99. BVerfGE 69, 315

§ 19. Свобода собраний (ст. 8 Основного закона)

99. BVerfGE 69, 315

(Brokdorf / Брокдорф)

1.  Право гражданина активно влиять на процессы формирования по­литических взглядов и политической воли посредством реализации пра­ва на свободу собраний относится к неотъемлемым функциональным элементам демократического общества. Это основополагающее значе­ние права на свободу должно быть учтено как законодателем при изда­нии ограничивающих основные права предписаний, так и при толкова­нии и применении таких предписаний должностными лицами и судами.
2.  Закрепленная Законом о собраниях и шествиях обязанность уведом­лять о проведении мероприятий под открытым небом и о предпосылках к их прекращению или запрету (§ 14, 15) соответствует конституционно­правовым требованиям в том случае, когда при толковании и примене­нии нормы об этой обязанности учитывается следующее:

а) обязанность уведомления не относится к проведению спонтанных собраний, и ее нарушение не будет вести к разгону или запрету собрания,

б) прекращение и запрет собрания может осуществляться только в целях защиты равноценных правовых интересов при условии неукос­нительного соблюдения принципа соразмерности и при явной и очевид­ной угрозе этим правовым интересам.

•  Органы государственной власти обязаны доброжелательно отно­ситься к собраниям по примеру мирно протекающих массовых демон­страций и не игнорировать известные примеры проведения массовых мероприятий без достаточного на то основания. Чем более организато­ры со своей стороны готовы к принятию односторонних мер, укрепляю­щих взаимное доверие или к полезной для демонстрации кооперации, тем серьезнее должно быть основание для вмешательства должностных лиц на основании угрозы общественной безопасности.
•  Независимо от немирного характера проведения демонстрации или стремления организатора и его сторонников к такому проведению мирному участнику демонстрации не стоит опасаться, поскольку ему по-прежнему гарантируется защита права на свободу собрания, даже в случае совершения нарушений общественного порядка одиночными участниками или меньшинством собравшихся. В таком случае к пре­вентивному запрету всего мероприятия предъявляются строгие требо­вания, как к прогнозируемой опасности, так и к исчерпанию всех разум­ных средств, способных гарантировать соблюдение основного права для мирных демонстрантов.
• Административные суды должны уже при первоначальной защи­те права интенсивно проверять обстоятельства и учитывать, что немед­ленное исполнение решения о запрете демонстрации ведет, как правило, к окончательному нарушению реализации основного права.

Решение Первого Сената от 14 мая 1985 г.

— 1 BvR233/81, 1 BvR341/81 –

[…]

ОСНОВАНИЯ

А.

1. Конституционные жалобы касаются запрета демонстраций, запла­нированных против строительства атомной электростанции Брокдорф. Основным предметом жалоб является вынесенный Верховным админи­стративным судом общий немедленный запрет демонстрации, изданный соответствующим начальником окружного управления в форме админи­стративного распоряжения общего характера в порядке предупреждения.

I.

1. В качестве конституционной основы гарантии права на проведе­ние демонстраций принимаются во внимание право на свободу слова, и в особенности основное право на свободу собраний:

«Ст. 8

•  Все немцы имеют право собираться мирно и без оружия без предварительного извещения или разрешения.
•  Для собраний, проводимых вне помещений, это право может быть ограничено законом или на основании закона».

Дальнейшее правовое регулирование содержит Закон о собрани­ях и шествиях от 24 июля 1953 г. в актуальной редакции от 15 ноября 1978 г. (Вестник федерального законодательства, ч. 1, стр. 1789). Закон закрепляет право каждого устраивать публичные собрания и шествия и принимать участие в таких мероприятиях. В главе III содержатся сле­дующие предписания к проведению «публичных собраний под откры­тым небом и шествий»:

Ǥ 14

•  Кто имеет намерение организовать публичное собрание под открытым небом или шествие, должен не позднее 48 часов до сооб­щения о проведении собрания под открытым небом или шествия уведомить компетентный государственный орган о предмете про­ведения такого собрания или шествия.
•  В уведомлении должно содержаться указание о том, какое лицо будет являться ответственным за проведение собрания или шествия.

§ 15

•  Компетентный государственный орган может запретить проведение собрания или шествия или обязать соблюсти опреде­ленные требования при его проведении, если во время издания рас­поряжения существуют ясные обстоятельства, свидетельствую­щие о том, что проведение собрания или шествия может непосред­ственно угрожать общественной безопасности или порядку.
•  Он может запретить собрание или шествие, если отсут­ствует информация об уведомлении или не соблюдаются требова­ния к проведению собрания или шествия или если имеются предпо­сылки к запрету, указанные в абзаце первом данной статьи.
•  Запрещенное мероприятие подлежит прекращению».

[…]

C.

[…]

I.

Объектом конституционно-правовой проверки является основное право на свободу собраний (ст. 8 Основного закона).

