209. BVerfGE 95, 96
(Mauerschutzen / «Стрелки» на защите внутригерманской границы, Берлинской стены)
- а) Запрет обратного действия закона, закрепленный в ст. 103 абз. 2 Основного закона, является абсолютным и выполняет свою функцию гарантии принципа правового государства и основных прав посредством строгой формализации.
б) Этот запрет также требует применять исключающее ответственность основание, предусмотренное законом на момент совершения деяния, и в дальнейшем, если это основание было исключено во время производства по уголовному делу. Защищает ли подобным образом и в какой мере статья 103 абз. 2 Основного закона также доверие в отношении дальнейшего применения неписаных оснований, исключающих ответственность, окончательно не решено.
- Строгий запрет обратного действия закона в соответствии со ст. 103 абз. 2 Основного закона находит свое обоснование с точки зрения принципа правового государства в особом основании для доверия, которое создают уголовные законы, когда они принимаются демократическим и связанным основными правами законодателем.
- Такого особого основания для доверия не имеется, когда носитель государственной власти в отношении особо тяжких преступлений исключает наказуемость посредством исключающих ответственность оснований тем, что он за рамками писаных норм призывает к совершению таких преступлений, способствует им и тем самым грубо нарушает права человека, общепризнанные в международном праве. Строгая защита доверия, предусмотренная ст. 103 абз. 2 Основного закона, в данном случае не должна применяться.
Решение Второго Сената от 24 октября 1996 г.
— 2 BvR1851, 1853, 1875 и 1852/94 –
РЕЗОЛЮТИВНАЯ ЧАСТЬ РЕШЕНИЯ
Конституционные жалобы отклонены.
ОСНОВАНИЯ
A.
Объединенные для общего разрешения конституционные жалобы касаются вопроса наказуемости членов Национального совета обороны Германской Демократической Республики (ГДР), а также служащего пограничных войск в связи с убийством беглецов на внутригерманской границе.
I.
1. Конституционные жалобы 2 BvR1851, 1853 и 1875/94.
а) Решением земельного суда заявители 2 и 3 были осуждены за подстрекательство к убийству; заявитель 2 был приговорен к лишению свободы на срок семь лет и шесть месяцев; заявитель 3 был приговорен к лишению свободы на срок пять лет и шесть месяцев. Заявитель 1 за пособничество в убийстве был приговорен – с учетом наказаний из другого приговора – к лишению свободы на общий срок четыре года и шесть месяцев.
aa) Земельный суд признал заявителя 2 виновным в участии в убийстве семи человек, заявителей 1 и 3 – в участии в убийстве шести человек, которые в период с 1971 по 1989 г. хотели убежать из ГДР через вну- тригерманскую границу. В частности, речь шла о следующих случаях, первый из которых относится только к заявителю 2:
- 8 апреля 1971 г. 18-летний С. вблизи поселка Швикерсхаузен (на сегодняшний день – район Шмалькальден-Майнинген) при попытке пересечь минное поле наступил на саперную мину. В результате этого ему оторвало левую ступню; несмотря на данный факт, ему удалось добраться до территории Федеративной Республики Германия. Здесь, после нескольких операций, он умер 4 мая 1971 г. от последствий полученных ранений.
- 16 января 1973 г. 26-летний Ф. получил тяжелые ранения на территории ГДР вблизи поселка Блютлинген (район Люхов-Данненберг) вследствие взрыва установленной там мины осколочного действия SM-70. Несмотря на это ему удалось добраться до территории Федеративной Республики Германия. Здесь он умер 17 января 1973 г. в больнице от последствий полученных ранений.
- 14 июля 1974 г. 25-летний Ф. вблизи поселка Хоэгайс/Харц вызвал взрыв трех мин осколочного действия SM-70. Он получил тяжелые травмы из-за множества осколков, и двадцать минут спустя его оттащили за ноги пограничники ГДР в прилегающую местность. После этого его положили в грузовой автомобиль. До отправления прошло еще около 20 минут. Только по прошествии около двух часов после происшествия он попал в больницу Вернигероде, где 15 июля 1974 г. умер от последствий полученных ранений.
