42. BVerfGE 128, 326

42. BVerfGE 128, 326

(EGMR – Zur nachtraglichen Sicherungsverwahrung /

ЕСПЧ – О пре­вентивном аресте после отбывания наказания)

Федеральный Конституционный Суд

– Пресс-служба –

Сообщение для печати № 31/2011 от 4 мая 2011 г.

Решение от 4 мая 2011 г.

Превентивный арест после отбывания наказания I

— 2 BvR 2365/09, 2 BvR 740/10 –

Превентивный арест после отбывания наказания II

— 2 BvR 2333/08, 2 BvR 571/10, 2 BvR 1152/10 –

Нормы о превентивном аресте после отбывания наказания не соответствуют Конституции

Федеральный Конституционный Суд опубликовал сегодня свое ре­шение по четырем конституционным жалобам лиц, заключенных под стражу после отбывания наказания, в отношении их содержания под превентивным арестом после отбывания ранее назначенного макси­мального основного срока наказания в 10 лет (Превентивный арест по­сле отбывания срока наказания I) либо в отношении заключения их под превентивный арест задним числом (Превентивный арест после отбы­вания наказания II).

Информация об обстоятельствах дел содержится в Сообщении для пе­чати № 117/2010 от 16 декабря 2010 г. С ним можно ознакомиться на до­машней странице Федерального Конституционного Суда.

Второй Сенат Федерального Конституционного Суда решил, что все нормы Уголовного уложения и Закона о судопроизводстве по делам не­совершеннолетних о назначении и длительности превентивного ареста несовместимы с основным правом на свободу затрагиваемых лиц в соот­ветствии с предл. 1 абз. 2 ст. 2 во взаимосвязи с абз. 1 ст. 104 Основного закона, так как они не удовлетворяют конституционно-правовому тре­бованию о разграничении.

Кроме того, оспоренные в конституционных жалобах нормы уголов­ного права о продлении задним числом превентивного ареста после от­бывания основного наказания сверх ранее назначенного максимального срока отбывания наказания в 10 лет и о наложении превентивного ареста задним числом в отношении взрослых и несовершеннолетних лиц нару­шают принцип доверия в соответствии с предл. 2 абз. 2 ст. 2 во взаимо­связи с абз. 3 ст. 20 Основного закона.

До вступления в силу нового законодательного регулирования, но не позднее, чем до 31 мая 2013 г., Федеральный Конституционный Суд постановил принять решение о дальнейшей применимости положений, признанных неконституционными, и определил в основном следующее переходное регулирование:

1.  В ранее рассмотренных делах (старых делах) превентивный арест продолжается после истечения ранее назначенного максимального ос­новного срока наказания в 10 лет, а также в делах о назначении превен­тивного ареста задним числом заключение под превентивный арест или его продление может иметь место только при наличии серьезной угрозы особо тяжких преступлений, сопряженных с насилием, и преступлений против половой неприкосновенности и половой свободы личности, кото­рая должна следовать из конкретных обстоятельств, связанных с лично­стью или поведением заключенного, или если он страдает психическим расстройством по смыслу абз. 1 № 1 § 1 Закона о помещении на принуди­тельное медицинское лечение. Суды, которым подсудны дела об испол­нении решения, обязаны незамедлительно проверить наличие данных оснований превентивного ареста и, в противном случае, назначить осво­бождение соответствующих заключенных из-под превентивного ареста не позднее 31 декабря 2011 г.
2.  Остальные нормы о назначении и длительности превентивного аре­ста на переходный период могут применяться только после строгой про­верки соразмерности, которая, как правило, имеет место лишь тогда, ко­гда существует угроза будущих тяжких насильственных действий, в том числе против половой неприкосновенности и половой свободы личности, со стороны затронутого лица.

Сенат отменил оспоренные в конституционных жалобах и основанные на неконституционных нормах решения, так как они нарушают основ­ное право заявителей жалоб на свободу и их конституционно-правовые интересы в защите принципа доверия, и направил дела в соответствую­щие специализированные суды на новое рассмотрение.

