38. BVerfGE 88, 203

38. BVerfGE 88, 203

(Schwangerschaftsabbruch II / Прерывание беременности II)

1.  Основной закон обязывает государство охранять человеческую жизнь, в том числе и не родившуюся. В основе данной обязанности по охране ле­жит абзац 1 ст. 1 Основного закона; ее предмет и, исходя из него, ее объем более подробно определяются в абз. 2 ст. 2 Основного закона. Человеческой жизни свойственно достоинство личности еще до рождения. Правопоря­док должен обеспечить правовые предпосылки ее развития в смысле соб­ственного права на жизнь неродившегося ребенка. Данное право на жизнь предусмотрено не только с момента признания со стороны матери.
2.  Обязанность охранять жизнь неродившегося ребенка относится к отдельной жизни, а не только к человеческой жизни вообще.
3.  Правовая защита принадлежит неродившемуся ребенку и в отно­шении с его матерью. Подобная защита возможна только в том случае, если законодатель принципиально запрещает ей прерывать беремен­ность и налагает на нее тем самым принципиальную юридическую обя­занность вынашивать ребенка. Принципиальный запрет прерывания беременности и принципиальная обязанность вынашивать ребенка яв­ляются двумя неразрывно связанными элементами необходимой охра­ны, предусмотренной Конституцией.
4.  Прерывание беременности должно рассматриваться во время все­го срока беременности как противоправное деяние и, соответственно, запрещаться правом (подтверждение в Решении Федерального Консти­туционного Суда (BVerfGE) 39, 1 [44]). Право неродившегося ребенка на жизнь не может быть передано, даже на ограниченное время, сво­бодному, не обязательному в правовом смысле решению третьего лица, пусть даже самой матери.
5.  Пределы действия обязанности по охране неродившейся челове­ческой жизни следует определить с учетом значения и необходимости защиты охраняемого правового блага, с одной стороны, и вступивших в противоречие с ним иных правовых благ, с другой стороны. При этом в качестве правовых благ, затронутых правом неродившегося ребен­ка на жизнь, рассматриваются, исходя из права беременной женщины на защиту и уважение ее достоинства личности (абз. 1 ст. 1 Основного закона), прежде всего, ее право на жизнь и личную неприкосновенность (абз. 2 ст. 2 Основного закона), а также право на развитие ее личности (абз. 1 ст. 2 Основного закона). Напротив, женщина не может ссылаться на правовую позицию, защищенную нормой абз. 1 ст. 4 Основного зако­на, в случае причинения смерти неродившемуся ребенку в связи с пре­рыванием беременности.
6.  Государство для выполнения своей обязанности по охране должно принять достаточные меры нормативного и фактического характера, ко­торые приведут к обеспечению надлежащей и действенной охраны с уче­том противостоящих друг другу правовых благ (запрет на принятие недо­статочных мер). Для этого требуется концепция по охране, соединяющая друг с другом элементы как превентивной, так и репрессивной охраны.
7.  Основные права женщины не простираются так далеко, чтобы юри­дическая обязанность вынашивания ребенка в принципе могла бы быть исключена, даже на ограниченное время. Однако позиции, установлен­ные основными правами женщины, приводят к тому, что в некоторых исключительных ситуациях допустимо, а в некоторых случаях, возмож­но, даже необходимо не возлагать подобную юридическую обязанность. Задача законодателя заключается в том, чтобы подробно определить подобные исключительные обстоятельства в соответствии с критерием недопустимости требования. Для этого должны существовать обремене­ния, требующие пожертвовать собственными жизненными ценностями в такой степени, что подобного от женщины нельзя ожидать (подтвер­ждение в BVerfGE 39, 1 [48 и далее]).
8.  Запрет на принятие недостаточных мер не позволяет также сво­бодно отказаться от применения уголовного права и его охранительной функции для человеческой жизни.
9.  Государственная обязанность по охране охватывает также защиту от угроз, исходящих для неродившейся человеческой жизни от влияний со стороны семейного или более далекого социального окружения бере­менной женщины либо из настоящих и обозримых реальных жизненных условий женщины и семьи и препятствующих готовности к вынашива­нию ребенка.
10.  Далее требование об охране обязывает государство поддержи­вать и укреплять право на защиту неродившейся жизни в общем созна­нии граждан.
11.  С точки зрения конституционного права законодателю в принципе не запрещено перейти к такой концепции охраны неродившейся жизни, при которой на ранних сроках беременности при возникновении кон­фликтов, связанных с беременностью, особое внимание уделяется кон­сультированию беременной женщины, с тем чтобы настроить ее на вы­нашивание ребенка, отказываясь от угрозы наказания и необходимости определения состава правонарушения со стороны третьих лиц исходя из наличия показаний.
12.  Для подобной концепции консультаций необходимы рамочные условия, создающие положительные предпосылки для совершения жен­щинами действий в пользу неродившейся жизни. Государство полностью отвечает за создание системы консультирования.
13.  Государственная обязанность по охране требует также того, что­бы необходимое в интересах женщины участие врача одновременно со­действовало бы охране неродившейся жизни.
14.  Правовая квалификация существования ребенка как источника ущерба исключена в силу Конституции (абз. 1 ст. 1 Основного закона). Поэтому запрещается рассматривать обязанность содержания ребенка в качестве ущерба.
15.  Прерывание беременности, осуществляемое без установленных по правилам консультирования показаний, не может считаться оправ­данным (непротивоправным). Основополагающим принципам правового государства соответствует только такой подход, когда исключительные фактические обстоятельства могут оправдать действия по прерыванию беременности и наличие условий для прерывания беременности уста­навливается под контролем государства.
16.  Основной закон не допускает, чтобы для осуществления прерыва­ния беременности, правомерность которого не установлена, гарантиро­валось бы право на получение услуги в рамках установленного законом государственного медицинского страхования. Напротив, предоставление социальной помощи при прерывании беременности, за которое не пред­усмотрено наказание, в соответствии с правилами проведения консуль­таций в случаях финансового затруднения с точки зрения конституци­онного права вызывает так же мало возражений, как и продолжение вы­платы заработной платы.

