110. BVerfGE 125, 260

110. BVerfGE 125, 260

(Vorratsdatenspeicherung / Резервное хранение личных данных)

Федеральный Конституционный Суд

– Пресс-служба –

Пресс-релиз № 11/2010 от 2 марта 2010 г.

Решение от 2 марта 2010 г.

— 1 BvR256/08, 1 BvR263/08, 1 BvR586/08 –

Конкретное юридическое оформление резервного хранения пользовательских данных неконституционно

Конституционные жалобы направлены на проверку конституцион­ности § 113 «а», 113 «Ь» Закона о связи и § 100 «g» Уголовно-процессуаль­ного кодекса в той мере, в которой они допускают сбор данных в соот­ветствии с § 113 «а» ЗТК. Данные нормы были введены Законом о новом регулировании контроля телефонных переговоров от 21 декабря 2007 г.

§ 113 «а» ЗТК устанавливает, что провайдеры телекоммуникацион­ных услуг для населения, услуг электронной почты и Интернета обяза­ны хранить без особых оснований практически все телекоммуникаци­онные данные, получаемые в рамках предоставления телефонных услуг (стационарная телефонная связь, мобильная связь, факс, СМС, ММС). Обязанность хранения распространяется, по сути, на все данные, необ­ходимые для восстановления информации о том, кто, когда, как долго, с кем, откуда общался или пытался установить связь. В отличие от это­го, не подлежит хранению информация о содержании сообщений и, та­ким образом, также данные о том, к каким страницам в Интернете об­ращались пользователи. По истечении обязательного срока хранения, составляющего шесть месяцев, все данные должны быть уничтожены в течение одного месяца.

§ 113 «Ь» ЗТК устанавливает возможные цели, для которых могут ис­пользоваться такие данные. Данное положение при этом понимается как отсылочная норма: сама она не наделяет полномочиями на получение данных, а обозначает лишь обобщенно возможные цели использования, которые должны уточняться специальным законодательством федерации и земель. При этом в первой половине предл. 1 перечислены цели непо­средственного использования данных: преследование уголовных преступ­лений, пресечение серьезных угроз общественной безопасности и вы­полнение задач разведки. Вторая половина предложения, кроме этого, разрешает еще и косвенное использование данных для предоставления сведений согласно абз. 1 § 113 ЗТК, устанавливая право истребования сведений от провайдеров услуг для идентификации IP-адресов. Г осудар- ственные органы, если они уже знают IP-адрес, например, на основании предоставленной информации или на основании собственных расследо­ваний, могут истребовать сведения о том, за каким пользователем чис­лится данный адрес. Законодатель дает разрешение на такие действия, не устанавливая подробных ограничительных мер по вопросам пресле­дования уголовных преступлений и нарушений общественного порядка, а также защиты от опасностей; компетенция судьей по данному вопро­су, как и дальнейшие обязанности по уведомлению, не предусмотрена.

§ 100 «g» Уголовно-процессуального кодекса, регулирует, в рамках конкретизации № 1 первой половины предл. 1 § 113 «Ь» ЗТК, непосред­ственное использование предварительно сохраненных данных в целях уголовного преследования. Из системного толкования нормы следует, что она регулирует доступ в принципе ко всем телекоммуникационным данным. Таким образом, данная норма разрешает изначально только до­ступ к телекоммуникационным данным, сохраненным по другим осно­ваниям (например, для совершения сделок) у провайдеров услуг. Зако­нодатель принял решение в пользу того, чтобы не проводить различия между использованием заранее сохраненных данных согласно § 113 «а» ЗТК и другими телекоммуникационными данными. Законом разрешается также использование сохраненных данных без привязки к закрытому пе­речню преступлений особой тяжести и, кроме того, при соответствующей проверке соразмерности в каждом конкретном деле для преследования уголовных правонарушений, совершенных посредством телекоммуни­кации. Для применения таких мер требуется предварительное решение суда; Уголовно-процессуальный кодекс также предусматривает обязан­ность по уведомлению и последующую правовую защиту.

Оспариваемые нормы рассматриваются в качестве имплементации Директивы 2006/24^С Европейского парламента и Европейского сою­за от 2006 г. о хранении пользовательских данных. Согласно данной директиве на провайдеров телекоммуникационных услуг следует на­ложить обязанность хранить указанные в § 113 «а» ЗТК данные в тече­ние как минимум шести месяцев, максимум двух лет и предоставлять их для следствия по тяжким уголовным преступлениям. Директива не содержит более подробного регулирования использования данных; меры для защиты данных также в основном остаются в юрисдикции государств-членов.

На основании временных постановлений Первого Сената Федераль­ного Конституционного Суда (Пресс-релиз № 37/2008 от 19 марта 2008 г. и № 92/2008 от 6 ноября 2008 г.) хранящиеся данные в соответствии с § 113 «а» ЗТК могли передаваться для целей уголовного преследования согласно № 1 предл. 1 § 113 «Ь» ЗТК только в соответствии с предусмо­тренными временным постановлением условиями, а заранее сохранен­ные данные согласно § 113 «а» ЗТК для защиты от опасностей (№ 2 предл. 1 § 113 «Ь» ЗТК) могли передаваться операторами телекоммуникацион­ных услуг направившему запрос государственному органу только лишь при соблюдении ограничительных условий.