1. Как обжалованные в основном процессе мероприятия, так и по­ложенные в основу законодательные предписания ограничивали за­явителей в свободе проведения запланированных демонстраций. Эта свобода гарантирована в ст. 8 Основного закона, которая защищает со­брания и шествия, отличающиеся от обычных толп или народных гу­ляний, как форму проявления общественного мнения, основанного на коммуникации. Эта защита не ограничивается только самими меро­приятиями, на которых аргументируют и спорят, но объединяет самые разнообразные формы совместного поведения, выраженные вплоть до не­вербальной формы. Сюда можно отнести также такие формы совместно­го поведения, носящие характер демонстрации, при которых свобода со­браний используется для выражения демонстративных и привлекающих всеобщее внимание мнений. Поскольку в исследуемом процессе отсут­ствуют основания, свидетельствующие о том, что было запрещено выра­жение мнения (например, в форме призывов, обращений, песен, посред­ством транспарантов), то отсутствует необходимость применения крите­риев основного права на свободу слова субсидиарно к положениям ст. 8 Основного закона в рамках проверки мер в отношении демонстраций.
2. Как и право на самооборону, которое также и прежде всего принад­лежит инакомыслящим меньшинствам, статья 8 Основного закона гаран­тирует носителю основных прав право на самостоятельное определение места, времени, вида и содержания мероприятия и одновременно запре­щает государственное принуждение к участию или неучастию в публич­ном собрании. Уже с этой точки зрения в свободном государстве данное право имеет особый статус; право беспрепятственно и без специально­го разрешения собираться с другими людьми издавна являлось симво­лом свободы, независимости и зрелости самостоятельного гражданина. В своем распространении на политические мероприятия гарантия сво­боды также воплощается в защите от государственного вмешательства в беспрепятственное развитие личности. В англо-американской право­вой системе давно укоренившаяся в естественном правосознании народа свобода собраний достаточно рано приобрела значение выражения су­веренитета народа и, соответственно, демократического права граждан на активное участие в политических процессах […].

[…]

а)         В конституционно-правовой судебной практике, которая до сих пор не сталкивалась с правом на свободу собраний, право на свободу слова уже давно относилось к неотчуждаемым и ключевым функциональным элементам демократического общества. Это право является непосред­ственным выражением индивидуальности человека и, в общем, одним из наиболее важных прав, существующих в свободном демократическом государстве; поскольку именно оно впервые позволило создать длящуюся умственную дискуссию и борьбу суждений людей как жизненно необхо­димый элемент такой формы государственного строя (ср. BVerfGE 7, 198 [208]; 12, 113 [125]; 20, 56 [97]; 42, 163 [169]). Если понимать свободу со­браний как свободу коллективного обмена мнениями, то ничего друго­го в ее отношении силу иметь не может. Этому не противоречит то, что в отношении демонстраций уходит на задний план аспект аргументации мнения, характеризующий в целом свободу слова. Представляя свое мне­ние в физической форме, публично и без посредничества средств массо­вой информации, демонстрант непосредственно раскрывает свою ин­дивидуальность. В идеале демонстранты являются общим физическим воплощением убеждений, где участники, с одной стороны, испытывают чувство внутреннего единства с другими участниками, а с другой сторо­ны, внешне лишь выражают присутствие на определенном месте, поведе­ние, поддержку своей точки зрения. Опасность того, что такое выраже­ние мнения будет злоупотреблять демагогией и оказывать сомнительное эмоциональное влияние, так же мала в отношении свободы собраний, как и в отношении свободы слова и печати.

• Принципиальное значение свободы собраний становится особенно очевидным, если принимать во внимание особенности возникновения воли в демократическом обществе. В решении «KPD» говорится о том, что свободная демократия исходит из того, что существующие, исторически появившиеся государственные и общественные отношения могут и дол­жны быть улучшены; таким образом ставится бесконечная задача, кото­рая может быть исполнена только при помощи постоянно обновляющегося процесса принятия волевых решений (ср. BVerfGE 5, 85). Путь к построе­нию волевых решений описывается как метод проб и ошибок, который при помощи постоянной умственной дискуссии, взаимной критики и кон­троля служит лучшей гарантией построения (относительно) правильной политической линии и баланса между действующими в государстве по­литическими силами как результата (указ. соч. [135]; ср. BVerfGE12, 113 [125]). Такую точку зрения поддерживает и принятое позднее решение о финансировании партий, которое подчеркивает, что в демократии воля должна формироваться от народа к власти, а не наоборот; право граждан на участие в политическом процессе проявляет себя не только в голосо­вании на выборах, но и на влиянии на постоянный процесс становления политической культуры, существующей в демократическом государстве свободно, открыто, нерегламентированно и в целом осуществляющейся независимо от государства (ср. BVerfGE 20, 56 [98 и след.]).

