92. BVerfGE 119, 1

92. BVerfGE 119, 1

(Roman «Esra» / Роман «Эсра»)

1.  В случае судебного запрета какого-либо романа из-за особо грубо­го нарушения свободы творчества Федеральный Конституционный Суд проверяет соответствие оспариваемых решений конституционно-пра­вовой гарантии свободы творчества на основании конкретных обстоя­тельств имеющегося дела.
2.  Свобода творчества требует от литературного произведения, яв­ляющегося романом, особенного анализа с точки зрения искусства. От­сюда следует в особенности предположение о художественности лите­ратурного текста.
3.  Свобода творчества включает в себя право на использование про­тотипов из реальной жизни.
4.  Между объемом, в котором автор создает отделенную от действи­тельности эстетическую реальность, и интенсивностью нарушения прав личности существует взаимосвязь. Чем сильнее образ и прототип совпа­дают, тем сильнее затрагивается право личности. Чем больше художе­ственное представление затрагивает защищенный объем права лично­сти, тем сильнее должен быть художественный образ, чтобы исключить нарушение права личности.

Решение Первого Сената от 13 июня 2007 г.

— 1 BvR1783/05 —

ОСНОВАНИЯ

А.

I.

Конституционная жалоба направлена на обжалование реше­ний Земельного суда Мюнхена I, Высшего земельного суда Мюнхена I и Федерального Верховного Суда, согласно которым опубликование, ти­ражирование и распространение представленного заявителем романа «Эсра» автора Максима Биллера подлежали запрету по причине нару­шения романом общего права личности заявителя в первоначальных судебных разбирательствах.

Роман «Эсра» вышел в свет в начале 2003 г. в издательстве заяви­теля. В романе идет речь о любовной истории Адама и Эсры, писателя и актрисы. Отношения между главными героями романа развиваются в Швабинге (районе Мюнхена) и рассказываются Адамом от своего име­ни по истечении четырех лет. Любовным отношениям препятствуют об­стоятельства разного рода: семья Эсры, в особенности ее властолюбивая мать, дочь Эсры от первого распавшегося брака, отец ее дочери и, пре­жде всего, пассивный фаталистический характер Эсры.

Хотя, с точки зрения автора и заявителя, фигуры романа являются выдуманными, оба в первоначальном судебном разбирательстве согла­сились, что автор в своих любовных отношениях был вдохновлен заяви­телем (п. 1). В дарственной надписи на экземпляре книги, переданном заявителю по п. 1, автор пишет:

«Дорогая А…, это книга для Тебя. Я написал ее только для Тебя, но я понимаю, что Ты боишься ее читать. Может быть, Ты прочи­таешь ее, когда мы будем старыми, и посмотришь тогда еще раз, как сильно я Тебя любил. Максим. Берлин, 22.02.03».

В напечатанном послесловии в книге говорится:

«Все герои настоящего романа являются выдуманными. Любая схожесть с реальными людьми (живущими или умершими) явля­ется случайной и непреднамеренной».

Заявитель по п. 1 является лауреатом Федеральной кинопремии 1989 г. В 17 лет она вышла замуж. В браке родилась дочь. После развода заявительница по п. 1 имела интимные отношения с автором на про­тяжении полутора лет. Во время этих отношений дочь заявительницы тяжело заболела. После расставания с автором заявительница по п. 1 состояла короткое время в отношениях с бывшим школьным другом. В результате этих отношений, которые, между тем, распались, родил­ся еще один ребенок. Заявительница по п. 2 является матерью заяви­тельницы по п. 1. Она является лауреатом альтернативной Нобелев­ской премии 2000 г. и владелицей отеля в Турции.

Героиня романа Эсра представляется как зависящая от воли матери, несамостоятельная женщина, которая выиграла премию Фрица Ланга за свою роль в фильме согласно обжалуемой редакции романа. Отноше­ние к рассказчику следует описать как непрерывную череду симпатии и антипатии и разочаровывающей любви рассказчика. По этой причи­не она была обречена на разрыв, так как Эсра не могла вырваться из ти­сков ее матери, тяжело больной дочери Айлы и отца дочери. Отношение рассказчика к героине романа Эсре представлено на различных уровнях с нарушением хронологии через возвращение к прошлому в подробно­стях. Роман охватывает также переживания Эсры об аборте во время бе­ременности вторым ребенком, что в итоге не случилось, так как она – как повествуют размышления рассказчика – хотела бы иметь этого ре­бенка взамен своей смертельно больной дочери. Во многих местах роман повествует о сексуальных отношениях между Эсрой и рассказчиком.

Мать Эсры, героиня романа Лале, владеет отелем на Эгейском побе­режье Турции и согласно первоначальной редакции романа имеет аль­тернативную Нобелевскую премию за свою деятельность в области за­щиты окружающей среды, а согласно оспариваемой, переработанной в соответствии с общими стараниями редакции романа получила пре­мию Карла Густава. Между ее биографией и биографией заявительницы по п. 2 существуют очевидные и примечательные соответствия (коли­чество браков и детей, место жительства и место действия романа). Ге­роине романа Лале приписывается весомая ответственность за разрыв отношений между Адамом и Эсрой. Она описана очевидно негативно. Согласно решению Федерального Верховного Суда она представлена как депрессивная, психически больная алкоголичка, которая терроризирует свою дочь и ее семью.