Заявители считают, что хранение пользовательских данных представ­ляет собой, прежде всего, нарушение тайны телекоммуникации и пра­ва на информационное самоопределение. Они считают несоразмерным хранить без основания все телекоммуникационные данные. В частно­сти, они подчеркивают, что на основании хранящихся данных можно составить анкеты на каждое лицо с информацией о его передвижении. Один из заявителей, предоставляющий услуги анонимизации в Интер­нете, жалуется на то, что связанные с хранением издержки несоразмер­но ущемляют свободу профессиональной деятельности в области теле­коммуникационных услуг.

Первый Сенат Федерального Конституционного Суда решил, что нор­мы ЗТК и Уголовно-процессуального кодекса, касающиеся превентивно­го хранения персональных данных, противоречат абз. 1 ст. 10 Основного закона. Сама по себе обязанность хранения данных в описанном объеме не является неконституционной. Однако отсутствует юридическое оформ­ление данной обязанности в соответствии с принципом соразмерности. Оспариваемые нормы не обеспечивают ни достаточной безопасности дан­ных, ни достаточного ограничения целей их использования. Кроме того, они не во всем удовлетворяют требованиям конституционно-правовой прозрачности и правовой защиты. Данные нормы тем самым в целом яв­ляются неконституционными и ничтожными.

В основе принятого решения по существу лежат следующие выводы:

О допустимости:

Конституционные жалобы не являются недопустимыми в той мере, в которой оспоренные нормы были приняты в рамках имплементации Директивы 2006/24/EC Заявители требуют того, чтобы без их обраще­ния в специализированные суды, так как их конституционные жалобы обращены непосредственно против закона об имплементации дирек­тивы, Федеральный Конституционный Суд обратился с запросом в Ев­ропейский суд, чтобы тот посредством предварительного решения со­гласно ст. 267 Договора о функционировании Евросоюза (ранее ст. 234 Договора об учреждении Европейского сообщества) объявил Директи­ву ничтожной и открыл бы тем самым путь для проверки оспариваемых норм в соответствии с основными правами по немецкому законодатель­ству. Во всяком случае, в рамках такого метода проверка оспариваемых норм на соответствие основным правам, закрепленным в Основном за­коне, по жалобе заявителей не исключена изначально.

Об обоснованности:

Обращения в Европейский суд по вопросу толкования норм не рассма­триваются, так как здесь не идет речи о возможном приоритетном приме­нении права ЕС. Действие Директивы 2006/24^С и вытекающий отсюда возможный приоритет права ЕС перед германскими основными правами не имеет значения для принятия решения. Директива оставляет ФРГ ши­рокий простор для принятия решений. Директива в основном ограничи­вается регулированием обязанностей по хранению информации и объе­мом такой информации и не описывает порядок доступа к данным и их использования государственными органами государств-членов. При таком содержании Директива может быть имплементирована без нарушения ос­новных прав, закрепленных в Основном законе. Основной закон не распро­страняет запрет на хранение таких данных на все возможные ситуации.

Оспариваемые нормы затрагивают сферу правовой охраны абз. 1 ст. 10 Основного закона (тайна телекоммуникационной связи) также в той мере, в которой речь идет о хранении данных о доступе к Интернету и полномочии требовать предоставление сведений согласно второй по­ловине предл. 1 § 113 «Ь» ЗТК. Тот факт, что хранение данных произво­дится частными провайдерами, этому не противоречит, так как они вы­ступают лишь в качестве вспомогательных лиц при выполнении задач государственными органами.

Хранение телекоммуникационных данных без соответствующего основания на протяжении шести месяцев в целях квалифицированно­го использования в рамках уголовного преследования, защиты от угроз и для выполнения задач разведки, как это указано в § 113 «а», 113 «Ь» ЗТК, само по себе не противоречит ст. 10 Основного закона. Если юри­дическое оформление в достаточной мере устанавливает особую важ­ность оснований для вторжения в тайну телекоммуникационной свя­зи, хранение телекоммуникационных данных без основания, как тако­вое, не будет подпадать под строгий запрет предварительного хранения данных в смысле судебной практики Федерального Конституционного Суда. Если законодательное оформление будет в адекватной мере соот­ветствовать вторжению в данную тайну, то требования соразмерности могут быть соблюдены.