В этом процессе граждане участвуют в различном объеме. Большие союзы, сильные спонсоры или средства массовой информации могут ока­зывать значительное влияние, в то время как гражданин более чем бесси­лен. В обществе, в котором прямой доступ к средствам массовой информа­ции и возможность высказаться через них напрямую весьма ограничены, людям за исключением организованной поддержки политических пар­тий и союзов, в общем, остается только оказывать коллективное влияние посредством демонстраций. Беспрепятственное осуществление охраняе­мой правом свободы не только противостоит политическому бессилию и опасным для государства тенденциям, но еще и служит в интересах общественного блага, потому как в параллелограмме политических сил относительно правильный результат может появиться только тогда, ко­гда все образующие его векторы более-менее устойчивы.

В свете вышеизложенного собрания довольно точно описываются в литературе как существенный элемент демократической открыто­сти: «Они предоставляют […] возможность открыто воздействовать на политический процесс, развивать плюралистическую инициативу и выбор или же критиковать и протестовать […]; они содержат в себе элемент первоначально-необузданной непосредственной демократии, который предназначен охранять политическую функцию государства от опасности погрязнуть в рутине повседневной деятельности» […]. В особенности в демократиях с парламентарной системой представи­тельства и низким уровнем прав народного участия в этом предста­вительстве свобода собраний имеет главным образом значение не­отъемлемого и основополагающего функционального элемента. Здесь действует – даже при решениях, имеющих после смены власти дале­ко идущие и с трудом обратимые последствия для каждого – прин­цип большинства. С другой стороны, влияние в этом отношении даже большинства избирателей между выборами достаточно ограничено; государственная власть осуществляется посредством особенных госу­дарственных органов и управляется при помощи превосходящего бю­рократического аппарата. В целом принятые такими органами на ос­нове принципа большинства решения тем больше легитимируются, чем эффективнее они защищают права меньшинств; признание таких решений обусловливается тем, имели ли меньшинства ранее возмож­ность оказывать достаточное влияние на процесс формирования воли и мнений (ср. BVerfGE 5, 85 [198 и след.]). Протест в форме демонстра­ции может быть в особенности необходим, когда представительные органы не распознают возможные неполадки в своей работе или лож­ные пути развития либо делают это не вовремя или обращают внима­ние на иные интересы (ср. также BVerfGE 28, 191 [202]). В литературе стабилизирующая функция свободы собраний для представительской системы справедливо описывается как возможность недовольным гра­жданам публично, законным образом высказывать негодование и кри­тику и действует как необходимое условие существования политиче­ской системы «раннего обнаружения», выявляющей предпосылки для будущих нарушений порядка, дефицитов интеграции и, соответствен­но, возможных коррекций курса официальной политики […].

II.

Предписания Закона о собраниях и шествиях, имеющие принципи­альное значение для исследуемого дела, удовлетворяют требованиям Ос­новного закона, если они интерпретируются и применяются в соответ­ствии с основополагающим значением свободы собраний.

1. Несмотря на ее высокий статус, свобода собраний не гарантирует­ся безоговорочно. Статья 8 Основного закона гарантирует только право «собираться мирно и без оружия» (ср. далее по этому вопросу в пункте III 3.a) и, вместе с тем, содержит в отношении права собираться под от­крытым небом оговорку о законе. Таким образом Конституция прини­мает в расчет, что воплощение свободы собраний под открытым небом непосредственно касается внешней среды и нуждается соответственно в таком особом правовом регулировании, главным образом организаци­онно- и процессуально-правовом, чтобы, с одной стороны, создать реаль­ные предпосылки для осуществления свободы, а с другой – чтобы также соблюсти и противоположные интересы иных лиц.

В то время как Веймарская Конституция прямо устанавливала в ст. 123, что собрания под открытым небом могут «подлежать обяза­тельной регистрации в соответствии с Имперским законом и запрещаться при непосредственной угрозе для общественной безопасности», Основной закон ограничивается простой и кажущейся объективно неограничен­ной оговоркой. Это, однако, не означает, что действие данной гарантии ограничено только той сферой, которую определит законодатель с уче­том ее сущностного содержания. Как справедливо заявлял министр вну­тренних дел, в данном случае действует практически то же самое, что и в отношении свободы слова, которая, в соответствии с текстом Кон­ституции, ограничивается общим законом, область действия которого не может быть произвольным образом поставлена в зависимость от про­стого закона (см. ключевое решение – BVerfGE 7, 198 [207 и след.]; далее ср. BVerfGE 7, 377 [404]).

При принятии любых ограничений законодатель должен учитывать уже разъясненное, воплощенное в ст. 8 Основного закона конституцион­ное положение; использование свободы собраний может быть ограничено лишь в целях защиты равнозначных правовых институтов при условии строгого соблюдения принципа соразмерности.

