171. BVerfGE12, 296

§ 32. Партийная привилегия (ст. 21 Основного закона)

171. BVerfGE12, 296

(Parteienprivileg / Партийная привилегия)

1.  До решения Федерального Конституционного Суда никто не упра­вомочен устанавливать неконституционность партии. Тем самым этому решению придается правоустанавливающее значение.
2.  Эта привилегия ст. 21 Основного закона защищает прежде все­го партийные организации, но она распространяется также на офици­альную партийную деятельность функционеров и сторонников партии с использованием общедопустимых средств. Их деятельность защищена партийной привилегией даже в том случае, если впоследствии их пар­тия на основании решения Федерального Конституционного Суда будет признана антиконституционной.
3.  Правопорядок не может без нарушения принципа правового госу­дарства сначала предоставить конституционно-правовую свободу создать партию и действовать в ее интересах, а затем задним числом объявить такую деятельность противозаконной.

Решение Второго Сената от 21 марта 1961 г.

— 2 BvR27/60 —

[…]

ОСНОВАНИЯ

A.

1. Закон об изменении уголовного права от 30 августа 1951 г. (Сборник федерального законодательства (BGBl), Часть I, стр. 739), среди прочего, ввел в Особенную часть Уголовного уложения раздел об «антигосудар­ственной деятельности» (§ 88 до 98 Уголовного уложения). К нормам это­го раздела относится § 90 а Уголовного кодекса. В нем указано:

«(1) Кто основывает объединение, цель или деятельность кото­рого направлены против конституционного строя или идеи взаи­мопонимания между народами, или кто содействует такому объ­единению как организатор или подстрекатель, наказывается тю­ремным заключением.

•  В особо тяжелых случаях может быть назначено наказа­ние до пяти лет тюремного заключения строгого режима. Наряду с этим допускается полицейский надзор.
•  Если объединение является политической партией в сфере действия настоящего Закона, то деяние может быть преследуемо только после того, как Федеральный Конституционный Суд уста­новит, что партия является антиконституционной».
• Податель жалобы с 1951 г. до взятия его под стражу в марте 1956 г. работал на федеральной территории на постоянной основе ведущим функционером Общества Германо-Советской дружбы (ОГСД), коммуни­стической организации со скрытыми политическими целями. Одновре­менно он являлся членом Коммунистической партии Германии (КПГ). Он осуществлял связь между ОГСД и правлением КПГ. Земельный суд в г. Люнебурге своим приговором от 13 ноября 1956 г. определил ему на­казание в виде двух лет тюремного заключения за его деятельность в этих организациях. При этом его работа на ОГСД была квалифицирована как преступление и преступление небольшой тяжести согласно § 90а, 128, 129 абз. 1 и 2, § 94 и 73 Уголовного уложения, а находящееся в неразрывной связи с этим содействие КПГ – как еще одно преступление небольшой тяжести согласно § 90а Уголовного уложения, которое было совершено одновременно с другим деянием (§ 73 Уголовного уложения).

[…]

В.

Конституционная жалоба является обоснованной.

I.

1. Норма § 90а Уголовного уложения направлена на защиту от пося­гательств, которые, злоупотребляя гарантированной по общему пра­вилу свободой объединений, направлены на ликвидацию или подрыв свободного демократического общественного строя. Эта норма преду­сматривает наказание за создание объединения, цель или деятельность которого направлены против конституционного строя или идеи взаимо­понимания между народами, а также за содействие подобным устремле­ниям в качестве организатора или подстрекателя. Она является уголовно­правовым аналогом второй альтернативы нормы ст. 9 абз. 2 Основного закона, которая запрещает объединения, деятельность которых направ­лена против конституционного строя или идеи взаимопонимания между народами. Однако норма § 90a Уголовного уложения предусматривает наказание не только для тех, кто создает или содействует направленно­му против конституционного строя или идеи взаимопонимания между народами объединению в смысле ст. 9 абз. 2 Основного закона, но и для тех, кто создает или содействует политической партии, преследующей указанные цели. Это следует из абз. 3 данной нормы, которая устанав­ливает пределы описанного в абз. 1 состава преступления.
2. […]

Основание конституционно-враждебных политических партий и содей­ствие им должны быть наказуемым противоправным деянием вне зависи­мости от того, объявил Федеральный Конституционный Суд эти партии антиконституционными или нет. Установление антиконституционности партии Федеральным Конституционным Судом не относится к предусмо­тренному законом составу преступления; это лишь процессуальное условие.