Однако в случае такого хранения данных речь идет об особо тяжком вторжении, пределы которого до сих пор не были известны правопоряд­ку. Даже если хранение не распространяется на содержание переговоров, на основании таких данных можно сделать достаточные выводы по содер­жанию переговоров вплоть до вторжения в интимную сферу абонентов. Информация о получателях сообщений, дата, время и место телефонных разговоров позволяет при ее анализе в течение длительного времени в совокупности составить детализированное заключение об обществен­ной или политической принадлежности, а также личных предпочтени­ях, склонностях или слабостях. В зависимости от количества телеком­муникационной информации, на основании сохраненных данных, воз­можно составить информативный профиль лица, включая информацию о передвижении практически на каждого гражданина. Кроме того, уве­личивается риск вовлечения граждан в другие расследования, несмотря на то что они для этого повода не давали. Помимо этого возрастает ве­роятность злоупотреблений, связанных с подобным сбором данных, их негативное влияние на гражданина. Поскольку хранение и использова­ние данных происходят незаметно, хранение телекоммуникационных данных без оснований способствует возникновению чувства опасности нахождения под наблюдением, которое во многих сферах может ущем­лять естественную реализацию основных прав.

Тем не менее подобное хранение данных может соответствовать абз. 1 ст. 10 Основного закона при наличии определенных правил. Опреде­ляющим является в первую очередь то обстоятельство, что хранение телекоммуникационных данных должно осуществляться не напрямую государством, а посредством установления обязанности в отношении частных провайдеров. Благодаря этому данные при самом хранении еще не объединяются, а остаются распределенными среди многих частных компаний, и в своей совокупности не предоставляются в распоряжение государства. Хранение данных в течение шести месяцев не представляет собой меру, нацеленную на тотальный охват коммуникации или актив­ности гражданина в целом. В ограниченной степени данная мера свя­зана с особым значением телекоммуникации в современном мире и яв­ляется отражением специфических опасностей, которые связаны с ней. Восстановление цепочки телекоммуникационных соединений обладает поэтому особым значением для эффективного уголовного преследования и защиты от опасностей.

Соответствие предварительного хранения телекоммуникационных данных без оснований Конституции предполагает, чтобы такое хране­ние оставалось исключением из общего правила. К конституционно­правовым особенностям правопорядка Федеративной Республики Гер­мания относится тот факт, что процесс реализации гражданами свобо­ды не может полностью контролироваться и регистрироваться, и ФРГ должна отстаивать сохранение такого положения в европейских и ме­ждународных отношениях. Посредством превентивного сохранения те­лекоммуникационных данных существенно сужается возможность без­основательного сбора данных в других случаях, в том числе со стороны Европейского союза.

• Соразмерность законодательного оформления (масштаб регулирования)

Ввиду особой значимости превентивного хранения телекоммуника­ционных данных оно только в том случае соответствует абз. 1 ст. 10 Ос­новного закона, если его законодательное оформление соответствует особым конституционно-правовым требованиям. В этом смысле здесь требуется достаточно точное и прозрачное законодательство о защите данных, об ограничении использования данных, о прозрачности и пра­вовой защите.

Требования к безопасности данных:

Ввиду объема и потенциальной значимости баз данных, создаваемых в результате такого хранения, безопасность данных обладает решающим значением для решения вопроса о соразмерности оспариваемых норм. Не­обходимо обязательное к применению законодательное регулирование, которое ясно по существу уделяет особо высокое значение вопросам без­опасности. При этом законодатель вправе доверить надзорному ведомству техническую конкретизацию объема предполагаемого регулирования. Однако законодатель должен при этом удостовериться в том, чтобы пол­номочия о принятии решения о виде и объеме необходимых мер по защи­те данных не было бы без соответствующего контроля в итоге передано в руки соответствующих провайдеров телекоммуникационных услуг.

Требования к непосредственному использованию данных:

Ввиду значимости хранения данных использование данных возмож­но лишь для чрезвычайно важных задач по защите правовых ценностей.

В случае уголовного преследования, следовательно, обращение к та­ким данным предполагает наличие в каждом конкретном случае, как минимум, обоснованного определенными фактами подозрения о со­вершении тяжкого уголовного правонарушения, обладающего большой значимостью. Законодатель должен окончательно определить, какие составы преступлений охватываются требованием о хранении данных.

На основании принципа соразмерности по вопросу защиты от опас­ностей следует вывод о том, что затребование предварительно сохра­ненных телекоммуникационных данных может быть допущено только при наличии подкрепленной достаточными фактами конкретной угро­зы здоровью, жизни или свободе личности, самой федерации или ее без­опасности или одной из земель, или в целях защиты от общей опасности.

Данные требования распространяются, так как и здесь речь идет о пред­упреждении опасностей, также на использование данных разведкой. Ис­пользование данных секретными службами, таким образом, во многих случаях исключается. Однако это вызвано характером выполняемых ими задач на этапе предварительного расследования и не является при­емлемым с точки зрения конституционного права поводом для смягче­ния вытекающих из принципа соразмерности условий для рассматри­ваемого вторжения.