II.

Заявительницы обратились с заявлением сразу после выхода рома­на, на тот момент было продано около 4000 экземпляров. В заявлении в Земельный суд они ходатайствовали об обеспечительных мерах в виде запрета распространения романа. В ходе судебного разбирательства за­явительница подала несколько ходатайств о применении такого средства судебной защиты, как запрет действия, в которых она предлагает во из­бежание взимания штрафа запретить публиковать роман без определен­ных сокращений или изменений. Судебное разбирательство закончилось отказом в удовлетворении ходатайства о применении обеспечительной меры согласно такому средству судебной защиты, как запрет действия. После окончания судебного разбирательства по вопросу о применении обеспечительных мер заявительница опубликовала отредактированную версию романа с определенными изъятиями.

[…]

Заявительница по существу заявила, что в книге речь идет не о рома­не, в котором изображены фактические события, а изменены лишь ге­рои. Существенная часть того, что случилось в романе, не имело место в жизни. Не является верным, что действия и лица в существенной своей части взяты из биографий заявительниц.

• Земельный суд вынес решение в отношении заявительницы пре­кратить публикацию, тиражирование, распространение, рекламу книги «Эсра» под угрозой наложения административного штрафа.

Б.

I.

В своей конституционной жалобе заявительница ссылается также на нарушение ее права, предусмотренного ст. 5 абз. 3 предл. 1 Основно­го закона, обжалуемыми решениями.

[…]

В.

Конституционная жалоба обоснована частично. Обжалуемые решения нарушают основные права заявительницы, предусмотренные в предл. 1 абз. 3 ст. 5 Основного закона, если они присуждают заявительнице по п. 2 требование о прекращении действия.

I.

Оспариваемые конституционной жалобой решения затрагивают сфе­ру действия основного права – свободу творчества – заявительницы согласно ст. 5 абз. 3 предл. 1 Основного закона.

1. Независимо от повторно отмечаемой Федеральным Конституцион­ным Судом сложности определения понятия «искусство» (см. BVerfGE 30, 173 [188 и далее]; 67, 213 [224 и далее]), роман «Эсра» представляет собой художественное произведение согласно соответствующей точке зрения в оспариваемых решениях, а именно являет собой свободное творческое оформление, в котором воплощаются впечатления, опыт и пережива­ния деятеля искусства посредством языка форм (см. BVerfGE 30, 173 [188 и далее]; 67, 213 [226]; 75, 369 [377]). Также и в том случае, когда предмет спора, который привел к настоящей конституционной жалобе, представ­ляет собой тот объем, в котором автор в своем произведении описывает существующее лицо, в таком случае очевидно намерение автора пред­ставить такую действительность в художественном стиле.

[…]

•  Гарантия свободы творчества касается в равной степени как «об­ласти создания», так и «области действия» творческой деятельности. Не только творческая деятельность («область действия»), но и преподне­сение и распространение произведения искусства являются по существу необходимыми для обращения с произведением как со специфическим явлением искусства. Эта «область действия» является почвой, на которой гарантия свободы творчества, предусмотренная предл. 1 абз. 3 ст. 5 Ос­новного закона, развила свое действие (см. Решение Федерального Кон­ституционного Суда (BVerfGE) 30, 173 [189]; 36, 321 [331]; 67, 213 [224]; 81, 278 [292]).
•  На это основное право заявительница вправе ссылаться как издатель. Предложение 1 абз. 3 ст. 5 Основного закона широко гарантирует свободу деятельности в области творчества. Если это требуется для установления отношений между деятелем искусства и аудиторией публицистических СМИ, подпадают под защиту свободы искусства также лица, которые осу­ществляют такую посредническую деятельность (ср. BVerfGE 30, 173 [191]; 36, 321 [331]; 77, 240 [251, 254]; 81, 278 [292]; 82, 1 [6]).

[…]

II.

Вмешательство в основное право на свободу искусства заявительни­цы посредством запрета романа обосновано лишь частично.

1. Свобода искусства не характеризуется однозначным требованием дополнительного законодательного регулирования. Однако она не га­рантирована в неограниченной мере, а находит свои рамки непосред­ственно в иных положениях Конституции, которые также направлены на охрану существенных правовых интересов (ср. BVerfGE 30, 173 [193]; 67, 213 [228]).

Именно в том случае, когда понятие «искусство» трактуется широко в интересах защиты художественного самоопределения, и не делается попыток посредством узкого толкования понятия «искусство» исключить из сферы защиты основного права художественные формы выражения, вступающие в противоречия с правами других лиц (согласно тенденции Федерального Конституционного Суда (BVerfG), Решение на основании предварительной проверки от 19 марта 1984 г. – 2 BvR1/84 –, Новый юридический еженедельник (NJW) 1984, с. 1293 [1294] – «Sprayer von Zurich / Граффитчик из Цюриха»), а когда в сферу защиты включается также область создания и область действия, то в таком случае необходи­мо установить, что лица, права которых затронуты действиями автора, могут защищать свои права, в том числе с учетом защиты, предостав­ляемой свободой искусства. В данной ситуации государственные суды обязаны учитывать основные права обоих сторон. Вторжение в сферу действия свободы искусства, на основании частных исков, представляет собой не цензуру искусства со стороны государства, а требует проверки на предмет того, соблюдены ли основные права автора и лица, интересы которого были затронуты произведением искусства, в равной степени.

