210. BVerfGE 10, 302

§ 40. Правовые гарантии в случае лишения свободы (ст. 104 Основного закона)

210. BVerfGE 10, 302

(Vormundschaft / Опека)

Решение судьи согласно ст. 104 абз. 2 предл. 1 и 2 Основного закона требуется и в том случае, если опекун, осуществляя свое право на опре­деление места пребывания, помещает совершеннолетнего, лишенного дееспособности лица в учреждение закрытого типа.

Решение Первого Сената от 10 февраля 1960 г.

— 1 BvR526/53, 1 BvR29/58 –

[…]

РЕЗОЛЮТИВНАЯ ЧАСТЬ

Положения ст. 2 абз. 2 предл. 2 во взаимосвязи со ст. 104 абз. 2 предл. 1 и 2 Основного закона нарушены тем, что Участковые суды г. Мюнхена и г. Хамма не приняли решений о допустимости помещения по ходатай­ству опекунов заявителя жалобы 1 – Участковый суд г. Мюнхена – и за­явителя жалобы 2 – Участковый суд г. Хамма – в психиатрическую ле­чебницу закрытого типа.

[…]

ОСНОВАНИЯ

[…]

III.

[…]

Решение зависит от того, существует ли предусмотренное в ст. 104 абз. 2 предл. 1 и 2 Основного закона право на предшествующее или, в случае необходимости, неотлагательно полученное впоследствии су­дебное решение о допустимости и продолжении лишения свободы также и в том случае, когда опекун совершеннолетнего, лишенного дееспособ­ности лица решает вопрос о помещении его в заведение закрытого типа. Таким образом, речь идет в первую очередь не о том, имеет ли опекун право на такое помещение, а о том, должно ли государство предоставить предусмотренную в ст. 104 абз. 2 предл. 1 и 2 Основного закона защиту и в подобного рода случаях.

[…]

1. […]

а) Право опекунства всегда обладало сильными публично-правовы­ми чертами.

[…]

Государство осуществляет попечительскую деятельность опекунства либо через должностных лиц (сравн. § 32, 35, 41 Закона о попечении не­совершеннолетних от 9 июля 1922 г.), либо оно назначает выбранное для конкретного случая доверенное лицо – опекуна (§ 1779 ГГУ). Подобное индивидуальное опекунство представляет собой должность, исполнение которой является гражданским долгом; оно влечет за собой возникнове­ние прав и обязанностей публичного и частного права.

Поскольку опекунство основывается исключительно на назначении со стороны государства, государство следит за его исполнением на осно­ве своих полномочий по надзору за попечительством.

[…]

• […]

г)         […]

• […] В данном случае речь идет исключительно о лишении сво­боды недееспособных совершеннолетних лиц. Решающим для данного случая является то, что защита свободы согласно ст. 104 абз. 2 предл. 1 и 2 Основного закона не ограничивается уголовно-правовыми делами и задержаниями в интересах общественного спокойствия, безопасно­сти и порядка, но также охватывает случаи лишения свободы, которые носят попечительный характер. В пользу действия ст. 104 абз. 2 предл. 1 и 2 Основного закона также и в отношении случаев лишения свободы опекуном свидетельствует то, что опекунство, особенно опекунство над совершеннолетними, в течение веков является частью публичного попе­чительства. Только своеобразие, состоящее в том, что попечение в дан­ном случае осуществляется в рамках индивидуальных властных право­отношений и что государство для его осуществления прибегает к помощи частного лица, кажется противостоящим этому выводу.

Однако из сущности персональной власти назначенного государством доверенного лица нельзя сделать вывод, что предоставленная консти­туционным правом защита от лишения свободы должна отпадать, если это лицо инициирует лишение свободы. Персональная власть опекуна должна служить защите и благу подопечного. Поэтому у подопечного имеется право на юридическую защиту и по отношению к опекуну, что выражается в разнообразных полномочиях суда по надзору и контролю. Все они вовлекают государство в процесс защиты подопечного от зло­употребления властью. В соответствующей защите ему нельзя отказать, если речь идет о высоком благе свободы, и гарантия защиты закреплена даже в конституции.

Дело также не может заключаться в том, что в соответствии с дей­ствующим правом помещение совершеннолетнего подопечного в за­ведение закрытого типа не осуществляется непосредственно как акт публичного попечительства, а выступает в виде – обличенного в част­ноправовую форму – определения опекуном места пребывания. То, на­сколько данная понятийная квалификация акта помещения совершен­нолетнего подопечного малопригодна для толкования ст. 104 абз. 2 предл. 1 Основного закона, можно обнаружить в противоречивых ре­зультатах, к которым приводят толкования, основанные на данной, до сих пор господствующей квалификации: если государство осуществ­ляет опекунство через должностных лиц, то они действуют, реализуя государственную власть. К аналогичному выводу пришел и Федераль­ный Верховный Суд в связи с вопросами ответственности (Собрание ре­шений Федерального Верховного суда по гражданским делам (BGHZ) 9, 255). Значение ст. 104 абз. 2 предл. 1 Основного закона для помещения должностным лицом – опекуном несовершеннолетних лиц он оставил открытым (Собрание решений Федерального Верховного суда по гра­жданским делам (BGHZ) 17, 108); но первое из названных решений на­водит на мысль, что должностное лицо – опекун при ограничительном толковании ст. 104 абз. 2 предл. 1 Основного закона, в отличие от него­сударственного опекуна, для помещения подопечного в заведение за­крытого типа нуждается в решении суда, хотя решения опекунов в обо­их случаях основываются на одном и том же положении гражданского права о праве опекуна на определение места пребывания.