- 7 апреля 1980 г. 28-летний Б. в коммуне Фельтхайм в районе Халь- берштадт получил тяжелые травмы в результате взрыва мины осколочного действия SM-70. После ряда операций в больнице Хальберштадта он умер 11 мая 1980 г. от последствий полученных ранений.
- 22 марта 1984 г. 20-летний М. вблизи поселка Вендехаузен в районе Мюльхаузен получил в результате взрыва мины осколочного действия SM-70 такие тяжелые травмы, что после выноса его с поля пограничниками он умер на месте. Вызванный врач установил факт смерти.
- 1 декабря 1984 г. в 3:15 в Берлине два пограничника открыли огонь очередью в 20-летнего С., когда он пытался при помощи лестницы перелезть через стену, и попали ему в верхнюю часть спины. Пострадавшему медицинская помощь оказана не была. Только около 5:15 он был доставлен Народной полицией в больницу. К этому моменту он уже истек кровью. Если бы ему была оказана оперативная медицинская помощь, то он бы, скорее всего, выжил. «Стрелкам» была вынесена благодарность, претензия была предъявлена только в связи с большим расходом боеприпасов.
- В ночь с 5 на 6 февраля 1989 г. двадцатилетний Г. и его сверстник Г. совершили попытку перелезть через стену в Западный Берлин. При этом Г. был смертельно ранен пограничником выстрелом в грудь. Г. был ранен выстрелом. «Стрелка’м» была вынесена официальная благодарность.
бб) Заявители 1, 2 и 3 занимали важные должности в партийном и государственном аппарате ГДР и до 1989 г. были членами Национального совета обороны. Заявитель 1 стал в 1963 г. членом Центрального комитета Социалистической единой партии Германии и в 1972 г. – членом Национального совета обороны. Заявитель 2 в 1957 г. стал начальником Военно-воздушных сил Национальной народной армии и с 1967 г. как начальник Генштаба Национальной народной армии был членом Национального совета обороны; с 1985 г. он занимал должность министра национальной обороны. Заявитель 3 в 1971 г. вступил в Национальный совет обороны, в котором он с 1979 г. состоял как заместитель министра национальной обороны.
вв) Как установил земельный суд в деле против заявителей 1, 2 и 3, все основные приказы министра национальной обороны, в том числе распоряжения, касающиеся применения огнестрельного оружия на границе, основывались на решениях Национального совета обороны. […]
К «вооруженным силам» ГДР относились также пограничные войска под командованием председателя Национального совета обороны.
гг) Полномочия пограничных войск по применению огнестрельного оружия были с 1968 г. урегулированы, помимо прочего, в законах, которые были приняты Народной палатой и опубликованы в Вестнике законодательных актов ГДР. Это не касалось полномочия установки мин или самострельных установок. Начиная с 1961 г. и, в частности, в период совершения преступлений с 1971 по 1989 г. было вынесено – преимущественно на основании соответствующих решений Национального совета обороны – множество приказов и должностных предписаний, которые касались защиты пограничных сооружений при помощи мин или самострельных установок, а также применения огнестрельного оружия.
[…] В соответствии с § 17 абз. 2 Закона о задачах и полномочиях немецкой Народной полиции допускалось применение огнестрельного оружия:
«а) для предотвращения непосредственного исполнения или продолжения преступления, которое в соответствии с обстоятельствами представляет собой:
- преступление против суверенитета Германской Демократической Республики, мира, человечества и прав человека,
- преступление против Германской Демократической Республики,
- преступление против личности,
- преступление против общественной безопасности или против государственного строя либо
- иное преступление, которое должно быть совершено или исполняется, в частности, с применением огнестрельного оружия или взрывчатых веществ;
б) для предотвращения побега или для поимки лиц, которые:
- находятся под серьезным подозрением в совершении преступления или были задержаны или арестованы в связи с совершением преступления,
- находятся под серьезным подозрением в совершении преступления небольшой тяжести, были задержаны, арестованы или приговорены к лишению свободы в связи с совершением преступления небольшой тяжести и если имеются основания полагать, что будут применены огнестрельное оружие или взрывчатые вещества либо побег будет осуществлен иным способом посредством применения насилия или физической силы в отношении лиц, уполномоченных на осуществление задержания, ареста, охраны или надзора, или в случае совместного побега,
- были приговорены к наказанию, связанному с лишением свободы с отбыванием в местах лишения свободы строгого или общего режима;
в) против лиц, которые пытаются с применением силы освободить тех, кто был задержан, арестован или приговорен к лишению свободы в связи с совершением преступления или преступления небольшой тяжести, либо пособничают в этом».