Когда органы власти и суды толкуют и применяют установленные зако­нодателем законы, ограничивающие конституционные положения, имеет место то же, что и при интерпретации предписаний об ограничении сво­боды слова (ср. по этому вопросу BVerfGE 7, 198 [208]; 60, 234 [240]; к во­просу о свободе собраний: Решение Федерального административного суда (BVerwGE) 26, 135 [137]). Необходимость во вмешательстве в осуще­ствление свободы собраний может возникнуть в том случае, когда демон­странт посягает на правовое положение третьего лица. И при таком вме­шательстве государственные органы должны толковать ограничивающие основное право законы всегда в свете основополагающего значения это­го права в свободном демократическом государстве и в своих действиях ограничивать себя тем, что необходимо для защиты равноценных право­вых институтов. Действия государственных органов были бы несовмести­мы с этими требованиями, если они выходили за пределы дозволенного применения ограничивающих основное право законов и затрудняли уча­стие в демонстрации при помощи ограничения прибытия демонстрантов и тянущихся долгих проверок или нарушали независимый от государства статус таких демонстраций чрезмерным наблюдением и регистрациями.

• Из предписаний Закона о собраниях и шествиях, которому законо­датель придал статус указанной в ч. 2 ст. 8 Основного закона оговорки о законе, только установленная ч. 1 ст. 14 Основного закона обязанность уведомления и содержащиеся в ст. 15 основания для роспуска и запрета собраний имеют значение для принятия решения. Положения о сроке  уведомления и об уведомлении об ответственном лице не нуждаются в пересмотре; ни органы исполнительной власти, ни суды не обосновы­вали свои решения этими положениями.

а)         Установленная ч. 1 ст. 14 Закона о собраниях и шествиях обязан­ность уведомления была предусмотрена Веймарской Конституцией как допустимое ограничение свободы собраний. По мнению Федерального Административного Суда, данная обязанность, как правило, лишь незна­чительно ограничивает основное право (BVerwGE26, 135 [137 и след.]). Верховный Суд […], а также господствующая правовая доктрина счита­ют эту обязанность соответствующей Основному закону. С этим можно согласиться, если будет учтено, что обязанность уведомления действует не без исключений и что нарушение этой обязанности не будет, следова­тельно, вести к запрещению или роспуску собрания.

Обязанность уведомления действует только в отношении собраний под открытым небом, поскольку из-за своих последствий они предпо­лагают принятие особенных мер предосторожности. Предоставленные вместе с уведомлением данные должны снабжать органы государствен­ной власти необходимой информацией, чтобы они могли предполагать, с одной стороны, как сделать так, чтобы проведение собрания не поме­шало дорожному движению и прочим мероприятиям, а с другой – что необходимо как для соблюдения интереса третьих лиц, так и для общего интереса и как их согласовать […]. С господствующей точки зрения обя­занность уведомления в должный срок не относится к спонтанным со­браниям, которые собираются немедленно по актуальной причине […].

Они гарантируются ст. 8 Основного закона; предписания Закона о со­браниях и шествиях не могут применяться в их отношении, поскольку преследуемая спонтанными собраниями цель не может быть достигнута при исполнении этих предписаний. Признание таких собраний, несмотря на неприменение этих предписаний, оправдывается тем, что ст. 8 Основ­ного закона в абзаце первом, по общему правилу, гарантирует свободу собираться «без уведомления или разрешения» и что хоть абзац второй и позволяет ограничивать собрания под открытым небом на основании закона, но такие ограничения не могут исключать действие гарантии в отношении определенных типов собраний, и, таким образом, эта га­рантия освобождает, при наличии названных предпосылок, от обязан­ности уведомления.

Такая оценка спонтанных собраний основывается на том, что уста­новленные Законом о собраниях и шествиях административные предпи­сания будут применяться в свете основного права на свободу собраний и, при необходимости, будут отходить на второй план. Основное право, а не Закон о собраниях и шествиях, гарантирует допустимость собраний и шествий; Закон о собраниях и шествиях предусматривает лишь огра­ничения в той мере, в которой они необходимы. В пользу этого говорит и то, что нарушение обязанности уведомления не ведет автоматически к роспуску или запрету собрания. Несмотря на то, что это и наказуемо для организатора либо руководителя собрания (ст. 26 Закона о собрани­ях и шествиях). Вместе с тем часть 2 ст. 15 Закона о собраниях и шестви­ях устанавливает право компетентного государственного органа распу­стить собрание под открытым небом или шествие, о котором не посту­пило уведомления. Министр внутренних дел считает возможным также превентивный запрет собрания как более мягкую меру, чем прописанный в законе роспуск. Роспуск и запрет являются, однако, не обязанностью, а лишь правом государственного органа, которым он, сознавая высокое значение права на свободу собраний, может воспользоваться только при наличии дальнейших предпосылок для вмешательства; отсутствие уве­домления и, соответственно, связанный с этим недостаток информации еще не дают полного основания для применения решительных мер.

Если обязанность уведомления действует не без исключений и ее на­рушение не ведет автоматически к роспуску и запрету, то в таком случае неясно, что основывающаяся на весомых интересах общего блага обязан­ность, как правило, могла бы быть несоразмерной. Существуют ли и в ка­кой мере для больших демонстраций особенности, которые могли бы, как при спонтанных демонстрациях, оправдывать иную оценку, нужно обсуждать в другом контексте (см. далее пункт III.2*).