Кроме того, с точки зрения конституционного права, на основании принципа соразмерности, требуется установление принципиального за­прета передачи особо конфиденциальных телекоммуникационных дан­ных. К таким данным могут относиться, например, данные о связях лиц, ведомств и организаций в социальной или религиозных сферах, которые по общему правилу характеризуются сохранением анонимности звоня­щих, получающих исключительно или в основном телефонные консуль­тации в критических ситуациях с точки зрения душевного или социаль­ного положения. Такие организации или их сотрудники подчиняются другим требованиям конфиденциальности.

Требования к прозрачности передачи данных:

Законодатель должен посредством эффективных и прозрачных пра­вил противодействовать размытому ощущению угрозы, которое может возникать у граждан в связи с незаметным для них хранением и исполь­зованием их данных. Сюда относится принцип открытости сбора и ис­пользования персональных данных. Использование данных без ведома затронутого лица с точки зрения конституционного права допустимо только в том случае, если иначе не может быть достигнута цель рассле­дования, ради которой данные запрашиваются. В отношении защиты от опасностей и осуществления задач секретных служб законодатель мо­жет такое использование разрешить. В отличие от этого, в рамках уголов­ного расследования может рассматриваться вопрос и об открытом сбо­ре и использовании данных. Тайное использование данных здесь может быть предусмотрено только тогда, когда оно необходимо в конкретном случае, на основании решения суда. В той мере, в которой использование данных осуществляется тайно, законодатель должен предусмотреть обя­занность уведомления хотя бы в последующем. Данное правило должно гарантировать лицам, в отношении которых непосредственно происходил запрос данных, возможность их уведомления о таком сборе, хотя бы уже по его факту. Исключения из этого правила требуют судебного контроля.

Требования к правовой защите и санкциям:

Передача и использование хранящихся данных должно по общему правилу находиться в компетенции судьи. Если у лица, в отношении которого проводился сбор данных, не было возможности использовать средства обжалования решения о сборе телекоммуникационных данных в его отношении, ему должна быть предоставлена возможность после­дующего судебного контроля.

Соразмерное правовое регулирование предполагает также эффек­тивные санкции на случай нарушения права. Если и существенные нарушения тайны телекоммуникации в результате останутся без на­казания, то в результате этого, ввиду нематериальной природы дан­ного права, защита права личности будет ущемлена, что будет про­тиворечить обязанности государства по гарантированию каждому возможности развития личности и защиты от нарушений права лич­ности со стороны третьих лиц. Однако у законодателя в этом отноше­нии имеются широкие возможности для действия. В этом смысле он может также учитывать, что при тяжких нарушениях прав личности уже в рамках действующего законодательства применяются запреты использования, устанавливаемые на основании оценки, а также от­ветственность за нематериальный ущерб. В связи с этим законодатель должен сначала проверить, не учитывается ли в достаточной мере уже действующим законодательством особая тяжкость нарушения права личности, которое заключается в неправомочном получении или ис­пользовании данных, о которых здесь идет речь.

Требования к опосредованному использованию данных для иден­тификации IP- адресов:

Менее строгие конституционно-правовые требования действуют лишь относительно опосредованного использования заранее сохранен­ных данных в рамках запросов государственными ведомствами у по­ставщиков услуг данных о владельцах конкретных, заранее известных IP-адресов. При этом важным является тот факт, что сами ведомства фактически не получают доступ к предварительно сохраненным дан­ным. В рамках подобных запросов о предоставлении сведений ведом­ствами запрашиваются не сами предварительно и без соответствующего основания сохраненные данные, а лишь сведения о владельце опреде­ленного адреса, который был установлен поставщиками услуг на основа­нии предоставленных данных. Систематический сбор сведений на про­тяжении длительного срока или составление профилей о пользователе или о маршрутах его передвижения нельзя осуществить только на ос­нове подобных сведений. Определяющим является, с другой стороны, что для предоставления подобных сведений используется лишь неболь­шая выборка данных, хранение которых само по себе лишь в небольшой степени затрагивает права пользователя. Такие данные могут быть пре­доставлены с соблюдением значительно меньшего количества условий.

Однако и обоснование запросов ведомств на получение сведений для идентификации IP-адресов имеет существенное значение. При помощи такого обоснования законодатель воздействует на условия коммуника­ции в Интернете и ограничивает объем ее анонимности. На их основа­нии благодаря систематическому хранению данных доступа в Интернет можно при помощи установленных заранее IP-адресов весьма точно уста­новить конкретного пользователя сети Интернет.

В рамках установленной законотворческой компетенции законодатель может допустить получение подобных сведений, и независимо от огра­ниченного перечня уголовных правонарушений или перечней правовых ценностей подлежащих уголовной защите, для целей защиты от опасно­стей и осуществления задач секретных служб на основе норм специаль­ного законодательства. Относительно порога вторжения следует, однако, обеспечить, чтобы сведения запрашивались лишь на основании фактов, свидетельствующих о достаточных подозрениях или наличии конкретной угрозы, относящихся к конкретному случаю. Не требуется устанавливать обязанность обращения за санкцией судьи в таких случаях; однако затро­нутые лица должны быть уведомлены о запросе подобных сведений. Кроме того, нельзя допустить получение подобных сведений в целом и неограни­ченно для преследования или предупреждения любого мелкого правона­рушения. Снятие анонимности в Интернете требует в качестве основания нарушение правовой ценности, которой правопорядок придает большое значение. Это не исключает полностью получение соответствующих сведе­ний для преследования или предупреждения правонарушений. Но в этом смысле в каждом конкретном случае речь должна идти об особо значимых правонарушениях, которые законодатель должен обозначить конкретно.