[…]

Решение Второго Сената от 28 мая 1993 г.

— 2 BvF 2/90, 2 BvF 4/92, 2 BvF 5/92 —

[…]

ОСНОВАНИЯ

Об обстоятельствах дела^[1]:

На решение Федерального Конституционного Суда (BVerfGE) 39, 1 за­конодатель отреагировал путем так называемого регулирования о пока­заниях. Оно охватывало преимущественно признанные традиционные показания, а именно медицинские, криминологические и эмбриопатоло- гические, а также общие показания затруднительного положения. Если они были установлены, за прерывание беременности в течение первых 12 недель беременности наказание не предусматривалось. На практике затруднительное положение настолько поверхностно проверялось, что в результате фактически действовала установленная законом допусти­мость абортов, зависящая от срока беременности.

После воссоединения Германии в соответствии с Договором об уста­новлении германского единства между Федеративной Республикой Германия и Германской Демократической Республикой требовалось найти новое общее регулирование для всей Германии. Это было осуществле­но путем принятия Закона о защите дородовой/становящейся жизни, содействия развитию ориентированного на детей общества, оказа­ния помощи при конфликтах в период беременности и регулирования прерывания беременности (Закон о помощи беременным женщинам и семьям) от 27 июля 1992 г. Данный закон квалифицировал прерыва­ние беременности в качестве допустимого действия при неприемлемости беременности по веским причинам (практически – ввиду трех назван­ных выше показаний), а также если:

1.  беременная женщина требует прерывания беременности и дока­зала врачу на основании справки, что она по меньшей мере за три дня до операции проходила консультацию (консультация беременной в си­туации бедственного положения или конфликта);
2.  прерывание беременности осуществляется врачом;
3.  с момента зачатия прошло не более 12 недель.

Ряд дополнительных положений был направлен на оказание консуль­таций, просвещение и поддержку беременной женщины.

В соответствии с § 24 b частью V Кодекса социального обеспечения рас­ходы в связи с непротивоправным прерыванием беременности должны были покрываться за счет государственного медицинского страхования.

Государственное правительство Баварии и 249 депутатов Бундестага инициировали проведение проверки данного закона в порядке абстракт­ного контроля правовых норм.

[…]

D.

I.

1. Основной закон обязывает государство охранять человеческую жизнь. К человеческой жизни относится, в том числе, неродившаяся жизнь. Она также находится под защитой государства. Конституция за­прещает не только непосредственное государственное вмешательство в неродившуюся жизнь, она также требует от государства охранять ее и способствовать развитию этой жизни, т. е. прежде всего защищать ее от противоправного вмешательства со стороны других лиц (см. BVerfGE 39, 1 [42]). В основе данной охранительной обязанности лежит абзац 1 ст. 1 Основного закона, напрямую обязывающий государство уважать и охра­нять достоинство личности; предмет и, исходя из него, объем указанной обязанности определяются абз. 2 ст. 2 Основного закона более подробно.

а) Достоинство личности присуще еще не родившейся человеческой жизни, а не только человеческой жизни после рождения человека или сформировавшейся личности […]

[…]

б) Обязанность охраны перед неродившейся жизнью относится к от­дельной жизни, а не только к человеческой жизни вообще. Ее выполнение является одним из основных условий упорядоченного сосуществования в государстве. Она является обязанностью всей государственной вла­сти (предл. 2 абз. 1 ст. 1 Основного закона), т. е. государства во всех его функциях, в том числе и особенно законодательной власти. Обязанность охраны относится, прежде всего, к угрозам, исходящим от других людей. Она включает в себя защитные меры для избежания затруднительных ситуаций в результате беременности или их преодоления, а также пра­вовые требования надлежащего поведения; они дополняют друг друга.

• Требования к поведению по охране неродившейся жизни устанав­ливает государство, предусматривая требования и запреты посредством законов и закрепляя обязанности к совершению определенных действий или воздержанию от них. Это относится и к охране плода в отношении своей матери, несмотря на связь, существующую между ними, создаю­щую у матери и ребенка отношение «двойственности в единстве». По­добная охрана неродившегося ребенка в отношении его матери возмож­на только тогда, когда законодатель принципиально запрещает ей пре­рывание беременности и налагает тем самым на нее принципиальную юридическую обязанность выносить ребенка. Принципиальный запрет на прерывание беременности и принципиальная обязанность вынаши­вания ребенка являются двумя неразрывно связанными элементами не­обходимой охраны, предусмотренной конституционным правом.

В неменьшей степени требуется защита от влияния, исходящего от третьих лиц – не в последнюю очередь из семейного или более ши­рокого социального окружения беременной женщины; оно может быть как непосредственно направлено против плода, так и косвенно, и выра­жаться в отказе беременной женщине в необходимой помощи, притес­нении ее из-за беременности или даже оказании на нее давления с тре­бованием прервать беременность.

а)        Подобные требования к поведению не могут быть только требова­ниями на добровольной основе, они должны быть оформлены как право­вые требования. Исходя из специфики права как нормативного порядка, нацеленного и указывающего на фактическое действие, они должны быть обязательными и обладать правовыми последствиями. Угроза примене­ния наказания при этом не является единственной возможной санкцией, однако она может постоянно побуждать человека, призванного подчи­няться праву, уважать и соблюдать правовые требования.