• Требованиям Конституции при конституционном же толковании так же удовлетворяет предписание ст. 15 Закона о собраниях и шестви­ях, в соответствии с которой компетентный орган государственной вла­сти может ставить проведение собрания под соблюдение определенных условий или запретить или распустить его, «если на время распоряже­ния существовали явные обстоятельства, указывающие на то, что обще­ственная безопасность или порядок могут непосредственно пострадать вследствие проведения собрания или шествия».

Заявитель и Федеральный Союз гражданских инициатив по защите окружающей среды подняли вопрос о неопределенности условий для вмешательства на основании «угрозы для общественной безопасности и порядка», которые тем более проблематичны, поскольку решение о вме­шательстве находится в компетенции низших должностных лиц и при­ставов-исполнителей. Названные понятия между тем, как верно изложил министр внутренних дел, ясно и достаточно расшифрованы в полицей­ском административном праве […]. Так, понятие «общественной без­опасности» включает в себя защиту как основных правовых ценностей, таких как право на жизнь, здоровье, свободу, уважение, собственность и имущество человека, так и неприкосновенность правопорядка и госу­дарственного устройства, причем нарушение общественной безопасно­сти предполагается, как правило, если имеет место наказуемое наруше­ние, угрожающее защищаемым правам. Под «общественным порядком» понимается общность неписаных правил, следование которым господ­ствующие социальные и этические воззрения относят к непременной предпосылке, упорядоченной совместной жизни людей на определен­ной территории.

Эти определения сами по себе не обеспечивают никакого соответ­ствующего Основному закону применения закона. Для конституционно­правовой оценки важны два заложенных в законе ограничения, из кото­рых следует, что запреты и роспуски собраний могут применяться только для защиты элементарных прав, в то время как простой угрозы публич­ному правопорядку в целом недостаточно.

Запрет или роспуск собрания, являясь мерами «ultima ratio», предпо­лагают, с одной стороны, что все более мягкие меры исчерпали себя (та­кая же позиция содержится в Решении Федерального административно­го суда (BVerwGE64, 55). В основе этого лежит принцип соразмерности. Он ограничивает, однако, не только усмотрение в выборе меры, но так­же и свободу компетентного органа государственной власти принимать решения по собственному усмотрению. Защищаемая Основным законом свобода собраний должна отходить на второй план лишь тогда, когда сопоставление правовых благ, при учете значения охраняемой правом свободы, показывает, что это необходимо для защиты иных равноцен­ных правовых интересов. Соответственно никакой произвольный инте­рес не может, ни в каком виде, оправдать ограничение этой охраняемой правом свободы; осложнения, неизбежно обусловленные массовостью осуществления основного права и от которых нельзя отказаться без вре­да цели собрания, будут оказывать влияние на третьих лиц. Запреты собраний вследствие транспортно-технических сложностей тем более не принимаются во внимание, поскольку по всем правилам одновремен­ное использование демонстрантами улиц и нормальное дорожное движе­ние достижимо при помощи введения соответствующих ограничений.

Полномочия государственных органов на вмешательство ограни­чиваются, помимо прочего, тем, что запреты и роспуски правомер­ны лишь при «непосредственной угрозе» общественной безопасности и правопорядка. Требование непосредственности сильно сужает пред­посылки для вмешательства по сравнению с общим полицейским ад­министративным правом. В каждом конкретном случае необходимо прогнозирование опасности. Оно всегда включает в себя оценку веро­ятности, основания которой, однако, могут и должны быть докумен­тально доказаны. Соответственно закон устанавливает, что оценка должна основываться на «ясных обстоятельствах», а также на фактах, конкретных обстоятельствах и прочих деталях; простое подозрение или предположение не должно быть достаточным. С учетом ключево­го значения свободы собраний орган государственной власти при из­дании указа о превентивном запрете не может предъявлять слишком низкие требования к прогнозированию опасности, тем более что в слу­чае ошибочной оценки остается возможность впоследствии распустить собрание. О том, какие требования предъявляются в каждом отдельном случае, выносит решение компетентный суд […]. Они едва ли могут отличаться от предписанных Основным законом конкретных обстоя­тельств, однако могут зависеть от того, насколько готов организатор массовой демонстрации к сотрудничеству в подготовке мероприятия и будут ли совершаться нарушения только третьими лицами или ма­лой долей собравшихся (ср. также ниже разделы III.1* и 3*). В целом статья 15 Закона о собраниях и шествиях соответствует ст. 8 Основ­ного закона, если при ее толковании и применении гарантировано, что запрет или роспуск собраний происходит только в целях защиты важных общественных благ при соблюдении принципа соразмерности и только при непосредственных и явных обстоятельствах, свидетель­ствующих об угрозе таким благам.