I. В основе принятого решения по существу лежат следующие доводы:

1. Юридическая сила решения Федерального Конституционного Суда от 5 февраля 2004-2 BvR2029/01 -, в котором были признаны конститу­ционными положения об отмене ранее действовавшего десятилетнего максимального срока назначения превентивного ареста и о применении данного нового регулирования к так называемым старым делам, не яв­ляется процессуальным препятствием для признания конституционных жалоб допустимыми. Решения Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), содержащие новые аспекты для толкования Основного закона, приравниваются к юридически значимым изменениям права, которые могут привести к преодолению правовой силы решения Федерально­го Конституционного Суда. Это касается решения ЕСПЧ от 17 декабря 2009 г., в котором было определено, что продление срока превентивного ареста задним числом нарушает право на свободу согласно ст. 5 Европей­ской конвенции по правам человека (ЕКПЧ), равно как и установленный в ст. 7 ЕКПЧ запрет обратной силы закона.
2. По своей юридической силе на внутригосударственном уровне Ев­ропейская конвенция по правам человека стоит ниже Основного закона. Положения Основного закона следует, однако, толковать в духе между­народного права. Текст конвенции и судебная практика Европейского суда по правам человека выступают на уровне конституционного права вспомогательным средством толкования для определения содержания и сферы действия основных прав и принципов правового государства, закрепленных в Основном законе.

Толкование в духе международного права не требует схематическо­го приравнивания положений Основного закона к Европейской конвен­ции по правам человека, а предполагает восприятие ее оценок, если это приемлемо с методической точки зрения и совместимо с положениями Основного закона.

II. Нарушение основного права на свободу – требование о разграничении

Серьезное посягательство на основное право на свободу, свойственное превентивному аресту, может быть оправдано лишь после проведения основательной проверки соразмерности и с соблюдением строжайших требований к решениям, лежащим в его основе, а также к осуществле­нию исполнения. Существующие нормы о превентивном аресте не со­ответствуют конституционно-правовым (минимальным) требованиям к осуществлению исполнения.

Принципиально различные конституционно-правовые основы ле­гитимации и постановки целей наказания в виде лишения свободы и превентивного ареста требуют четкого разграничения между лише­нием свободы в виде превентивного ареста и наказанием в виде лише­ния свободы (так называемое требование разграничения). Если наказа­ние в виде лишения свободы служит мерой ответственности за виновные преступления, то лишение свободы в результате превентивного ареста преследует исключительно превентивные задачи, а именно предотвра­щение уголовных преступлений в будущем. Оно основывается лишь на прогнозе опасности и накладывает на человека, в отношении кото­рого вводится мера, обязанность принесения особой жертвы в интере­сах безопасности общества. Превентивный арест подлежит оправданию лишь тогда, когда законодатель при его установлении учитывает в до­статочной мере особый характер заключающегося в нем вмешательства и заботится о том, чтобы избежать еще больших обременений, выхо­дящих за рамки неизбежного лишения «внешней» свободы. Речь идет об ориентированном на свободу и нацеленном на терапию исполнении, которое ясно показывает исключительно превентивный характер меры как для находящегося под арестом лица, так и для общества. Для этого требуется общая концепция превентивного ареста с явно терапевтиче­ской направленностью на минимизацию исходящей от находящегося под арестом лица опасности и, тем самым, приводящей к сокращению продолжительности лишения свободы до абсолютно необходимого сро­ка. Перспектива выхода на свободу, очевидно, должна определять прак­тику заключения под стражу. Соблюдение требования о разграничении, ориентированного на свободу, учитывает и позицию Европейского суда по правам человека относительно абз. 1 ст. 7 ЕКПЧ, который в своем ре­шении от 17 декабря 2009 г. приравнял превентивный арест к наказанию ввиду отсутствия надлежащего разграничения от наказания в виде ли­шения свободы и указал на необходимость особой индивидуальной под­держки заключенного под превентивный арест лица.