Правовые требования надлежащего поведения должны способство­вать охране в двух направлениях. С одной стороны, они должны оказы­вать превентивное и репрессивное действие в конкретном случае, если грозит нарушение охраняемого правового блага или такое нарушение уже произошло. С другой стороны, они призваны усиливать и поддерживать в народе живые представления о ценностях, праве и противоправности и, в свою очередь, формировать правовое сознание (см. BVerfGE 45, 187 [254, 256]), чтобы на основании подобного нормативного ориентирова­ния поведения нарушение правовых благ изначально не приходило на ум.

б)        Требование охраны жизни не является абсолютным в том смысле, что оно должно обладать исключительным преимуществом в отношении любого другого правового блага. Данный факт следует уже из предл. 3 абз. 2 ст. 2 Основного закона. С другой стороны, охранительная обязан­ность не может считаться выполненной, если просто приняты какие-ли­бо защитные меры. Более того, пределы ее действия следует определить с учетом значения и потребности в защите охраняемого правового бла­га – в данном случае неродившейся человеческой жизни, с одной сторо­ны, и других, сталкивающихся с ним правовых благ, с другой стороны. […]. При этом в качестве правовых благ, затронутых правом неродивше­гося ребенка на жизнь, рассматриваются, исходя из права беременной женщины на защиту и уважение ее достоинства личности (абз. 1 ст. 1 Основного закона), прежде всего, ее право на жизнь и личную неприкос­новенность (абз. 2 ст. 2 Основного закона), а также право на развитие ее личности (абз. 1 ст. 2 Основного закона).

Задача законодателя заключается в том, чтобы детально определить вид и объем правовой охраны. Конституция определяет охрану в качестве цели, но не ее конкретное оформление. Вместе с тем законодатель дол­жен учитывать запрет принятия недостаточных мер […]; в этом смыс­ле он подлежит судебному конституционному контролю. Необходимой является – с учетом противостоящих друг другу правовых благ – сораз­мерная охрана, решающее значение имеет ее эффективность. Меры, при­нимаемые законодателем, должны быть достаточными для надлежащей и действенной охраны, а также основываться на тщательном расследова­нии фактов и на допустимых оценках (об этом ниже в п. I.4). Необходи­мый с точки зрения конституционного права объем охраны не зависит от срока беременности. Основной закон не предусматривает в отношении неродившейся жизни градацию права на жизнь и ее охрану в зависимо­сти от истечения определенных сроков или от процесса развития бере­менности. Поэтому закон должен обеспечивать данный объем охраны и на ранних сроках беременности.

в)        Во избежание нарушения запрета принятия недостаточных мер оформление системы охраны с помощью правовых норм должно соот­ветствовать определенным минимальным требованиям.

аа) В частности, прерывание беременности на протяжении всего пе­риода беременности принципиально должно рассматриваться как про­тивоправное действие, и, соответственно, быть запрещено законом (см. BVerfGE 39, 1 [44]). Если бы не было подобного запрета, распоряжение правом на жизнь плода, даже если только в течение ограниченного вре­мени, было бы предоставлено свободному, юридически не обязательному решению третьего лица, будь то матери, а правовая охрана данной жизни в смысле названных выше требований к поведению не была бы обеспече­на. Подобного отречения от неродившейся жизни нельзя требовать, даже ссылаясь на достоинство личности женщины и ее способность к принятию ответственных решений. Правовая охрана обусловливает нормативное за­крепление самим правом объема и границ допустимого воздействия одного на другого, а не предоставление их на усмотрение одного из участников.

Основные права женщины не имеют преимущества перед принципи­альным запретом на прерывание беременности. Несмотря на то что эти права существуют, в том числе, по отношению к праву на жизнь плода и должны соответствующим образом охраняться, они, однако, не про­стираются так далеко, чтобы отменить юридическую обязанность вына­шивания ребенка, даже только на ограниченное время, ввиду наличия основного права. Тем не менее позиции, установленные основными пра­вами женщины, приводят к тому, что в исключительных случаях допу­стимо, а в некоторых случаях даже необходимо не возлагать подобную юридическую обязанность.

бб) Дело законодателя заключается в том, чтобы сформулировать подобные исключительные случаи в виде исключительных обстоя­тельств. Чтобы не нарушить при этом запрет принятия недостаточ­ных мер, он должен учитывать, что в данном случае коллидирующие друг с другом правовые блага не могут быть приведены к соразмерному равновесию, так как в любом случае на стороне неродившейся жизни поставлены под вопрос не большие или меньшие права, примирение с неудобствами или ограничениями, а все – именно сама жизнь. Рав­новесие, обеспечивающее как охрану жизни плода, так и предоставляю­щее беременной женщине право на прерывание беременности, невоз­можно, поскольку прерывание беременности всегда есть причинение смерти неродившейся жизни (см. BVerfGE 39, 1 [43]). Равновесие так­же не может быть достигнуто, как представляется […], таким образом, что в определенный период беременности превалирует личное право женщины, а в последующем – жизнь неродившегося ребенка. В таком случае право на жизнь неродившегося ребенка действовало бы только в том случае, если мать в первой фазе беременности не приняла реше­ние о его умерщвлении.