Ответственность за оформление правового регулирования:

Гарантия безопасности данных, которая закреплена конституцион­но, а также конституционное требование ясного нормативного ограни­чения использования данных в соответствии с требованиями соразмер­ности является неотъемлемой составной частью распоряжения об обяза­тельном хранении данных и является поэтому согласно № 7 абз. 1 ст. 73 Основного закона задачей федерального законодателя. Сюда относится нормативно-правовое регулирование вопроса безопасности хранения данных и передачи данных, а также обеспечение защиты доверительных отношений. Кроме того, федеральному законодателю подлежит обеспе­чение достаточно четкого ограничения целей использования данных, преследуемых посредством хранения данных, соответствующих консти­туционно-правовым требованиям. В отличие от этого ответственность за нормативно-правовое регулирование требований к составлению за­проса о предоставлении сведений, а также соблюдение требований про­зрачности и правовой защиты при таком регулировании зависит от соот­ветствующей предметной компетенции. В области защиты от опасностей и выполнения задач секретных служб нормотворческая компетенция в большой мере находится у федеральных земель.

• О положениях в отдельности (применение масштаба):

Оспариваемые нормы не соответствуют данным требованиям. § 113 «а» ЗТК является неконституционным не потому, что область действия обязанности хранения данных изначально несоизмерима. Тем не менее нормы о безопасности данных, о целях и прозрачности использования данных, а также о правовой защите не соответствуют конституционно­правовым требованиям. Тем самым в целом отсутствует правовое оформ­ление, отвечающее принципу соразмерности. § 113 «а», 113 «Ь» ЗТК и § 100 Уголовно-процессуального кодекса в той мере, в которой они разрешают запрос сохраненных согласно § 113 «а» ЗТК данных, не соответствуют, поэтому, абз. 1 ст. 10 Основного закона.

Безопасность данных:

Отсутствует необходимая гарантия особенно высокого стандарта без­опасности данных. Закон указывает в основном только на требуемую в целом в области телекоммуникации осмотрительность (абз. 10 § 113 «а» ЗТК), превращая при этом требования безопасности в относительные, не­определенным образом сводя их к общим соображениям экономичности в каждом конкретном случае (предл. 4 абз. 2 § 109 ЗТК). При этом более подробная конкретизация мер предоставляется отдельным поставщикам телекоммуникационных услуг, которые, в свою очередь, вынуждены ока­зывать свои услуги в условиях конкуренции и под давлением расходов. Лицам, обязанным хранить данные, не предложены изложенные экспер­тами при рассмотрении данного дела инструменты для обеспечения без­опасности данных (раздельное хранение, асимметричное кодирование, принцип «четырех глаз» в связи с прогрессивными способами аутенти­фикации для доступа к ключам, защищенное от внесения изменений ве­дение протокола доступа и уничтожения данных), и не гарантирован со­поставимый уровень безопасности другими средствами. Кроме того, от­сутствует сбалансированная система наказаний, которая придавала бы нарушениям безопасности данных не меньшее значение, чем самой обя­занности хранения.

Непосредственное использование данных для уголовного преследования:

С масштабами, определенными на основании принципа соразмерно­сти, несовместимы и нормы об использовании данных для уголовного преследования. № 1 предл. 1 абз. 1 § 100 «g» Уголовно-процессуального кодекса не обеспечивает того, чтобы как в целом, так и в каждом конкрет­ном случае только тяжкие преступления могли бы служить основанием для запроса соответствующих данных. В отличие от этого норма указы­вает на достаточность уже преступлений средней тяжести, вне зависи­мости от закрытого перечня таких преступлений. Предл. 2 и № 2 предл. 1 абз. 1 § 100 «g» Уголовно-процессуального кодекса еще дальше отстают от конституционно-правовых предписаний, считая, независимо от тяже­сти, каждое совершенное посредством телекоммуникации преступление, на основании общей оценки в рамках проверки соразмерности, возмож­ным основанием запроса данных. При помощи данного регулирования хранящиеся согласно § 113 «а» ЗТК данные становятся доступными для использования фактически на основании всех составов преступлений. Их использование утрачивает таким образом ввиду растущего значения те­лекоммуникации в обыденной жизни свой исключительный характер. За­конодатель здесь не ограничивается больше использованием данных для преследования тяжких преступлений, а выходит далеко за эти пределы и, тем самым, за заданные европейским правом цели хранения данных.