Конституционно-правовое требование разграничения является обя­зательным для всех государственных органов и изначально адресовано законодателю, в задачу которого входит разработка соответствующей общей концепции превентивного заключения и закрепление ее в нор­мативном виде. Она должна, по меньшей мере, охватить следующие ас­пекты: превентивный арест может быть назначен и реализован лишь в качестве крайней меры. Необходимые и возможные терапевтические курсы лечения должны быть инициированы на наиболее ранней стадии и проводиться настолько интенсивно уже во время отбывания наказания в виде лишения свободы, чтобы могли быть завершены по возможности еще до окончания срока наказания. Не позднее начала исполнения пре­вентивного ареста должно быть проведено обширное, соответствующее современным научным требованиям медицинское обследование, на ос­нове которого должен быть составлен план исполнения и осуществлен интенсивный терапевтический уход за лицом, находящимся под превен­тивным арестом, силами квалифицированных специалистов, опреде­ляющий реалистичную перспективу освобождения. Посредством целе­направленной мотивационной работы следует заручиться содействием со стороны находящегося под арестом лица. Жизнь под превентивным арестом, с учетом ее специфичности, должна быть приспособлена к обыч­ным условиям жизни в той мере, в которой этому не противостоят сооб­ражения безопасности. Несмотря на то, что это не требует полного про­странственного отделения от системы исполнения наказаний, но отдель­ное от нее размещение в особых зданиях и отделениях, соответствующих терапевтическим требованиям, позволяющих осуществлять внешние со­циальные и семейные контакты и обладающих достаточным количеством персонала. Кроме того, концепция закона о превентивном аресте должна содержать предписания относительно смягчения исполнения и подготов­ки к освобождению. Кроме того, следует предоставить находящемуся под арестом лицу действительное право на проведение мер, уменьшающих его опасность. Наконец, продолжение содержания под превентивным арестом должно подвергаться судебной проверке как минимум раз в год.

Существующие нормы о превентивном аресте и, следовательно, его практическое исполнение не удовлетворяют указанным требованиям. Наоборот, законодатель все более расширял применение превентивно­го ареста, не учитывая требование о разграничении, уже конкретизи­рованное в решении Федерального Конституционного Суда от 5 февра­ля 2004 г. Институт превентивного ареста без соблюдения требования о разграничении несовместим с основным правом на свободу помещен­ных под арест лиц. Законодатели на федеральном уровне и на уровне земель вместе обязаны разработать общую концепцию превентивного ареста, ориентированную на свободу и направленную на лечение, кото­рая не предоставляет право на усмотрение при решении существенных вопросов органам исполнительной или судебной власти, а определяет их действия во всех существенных сферах.

III. Нарушение принципа доверия

Кроме того, оспоренные в конституционных жалобах нормы о про­длении задним числом срока превентивного ареста за пределами ранее установленного максимального десятилетнего срока наказания и о на­значении превентивного ареста задним числом нарушают свойственный правовому государству принцип доверия, установленный предл. 2 абз. 2 ст. 2 во взаимосвязи с абз. 3 ст. 20 Основного закона.

Нормы содержат существенное вторжение в сферу доверия соответ­ствующего круга лиц, ожидающих окончания превентивного заключения по истечении десяти лет (в так называемых старых делах) или же на отказ в назначении превентивного ареста (в случаях его последующего назна­чения задним числом). Ввиду связанного с этим серьезного вторжения в основное право на свободу защита принципа доверия обретает особо высокое конституционно-правовое значение, усиленное при этом право­вой оценкой со стороны Европейской конвенции по правам человека. Со­гласно правовой оценке абз. 1 ст. 7 ЕКПЧ недостаточное разграничение исполнения превентивного ареста и наказаний в виде лишения свободы приводит к тому, что значение доверия затронутых лиц приравнивается к абсолютной защите доверия. Кроме того, на стороне лиц, заключенных под превентивный арест, следует учесть положения ст. 5 ЕКПЧ. Согласно им, а также с учетом устойчивой судебной практики ЕСПЧ оправдание лишения свободы в случаях продленного или назначенного задним чис­лом превентивного ареста, о которых здесь идет речь, возможно практи­чески лишь при наличии психического нарушения согласно литере «д» предл. 2 абз. 1 ст. 5 ЕКПЧ. Норма требует наличия достоверно доказанно­го и продолжающегося психического нарушения. Законодательные нор­мы должны предусмотреть его наличие в качестве явного фактического условия. Оправдание лишения свободы предполагает, кроме того, такое оформление размещения затронутого лица, которое учитывает тот факт, что он помещен под арест ввиду психического расстройства.