С конституционно-правовой точки зрения является неоспоримым, что проанализированные выше предписания, касающиеся собраний, так же действуют и в отношении массовых демонстраций. Тем не менее, при их применении необходимо использовать тот накопленный опыт, который позволяет мирное проведение таких демонстраций.

1. На основании собранных в первоначальном процессе отчетов и по результатам Штуттгартских переговоров (ср. выше раздел A.I.2*) мирному проведению демонстраций, подобных таким, как Горлебенская в 1979 г., Боннская в 1981 г. и Южнонемецкая в 1983 г., могут способство­вать несколько обстоятельств. К ним относятся не только своевременное выяснение правового положения, но и пресечение одновременно и про­вокаций, и агрессивных побуждений, влияние организатора на участ­ников в целях мирного проведения демонстрации и изоляция тех, кто применяет насилие, вдумчивые действия властей и неприменение ради­кальных мер, в том числе и путем создания свободных от полиции зон, и особенно своевременное установление контакта, при котором стороны могут узнать друг друга, обмениваться информацией и, возможно, на­ладить сотрудничество в духе доверия, которое облегчает преодоление непредвиденных конфликтных ситуаций.

Не ясно, основывается ли обязанность принять во внимание этот опыт из обязанности защиты, которая возникает у государственных ор­ганов, по мнению профсоюза полиции, из смысла ст. 8 Основного зако­на тем же образом, что и остальные гарантии основных прав, и которая имеет своей целью как создание возможности для проведения собраний и шествий, так и защиту прав третьих лиц от нарушений общественно­го порядка и беспокойств. Во всяком случае, необходимо учитывать не­давнюю судебную практику Конституционного Суда, в соответствии с которой основные права влияют не только на развитие материального права, но и одновременно задают масштабы формирования организа­ционной структуры и проведения процесса, равно как и устанавливают процессуальные правила, направленные на соблюдение основных прав (ср. доказательства по BVerfGE 53, 30 [65 и след. и 72 и след.]; из после­дующего периода BVerfGE 56, 216 [236] и 65, 76 [94]; 63, 131 [143]; 65, 1 [44, 49]). Нет никаких сомнений в том, что такую практику необходимо применять и к свободе собраний, тем более что у этого основного права есть существенное процессуальное и организационное содержание; как право на осуществление свободы оно не содержит предписаний в отно­шении формирования собраний и шествий, оставляя его на свободное усмотрение организатора, а содержит организационные нормы о про­ведении собраний и шествий. Требование к государственным властям поступать дружелюбно на основании примеров мирно проведенных де­монстраций и не пренебрегать таким опытом без веской причины со­ответствует стремлению к конституционно-правовому осуществлению свобод. Обязанность не только помнить о таком опыте, но и действовать в соответствии с ним обосновывается также тем, что такие меры явля­ются более мягкими, чем такие вмешательства, как запреты и роспуски. Чем серьезнее государственные органы настаивают на мирном проведе­нии массовых демонстраций, тем вероятнее, что запреты или роспуски, принятые в связи с бесполезностью усилий по мирному проведению де­монстрации, пройдут судебную проверку.

Вышеназванные процессуально-правовые требования не могут толко­ваться так широко в отношении органов государственной власти, чтобы принципиально изменять характер задач полиции по предотвращению опасностей или делать невозможным применение тех или иных гибких стратегий по предотвращению беспорядков. В той же степени и тем бо­лее не должны предъявляться по отношению к организаторам и участ­никам массовых демонстраций никакие требования, которые бы лишали смысла демонстрации как принципиально независимого от государства, нерегламентированного участия общества в формировании политиче­ской воли либо влияли на выбор организатора вида и содержания де­монстрации. Этого не происходит, пока от организаторов и участников ожидается всего лишь отказ от агрессивного поведения и максимальное уменьшение нарушения интересов третьих лиц.

Такая обязанность проистекает непосредственно из гарантии основ­ного права и ее согласования с основными правами других. Широкие про­цессуально-правовые обязанности, возможно, оправдываются связанно­стью основного права с обществом и общей ответственностью участников за итоги массовых демонстраций. Эти обязанности должны уточняться законодателем в рамках оговорки об использовании упомянутого опы­та на уровне простого права. В отсутствие законодательного уточнения правильно поступают, конечно, те организаторы и участники, которые исходят из рекомендаций по проведению массовых демонстраций, осно­ванных на хорошо зарекомендовавшем себя опыте. Административные и судебные органы в любом случае на основании Конституции обязаны выражать следующую готовность: чем более организатор в односторон­нем порядке готов к совершению действий, направленных на укрепление доверия или даже к взаимовыгодному сотрудничеству, тем ограничен­нее становится возможность государственного вмешательства в связи с угрозой общественному порядку и безопасности.

• Вопреки мнению Федерального Союза гражданских инициатив по защите окружающей среды, Конституция не предусматривает для массовых демонстраций исключения из обязанности уведомления, уста­новленной в ст. 14 Закона о собраниях и шествиях, равно как и для сти­хийных демонстраций.