После принятия решения Федеральным Конституционным Судом пар­тийная привилегия прекращает действовать; если партия продолжает су­ществовать или создается новая замещающая ее организация, то можно применять § 90a Уголовного уложения как уголовно-правовую норму – возможно, с другими нормами, например § 47, 42 Закона о Федеральном Конституционном Суде, – но только в том случае, если это относится к объединениям в смысле положений ст. 9 абз. 2 Основного закона.

II.

Поскольку норма § 90a Уголовного уложения предусматривает нака­зание для тех, кто создает и содействует партии до того, как она будет объявлена Федеральным Конституционным Судом антиконституцион­ной, она нарушает нормы ст. 21 Основного закона.

1. Партии принадлежат к институтам конституционной жизни. Их статус гарантирован ст. 21 Основного закона. Она является lex specialis (специальным законом) по отношению к норме ст. 9 Основного закона. Поэтому норма ст. 9 абз. 2 не может даже субсидиарно быть применима к политическим партиям (BVerfGE2, 1 [13]). Последствия антиконститу­ционной деятельности политических партий, таким образом, могут быть оценены только применительно к положениям ст. 21 Основного закона, но не на основании действующей в отношении объединений ст. 9 абз. 2 Основного закона.
2.  Статья 21 Основного закона предоставляет политическим партиям в связи с их особым положением в конституционном пространстве уси­ленную гарантию защиты и существования (так называемую «партийную привилегию»). Последняя находит свое выражение прежде всего в том, что политические партии, в отличие от других политических объедине­ний, могут быть объявлены антиконституционными лишь Федеральным Конституционным Судом. Из этого следует, что вплоть до решения Феде­рального Конституционного Суда никто не может признать партию анти­конституционной. Тем самым решение Федерального Конституционного Суда приобретает правоустанавливающий характер.
3.  В решении по КПГ указывалось, что, согласно установленной Основ­ным законом монополии Федерального Конституционного Суда на при­нятие решения по вопросу об антиконституционности какой-либо пар­тии, «полностью исключена возможность административных мер против существования политической партии, даже если она столь враждебно выступает против свободного демократического общественного устрой­ства» (BVerfGE 5, 85 [140]).

Федеральный Верховный Суд также придерживается мнения, что предметное содержание партийной привилегии охватывает все, что статья 21 абз. 1 Основного закона описывает как задачи политических партий: «Деятельность политической партии … должна – с оговоркой о предусмотренном в ст. 21 абз. 2 Основного закона решении Федераль­ного Конституционного Суда – быть свободной от любых препятствий, даже и при наличии опасности, что партия преследует антиконституци­онные цели. Она с необходимостью включает в себя различные формы деятельности членов партии и ее сторонников в области партийных за­дач, в частности устную и письменную рекламу целей партии» (Офици­альное собрание решений Федерального Верховного Суда по уголовным делам (BGHSt), 6, 318 [320]).

Предположение, что поддерживающая в первую очередь работу пар­тийной организации привилегия ст. 21 абз. 2 Основного закона (BVerfGE 9, 162 [165]) распространяется также на проводимую с использованием об­щедопустимых средств официальную партийную деятельность функ­ционеров и сторонников партии, является вполне логичным. Если бы деятельность организаторов или функционеров партии, не нарушающая общих уголовно-правовых законов и заключающаяся в создании партии и в поддержке партийных целей, стала преследоваться как наказуемое противоправное деяние, то гарантированная нормой ст. 21 абз. 2 Основ­ного закона защита была бы лишена содержания; ведь любая партия без деятельности ее функционеров становится недееспособной. Таким путем можно было бы устранить партию, обойдя предусмотренную ст. 21 абз. 2 Основного закона процедуру с участием Федерального Конституционно­го Суда. Но это было бы антиконституционно.