Данный вывод применим и в отношении свободы личности, за­щищенной в абз. 1 ст. 2 во взаимосвязи с абз. 1 ст. 1 Основного зако­на (ср. BVerfGE 67, 213 [228]). Ему в правоприменительной практике Федерального Конституционного Суда придается особо важное значе­ние. В особенности это актуально в отношении достоинства личности (ср. BVerfGE 75, 369 [380]; 80, 367 [373 и далее]). Свобода личности до­полняет собой урегулированные в Конституции охраняемые свободы и защищает ограниченную личную сферу жизни и поддержание ее ос­новных условий (ср. BVerfGE 54, 148 [153]; 114, 339 [346]). Тем самым она представляет собой ограничение для художественных произведений.

Содержание данного права описано не в общих чертах, но без указа­ния конкретных границ. К признанному содержанию данного права отно­сится право использования собственного образа, право на общественное признание, а также личную честь (ср. BVerfGE 54, 148 [153 и далее]; 99, 185 [193]; 114, 339 [346]). Важную гарантию представляет собой защи­та от высказываний, которая направлена на защиту от нанесения тако­го вреда лицу, в особенности его положению в обществе. Общая свобода личности защищает человека, в частности, от фальсифицированных или искаженных изображений, которые имеют определенное значение для развития личности (ср. BVerfGE 97, 125 [148 и далее]; 99, 185 [193 и да­лее]; 114, 339 [346]).

[…]

• Свобода личности заявителя в первоначальном процессе нарушена.

а)        Причиной этому является узнаваемость прообразов романа, хотя и сам этот факт не означает нарушение свободы личности.

Обжалуемые решения основаны на том, что заявители были исполь­зованы в качестве прообразов для героинь романа Эсры и Лале, о чем можно догадаться. Данная оценка и лежащие в основе выявленные фак­ты с конституционно-правовой точки зрения не оспариваются. [.] Когда Федеральный Конституционный Суд в своем решении «Мефистофель» установил в свое время конституционные рамки для деятельности гра­жданских судов, согласно которым немалое количество читателей без труда могли распознать в герое романа Хендрике Хефгене умершего ак­тера Густава Грюндгенса, поскольку в случае с Грюндгенсом речь шла о человеке из современной истории и память о нем в обществе была еще действительно свежа (ср. BVerfGE 30, 173 [196]), при тех обстоятельствах дела это было обосновано, и не существовало необходимости в определе­нии в качестве существенного условия с конституционно-правовой точ­ки зрения высокой узнаваемости героев романа. Защита свободы лич­ности от воздействия на нее произведений искусства ограничивалась помимо этого известными личностями, хотя именно узнаваемость лица в его близком кругу может нести для него особо негативные последствия (касательно дела, связанного с правами СМИ ср. Решение Первой кол­легии Первого Сената Федерального Конституционного Суда (BVerfG), от 14 июля 2004 г. – 1 BvR 263/03, Новый юридический еженедельник (NJW) 2004, с. 3619 [3620]).

[…]

В настоящем случае узнаваемость заявителей была подтверждена судами, которые руководствовались вышеописанными рамками. Реаль­ный сюжет романа однозначно трактуется уже на основании однознач­ной идентификации заявителей, на основании указания на полученные ими награды […]. Суды обоснованно исходят из того, что даже переиме­нование наград, в соответствии с их названием, представленным суду, как и прежде, указывает на их близость с фактическими обстоятель­ствами […], что подтверждается соответствием и других данных, ко­торые, в частности, перечислены в решении Высшего земельного суда и которые не устраняют возможность идентификации, а посредством сопоставления и объединения множества обстоятельств формально на­вязывают его. Установление фактов, из которых можно сделать вывод об узнаваемости данных лиц, относится прежде всего к компетенции специализированных судов.

б)        Свобода личности заявителей затронута в достаточной мере, что препятствует приоритетному применению свободы творчества. Г ерои ро­мана, за которыми можно распознать заявителей, совершают действия и наделены такими характеристиками, что при сравнении читателем их с реальными людьми он может сделать вывод об их связи с заявителями, что достаточно для нарушения их свободы личности.

• В то же время свобода творчества устанавливает рамки для приме­нения свободы личности. Они применимы, в частности, при соотношении свободы творчества и свободы личности потому, что применение данно­го права пригодно в отношении свободы творчества в большей степени, чем иные личные права на произведения искусства (ср. по вопросу соб­ственности Решение Комиссии по предварительной проверке Федераль­ного Конституционного Суда (BVerfG) от 19 марта 1984 г. – 2 BvR 1/84, Новый юридический еженедельник (NJW) 1984, с. 1293), и позволяют установить рамки для определения содержания творческой свободы. В частности, существует опасность, что со ссылкой на свободу личности будет заблокирована общественная дискуссия и критика важных для общества тем (ср. Особое мнение Штайн, BVerfGE 30, 200 [206 и далее]).