Однако это не означает, что исключительная ситуация, позволяю­щая согласно Конституции освободить от обязанности вынашивания ребенка, имеет место только в случае серьезной угрозы жизни женщи­ны или большого риска для ее здоровья. Возможны и иные исключитель­ные ситуации. Критерием их признания является, как установил Феде­ральный Конституционный Суд, критерий недопустимости требования (см. BVerfGE 39, 1 [48 и далее]). Данный критерий, несмотря на то обстоя­тельство, что участие женщины в прерывании беременности с точки зре­ния уголовного права не является преступлением, совершаемым путем бездействия, оправдывается тем, что запрет прерывания беременности ввиду уникальности связи между матерью и ребенком не исчерпывается обязанностью женщины не нарушать правовое пространство другого че­ловека, а одновременно содержит усиленную, существенно затрагиваю­щую женщину обязанность вынашивания и рождения ребенка, а также влечет за собой выходящую за ее пределы обязанность действия, заботы и ответственности после родов в течение многих лет […].

При взгляде на связанную с этим нагрузку, учитывая особое душевное состояние, в котором будущие матери часто находятся именно на ранней стадии беременности, в отдельных случаях могут возникать тяжелые, при определенных обстоятельствах даже опасные для жизни конфликтные ситуации, в которых позиции беременной женщины, нуждающиеся в за­щите, приобретают такое важное значение, что по крайней мере государ­ственный правопорядок – несмотря на возможные, далеко идущие мо­ральные или религиозно обоснованные представления о долге – не может требовать, чтобы женщина при любых обстоятельствах отдала приоритет праву неродившегося ребенка на жизнь (см. BVerfGE 39, 1 [50]).

Неприемлемость не может при этом вытекать из обстоятельств, не вы­ходящих за рамки обычной ситуации беременности. Напротив, должны существовать обременения, требующие пожертвования собственных жизненных ценностей в такой степени, что подобного от женщины нель­зя ожидать.

В отношении обязанности вынашивания ребенка это означает, что, наряду с традиционными медицинскими показаниями в виде исклю­чительных обстоятельств с точки зрения конституционного права мо­гут рассматриваться также криминологические, и – при достаточно четком разграничении – эмбриопатические показания; на другие за­труднительные ситуации это распространяется лишь в том случае, если из их описания становится очевидной тяжесть предполагаемого соци­ального или психологического личностного конфликта, таким образом, что при рассмотрении с точки зрения принципа недопустимости тре­бования обнаруживается аналогия с другими показаниями (см. также BVerfGE 39, 1 [50]).

вв) Если принцип недопустимости требования ограничивает обязан­ность женщины вынашивать ребенка, обязанность государства по охра­не, распространяющаяся на всякую неродившуюся человеческую жизнь, не прекращается. Она, в частности, побуждает государство поддерживать женщину советом и оказывать ей помощь, чтобы по возможности все же убедить ее выносить ребенка; из этого исходит также норма § 218а абз. 3 Уголовного уложения в новой редакции.

гг) Если речь идет о задаче охраны человеческой жизни от причинения смерти как об элементарной государственной охранительной функции, то запрет принятия недостаточных мер не допускает свободного отказа от применения уголовного права и его защитной функции.

Уголовное право с давних пор и в сегодняшних обстоятельствах вы­полняет задачу по охране основ упорядоченной общественной жизни. К ней относится уважение к человеческой жизни и ее принципиальная неприкосновенность. Соответственно причинение смерти другим лицам находится под всеобъемлющей угрозой применения наказания.

Уголовное право не является первичным средством правовой защиты ввиду своего характера наиболее сильного вмешательства, поэтому его применение подчиняется требованиям соразмерности (BVerfGE 6, 389 [433 и далее]; 39, 1 [47]; 57, 250 [270]; 73, 206 [253]). Но оно используется как «крайнее средство» данной защиты, если определенное поведение, будучи запрещенным, наносит особенно сильный социальный вред и яв­ляется неприемлемым для упорядоченного совместного проживания лю­дей, и поэтому его предотвращение особенно важно.

В соответствии с этим уголовное право закономерно является той точкой, в которой законодательно должны быть закреплены принципи­альный запрет прерывания беременности и содержащаяся в нем прин­ципиальная юридическая обязанность женщины вынашивать ребенка. Тем не менее, ввиду наличия достаточных с точки зрения конституци­онного права других защитных мер можно в ограниченном объеме от­казаться от угрозы применения наказания за неоправданное прерыва­ние беременности, достаточно будет иным образом закрепить запрет для данной группы случаев на более низком уровне в правовом порядке, чем в Конституции (см. BVerfGE 39, 1 [44, 46]).

• Государство выполняет свою обязанность по охране в отношении неродившейся человеческой жизни, не только запрещая всякое посяга­тельство, угрожающее ей со стороны других лиц. Оно должно также про­тивостоять тем угрозам, которые вытекают для этой жизни из настоящих и обозримых реальных жизненных обстоятельств женщины и семьи и пре­пятствуют готовности вынашивать ребенка. В этом охранительная обя­занность соприкасается с задачей защиты, вытекающей из абз. 1 и абз. 4 ст. 6 Основного закона (по абз. 1 ст. 6 см. BVerfGE 76, 1 [44 и далее, 49 и да­лее]; по абз. 4 ст. 6 см. последнее BVerfGE 84, 133 [155 и далее]). Она обя­зывает государственную власть заниматься проблемами и сложностями, с которыми мать может сталкиваться во время беременности и после нее. В абз. 4 ст. 6 Основного закона закреплена задача защиты, обязательная для сфер частного и публичного права, распространяющихся, в том числе, на беременную женщину. В соответствии с данной задачей материнство и уход за детьми следует рассматривать как деятельность, находящую­ся также в интересах общества и требующую признания с его стороны.

[…]

а)        Должная забота общества о матери охватывает обязанность государ­ства содействовать тому, чтобы беременность не прерывалась по причи­не существующей или грозящей после рождения ребенка материальной нужды. Кроме того, по возможности следует исключить отрицательные последствия для профессионального образования или профессии, кото­рые могут возникать для женщины из-за беременности.