• Свобода основания политической партии и право партии участво­вать в формировании политической воли народа гарантирована Консти­туцией. Отсюда вытекает легальность деятельности основателей партии и работающих на нее людей, в том числе и в случае, если партия позднее будет признана антиконституционной.

Когда сторонники и функционеры такой партии пропагандируют ее цели, голосуют за нее на выборах, принимают активное участие в пред­выборной борьбе, собирают пожертвования, работают в партийном аппарате или как депутаты работают на благо своего округа, то они действуют в рамках конституционно гарантированной толерантности. Основной закон мирится с опасностью, которая заключается в образо­вании и деятельности такой партии вплоть до объявления ее антикон­ституционной, ради политической свободы. Поскольку партии являют­ся в конституционно-правовом отношении важными интеграционными факторами, Основной закон исключает возможность оказания давления на партию со стороны исполнительной власти или законодателя. Как коррелят свободе основания партий Основной закон предусматривает возможность признания политической партии антиконституционной; однако решение об этом находится в исключительном ведении Феде­рального Конституционного Суда. Эта норма содержит принципиаль­ное конституционно-правовое решение, которое является обязатель­ным и для уголовного права.

Признавая партии факторами конституционной жизни, Основной закон должен защищать их статус. Сюда относится и регулирование вопроса о том, что действующие в интересах партии лица могут делать и от чего они должны воздержаться, пока партия не объявлена Федераль­ным Конституционным Судом антиконституционной. Согласно ст. 21 Основного закона они имеют право воздействовать от имени партии на формирование политической воли народа всеобще разрешенными средствами. Напротив, они должны отказаться от всего, что запреще­но общими правовыми предписаниями. Следовательно, если их дея­тельность состоит в том, что они содействуют всеобще разрешенными средствами осуществлению целей партии, то они подлежат защите пар­тийной привилегией даже тогда, когда их партия позднее объявляется Федеральным Конституционным Судом антиконституционной. Предо­ставленные Конституцией правомочия делают эту деятельность пра­вомерной. Правопорядок не может без нарушения принципа правового государства сначала предоставить свободу создания партии и работать на нее в конституционном пространстве, а затем рассматривать это как противоправное деяние.

То, что разрешено Основным законом, не может запретить уголовно­правовой закон, даже таким образом, когда угроза наказания связыва­ется с определенным условием уголовного преследования. Однако зако­нодатель в нормах § 90а абз. 1 и 3 Уголовного уложения предусмотрел для тех, кто основал и поддерживал политические партии, выступившие против конституционного строя, наказание без учета того, объявил ли их Федеральный Конституционный Суд антиконституционными. Тем самым он подчинил такие политические партии с самого их основания требованию нормы ст. 9 абз. 2 Основного закона, не заметив, что поло­жение ст. 21 абз. 2 Основного закона является для них абсолютным lex specialis в противовес ст. 9 абз. 2 Основного закона. Таким образом, нор­мой § 90а абз. 1 в связи с абз. 3 Уголовного уложения законодатель нару­шил партийную привилегию согласно ст. 21 Основного закона. В связи с указанным следует установить, что норма § 90а абз. 3 Уголовного уло­жения является полностью ничтожной, а норма абз. 1 является ничтож­ной в той мере, в которой она угрожает наказанием лицам, создавшим и поддерживавшим политические партии (§ 95 абз. 3 ФЗКС).

[…]

Список принятых сокращений

ВЗC – Высший земельный суд

ГГУ – Германское гражданское уложение

ЕКПЧ – Европейская конвенция по правам человека

ЕСПЧ – Европейский суд по правам человека

ЗТК – Закон о связи

ОЗ – Основной закон

РАЗИ – Закон об изменении и дополнении правовых норм, регулирующих вопросы садоводства от 28 июля 1969 г

РАСП – Закон о защите при расторжении договора и иные нормы, регулирующие вопросы садоводства

РАФ – Леворадикальная террористическая группировка «Фракция Красной Армии»

УПУ – Уголовно-процессуальное уложение

ФЗКС – Федеральный закон о Федеральном Конституционном Суде