С учетом данных оценок и ввиду существенного вторжения в область доверия лиц, находящихся под превентивным арестом, право на свободу которых оказалось затронутым, легитимная цель оспариваемых поло­жений законодательства защищать общество от опасных преступников  в значительной степени уступает защищенному основными правами до­верию затронутого круга лиц. Поэтому назначенное или продленное зад­ним числом лишение свободы в виде превентивного ареста может счи­таться соразмерным лишь тогда, когда проводится надлежащее разграни­чение с наказанием, если высокая степень опасности совершения тяжких уголовных преступлений и преступлений против половой неприкосно­венности и половой свободы вытекает из конкретных обстоятельств, свя­занных с личностью или поведением находящегося под арестом, и если соблюдены условия, установленные предл. 2 абз. 1 ст. 5 ЕКПЧ. Только в таких исключительных случаях еще можно исходить из преимущества общественного интереса в безопасности. Рассматриваемые здесь нормы не соответствуют данным требованиям. Они не могут быть истолкованы таким образом, что они соответствуют Конституции.

IV. Переходное регулирование

Во избежание «правового вакуума» Федеральный Конституционный Суд не признал неконституционные положения ничтожными, а опреде­лил их дальнейшее, ограниченное во времени, применение. Посколь­ку признание соответствующих норм ничтожными привело бы к тому, что для дальнейшего превентивного ареста отсутствовало бы правовое основание и все находящиеся под превентивным арестом лица должны были бы быть отпущены незамедлительно из-под ареста, что постави­ло бы суды, исполнительную власть и полицию перед едва ли разреши­мыми проблемами.

Дальнейшее действие положений должно составить 2 года, принимая во внимание общую концепцию превентивного заключения, которую за­конодателю надлежит разработать, а также необходимость в привлече­нии дополнительного персонала, и принятие мер, необходимых для про­странственного разделения мест отбывания уголовного наказания в виде лишения свободы и превентивного ареста, должно составить два года. Ввиду связанного с превентивным арестом вторжения в основные пра­ва, тем не менее, требуется переходное регулирование, обеспечивающее соблюдение минимальных конституционно-правовых требований. Что касается положений, несовместимых с принципом доверия (III), следует обратиться к Закону о помещении на принудительное медицинское лече­ние, вступившему в законную силу 1 января 2011 г. Посредством указан­ного закона немецкий законодатель создал, с учетом особых положений

Европейской конвенции по правам человека, еще одну категорию для по­мещения под арест лиц с психическими расстройствами, потенциально опасных ввиду совершенных ими преступлений, которая ориентирует­ся на их актуальное психическое состояние и возникающую вследствие этого опасность.

Список принятых сокращений

ВЗC – Высший земельный суд

ГГУ – Германское гражданское уложение

ЕКПЧ – Европейская конвенция по правам человека

ЕСПЧ – Европейский суд по правам человека

ЗТК – Закон о связи

ОЗ – Основной закон

РАЗИ – Закон об изменении и дополнении правовых норм, регулирующих вопросы садоводства от 28 июля 1969 г

РАСП – Закон о защите при расторжении договора и иные нормы, регулирующие вопросы садоводства

РАФ – Леворадикальная террористическая группировка «Фракция Красной Армии»

УПУ – Уголовно-процессуальное уложение

ФЗКС – Федеральный закон о Федеральном Конституционном Суде