[…]

б)        Охрана неродившейся жизни, задача защиты брака и семьи (ст. 6 Ос­новного закона) и равноправие мужчины и женщины при участии в трудо­вой жизни (см. абз. 2 ст. 3 Основного закона, а также ст. 3, 7 Международно­го пакта об экономических, социальных и культурных правах от 19 декабря 1966 г. […]) обязывают государство, и в частности законодателя, создать основы для того, чтобы семейная и трудовая деятельность могли бы быть согласованы друг с другом и чтобы осуществление семьей воспитательной задачи не приводило к ущербу в профессиональной деятельности. К ним относятся также правовые и фактические меры, предоставляющие воз­можность одновременного осуществления воспитательной и трудовой дея­тельности для обоих родителей, а также возвращения в профессиональную деятельность и профессиональный рост после периода воспитания детей.

[…]

г)         Задача охраны, наконец, обязывает государство сохранить и под­держать в общественном сознании право неродившейся жизни на охра­ну. Поэтому федеральные и земельные государственные органы должны отчетливо выступать в пользу охраны жизни. Это относится, в частности, к учебным планам школ. Государственные учреждения, занимающиеся просвещением по вопросам здоровья, семейной жизни и полового разви­тия, призваны укреплять волю к охране неродившейся жизни; это отно­сится, в том числе, к просвещению, предусмотренному в ст. 1 § 1 Закона о помощи беременным женщинам и семье. Публичные и частные теле­радиокомпании при осуществлении своей свободы вещания (абз. 1 ст. 5 Основного закона) обязаны уважать достоинство личности (относитель­но частного теле- и радиовещания см. ст. 1 § 23 предл. 1 и 2 абз. 1 Госу­дарственного договора о телевидении и радиовещании в объединенной Германии от 31 августа 1991 г.); поэтому их программы также участвуют в решении задачи охраны неродившейся жизни.

• В соответствии с изложенным в п. 2 и 3 для выполнения своей обязан­ности по охране в отношении неродившейся жизни государство должно при­нимать достаточные меры нормативного и фактического характера, обес­печивающие – с учетом противостоящих правовых благ – надлежащую и действенную защиту. Для этого требуется разработка концепции охра­ны, соединяющей элементы превентивного и репрессивного характера. Создание и нормативное внедрение подобной концепции охраны – задача законодателя. Исходя из существующих конституционно-правовых требо­ваний ему при этом не предоставлена свобода рассматривать прерывание беременности в качестве допустимого, за исключением случаев наличия особых обстоятельств, не вызывающих сомнений с точки зрения консти­туционного права. Вместе с тем законодатель вправе решить, строго при­держиваясь при этом критериев, подлежащих еще более детальной про­работке, каким образом он в остальном отразит принципиальный запрет на прерывание беременности в различных областях правопорядка. В це­лом же концепция охраны должна быть оформлена таким образом, чтобы позволить организовать необходимую охрану, не переходя в юридическое разрешение прерывать беременность в пределах ограниченного по време­ни срока или в возможность восприятия в качестве такого разрешения.

Законодатель должен положить в основу выбора и оформления своей концепции по охране прочную с точки зрения конституционного права оценку, что благодаря ей обеспечивается охрана неродившейся жизни в той степени, как того требует запрет принятия недостаточных мер. Если в основе его решений лежат одновременно прогнозы фактического раз­вития, в частности относительно регулирующего воздействия, то данные прогнозы должны быть достоверными; Федеральный Конституционный Суд проверяет, являются ли они допустимыми в соответствии с приве­денными ниже критериями.

а)        Законодателю предоставлена возможность для усмотрения, оцен­ки и выбора варианта поведения и в тех случаях, когда он, как в данном случае, в соответствии с конституционным правом обязан принять дей­ственные и достаточные меры для охраны правового блага. Объем такого усмотрения зависит от факторов разного рода, в особенности от характе­ра соответствующей сферы деятельности, от возможностей выработать достаточно убедительное суждение, в частности, относительно будуще­го развития, например, последствий применения нормы и значения пра­вовых благ, поставленных «на карту» (см. BVerfGE 50, 290 [332 и далее]; 76, 1 [51 и далее]; 77, 170 [214 и далее]). Вопрос о том, следуют ли отсюда три отличных друг от друга критерия контроля для конституционно-пра­вовой проверки (см. BVerfGE 50, 290 [333]), не нуждается в обсуждении;

в любом случае конституционно-правовая проверка распространяется на выявление того, учел ли законодатель названные факторы в достаточ­ной мере и использовал ли он свое усмотрение «приемлемым образом». Содержащиеся в решении Сената от 29 октября 1987 г. (см. BVerfGE 77, 170 [214 и далее]) доводы о допустимости конституционной жалобы против государственного бездействия не могут быть истолкованы таким обра­зом, что для выполнения обязанности государства по охране в отношении человеческой жизни уже достаточно принятия таких мер, «которые не яв­ляются полностью непригодными или совершенно недостаточными». […]

II.