[…]

Тяжесть нарушения свободы личности зависит при этом как от того, в каком объеме автор дает понять читателю, что содержание его произ­ведения связано с реальными лицами, так и от степени вторжения в сво­боду личности, когда читатель устанавливает эту связь между героем произведения и реальным человеком.

а)        Спецификой повествовательных художественных форм, к которым относится роман, является то, что они достаточно часто, если не постоян­но, имеют связь с реальностью, которой, однако, автор дает новую эсте­тическую действительность. Данный вопрос требует художественной оценки, для того чтобы определить, возможно ли на основании сюжета романа читателю сделать связь с реальными событиями, чтобы на этом основании в свою очередь произвести оценку тяжести нарушения сво­боды личности.

Произведение искусства направлено на создание отдельной от реаль­ной действительности собственной действительности, в которой реаль­ная действительность на эстетическом уровне находит свое новое от­ношение к индивидууму. Художественное изображение в связи с этим не может оцениваться на основании критериев реального мира, а дол­жно оцениваться на основании специальных художественных и эсте­тических критериев (ср. Особое мнение Штайн, BVerfGE 30, 200 [204]). Это означает, что конкуренция между свободой личности и свободой творчества должна оцениваться не только исключительно с точки зре­ния общественной сферы, не связанной с искусством, но и с точки зре­ния искусства. Решение о том, имеется ли нарушение свободы лично­сти, может быть принято лишь при анализе всех факторов конкретного дела. При этом необходимо обратить внимание, в какой степени произ­ведение, благодаря художественной обработке материала и интеграции в общую систему работы, отличается от реальных событий, в результате чего индивидуальное и личное превратилось в общее и символическое (ср. BVerfGE 30, 173 [195]).

Обеспечение свободы творчества требует воспринимать читателей как полностью дееспособных лиц, отличать произведение от выражения мнения и делать различие между описанием фактических обстоятельств и фиктивным повествованием. Литературное произведение, представ­ляющее собой роман, в первую очередь необходимо оценивать как вы­мысел, не претендующий на достоверность. Если исходить из предполо­жения, что литературный текст не представляет собой вымысел, то это повлечет за собой упущение такого качества романа как художествен­ного произведения и тем самым нарушение свободы творчества. Данное предположение является отправной точкой и в том случае, когда за героя­ми романа стоят реальные люди, в которых можно распознать прототи­пов персонажей произведения. Поскольку свобода творчества включает в себя подобное использование прототипов из реальной жизни, нельзя проводить параллель между правом на собственное изображение и пра­вом на изображение собственной жизни, если за ним признается право­вая защита, заключающаяся в том, чтобы лицо имело право не являться героем романа. При этом анализируемое произведение должно факти­чески представлять собой литературное произведение, которое не дает читателю повод соотнесения происходящего в романе с фактическими обстоятельствами. Ложно обозначенное как роман описание реальных событий не подпадает под специальную защиту произведений искусства.

Чем сильнее автор отстраняет («обрабатывает»; ср. BVerfGE 30, 173 [195]) героя романа от его реального прототипа и превращает его в ху­дожественного героя, тем больше он будет рассматриваться с точки зре­ния искусства. При этом при анализе данного художественного образа не обязательно требуется полное отсутствие возможности соотнесения, однако необходимо дать однозначно понять читателю, что он не должен опираться на изложенный материал как на описание фактических ре­альных событий. Однако художественное произведение помимо своей художественной действительности воздействует и на реальную жизнь. Тем не менее если в результате данного двойного действия при оценке степени нарушения основных прав учитывалась бы исключительно воз­можность воздействия на реальную жизнь, то свобода творчества ни­когда бы не нашла своей реализации в случаях, когда роман касается личностей других людей. Противоположной ситуацией была бы такая ситуация, когда учитывалась бы лишь художественная реальность про­изведения. В таком случае свобода личности никогда бы не нашла своего выражения из-за ограничения ее со стороны свободы творчества. В свя­зи с этим решение может быть найдено лишь при анализе, при котором будут учитываться обе свободы.

[…]

в)        Между объемом, в котором автор создает отдельную от реальной жизни художественную действительность, и степенью нарушения сво­боды личности имеется взаимная связь. Чем больше соответствует худо­жественный образ реальному, тем больший вес приобретает нарушение свободы личности. Чем сильнее художественное изображение исполь­зует защищенную свободой личности сферу, тем больше должна быть вымышленная часть, чтобы исключить нарушение свободы личности.

• В соответствии с данными критериями суды в настоящем деле толь­ко частично соблюли требования свободы искусства. Они полностью удовлетворили заявления обеих заявителей, несмотря на то что имелись существенные факторы как на стороне свободы личности, так и на сто­роне свободы творчества.

а)        Относительно заявителя по п. 2 в обжалуемых решениях не в полной мере учтена художественная точка зрения; тем самым данные решения нарушают гарантию свободы искусства, закрепленную в предл. 1 абз. 3 ст. 5 Основного закона.