§ 100 «g» Уголовно-процессуального кодекса и в той мере не соответ­ствует конституционно-правовым требованиям, в которой он допускает за­прос данных не только для отдельных случаев с санкции судьи, но и прин­ципиально без ведома человека, в отношении которого запрашиваются сведения (предл. 1 абз. 1 § 100 «g» Уголовно-процессуального кодекса).

В отличие от этого судебный контроль запроса и использования дан­ных, а также регулирование обязанности уведомления в основном гаран­тированы соответствующим конституционно-правовым требованиям об­разом. Запрос данных, хранящихся согласно § 113 «а» ЗТК, предполагает получение разрешения судьи согласно предл. 1 абз. 2 § 100 «g», предл. 1 абз. 1 § 100 «Ь» Уголовно-процессуального кодекса. Помимо этого, согласно § 101 Уголовно-процессуального кодекса существуют дифференцирован­ные обязанности уведомления, а также возможность последующего прове­дения судебного контроля правомочности меры. В целом не является оче­видным, чтобы данные нормы не гарантировали бы обеспечения эффек­тивной правовой защиты. Нарекания с точки зрения конституционного права вызывает, однако, отсутствие судебного контроля по вопросу отказа от уведомления согласно абз. 4 § 101 Уголовно-процессуального кодекса.

Непосредственное использование данных для защиты от опасно­стей и для выполнения задач секретных служб:

№ 2 и 3 предл. 1 § 113 «Ь» ЗТК уже по своему строению не соответ­ствуют требованию по достаточному ограничению целей использования. Федеральный законодатель ограничивается здесь только обобщающим описанием задач, для решения которых возможность направления за­проса данных должна быть реализована посредством последующего за­конотворчества, в частности законотворческой деятельности федераль­ных земель. Тем самым он не исполняет своей обязанности действовать в рамках установленных конституционным правом ограниченных целей использования. Наоборот, федеральный законодатель посредством уста­новления в отношении поставщиков услуг обязанности по резервному хранению всех данных телекоммуникационного трафика, предостав­ляя одновременно разрешение использования этих данных полицией и секретными службами в рамках всех поставленных перед ними задач, создает базу данных, открытую для многообразного и неограниченного использования, базу данных, к которой можно обращаться, ограничива­ясь лишь определением примерной цели использования на основании собственных решений федеральных и земельных законодателей. Пре­доставление такой открытой с точки зрения целей использования базы данных убирает необходимую взаимосвязь между хранением и целью хранения и не соответствует Конституции.

Юридическое оформление использования находящихся на хранении данных согласно § 113 «а» ЗТК и по тому основанию не соответствует Конституции, что при передаче данных не предусматривается защита доверительных отношений. Хотя бы для узкого круга телекоммуникаци­онных связей, которые характеризуются особой конфиденциальностью, такая защита принципиально необходима.

Косвенное использование данных поставщиков услуг:

Вторая половина предл. 1 § 113 «Ь» ЗТК также не во всех отношени­ях соответствует конституционно-правовым требованиям. Не вызывает сомнений, что согласно данной норме допустима передача сведений не­зависимо от перечня преступлений или правовых ценностей. В отличие от этого не соответствует Конституции то обстоятельство, что получе­ние таких сведений без дальнейшего ограничения возможно и в рамках преследования нарушений общественного порядка. Кроме того, отсут­ствуют обязанности уведомления граждан после предоставления подоб­ных сведений.

• Соответствие ст. 12 Основного закона

В отличие от этого оспариваемые нормы не противоречат абз. 1 ст. 12 Основного закона в той мере, в которой они подлежат рассмотрению в рамках настоящего дела. Установление обязанности хранения данных, как правило, не является чрезмерно обременительным для поставщиков услуг. В частности, обязанность хранения данных не является несораз­мерной относительно финансовой нагрузки, вытекающей для предприя­тий из обязанности хранения данных согласно § 113 «а» ЗТК и связанных с ней иных обязанностей, таких как обеспечение безопасности данных. В этом смысле законодатель в рамках своих широких полномочий для принятия решений не ограничен тем, чтобы использовать данные част­ных лиц только в том случае, когда их профессиональная деятельность может непосредственно привести к угрозам, или они непосредственно являются причиной этой угрозы. Более того, достаточно соответствую­щей близости компетентности и ответственности профессиональной деятельности к наложенной обязанности. Поэтому нет принципиальных сомнений относительно обременения расходами лиц, обязанных осуще­ствить хранение данных. Законодатель, таким образом, перекладывает издержки, связанные с хранением, в связи с приватизацией телекоммуни­кационного сектора в целом на рынок. Точно так же, как телекоммуника­ционные предприятия могут использовать новые возможности телеком­муникационной техники для получения прибыли, они должны и брать на себя издержки для ограничения новых рисков в области безопасности, связанных с телекоммуникацией, и учитывать их в своих ценах.