На основании вышеизложенного законодателю с точки зрения кон­ституционного права принципиально не запрещено для охраны неродив- шейся жизни перейти к такой концепции охраны, где на ранней стадии беременности при возникновении конфликтов, связанных с беременно­стью, особое внимание уделяется консультациям беременной женщины, с тем чтобы убедить ее вынашивать ребенка, и при этом с учетом необ­ходимой открытости и действенности консультирования предполага­ется отказ от угрозы наказания и необходимости определения состава правонарушения со стороны третьих лиц, исходя из наличия показаний. […]

1. Поэтому с точки зрения конституционного права не вызывает со­мнений оценка законодателя, если он для осуществления своей задачи охраны обращается к концепции охраны, исходящей из того, что во вся­ком случае на ранней стадии беременности действенная охрана неродив­шейся человеческой жизни возможна только вместе с матерью, но не про­тив нее. Только она одна и ее доверенные лица на этой стадии беременно­сти знают о новой жизни, которая еще полностью принадлежит матери и во всем от нее зависит. Эта необнаруженность, беспомощность и зави­симость уникальным образом связанного с матерью неродившегося ре­бенка позволяют считать обоснованной оценку, что шансы государства защитить его выше, если оно будет взаимодействовать с матерью.

[…]

• Если законодатель возлагает на женщин, проходящих консульта­цию, конечную ответственность за прерывание беременности и позволя­ет им в случае необходимости воспользоваться для этого услугами врача, то он оправданно может связывать с этим ожидание, что беременная женщина в конфликтной ситуации прибегнет к консультации и раскро­ет информацию о своей ситуации.

[…]

III.

Если законодатель при реализации своей охранительной функции пе­реходит к концепции консультирования, то это означает, что защитное действие для неродившейся жизни должно быть достигнуто в решаю­щей мере – превентивно – посредством консультационного воздей­ствия на женщину, думающую о прерывании беременности. Концепция консультирования нацелена на усиление чувства ответственности жен­щины, которая, независимо от ответственности семейного и более да­лекого социального окружения, а также врача (ср. ниже пункты V и VI), в конечном счете действительно принимает решение о прерывании бе­ременности и за него отвечает (конечная ответственность). Для этого не­обходимо наличие рамочных условий, создающих положительные пред­посылки для действий женщины в пользу неродившейся жизни. Только тогда можно, несмотря на отказ от установления факта наличия пока­заний в качестве условия прерывания беременности, все же исходить из охранного действия концепции консультирования для неродившей- ся жизни (1). Однако недопустимо считать обоснованным (непротиво­правным) прерывание беременности без соответствующих показаний, осуществление которого женщины требуют от врача после консультации в период первых 12 недель беременности (2). В остальном законодатель не обязан в каждом случае делать выводы, которые напрашиваются сами собой из принципиального запрета на прерывание беременности, если концепция консультирования ради своей действенности требует опре­деленных исключений (3).

1. а) К необходимым рамочным условиям концепции консультирова­ния относится, в первую очередь, необходимость сделать прохождение консультации обязанностью женщины, чтобы воодушевить женщину на вынашивание ребенка. При этом консультация по содержанию, спо­собу проведения и организации должна быть пригодной для передачи женщине тех взглядов и информации, которые ей необходимы для при­нятия ответственного решения о продолжении или прерывании бере­менности (см. об этом, в частности, ниже п. IV).

б) Кроме того, в концепцию охраны следует вовлекать людей, спо­собных положительно или отрицательно повлиять на волю женщины, находящейся в конфликтной ситуации в связи с беременностью. Это от­носится, прежде всего, к врачу […]. В концепцию охраны должны быть вовлечены также лица из семейного и более отдаленного социального окружения беременной женщины […].

в) По причинам, указанным в п. D.II.5. а) и б), регулирование, преду­сматривающее оказание консультаций, не должно предусматривать обыч­ное затруднительное положение в качестве обстоятельства, исключающе­го противоправность деяния. Это противоречило бы самой концепции. Регулирование, предусматривающее оказание консультаций, стремится обеспечить действенную охрану, избавляя женщину ради ее открытости в отношении консультации от необходимости изложения оправдываю­щего ее бедственного положения и необходимости его установления.

[…]

• Законодатель может достичь цели, заложенной в концепции кон­сультирования, предполагающей отсутствие угрозы наказания за пре­рывание беременности врачом, совершаемое в течение первых 12 недель беременности, при условии получения консультирования беременной женщиной, только путем исключения таких прерываний беременности из состава деяния, предусмотренного § 218 Уголовного уложения; они не могут быть признаны обоснованными (не противоречащими закону).

а)        Если прерывание беременности, согласно Конституции, может считаться допустимым только при наличии определенных исключи­тельных обстоятельств, то оно не может одновременно рассматриваться в уголовном праве как разрешенное при наличии иных условий. Кон­ституционно-правовой запрет прерывания беременности должен быть подтвержден и раскрыт в законе. Этой цели служит, в частности, уголов­ное право, охраняющее правовые блага особого ранга и в ситуации осо­бой угрозы и формирующее наиболее отчетливо общее осознание пра­вомерного и противоправного. Если уголовное право предусматривает обстоятельства, исключающие противоправность, то в общем правовом сознании это должно пониматься таким образом, что поведение, обо­значенное составом деяния в качестве обстоятельства, исключающего противоправность, является разрешенным. Также право при соответ­ствующем регулировании правомерного и противоправного действия в своих отдельных областях исходило бы из того, что уголовно-право­вые обстоятельства, исключающие наказуемость, прекращают охрану данной жизни. Это не соответствовало бы конституционно-правовой обязанности охраны. Действенность, которой обладает уголовно-пра­вовое обстоятельство, исключающее наказуемость, имеет значение для системы права в целом, когда речь идет об охране элементарных право­вых благ. Поэтому прерывание беременности может быть признано до­пустимым с точки зрения уголовного права только в тех случаях, когда обстоятельства, исключающие наказуемость, ограничены по составу обстоятельств допустимыми в соответствии с конституционным пра­вом исключениями из запрета прерывания беременности.