Однако не оспаривается с конституционно-правовой точки зрения тот факт, что обжалуемые решения исходили из того, что героиня рома­на Лале лишь в небольшой степени отличалась от заявительницы по п. 2, которая послужила для нее прототипом. В связи с этим суды установи­ли, и этот вывод не противоречит Конституции, что заявитель по п. 2 мо­жет быть определена как прототип героини романа на основании ряда биографических признаков, в частности на основании указания на вру­чение премии.

Вопреки собственной точке зрения, (…) в соответствии с которой по­добное соотнесение недостаточно для запрета публикации, поскольку дополнительно требуется серьезное нарушение свободы личности, суды сделали вывод, что на том основании, что Лале изображена в романе слишком негативно, в этом и заключается нарушение свободы личности. При этом, в конце концов, они исходят из того и выдвигают в качестве претензии к роману то, что не все описание, которое связано в романе с Лале, соответствует реальным обстоятельствам. При том что заявитель по п. 2 является достоверным прототипом Лале, не указывается на то, что в романе доведено до сведения читателя, что все действия и харак­теристики, связанные в романе с Лале, должны соотноситься читателем с заявителем по п. 2.

В решениях в недостаточной степени учтено, что роман изначально расценивается в качестве вымысла. В то же время не вызывает сомнений вывод Федерального Верховного Суда о том, что отказ от ответственно­сти в начале или конце книги, согласно которому все совпадения с ре­альными лицами являются случайными и неумышленными, не являет­ся достаточным для оценки текста в качестве художественного. Данный вывод должен следовать непосредственно из самого текста. Если литера­турный текст представляет собой лишь расплату или носит оскорбитель­ный характер, то в таком случае защита свободы личности будет иметь первостепенное значение.

Рассматриваемый роман, однако, не обладает такими свойствами. Несмотря на то что в «Эсре» речь идет о реалистической литературе, в том смысле, что действие романа происходит в реальных местах с ре­альными людьми в качестве героев, связь с которыми прослеживается.

Также в романе присутствует игра автора с границами реальности и вымысла. Автор специально их размывает. Однако знакомый с ины­ми литературными произведениями читатель в состоянии понять, что данный текст не носит характера репортажа с описанием реаль­ных людей и событий, а обладает вторым уровнем повествования, вы­ходящим за рамки фактических обстоятельств. Героиня Лале играет важную роль в сюжете романа, находясь в поисках своей вины в раз­рыве отношений между Адамом и Эсрой. Роман не скатывается из-за подобной роли Лале к оскорблениям заявителя по п. 2. Напротив, ав­тор в равной степени раскрывает собственные слабости посредством введения в сюжет лирического «я», которое в свою очередь не оправды­вает ожиданий собственной дочери и находится в состоянии раздроб­ленности и ревности. Как раз такая постановка вопроса вины и особое подчеркивание сложных отношений между возлюбленным и матерью его возлюбленной показывает существование второго художественно­го уровня в романе.

Этот вывод применим и к образу Лале потому, что автор не описы­вает ее исключительно на основании собственного жизненного опыта. История жизни Лале представляет собой глубоко проработанный роман в романе. Как раз обжалуемые заявителем по п. 2 части романа носят од­нозначно художественный смысл, частично также с передачей чужого повествования, слухов и впечатлений.

Уже на основании этого указанное Федеральным Верховным Судом описание заявителя по п. 2 как «депрессивной, психически больной ал­коголички», которая «(выступает) в качестве женщины, которая тира­низирует своих дочерей и свою семью, является властной и сварливой, небрежно обращается со своими детьми, вкладывает призовые деньги в свой обанкротившийся отель, отбирает у собственных родителей зем­лю и натравливает на них мафию, борется только потому с добычей зо­лота, что на ее собственном, полученном жульническим путем участке его нет, заключает договор страхования от пожара с высокими ставками выплат, перед тем как отель сгорает дотла, принуждает дочерей к абор­ту, выступает в качестве женщины, обманутой своим первым мужем и избиваемой своим вторым мужем, также алкоголиком», в недостаточ­ной степени учитывает художественную специфику описания. В данной связи смешиваются высказывания, которые, например, допустимы при описании фактов в биографии или критике лауреата альтернативной Нобелевской премии, с фиктивным вознаграждением и собственной суженной интерпретацией суда. Федеральный Верховный Суд указывает относительно оспаривания достоверности некоторых текстовых пасса­жей, что заявитель не предоставила доказательств истинности, требует от автора того, чего он в принципе предоставить не может, поскольку он исходил из вымышленного описания событий. Основанное на реальных событиях произведение, в соответствии с подобным выводом, обладает даже меньшей защитой, чем репортаж, в котором доказательства истин­ности предоставляются.