Нарушение основного права охраны тайны телекоммуникации со­гласно абз. 1 ст. 10 Основного закона приводит к ничтожности § 113 «а» и 113 «Ь» ЗТК, а также предл. 1 абз. 1 § 100 «g» Уголовно-процессуально­го кодекса в той мере, в которой согласно им можно собирать телеком­муникационные данные на основании § 113 «а» ЗТК. Оспариваемые нор­мы следует поэтому, констатируя нарушение основного права, объявить ничтожными (ср. предл. 1 абз. 1 § 95 и предл. 1 абз. 3 § 95 Федерального закона о Федеральном Конституционном Суде).

Решение по вопросу европейского права, формальной конституцион­ности и принципиального соответствия резервного хранения телекомму­никационных данных Конституции было принято в итоге единогласно. Решение по оценке § 113 «а» и 113 «Ь» ЗТК как неконституционных было принято с результатом 7 : 1 голосов, и относительно дальнейших вопро­сов материального права с результатом 6 : 2 голосов.

Сенат решил с 4 : 4 голосами, что нормы предл. 1 абз. 3 § 95 ФЗКС яв­ляются ничтожными и не соответствуют Основному закону. Следова­тельно, нормы не могут применяться даже в ограниченном объеме в пе­реходный период. Применяются обычные правовые последствия объяв­ления норм ничтожными.

Особое мнение судьи Шлукебира

1. Хранение телекоммуникационных данных в течение шести месяцев поставщиками услуг не нарушает основное право, закрепленное в абз. 1 ст. 10 Основного закона в той степени, чтобы его можно было бы назвать «особо серьезным» и, тем самым, квалифицировать его как непосредствен­ный доступ государственной власти к содержанию коммуникации. Ком­муникационные данные остаются под контролем частных поставщиков услуг, у которых они появляются в результате эксплуатационно-техниче­ских оснований и от которых конкретный участник телекоммуникации может ожидать на основе договорных отношений, что с такими данными поставщики будут обращаться строго конфиденциально и будут охранять их. При обеспечении возможной в соответствии с уровнем технического развития безопасности данных отсутствует объективная основа допуще­ния эффекта запугивания граждан, связанного с хранением данных. Хра­нение не распространяется на содержание телекоммуникации. При оценке значимости вторжения поэтому должна сохраняться некоторая дистанция от особо тяжких вторжений, как, например, прослушивания жилого поме­щения или так называемый удаленный обыск информационно-технических систем посредством непосредственного доступа государственных органов, и относительно которых имеется высокий риск того, что будет нарушена абсолютно защищенная центральная сфера личной жизни. Особо интен­сивным нарушением поэтому является не само хранение телекоммуника­ционных данных у поставщика услуг, а только запрос и использование те­лекоммуникационных данных государственными органами в конкретном случае согласно существующим для этого правовым основаниям. На данные основания, как и на судебные постановления о передаче телекоммуника­ционных данных, распространяются строгие требования соразмерности.
2. Оспариваемые нормы в принципе не являются несоразмерными, они носят разумный характер с точки зрения затронутых лиц и, таким образом, соразмерны в более узком смысле. Законодатель, приняв реше­ние об обязанности хранения телекоммуникационных данных в течение шести месяцев, установил регулирование целей использования данных и нормы, касающиеся направления запроса телекоммуникационных све­дений в рамках уголовного процесса в пределах, предоставленных ему Конституцией. Обязанность государства по охране своих граждан вклю­чает в себя вопросы принятия надлежащих мер для предотвращения или расследования нарушений права и возложения ответственности за такие нарушения. В этом смысле гарантия защиты граждан и их основных прав, а также основ общественного строя и предотвращение и расследование тяжких преступлений относятся к условиям мирного сосуществования и свободного использования основных прав гражданами. Эффективное расследование преступлений и действенная защита от угроз не являют­ся сами по себе угрозой нарушения свободы граждан.

В отношении между обязанностью государства по защите правовых ценностей и интересом отдельного человека в соблюдении гарантиро­ванных ему Конституцией прав задача законодателя прежде всего за­ключается в том, чтобы в целом добиться уравновешивания противо­борствующих интересов. При этом он обладает простором для оценки и действия. Задача законодателя в настоящем случае заключалась в том, чтобы учесть неотложные потребности действенного уголовного право­судия на основании принципов правого государства, учитывая осново­полагающие изменения возможностей коммуникации и коммуникаци­онного поведения людей в последние годы. Данная задача предполагает возможность установления фактов, необходимых для расследования. При этом законодатель исходил из того, что именно данные телекоммуника­ционного трафика из-за технического развития вплоть до безлимитных тарифных планов часто либо вообще не сохраняются, либо удаляются до того момента, когда может быть получено постановление судьи о пре­доставлении данных или даже установлены необходимые для подобного заявления сведения. Тот факт, что электронные или цифровые средства коммуникации проникли фактически во все области жизни и потому в определенных областях усложняют расследование преступлений или защиту от опасностей, большинство членов Сената хотя и учитывает при проверке возможности и необходимости хранения телекоммуникаци­онных данных, но не придает им в необходимой мере должное значение при проверке соразмерности в узком смысле с точки зрения уместности и приемлемости.