Если же прерывание беременности при определенных условиях ис­ключается из состава преступного деяния, то это лишь означает, что на него не распространяется угроза наказания. Решение законодателя о том, следует ли рассматривать прерывание беременности в других об­ластях права как правомерное или противоправное действие, остается, таким образом, открытым. [.] Тогда в других областях права могут при­ниматься самостоятельные нормы, которые рассматривают прерывание беременности в качестве противоправного действия. Если этого не проис­ходит, то исключение прерывания беременности из состава преступного деяния действует как обстоятельство, исключающее наказуемость, что уже не соответствует минимальным требованиям обязанности охраны.

Если исключение из состава преступного деяния оставляет возмож­ность соответствия этим минимальным требованиям в других областях права, то введенное в уголовный закон обстоятельство, исключающее на­казуемость, изначально предполагает отказ от требуемого Конституци­ей принципиального запрета прерывания беременности. В этом смысле выбор вариантов действий у законодателя ограничен.

б)        В соответствии с неотъемлемыми принципами правового государства исключительные обстоятельства могут служить оправданием лишь в том случае, когда условия их применения установлены судами или третьими лицами, которым государство может доверять в силу их особого должност­ного положения и решение которых не лишено любого государственного контроля. Если выбранная государством концепция охраны путем консуль­тирования не допускает данное регулирование показаний в случаях, когда речь идет об общих затруднительных ситуациях, на которые ссылаются в большинстве случаев, потому что установление их условий препятство­вало бы эффективности консультации, то в этой связи законодатель должен отказаться от признания прерывания беременности допустимым.

[…]

• Исключение прерывания беременности из состава преступного дея­ния оставляет, как было изложено, пространство для реализации принци­пиального запрета на прерывание беременности, для которого не были установлены исключительные обстоятельства (оправдание), в остальных областях права. При этом особенности концепции консультирования требуют даже в случае последующего прерывания беременности созда­ния условий, которые бы не противодействовали изначально готовности женщины согласиться на консультацию, направленную на сохранение жизни, раскрытия своего конфликта и ответственного участия в его ре­шении. Поэтому правовое регулирование в целом должно осуществлять­ся таким образом, чтобы у женщины не возникла мысль не соглашаться на консультации и прибегнуть к нелегальным методам. Помимо исклю­чения прерывания беременности из-под угрозы применения уголовного наказания необходимо обеспечить невозможность оказания неотложной помощи третьими лицами в отношении неродившегося ребенка вопреки действиям женщины и врача. Женщина должна быть в состоянии осуще­ствить прерывание беременности с помощью врача в рамках действующе­го гражданско-правового договора (см. об этом ниже п. V.6). Кроме того, она должна быть защищена от необходимости раскрывать факт прерыва­ния беременности и его причин иным лицам, наносящий ущерб ее лич­ным правам (см. ниже п. ЕУ.3 б) и 4 б)). Чтобы создать такие условия, не­обходимо сделать возможным отказ от рассмотрения в соответствующей области права прерывания беременности после консультации в качестве противоправного деяния, даже если оно было неоправданным.

[…]

IV.

Обязанность охраны в отношении неродившейся человеческой жизни накладывает на законодателя также обязательства относительно норма­тивного оформления процедуры осуществления консультаций, если он принимает решение в пользу концепции консультирования (см. выше п. 1 а)). За счет переноса акцента по обеспечению охраны на превентив­ную защиту посредством консультаций она приобретает центральное значение для охраны жизни. Поэтому законодатель должен при опре­делении (1) содержания консультирования, (2) регулирования его про­ведения и (3) организации проведения консультации, включая выбор состава принимающих в ней участие лиц, с учетом требования запрета принятия недостаточных мер принять достаточные и эффективные меры для того, чтобы убедить женщину, которая размышляет о прерывании беременности, вынашивать ребенка. Только в таком случае допустима оценка законодателя, что посредством консультаций возможно обеспе­чить эффективную охрану жизни.

[…]

V.

Концепция охраны с помощью регулирования оказания консультаций затрагивает врача как еще одного участника, который обязан с медицин­ской точки зрения дать женщине совет и оказать помощь. Врач не может просто осуществить прерывание беременности, которого от него требу­ют, он должен нести ответственность за свои медицинские действия. Он обязан охранять здоровье и жизнь и потому не может, не разобравшись, участвовать в прерывании беременности.

Поэтому обязанность государства по охране требует, чтобы необхо­димое в интересах женщины участие врача одновременно содействова­ло бы охране неродившейся жизни.

[…]

• Государственная обязанность охраны в отношении неродившейся жизни не требует рассматривать договоры с врачом или больницей о пре­рывании беременности, за которые, согласно концепции консультирова­ния, не грозит наказания, в качестве недействительных с юридической точки зрения. Наоборот, концепция требует, чтобы оказание услуг между женщиной и врачом было оформлено как правовое отношение, то есть услуги оказывались на правовой основе. Независимо от оценки право­вых последствий договора в отдельности, здесь не применяются нормы § 134, 138 Германского гражданского уложения. Врач и организация, в управлении которой находится больница, должны участвовать в пре­рывании беременности только на основании действительного договора, гарантирующего их права, в частности право на вознаграждение, а так­же регулирующего их обязанности. Прежде всего, охрана неродившей- ся жизни и здоровья женщины, предоставляемая врачом, должна быть гарантирована с помощью договорного права. Поэтому ненадлежащее исполнение обязанностей по предоставлению консультаций и лечению должно подразумевать договорные и деликтные санкции.