Характерным для художественного произведения, которое основыва­ется на реальных событиях, является то, что происходит смешение факти­ческого и вымышленного материала. Ввиду данных обстоятельств данные произведения не подпадают под защиту основных прав, когда имеется нарушение свободы личности, выражающееся в возможности сопостав­ления героя произведения с реальным человеком, и имеются негативные описания героя такого романа. Такое понимание права на собственное изображение не соответствовало бы свободе творчества. Необходимым в каждом случае является доказательство того, что читатель получает от автора указание на то, что определенные части описания должны рас­сматриваться как фактические обстоятельства, и что именно эти части произведения представляют собой нарушение свободы личности либо потому, что они содержат порочащие честь и достоинство недостовер­ные утверждения о фактических обстоятельствах, либо из-за вторжения в сферу свободы личности в результате публикации информации, кото­рая не должна быть известна широкой общественности. Наличие подоб­ного указания не следует из обжалуемых решений. Более того, в данных решениях упускается из виду то, что свобода творчества требует в пер­вую очередь исходить из предпосылки вымышленного характера текста.

б)        В противоположность этому обжалуемые решения с учетом того, что в отношении заявителя

1) было удовлетворено требование воздержания от определенных дей­ствий, что не противоречит Конституции. В отличие от ситуации заяви­теля по п. 2 суды здесь установили не только возможность сопоставле­ния героини с заявителем по п. 1, но и квалифицировали определенные описания из романа в качестве серьезного нарушения свободы личности.

При этом они частично ориентировались на нарушение личной сферы, а частично на отношения между матерью и дочерью в связи с угрожаю­щей жизни болезнью дочери. Обе позиции требуют соблюдения запрета.

aa) Заявитель по п. 1 не только, как правильно установили суды, узна­ваема в героине романа Эсре. Ее героиня в романе участвует в ключевых событиях, происходящих непосредственно между ней и рассказчиком, в котором без труда узнается автор. В реальности между данными лица­ми были фактические отношения. Как ее интимная связь с автором, брак, болезнь их дочери и ее новые отношения, согласно правильным выводам судов, более или менее основаны на реальных событиях, таким образом, читателю не дается понять, в отличие от ситуации с заявителем по п. 2, что эти события необходимо понимать как вымысел уже на том основании, что в рамках романа описываются собственные переживания лирического «я».

бб) Основанный на собственном опыте автора, реалистичный и де­тальный рассказ о происшедших событиях в большой степени нарушает свободу личности заявителя по п. 1. Это является следствием подробно­го описания интимных характеристик женщины, которые с достовер­ностью соответствуют партнерше автора. В этом заключается наруше­ние личной сферы и тем самым свободы личности, относящейся к сфере человеческого достоинства (ср. BVerfGE 109, 279 [313]). В данной сфере ни ей, ни автору не допускается и не является возможным делать ука­зания на связь с реальными событиями. Заявитель по п. 1, которая ста­ла однозначно сопоставима с героиней Эсрой, на основании имеющей большое значение защиты личной сферы не должна мириться с тем, что читатель будет ставить перед собой вопросы о том, соответствуют ли описанные в романе события тем, которые происходили в реальности. В этой связи приоритет отдается заявителю по п. 1 на основании оценки свободы творчества, отстаиваемой заявителем конституционной жало­бы – издательством и свободой личности – отстаиваемой заявителем по п. 1 (ср. также BVerfGE 75, 369 [380]).

вв) Также описание фактически наличествующей, угрожающей жиз­ни болезни у дочери является серьезным нарушением свободы личности заявителя по п. 1. Дочь также может быть однозначно идентифицирована в своем окружении, например одноклассниками. Что касается особой за­щиты детей и отношений между матерью и ребенком (ср. BVerfGE 101, 361 [385 и далее]), то описание болезни и отношений матери и ребенка – двух однозначно идентифицируемых лиц – как правильно указал Земельный суд, не подлежит публикации.

в)        В обжалуемых решениях, которые вынесены в пользу заявителя по п. 1, может быть установлен общий запрет. Не противоречит Консти­туции тот факт, что ни в резолютивной части, ни в основаниях решения не производилось ограничение использования определенных текстовых пассажей, в которых суды непосредственно увидели нарушение свободы личности. (…) Не относится к задачам суда удалять определенные части текста или вносить изменения в текст в целях исключения нарушения свободы личности, поскольку существует большое множество вариан­тов, какие именно правки можно включить и каким образом изменится характер романа в результате таких изменений. В то же время свобода творчества требует указания на конкретные нарушения свободы лично­сти, для того чтобы автор и издательство смогли сделать выводы о том, каким образом они могут устранить недостатки. В случае с заявителем по п. 1 судом были даны соответствующие указания.

Из вышеуказанных пояснений следует, что заявитель и автор должны были иметь возможность публикации романа в редакции, в которой не на­рушается общая свобода личности заявителя по п. 1. Это могло бы быть сделано как посредством внесения изменений, которые бы снизили веро­ятность возможной идентификации, так и посредством удаления частей романа, нарушающих свободу личности. Ввиду взаимосвязи между степе­нью, которой автор создает эстетическую реальность, и интенсивностью нарушения свободы совести это не означает ни «запрета сексуальных во­просов», поскольку описание интимных отношений не запрещено, если чи­тателю не указывается, что они связаны с определенным лицом, ни запре­та на использование биографических материалов, как, например, в случае с упомянутой в одном из особых мнений книгой «Страдания юного Вер- тера». Тот факт, что уменьшение степени узнаваемости вследствие судеб­ного спора относительно романа стало труднодостижимым, должен быть учтен автором и издательством, поскольку это является последствием на­рушения свободы личности, которую заявитель по п. 1 вправе защищать.