[…]
Кроме того, в § 62 Распоряжения о порядке в приграничных областях и территориальных водах ГДР от 15 июня 1972 г. […] было прямо определено, что применение огнестрельного оружия солдатами пограничных войск допустимо исключительно по соответствующему военному указанию министра национальной обороны. Закон о государственной границе ГДР от 25 марта 1982 г., вступивший в силу 1 мая 1982 г., [.] регулировал в разделе IV полномочия пограничных войск и в отношении применения огнестрельного оружия предусматривал в § 27:
«(1) Применение огнестрельного оружия является крайней мерой применения силы против граждан. Огнестрельное оружие может применяться только в тех случаях, когда физическое воздействие без или совместно со вспомогательными средствами не принесло результата или будет очевидно неэффективным. Применение огнестрельного оружия против граждан допустимо лишь тогда, когда применение оружия против вещей или животных не приносит результата.
(2) Применение огнестрельного оружия допускается для предотвращения непосредственного исполнения или продолжения уголовно наказуемого деяния, которое по обстоятельствам представляется как преступление. Применение огнестрельного оружия допускается также в целях задержания лиц, которые находятся под серьезным подозрением в совершении преступления».
[…]
Б.
[…]
В.
Конституционные жалобы являются необоснованными.
[…]
I.
В частности, является необоснованной жалоба, предъявленная заявителями 1 и 3 и допустимая в соответствии со ст. 2 абз. 1 во взаимосвязи со ст. 25 Основного закона (сравн. BVerfGE 77, 170 [232]) о том, что уголовное преследование заявителей как лиц, занимавших ранее высокие правительственные должности и являвшихся членами конституционного органа ГДР, нарушает общие правила международного права, поскольку их иммунитет продолжает действовать.
1. ГДР была с точки зрения международного права – независимо от ее международно-правового признания Федеративной Республикой Германия (сравн. по этому вопросу: BVerfGE 36, 1 [22]) – государством и, соответственно, субъектом международного права. Поэтому в отношении ГДР могут применяться общепризнанные нормы международного права в смысле ст. 25 Основного закона (сравн. BVerfGE 36, 1 [23 и далее]; 92, 277 [320]). Под ними следует преимущественно понимать универсально действующие международные обычаи, дополненные общепризнанными правовыми принципами (сравн. BVerfGE 15, 25 [32 и далее, 34 и далее]; 16, 27 [33]; 23, 288 [317]). Возникновение универсальных международных обычаев не требует, чтобы с нормой международного права прямо или посредством конклюдентного действия согласились все без исключения государства. Однако данные международные обычаи должны основываться на общей устоявшейся практике многих государств, в основе которой лежит правовая убежденность в том, что такое поведение является правомерным (сравн. BVerfGE 92, 277 [320]).
«Доктрина акта государственной власти» («act of state doctrine»), на которую ссылаются заявители, основываясь на представлениях англо-американского права, не может быть признана общепризнанной нормой международного права в смысле ст. 25 Основного закона, поскольку она в любом случае не признается вне англо-американской правовой системы […]. Кроме того, в соответствии с позицией, которая общепризнана в литературе по международному праву и также была использована в обжалуемых решениях, иммунитет не может сохраняться дольше срока существования самого государства, к которому принадлежит соответствующее лицо […]. Точка зрения заявителя 3 о том, что статья 25 Основного закона нарушена уже потому, что направленное против него уголовное преследование не учитывает суверенитет ГДР как субъекта международного права, по этой причине неверна.
[…]
II.
Статья 103 абз. 2 Основного закона не нарушена.
Заявители считают норму ст. 103 абз. 2 Основного закона нарушенной прежде всего потому, что суды по уголовным делам отказали им в праве ссылаться на исключающее ответственность основание, которое на момент совершения деяний следовало из нормативных правовых актов ГДР о режиме государственной границы, как эти акты толковались и применялись в государственной практике. Кроме того, заявители 1, 2 и 3 считают, что их право согласно ст. 103 абз. 2 Основного закона также нарушено, поскольку при применении права Федеративной Республики Германия они были осуждены как косвенные исполнители преступлений.