Тем самым большинство Сената практически полностью ограничи­вает возможности законодателя в принятии уместного и приемлемого правового регулирования в области расследования преступлений и за­щиты от опасностей. Таким образом, оно и не в должной мере учитыва­ет требование самоограничения судебной власти делами, отнесенными к ее юрисдикции («judicial self-restraint») в отношении концептуальных решений демократически легитимированного законодателя. В решении указывается срок хранения данных в течение шести месяцев, то есть минимальный срок, требуемый Директивой ЕС, в качестве предельной границы, которую можно в крайнем случае обосновать с точки зрения конституционного права, и предписывает законодателю с точки зре­ния техники регулирования, что регулирование целей использования  одновременно должно содержать условия доступа, ограничивает его необходимостью введения списка преступлений, в отношении кото­рых возможно истребование телекоммуникационных данных, исклю­чает возможность использования телекоммуникационных данных для расследования трудно поддающихся расследованию преступлений, со­вершенных при помощи телекоммуникационных средств, и расширя­ет определенным образом обязанности по уведомлению. После этого у законодателя уже не остается сколько-нибудь значимого простора для действия в пределах собственной политической ответственности.

Сенат отказывает законодателю, в частности, в праве запроса теле­коммуникационных данных, хранящихся согласно § 113 «а» ЗТК, для расследования преступлений, не обозначенных в перечне абз. 2 § 100 «а» Уголовно-процессуального кодекса, но в конкретном случае обладающих существенным значением, и таких преступлений, которые были совер­шены при помощи телекоммуникации (№ 1 и 2 предл. 1 абз. 1 § 100 «g» Уголовно-процессуального кодекса). Относительно последних категорий преступлений не учитывается в должной мере, что законодатель в дан­ном случае исходит из существенных сложностей при расследовании. Так как обеспечение эффективного уголовного преследования является делом законодателя, и он также не должен допускать возникновения зна­чительных пробелов в правовой защите, то ему нельзя отказать в том, чтобы при преступлениях, которые не являются особо тяжкими, но на­рушают значимые правовые ценности, имелась возможность доступа к телекоммуникационным данным, потому что по его оценке только так можно исключить возникновение ситуаций, фактически в большой сте­пени не защищенных правом, и избежать проведения расследования без достижения должных результатов. Кроме того, законодатель при оформ­лении полномочий на доступ к телекоммуникационным данным в рамках уголовного процесса ориентировался на критерии, которые Сенат одоб­рил в своем решении от 12 марта 2003 г. (BVerfGE 107, 299 <322>) в от­ношении предоставления данных телекоммуникационных соединений.

• В решении относительно правовых последствий следовало бы на ос­нове конституционно-правовой оценки большинства Сената, с обраще­нием к постоянной судебной практике Федерального Конституционного Суда, предоставить законодателю определенный срок для принятия но­вого правового регулирования, а существующие нормы, ориентируясь на временные постановления Сената, объявить подлежащими времен­ному применению, чтобы избежать дефицита правового регулирования, в частности, при расследовании уголовных преступлений и при защите от опасностей.

Особое мнение судьи Айхбергера

В своем особом мнении судья в целом присоединяется к критике судьи Шлукебира относительно оценки степени нарушения фактом хранения телекоммуникационных данных абз. 1 ст. 10 Основного за­кона. Лежащая в основе § 113 «а», 113 «Ь» ЗТК концепция законодателя об уровневой законодательной ответственности за установление тре­бования о хранении данных, с одной стороны, и положений о запросе данных – с другой, в принципе соответствует Конституции. В особен­ности это касается закрепленного в § 100 «g» Уголовно-процессуально­го кодекса полномочия по использованию хранящихся согласно § 113 «а» ЗТК данных в целях уголовного преследования. У законодателя нет обязанности определять соразмерность норм, касающихся досту­па к данным, исключительно исходя из объема наибольшего возмож­ного вторжения в данные лица, нацеленного, в конечном счете, на ин­формацию о передвижении гражданина или на данные о его связях в обществе, а вправе учитывать, что множество запросов о предостав­лении информации обладают намного меньшей значимостью. Об их приемлемости в каждом конкретном случае решение должен прини­мать компетентный судья.

Список принятых сокращений

ВЗC – Высший земельный суд

ГГУ – Германское гражданское уложение

ЕКПЧ – Европейская конвенция по правам человека

ЕСПЧ – Европейский суд по правам человека

ЗТК – Закон о связи

ОЗ – Основной закон

РАЗИ – Закон об изменении и дополнении правовых норм, регулирующих вопросы садоводства от 28 июля 1969 г

РАСП – Закон о защите при расторжении договора и иные нормы, регулирующие вопросы садоводства

РАФ – Леворадикальная террористическая группировка «Фракция Красной Армии»

УПУ – Уголовно-процессуальное уложение

ФЗКС – Федеральный закон о Федеральном Конституционном Суде