[…]

IV.

Обжалуемые решения основываются, относительно заявителя по п. 2, на указанных конституционно-правовых недостатках. Не может быть исключено, что суды при учете изложенных конституционно-правовых требований, в частности, при учете художественной точки зрения, при­няли бы другое решение в отношении заявителя по п. 2. Дело подлежит передаче в Федеральный Верховный Суд на основании абз. 2 § 95 Феде­рального закона о Федеральном Конституционном Суде.

V.

Решение принято при соотношении голосов 5 : 3.

Особое мнение судьи Хоманн-Деннхардт и судьи Гайер

Мы не согласны с решением большинства членов Сената. В решении Федерального Конституционного Суда «Мефистофель» (BVerfGE 30, 173 и далее) гражданские суды применили негодный критерий узнаваемости лица при оценке соотношения свободы творчества и свободы личности лица, с которым связан роман, не признавая необходимость художествен­ной оценки романа в целях определения тяжести нарушения свободы личности […]. Теперь большинство членов Сената по делу «Эсра» приме­нило данный критерий для собственной проверки. При этом закреплен­ная в абз. 3 ст. 5 Основного закона свобода творчества была недопусти­мым образом ограничена (I). Кроме того, данный критерий был разным образом применен к обоим заявителям первоначального процесса, чья свобода личности была нарушена, что привело к неверным результатам (II). При оценке с точки зрения искусства роман «Эсра», по нашему мне­нию, не нарушает свободу личности заявителей первоначального про­цесса и в связи с этим не подлежит запрету (III).

I.

[…]

Не является очевидным, каким образом на основании критерия узна­ваемости лица в романе можно сделать вывод о тяжести нарушения его свободы личности. Узнаваемость ведет лишь к тому, что возможность на­рушения данной свободы не исключается. Данный критерий не помогает определить, что в романе является правдой, а что вымыслом. Порочным кругом является установление все большего числа сопоставимых данных лиц, на основании которых не подлежит применению свобода творче­ства, причем без цели установления факта нарушения свободы и без цели установления тяжести такого нарушения. Отдельные узнаваемые момен­ты ничего не говорят о том, повествует ли рассказ, в который они были включены, о реальных событиях, и в какой степени реальные события были переработаны, и что их доля в рамках произведения изменилась.

Наконец, по нашему мнению, не выдерживает критики вывод о том, что вследствие определяемых указаний на определенных лиц ущемляет­ся их свобода личности и из этого делается вывод о том, что чем больше в романе присутствует описаний, касающихся личной жизни, в частно­сти интимной и сексуальной сферы, тем более данное нарушение должно компенсироваться дополнением вымышленных пассажей, то есть анонимизацией материала. Верным является утверждение, что интимная сфе­ра относится к личной области человека, затрагивает его честь и досто­инство, и поэтому подлежит защите, но неверным является утверждение о том, что исключительно на основании того обстоятельства, что роман содержит интимные сцены, делать вывод, что речь идет об описании ре­альной сексуальной жизни людей, что в данном случае можно сопоста­вить героев романа с реальными людьми и что этим затрагивается их свобода личности. В данном случае отсутствуют данные, с которыми бы можно было провести сравнение.

[…]

Спорным является вопрос, должен ли был быть запрещен роман Г ете «Страдания юного Вертера» согласно с критериями большинства чле­нов Сената. По крайней мере, уже на момент публикации данного эпи­столярного романа в героине романа Лотте была распознана Шарлотте Буфф, в которую был влюблен Гете во времена прохождения своего ре- ферендариата в Ветцларе, который в свою очередь вероятно предстает в роли Вертера. Шарлотте Буфф была, так же, как и героиня романа Лотте, во время их встреч с Гете обручена, а затем вышла замуж. Ее муж Йоханн Кристиан Кестнер, который предстает в качестве героя романа Альбер­та, жениха, а в последующем мужа Лотты, писал тогда о романе своему другу следующее: «Лотте, например, не состояла ни с Гете, ни с кем-либо еще в отношениях, как описано это в романе. За это мы на него крайне обиделись, поскольку некоторые вторичные обстоятельства крайне прав­дивы и известны, что указывает именно на нас … Портрет Лотты в целом соответствует моей жене» (цит. по: Бернхард фон Бекер, Вымысел и прав­да в романе, ключевой процесс в деле «Эсра», Вюрцбург, 2006, с. 16). При этом не оспаривается, что роман содержит исключительно интимные сцены с участием Лотте и Вертера. Явная узнаваемость описанных лиц

и описание интимной жизни в романе – два критерия, которые доста­точны, по мнению сенатского большинства, для установления тяжкого нарушения свободы личности, здесь имеются в наличии.

II.