Обе жалобы являются необоснованными.
- а) Статья 103 абз. 2 Основного закона представляет собой выражение принципа правового государства (сравн. BVerfGE 78, 374 [382]). Этот принцип обосновывает использование охраняемых правом свобод тем, что он предоставляет правовую определенность, которая связывает государственную власть законом и защищает доверие. Принцип правового государства включает в себя в качестве одной из ведущих идей Основного закона также требование материальной справедливости (сравн. BVerfGE 45, 187 [246]). В сфере уголовного права данные задачи, связанные с принципом правового государства, выражаются в принципе отсутствия наказания без вины. Данный принцип имеет свои корни также в конституционной защите достоинства и самостоятельной ответственности человека, которые предусмотрены в ст. 1 абз. 1 и ст. 2 абз. 1 Основного закона и которые законодатель должен учитывать при создании уголовного права (сравн. BVerfGE 25, 269 [284 и далее]). Этот принцип лежит также в основе ст. 103 абз. 2 Основного закона (сравн. BVerfGE 20, 323 [331]; 25, 269 [285]).
Норма ст. 103 абз. 2 Основного закона обеспечивает эти цели тем, что она допускает наказание за деяние лишь в том случае, если на момент совершения данного деяния его наказуемость была с достаточной определенностью установлена законом в виде описания фактического состава. Кроме того, статья 103 абз. 2 Основного закона защищает от назначения более строго наказания, чем предусмотренное законом на момент совершения деяния. В интересах правовой определенности и справедливости статья 103 абз. 2 Основного закона гарантирует, что в сфере уголовного права, на основании которого государство может вмешиваться в права личности самым серьезным образом, только законодатель определяет нарушения правовых благ, за которые следует уголовное наказание. Это находит свое выражение в ст. 103 абз. 2 Основного закона в том, что связанность законом, вытекающая из принципа правового государства, усиливается до строгой парламентской оговорки (сравн. BVerfGE 71, 108 [114]; 78, 374 [382]; устойчивая судебная практика). Для граждан статья 103 абз. 2 Основного закона создает доверие в отношении того, что государство будет преследовать только такое поведение как уголовно наказуемое, для которого законодатель посредством закона установил наказуемость и размер наказания на момент совершения деяния. Гражданин тем самым получает возможность самостоятельно контролировать свое поведение таким образом, чтобы избегать совершения наказуемых деяний. Данный запрет обратного действия уголовного закона носит абсолютный характер (сравн. BVerfGE 30, 367 [385]). Этот запрет выполняет свою функцию гарантии принципа правового государства и основных прав посредством строгой формализации. Это является характерной особенностью гарантий правового государства […].
б) Статья 103 абз. 2 Основного закона защищает от последующего изменения оценки противоправного содержания деяния в ущерб лицу, его совершившему (сравн. BVerfGE 46, 188 [193]). Поэтому он также требует применять исключающее ответственность основание, предусмотренное законом на момент совершения деяния, и в дальнейшем, если это основание было исключено во время производства по уголовному делу. Тем не менее в отношении исключающих ответственность оснований – в отличие от состава преступления и санкции уголовно-правовой нормы – не применяется строгая оговорка о законе. Уголовно-правовые основания освобождения от ответственности могут действовать также на основании правовых обычаев или судебной практики. Если неписаные, исключающие ответственность основания, признанные на момент совершения деяния, впоследствии не применяются, то возникает вопрос о том, защищает ли подобным образом и в какой мере статья 103 абз. 2 Основного закона также доверие в отношении дальнейшего применения неписаных оснований, исключающих ответственность. Данный вопрос не требует здесь общего решения. Ведь в рассматриваемом случае основание, исключающее ответственность, частично нормативно урегулированное, частично основанное на государственных распоряжениях и практике, применяется на условиях, которые допускают ограничения абсолютного запрета обратного действия закона, предусмотренного ст. 103 абз. 2 Основного закона, на основании конституции.
aa) Статья 103 абз. 2 Основного закона в качестве стандартного случая рассматривает ситуацию, когда деяние было совершено и по нему был вынесен приговор в сфере применения материального уголовного права Федеративной Республики Германия, основанного на Основном законе. В данном стандартном случае уголовное право, которое возникло на условиях демократии, разделения властей, обязанности соблюдения основных прав и которое тем самым в принципе удовлетворяет требованиям материальной справедливости, создает соответствующую принципу правового государства основу для абсолютной и строгой защиты доверия, которую предоставляет статья 103 абз. 2 Основного закона.