Однако с точки зрения конституционного права необходим дифферен­цированный подход. Гражданско-правовые санкции за ненадлежащее ис­полнение договора и деликатная ответственность за нарушение личной не­прикосновенности женщины принципиально необходимы; это касается не только обязанности возврата напрасно оплаченного вознаграждения, но и компенсации ущерба, включая – в рамках § 823, 847 Германского гра­жданского уложения – справедливую компенсацию женщине за нематери­альные обременения, связанные с неудавшимся прерыванием беременно­сти или рождением ребенка-инвалида. Правовая квалификация наличия ребенка как источника вреда, напротив, исключена в силу конституцион­ных норм (абз. 1 ст. 1 Основного закона). Обязанность всей государствен­ной власти к уважению каждого человека в его сущности ради него само­го (см. выше п. I.1 а)) запрещает рассматривать обязанность содержания ребенка в качестве вреда. Судебная практика судов общей юрисдикции по делам об ответственности за врачебные ошибки при консультации или неудавшиеся прерывания беременности [.] нуждается в этой связи в про­верке. Это не затрагивает обязанности врача по возмещению вреда ребен­ку из-за повреждений, причиненных ему во время проведенного не по пра­вилам, неудачного прерывания беременности (см. решения Федерального Верховного Суда по гражданским делам 58, 48 [49 и далее]; Федеральный Верховный Суд, Новый юридический еженедельник 1989, стр. 1538 [1539]).

[…]

E.

Если проверить оспоренные нормы Закона о помощи беременным женщинам и семьям по указанным критериям, то обнаруживается, что закон при допустимом переходе к концепции консультирования в первые 12 недель беременности не в должном объеме соответствует обязанности эффективной охраны неродившейся жизни, вытекающей из нормы абз. 1 ст. 1 во взаимосвязи с предл. 1 абз. 2 ст. 2 Основного закона.

[…]

V.

[…]

• […]

б)        Конституционно-правовая обязанность охраны в отношении жиз­ни запрещает толкование нормы ст. 24 b части V Кодекса социального обеспечения таким образом, что выплаты из фонда социального страхо­вания могут предоставляться и в случае, когда правомерность прерыва­ния беременности не может быть установлена, как это бы имело место в случае допустимого с правовой точки зрения прерывания беременно­сти. Правовое государство может финансировать действие по причине­нию смерти лишь в том случае, когда такое действие правомерно, и го­сударство убедилось в правомерности с достоверностью, присущей пра­вовому государству.

[…]

аа) […]

Если в условиях регулирования посредством консультирования не­возможно установить, можно ли осуществленное на ранних этапах бе­ременности прерывание беременности ввиду наличия признаков обще­го затруднительного положения считать допустимым, то правовое госу­дарство принципиально не может в нем участвовать – ни посредством финансирования, ни путем возложения обязанностей на третьих лиц, например, на солидарные сообщества социального страхования. При по­добном участии государство должно было бы взять на себя часть ответ­ственности за процессы, правомерность которых оно, с одной стороны, уже по конституционно-правовым причинам не может воспринимать как данность и, с другой стороны, не может ее установить в рамках сво­ей концепции охраны.

[…]

вв) […]

(2) Принцип социального государства (абз. 1 ст. 20 Основного за­кона) также не позволяет государству рассматривать в условиях кон­сультационного регулирования, не предусматривающего наказание за прерывание беременности, отдельное прерывание беременности в качестве разрешенного в ситуации, когда оценка его правомерно­сти в отдельном случае не проводится. Социальное государство может быть установлено только при помощи средств правового государства. Принцип правовой государственности был бы не просто слегка затро­нут, а был бы нарушен в своей глубинной сущности, если государство  в общем – то есть без дифференциации, учитывающей идею социаль­ного государства, – прямо или косвенно взяло бы на себя (частичную) ответственность за процессы, в правомерности которых оно не может быть уверено.

[…]

•  […]

б)        Задача законодателя заключается в регулировании вопросов от­носительно того, каким образом и при наличии каких условий государ­ство должно взять на себя расходы в случаях, когда женщина испытывает нужду, как того требует концепция охраны через регулирование путем оказания консультаций. Очевидно, что для этого действующая норма § 37 а Федерального закона о предоставлении социальной помощи бу­дет приведена в соответствие с выводами, вытекающими из конститу­ционно-правовых положений относительно регулирования посредством консультирования. Оказывая данную социальную услугу, государство не вступает в противоречие с требованиями о его охранительной функ­ции. Тем самым оно изначально предотвращает, чтобы женщины прибе­гали к нелегальным методам и таким образом не только наносили вред своему здоровью, но и лишали бы неродившегося ребенка шанса на спа­сение с помощью консультации врача.

[…]

•  Что касается права на продолжение выплаты заработной платы, учи­тывая его особую трудовую концепцию и требования концепции охраны в соответствии с изложенными выше (п. D.III.3) принципами, не требу­ется исключать из обязательства только случаи прерывания беременно­сти, не входящие в состав преступного деяния, предусмотренные § 218 Уголовного уложения в новой редакции.

[…]

Список принятых сокращений

ВЗC – Высший земельный суд

ГГУ – Германское гражданское уложение

ЕКПЧ – Европейская конвенция по правам человека

ЕСПЧ – Европейский суд по правам человека

ЗТК – Закон о связи

ОЗ – Основной закон

РАЗИ – Закон об изменении и дополнении правовых норм, регулирующих вопросы садоводства от 28 июля 1969 г

РАСП – Закон о защите при расторжении договора и иные нормы, регулирующие вопросы садоводства

РАФ – Леворадикальная террористическая группировка «Фракция Красной Армии»

УПУ – Уголовно-процессуальное уложение

ФЗКС – Федеральный закон о Федеральном Конституционном Суде

---

^[1] Данные об обстоятельствах дела приводятся как обобщение соответствующих разделов изначального решения и в этой связи отклоняются от его формулировок.