Закон о собраниях и шествиях от 1953 г. действительно ориентиру­ется на традиционные, организованные и имеющие руководителя со­брания […]. В противоположность этому уже несколько лет происходят перемены как в финансировании, так и в проведении собраний. Мно­жество отдельных инициативных групп, организационно не связанных друг с другом и иногда с разными представлениями о цели, действуют в общих интересах, главным образом касаясь таких тем, как окружаю­щая среда и защита мира, инициируя, дискутируя и организовывая де­монстрационные мероприятия. Поскольку все участники при подготов­ке и проведении собрания считаются принципиально равноправными, первоначально простые понятия об организаторе и руководителе уже не подходят. Впрочем, снижение готовности отдельных участников взять на себя ответственность в качестве организатора и руководителя может быть объяснено тем, что риск быть привлеченным к уголовной и адми­нистративной ответственности в отсутствие ясных предписаний и су­дебной практики, которую можно было бы принять в расчет, по крайней мере временно, не предсказуем.

Тем временем именно законодатель должен делать выводы из таких изменений и совершенствовать Закон о собраниях. Пока этого не проис­ходит, нельзя исключать, что законодательство о собраниях может быть оценено как недостаточное и что защита, предусмотренная ст. 8 Основ­ного закона, выходит за рамки таких собраний, для которых законода­тель создавал регулирование в 1953 г. Обозначенные изменения ведут, однако, не к отмене предусмотренной Конституцией обязанности уве­домления о массовых демонстрациях, но только к приданию уведомле­нию иной функции:

Публичность и открытое обсуждение, предшествующие обычно мас­совой демонстрации, устроенной многочисленными группами, в целом могут служить источником информации для компетентного должност­ного лица о времени, месте и концепции собрания. При этом даже при таких массовых демонстрациях уведомление не теряет своего смысла, поскольку публикация указаний по проведению демонстрации предпо­лагает адресатов. Помимо этого связанное с регистрацией установление контакта через взаимное знакомство способствует диалогу и коопера­ции, к которым орган государственной власти в силу описанных выше причин должен быть готов и которые рекомендуются организаторам демонстраций, поскольку это находится в их интересах. При этом уже заранее можно определить сталкивающиеся интересы, возможные кон­фликтные ситуации и взаимные противоречия. Тщательная подготовка большой демонстрации со стороны организаторов и органов, осуществ­ляющих соблюдение правопорядка, а также соответствующая коопера­ция, вместе с тем, уменьшают опасность того, что демонстрация пройдет не мирно. В этой связи заявление о проведении демонстрации должно подаваться в обязательном порядке. В силу разнообразия организаций – участников крупных демонстраций соответствующая требованиям Кон­ституции интерпретация § 14 и § 15 части 2 Закона о собраниях и ше­ствиях считается только тогда целесообразной, когда отдельные группы или лица не в состоянии подать общее заявление об участии в демон­страции. Даже ограниченное делегирование поручения и даже ограни­ченная готовность к диалогу и принятию ответственности не должны остаться без внимания при проверке возможных санкций из-за неподанного заявления. Отсутствие заявителя, отвечающего от имени про­чих организаторов за подачу уведомлений о проведении демонстрации, приводит лишь к тому, что оправданность вмешательства органов госу­дарственной власти при нарушениях (сравнимо со спонтанными демон­страциями) увеличивается, при условии что органы государственной власти со своей стороны предприняли все меры во исполнение своих обязательств по проведению мирной демонстрации (например, пред­ложив сотрудничество).

• В особенности при проведении крупных демонстраций встает весь­ма значимый вопрос о том, может ли быть прекращена либо распущена демонстрация (и каковы предпосылки к этому) в связи с эксцессами не­большой части ее участников из-за непосредственной опасности для об­щественного порядка и обеспечения безопасности в соответствии с § 15 Закона о собраниях и шествиях.
•  Конституция гарантирует лишь право «собираться мирно и без оружия». Требование «мирного собрания», закрепленное в Конституции Паульскирхе, а также в Веймарской Конституции, определяет нечто, что следует уже из правовой природы свободы собраний, если такая свобода собраний понимается как средство для ведения интеллектуальной по­лемики и формирования политической воли […]. Исходная ситуация, в результате которой дошло до применения насилия, не дает возможно­сти для более точного разграничения между приемлемым воздействи­ем и агрессивным поведением. Участник ведет себя агрессивно в том случае, когда он совершает насильственные действия в отношении лю­дей или предметов. На предотвращение такого поведения должен быть направлен правопорядок, который после преодоления своего средневе­кового этапа развития, характеризующегося «правом сильного», харак­теризуется монополизацией принуждения не в последнюю очередь для защиты слабого меньшинства. Это является условием обеспечения сво­боды собраний в качестве средства активного участия в политическом процессе. И, как показал опыт противодействия уличным беспорядкам во времена Веймарской Республики, это условие является еще потому необходимым для обеспечения мирной демократии, поскольку противо­действие насилию требует применения мер, ограничивающих свободу. От демонстрантов можно ожидать мирного поведения еще и потому, что от такого поведения они могут только выиграть, в то время как при на­сильственных конфронтациях они в конечном итоге все равно сдадутся под государственным принуждением, а цели, которые они преследова­ли, так и останутся недостигнутыми.
•  Применение запрета на собрания не представляет в том числе и при проведении крупных демонстраций особых проблем, когда в соответ­ствии с прогнозом имеется высокая вероятность того, что организато­ры и их сторонники планируют совершение насильственных действий или по крайней мере будут допускать подобное поведение третьих лиц.