Данные критерии, не соответствующие свободе творчества, большин­ство членов Сената применяет различным образом при проверке вопроса, нарушается ли романом «Эсра» свобода личности изображенных в нем лиц, связь которых с реальными прототипами – заявителями – можно проследить, а также устанавливает дополнительные критерии. Анализ ведется при помощи стилистических средств, при помощи которых про­веряется, в какой степени автор дает читателю понять, что текстовые пассажи из романа соответствуют реальной действительности. Данный подход также непригоден для установления и обоснования достоверно­сти вымысла в романе и вопроса о том, нарушается ли данным описани­ем свобода личности, которая имеет такой вес, что ее умаление не может быть обосновано свободой творчества.

[…]

При анализе выводов решения сенатского большинства в целом слож­но проследить, по какой причине в одном и том же романе при наличии множества моментов, основанных на реальных событиях, отдельные опи­сания и характеристики оцениваются в качестве вымысла, а другие – в качестве реальных событий. Роман представляет собой единое произ­ведение, которое сложно разделить на отдельные пассажи. Либо произ­ведение в целом является романом и повествует о вымысле автора, либо речь вообще не идет о романе. Вопрос о том, идет ли речь в книге «Эсра» о романе, сенатским большинством вообще не рассматривался. Поэто­му и содержание не может являться объектом дуального анализа. Толь­ко в том случае, когда имелись бы основания однозначно полагать, что форма романа была выбрана исключительно для того, чтобы оскорбить определенное лицо, имелся бы повод для дифференцированного анали­за. Однако в данном случае это неприменимо, даже при сравнительном исследовании обеих героинь романа «Эсра». В остальном также очевидна необходимость целостного анализа произведения, когда речь идет о по­следствиях такого решения. Что дает автору и издателю тот факт, что они получат право на использование героини романа Лале, однако кни­га останется в целом под запретом, а соблюдение требований сенатского большинства потребует использовать иные стилистические приемы, устранить возможную связь с реальными людьми в тех местах, где появ­ляется героиня Эсра, что, по сути, требует написания нового романа? […]

III.

Если следовать предложенным критериям и оценивать свободу твор­чества на основании особого художественного анализа, чего справедливо требует сенатское большинство, то в таком случае, однако, не будет доста­точным установления категории материала, к которой можно будет отнести произведение, даже если будут иметься признаки, говорящие о том, каким образом следует понимать конкретный текст. Книгу «Эсра», по мнению сенатского большинства, следует отнести к роману, что указывает на тот факт, что изложенная в книге история является вымышленной, даже в том случае, если в тексте имеются привязки к реальным людям или фактам. Однако этим не достигается окончательной ясности в вопросе о том, отно­сится ли содержание книги к роману, а смешение реальных фактов с вы­мышленными достигло в книге симбиоза, в результате которого возникла совершенно новая история. Сделать такое суждение нельзя поручить лишь читателю, с большим или меньшим литературным опытом и собственной точкой зрения, на которого так много делалось ссылок. Также и абстракт­ный читатель, которого можно представить и дать ему право решать, каким образом он оценит роман и как он его поймет, не поможет продвижению вперед в поставленном вопросе. Для этого, скорее, необходимо обратить­ся к научному литературному анализу произведения.

Если при общем анализе романа становится очевидным, что данная художественная форма используется не по назначению, а исключитель­но в качестве красивой обертки, средства, при помощи которого ставится цель оскорбить определенных лиц, оклеветать и унизить их, то в таком случае такое поведение не может защищаться в рамках свободы творче­ства (ср. BVerfGE 30, 218 [224]). Подобное намерение автора не находит сво­его отражения в книге «Эсра», в том числе с научной литературной точки зрения. Если согласно этому книга «Эсра» является романом, то она дол­жна быть исключена из категории реалистичного искусства. Тем самым не может больше проводиться различий, что является вымыслом, а что правдой. «Поскольку все, что является произведением искусства по своей форме и материалам, духу и содержанию, мигрирует из реальности в сферу искусства и теряет с реальностью свою связь»; к данному высказыванию Адорно (Теория эстетики (Asthetische Theorie), издатель Рольф Тидеманн (Rolf Tiedemann), Франкфурт 1990, с. 158) мы присоединяемся. Вынесенный судами на основании нарушения свободы личности заявителей по п. п. 1 и 2 запрет в отношении книги «Эсра» тем самым представляет собой про­тиворечащее Конституции вмешательство в защищенную в абз. 3 ст. 5 Ос­новного закона свободу творчества автора и заявителя данной жалобы.

Список принятых сокращений

ВЗC – Высший земельный суд

ГГУ – Германское гражданское уложение

ЕКПЧ – Европейская конвенция по правам человека

ЕСПЧ – Европейский суд по правам человека

ЗТК – Закон о связи

ОЗ – Основной закон

РАЗИ – Закон об изменении и дополнении правовых норм, регулирующих вопросы садоводства от 28 июля 1969 г

РАСП – Закон о защите при расторжении договора и иные нормы, регулирующие вопросы садоводства

РАФ – Леворадикальная террористическая группировка «Фракция Красной Армии»

УПУ – Уголовно-процессуальное уложение

ФЗКС – Федеральный закон о Федеральном Конституционном Суде