[…]

Наконец, и с общей точки зрения недостаточно последовательно отка­зывать недееспособному лицу в правовой защите согласно ст. 104 абз. 2 Основного закона от предпринимаемых опекуном мер, тогда как эта за­щита гарантируется каждому гражданину непосредственно государ­ственной властью в случае любого лишения свободы. При осуществлении управления по принципам правового государства для органов государ­ственной власти относительно невелика возможность злоупотребления полномочиями на лишение свободы по ненадлежащим мотивам.

Если полномочие на лишение свободы сосредоточено в руках частного лица, назначенного опекуном, опасность злоупотребления гораздо выше. Наряду с желанием опекуна избавиться от нагрузки в лице сложного и неудобного, часто входящего в состав членов семьи лица посредством помещения его в учреждение закрытого типа свою роль могут сыграть и более сомнительные экономические или личные мотивы.

[…]

Все эти неувязки отпадают, если рассматривать в качестве решаю­щего момента не помещение в соответствии с принятыми категориями гражданского или публичного права, а мысль о публичной опеке, кото­рая определяет все право опеки.

Издавна признано, что комплекс брачного, семейного права и права опеки, несмотря на свою принадлежность, по общему правилу, к част­ному праву, содержит сильные публично-правовые элементы. Двой­ственность опеки изначально заложена во взаимной связанности пуб­лично-правовой деятельности по надзору за опекой и частноправовой деятельности опекуна, в воздействии различных форм надзора судов по делам опеки за осуществлением опеки. Наиболее ярко переплете­ние публичного и частного права проявляется в случае опеки над со­вершеннолетними, так как государство здесь по соображениям опеки отменяет статус полной дееспособности посредством лишения дееспо­собности и назначает опекуна, то есть обосновывает и ограничивает его власть. При принудительном помещении в заведение закрытого типа публично-правовой элемент усиливается еще и тем, что оно возможно лишь при помощи государственной власти, которая либо сама предо­ставляет необходимые для помещения заведения, либо предоставля­ет соответствующие полномочия (§ 30 Закона о занятии промыслом) и предоставляет законному представителю в случае необходимости при помещении в заведение помощь исполнительных органов власти – су­дебного пристава или полиции.

[…]

Его право на принудительное помещение, таким образом, становит­ся эффективным благодаря фактической или потенциальной помощи государства. Действительность такова, что государство – часто в самом фактическом смысле – и здесь осуществляет помещение, хотя и не по собственной инициативе, но посредством того, что оно предоставляет опекуну свои исполнительные органы власти.

• Следовательно, запрещается правовая оценка помещения опеку­ном совершеннолетних психически больных таким образом, как будто ли­шение свободы осуществляется в рамках частноправовых отношений ме­жду гражданами. Государство не может освободиться от связанности ос­новными правами посредством назначения частного лица исполнителем государственной задачи и предоставления ему права принятия решения об использовании государственных средств принуждения.

[…]

д)        [.] Вопрос о том, действует ли статья 104 абз. 2 предл. 2 Основно­го закона и в случае лишения свободы по решению родителей, не под­лежал разрешению в данном деле. Возможно, при помещении родите­лями несовершеннолетних детей определяющими могут быть иные аспекты, чем в случае помещения опекуном совершеннолетних лиц. Родительская власть и опекунство служат родственным целям, но су­ществует отличие в правовом основании. Родительская власть основы­вается на природном отношении родителей к своим детям и наступает непосредственно в силу закона; должность опекуна, в отличие от это­го, является государственным институтом и основывается на назначе­нии судом по делам опеки; его власть над подопечным основывается, таким образом, на акте государственной власти.

[…]

Список принятых сокращений

ВЗC – Высший земельный суд

ГГУ – Германское гражданское уложение

ЕКПЧ – Европейская конвенция по правам человека

ЕСПЧ – Европейский суд по правам человека

ЗТК – Закон о связи

ОЗ – Основной закон

РАЗИ – Закон об изменении и дополнении правовых норм, регулирующих вопросы садоводства от 28 июля 1969 г

РАСП – Закон о защите при расторжении договора и иные нормы, регулирующие вопросы садоводства

РАФ – Леворадикальная террористическая группировка «Фракция Красной Армии»

УПУ – Уголовно-процессуальное уложение

ФЗКС – Федеральный закон о Федеральном Конституционном Суде