Такого рода демонстрации ввиду своего агрессивного характера не под­падают под гарантии ст. 8 Основного закона; разгон и запрет таких де­монстраций не нарушают основные права. С аналогичной определенно­стью представляется такое правовое положение, при котором, наоборот, организаторы и их сторонники ведут себя мирным образом, а беспоряд­ки исходят извне (демонстрации противников, группы нарушителей). В данном случае в литературе высказывается позиция, согласно которой меры государственного воздействия должны быть направлены против таких нарушителей, и что только при условии наличия особых предпо­сылок полицейской необходимости такие меры воздействия могут быть направлены против всей демонстрации […].

Если коллективная агрессия не предполагается, то и нет оснований полагать, что вся демонстрация примет насильственный или мятежный характер (ср. № 2 абз. 1 § 13 Закона о собраниях и шествиях), или что ор­ганизатор или его сторонники имеют целью подобное развитие событий (ср. № 3 § 5 Закона о собраниях и шествиях), или как минимум будут до­пускать такое развитие, а значит, за мирными участниками необходимо признать гарантированное каждому гражданину право на свободу собра­ний, даже в том случае, если отдельные демонстранты или малые группы нацелены на нарушение общественного порядка […]. Если агрессивное поведение отдельных лиц будет вести к упразднению защиты, основан­ной на основных правах, по отношению ко всему собранию, а не к таким правонарушителям, то в таком случае такие лица получат возможность недопущения проведения демонстраций, и вопреки воле остальных бу­дут способствовать тому, что демонстрации будут признаваться проти­воправными […]; с практической точки зрения тогда каждая крупная демонстрация может быть запрещена, поскольку всегда будут иметься сведения об агрессивных намерениях определенной части участников.

Действующая таким образом защита ст. 8 Основного закона должна распространяться на правовые нормы, ограничивающие применение основных прав […]. Обеспечение применения основных прав, которое находится в компетенции законодателя, не исключает возможность при­менения на основании § 15 Закона о демонстрациях и шествиях госу­дарственных мер, направленных против всей демонстрации, в целях защиты общественной безопасности, в том числе и запрета проведения демонстраций. Тем не менее предпочтительным является применение последующего роспуска демонстрации, когда участники получают шанс реализовать свои основные права, а организаторы получают преимуще­ство благодаря изоляции агрессивных участников. Превентивный запрет на проведение всей демонстрации из-за опасности выступления отдель­ных агрессивно настроенных групп, напротив, – чего требует обязан­ность обеспечения свободы собраний с вытекающими отсюда консти­туционными обязанностями – возможен только с учетом строгих пред­посылок и при соответствующем Конституции применении § 15 Закона о собраниях и шествиях. Для этого необходима высокая вероятность осу­ществления прогнозов противоправного поведения […], а также предва­рительное исчерпание всех разумных мер, направленных на возможность реализации мирными демонстрантами их основных прав (например, посредством территориального ограничения запрета). В особенности запрет всей демонстрации в качестве крайней меры предполагает не­возможность использования более мягких мер воздействия, например кооперации с мирно настроенными демонстрантами, благодаря чему опасность применения насилия может быть уменьшена или предотвра­щена, или такая кооперация невозможна по вине самих демонстрантов. Если будет предварительно обсуждаться общий запрет на проведение демонстрации, то в случае проведения больших демонстраций, с боль­шим количеством мирно настроенных участников, такая исключитель­ная и радикальная мера может быть изначально заявлена только с огра­ничением срока ее применения, в течение которого должна сохранять­ся возможность объяснения предполагаемых опасностей и обсуждения соответствующих мер противодействия.

Список принятых сокращений

ВЗC – Высший земельный суд

ГГУ – Германское гражданское уложение

ЕКПЧ – Европейская конвенция по правам человека

ЕСПЧ – Европейский суд по правам человека

ЗТК – Закон о связи

ОЗ – Основной закон

РАЗИ – Закон об изменении и дополнении правовых норм, регулирующих вопросы садоводства от 28 июля 1969 г

РАСП – Закон о защите при расторжении договора и иные нормы, регулирующие вопросы садоводства

РАФ – Леворадикальная террористическая группировка «Фракция Красной Армии»

УПУ – Уголовно-процессуальное уложение

ФЗКС – Федеральный закон о Федеральном Конституционном Суде