бб) Это действует с ограничениями, когда в результате воссоединения Г ермании [.] устанавливается на законодательном уровне, что правовая оценка преступлений, совершенных в бывшей ГДР, должна осуществляться на основании уголовного права ГДР. Данное правило является следствием принятия на себя уголовного правосудия на территории ГДР Федеративной Республикой Германия; это правило само по себе соответствует ст. 103 абз. 2 Основного закона, поскольку граждане бывшей ГДР осуждаются за преступления на основании действовавшего для них в момент совершения преступления уголовного права, и действующее на момент вынесения приговора право Федеративной Республики Германия применяется лишь в том случае, если оно является более мягким. Однако такая правовая ситуация, в которой Федеративная Республика Германия должна осуществлять уголовное преследование на основе права государства, которое не соблюдало ни принцип демократии, ни принцип разделения властей, ни основные права, может привести к конфликту между неотъемлемыми требованиями правового государства, следующими из Основного закона, и абсолютным запретом обратного действия закона согласно ст. 103 абз. 2 Основного закона. Строгий запрет обратного действия согласно ст. 103 абз. 2 Основного закона, как указано выше, находит свое обоснование с точки зрения принципа правового государства в особом основании для доверия, которое характерно для уголовных законов, если они изданы демократическим законодателем, связанным основными правами. Такое особое основание для доверия отпадает, если другое государство хотя и устанавливало нормативно составы преступления в отношении особо тяжких уголовных правонарушений, однако при этом исключало наказуемость в некоторых сферах посредством исключающих ответственность оснований; это государство за рамками писаных норм призывало к совершению таких преступлений, способствовало им и тем самым грубо нарушало права человека, общепризнанные в международном праве. Этим носитель государственной власти совершил чрезвычайное государственное нарушение права, которое может утверждаться лишь до тех пор, пока фактически существует ответственная за это государственная власть.
В данной совершенно особой ситуации принцип материальной справедливости, который включает в себя также соблюдение признанных международным правом прав человека, запрещает применение такого исключающего ответственность основания. Строгая защита доверия, предусмотренная ст. 103 абз. 2 Основного закона, в данном случае не должна применяться. В противном случае уголовное правосудие Федеративной Республики Германия стало бы противоречить принципу правового государства. Г ражданин, который в настоящее время находится под уголовной юрисдикцией Федеративной Республики Германия, лишается права ссылаться на такое исключающее ответственность основание; в остальном остается гарантированным доверие в отношении того, чтобы нести наказание в соответствии с законом, который действовал для гражданина на момент совершения деяния.
вв) Аналогичные конфликтные ситуации возникали для Федеративной Республики Германия уже ранее при оценке нацистских преступлений.
- […]
(2) Федеральный Конституционный Суд занимался прежде проблемой «законных противоправных деяний» только вне сферы уголовного права. Он принимал во внимание, что в случаях непреодолимого противоречия между позитивным правом и справедливостью принцип правовой определенности может иметь меньшую силу, чем принцип материальной справедливости. В этой связи суд ссылался на доводы Густава Радбруха […], в частности на так называемую Формулу Радбруха (сравн. BVerfGE 3, 225 [232 и далее]; 6, 132 [198 и далее]; 6, 389 [414 и далее]). При этом суд многократно подчеркивал, что недействительность позитивного права должна ограничиваться лишь крайне исключительными случаями, а просто несправедливое законодательство посредством присущего и ему элемента порядка может иметь правовую силу и этим создавать правовую определенность (сравн. BVerfGE 6, 132 [199]; 6, 389 [414 и далее]). Между тем именно время господства нацистов показало, что законодатель может совершать серьезные нарушения права (сравн. BVerfGE 3, 225 [232]; 23, 98 [106]), и поэтому такие нормы с самого начала не должны подлежать применению ввиду их непреодолимого противоречия принципу справедливости (сравн. BVerfGE 23, 98 [106]; 54, 53 [67 и далее]).
- Оспоренные решения соответствуют изложенному в п. 1 конституционно-правовому масштабу.
а) Федеральный Верховный Суд развил далее свою судебную практику при оценке преступной деятельности правительства во время правления Социалистической единой партии Г ермании в ГДР (сравн. Официальное собрание решений Федерального Верховного суда по уголовным делам (BGHSt) 39, 1 [15 и далее]; 39, 168 [183 и далее]; 40, 218 [232]; 40, 241 [244 и далее]). Эта судебная практика лежит и в основе оспоренных решений. Согласно этой практике основание, исключающее ответственность, не должно применяться, когда оно прикрывает умышленное убийство людей, которые не хотели ничего более, чем пересечь внутригер- манскую границу без оружия и без угрозы для общепризнанных правовых благ. Ведь такое исключающее ответственность основание, которое ставит реализацию запрета на пересечение границы выше, чем право человека на жизнь, является недействительным ввиду очевидного и непреодолимого нарушения элементарных требований справедливости и защищенных международным правом прав человека. Это нарушение носит настолько тяжелый характер, что идет вразрез с общими для всего человечества правовыми убеждениями в отношении ценности человеческой жизни и достоинства человека. В подобном случае позитивное право должно отступать перед справедливостью.
[…]
б) Данная оценка соответствует Основному закону. Она также подкрепляется решением Федерального Конституционного Суда от 31 июля 1973 г. касательно Договора об основах отношений между ГДР и ФРГ. В этом решении установлено, что действия ГДР на внутригерманской границе являются бесчеловечными, а возведение стены, установка колючей проволоки, создание «полос смерти» и отдача приказов на открытие огня не соответствуют договорным обязательствам, принятым на себя ГДР (сравн. BVerfGE 36, 1 [35]).
в) Против вывода о том, что исключающее ответственность основание, существующее в соответствии с государственной практикой, не может применяться в отношении убийства «нарушителей границы» как чрезвычайного государственного правонарушения, заявители не могут приводить в качестве возражения тот факт, что право на жизнь и право на свободное передвижение в соответствии с положениями Международного пакта о гражданских и политических правах гарантируются не безоговорочно; также демократические правовые государства западного образца в своем законодательстве прямо предусматривают применение огнестрельного оружия при определенных условиях, в частности в связи с преследованием и задержанием преступников. Хотя это правда, что законодательные предписания ГДР, регулирующие применение огнестрельного оружия на внутригерманской границе, текстуально соответствовали предписаниям Федеративной Республики Германия о применении прямого принуждения. Однако факты, установленные в оспариваемых решениях, позволяют сделать вывод о том, что положения законодательства перекрывались приказами, которые не оставляли места для ограничения применения огнестрельного оружия рамками принципа соразмерности и служили передаче солдатам пограничных войск позиции их начальства, по сути Национального совета обороны, в соответствии с которой нарушители границы должны были «уничтожаться», если попытка пересечения границы не могла быть предотвращена иными средствами. Подчинение права отдельного человека на жизнь интересам государства по предотвращению нарушения режима границы привело к пренебрежению писаного права в пользу требований политической целесообразности. Это являлось с материальной точки зрения особо тяжким нарушением права.
[…]
Список принятых сокращений
ВЗC – Высший земельный суд
ГГУ – Германское гражданское уложение
ЕКПЧ – Европейская конвенция по правам человека
ЕСПЧ – Европейский суд по правам человека
ЗТК – Закон о связи
ОЗ – Основной закон
РАЗИ – Закон об изменении и дополнении правовых норм, регулирующих вопросы садоводства от 28 июля 1969 г
РАСП – Закон о защите при расторжении договора и иные нормы, регулирующие вопросы садоводства
РАФ – Леворадикальная террористическая группировка «Фракция Красной Армии»
УПУ – Уголовно-процессуальное уложение
ФЗКС – Федеральный закон о Федеральном Конституционном Суде