40. BVerfGE 19, 342

40. BVerfGE 19, 342

(Wencker / Венкер)

Согласно конституционно-правовому принципу соразмерности и при наличии ордера на арест на основании абз. 4 § 112 Уголовно-процессу­ального уложения допускается освобождение от заключения под стра­жу при соответствующем применении § 116 Уголовно-процессуального уложения.

Решение Первого Сената от 15 декабря 1965 г.

— 1 BvR 513/65 —

[…]

ОСНОВАНИЯ

I.

1. […] Абзац 4 § 112 Уголовно-процессуального уложения^[1] предусматривает:

«В отношении обвиняемого, который находится под серьезным подозрением в совершении преступления против жизни в соот­ветствии с § § 211, 212 или § 220а абз. 1 № 1 Уголовного уложе­ния, заключение под стражу в процессе расследования может быть назначено и в том случае, если нет основания для ареста в соот­ветствии с абзацем 2 и 3».

Набор случаев так называемого освобождения от заключения под стражу в § 116 Уголовно-процессуального уложения расширен по сравне­нию с ранее существовавшим регулированием. Не только при наличии угрозы укрывательства от следствия, но и при наличии угрозы сокрытия доказательств или опасности повторного совершения преступления при­остановление исполнения ордера на арест допускается, если цель заклю­чения под стражу может быть достигнута применением менее суровых мер. Абзац 4 § 112 Уголовно-процессуального уложения не упоминается в § 116 Уголовно-процессуального уложения.

• Вопрос о том, может ли быть вынесено постановление о приоста­новлении исполнения ордера на арест в соответствии с § 116 Уголовно-­процессуального уложения в том случае, если ордер на арест основан только на абз. 4 § 112 Уголовно-процессуального уложения, является спорным как в юридической литературе, так и в судебной практике Выс­ших земельных судов.

[…]

II.

1. Заявитель жалобы, адмирал в отставке, 76 лет, обвиняется в убий­стве. Ему вменяют, что он в 1944 г., будучи военно-морским атташе при посольстве ФРГ в Токио, издал приказ о том, что лиц, находящихся в пред­варительном заключении и перевозимых на брандерах в Германию, в слу­чае самозатопления оставить тонуть вместе с кораблем. На основании ордера на арест земельного суда г. Гамбурга от 9 августа 1965 г., выдан­ного в соответствии с абз. 4 § 112 Уголовно-процессуального уложения, заявитель жалобы был взят под стражу 11 августа 1965 г.

[…]

Заявитель жалобы отмечает, что ему уже на протяжении пяти лет из­вестно о расследованиях в отношении него; он всегда был готов участво­вать в проведении расследования. Он высокоуважаемый человек и все­гда готов следовать соответствующим указаниям, выданным судом для предотвращения заключения.

[…]

III.

Конституционная жалоба обоснована.

1. В институте заключения под стражу явно имеет место сложность в соотношении права на личную свободу, гарантированного абз. 2 ст. 2 и ст. 104 Основного закона, и неотложной необходимостью действенно­го уголовного преследования. Быстрое и справедливое наказание за со­вершение тяжких уголовных преступлений во многих случаях было бы невозможным, если бы органам уголовного преследования было бы запрещено, без каких-либо исключений, арестовывать и заключать под стражу подозреваемого еще до осуждения и вынесения пригово­ра. С другой стороны, полное лишение личной свободы посредством заключения под стражу является злом, которое в правовом государстве принципиально может быть причинено лишь тому, в отношении кого в соответствии с требованиями закона вынесен приговор за соверше­ние действия, за которое законом предусмотрено наказание. Примене­ние данной меры в отношении лица, которое всего лишь подозревается в совершении преступления, допустимо лишь в строго ограниченных исключительных случаях. Это вытекает также из принципиальной пре­зумпции невиновности, которая даже при серьезном подозрении в со­вершении преступления исключает принятие в счет наказания по от­ношению к подозреваемому мер, приравниваемых по своему действию к наказанию в виде лишения свободы. Несмотря на то, что данная пре­зумпция невиновности в Основном законе прямо не сформулирована, она, тем не менее, соответствует общим убеждениям, присущим пра­вовому государству, и введена в позитивное право Федеративной Рес­публики Германия посредством абз. 2 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Приемлемое решение данного конфликта двух принципов, одинаково важных для правового государства, достижимо лишь тогда, когда ограни­чению свободы, которое кажется необходимым и целесообразным с точ­ки зрения уголовного преследования, постоянно противопоставляется в качестве поправки право на свободу еще не осужденного обвиняемо­го лица. Это означает: заключение под стражу при назначении и испол­нении должно подчиняться принципу соразмерности; посягательство на свободу можно допустить лишь тогда, если, с одной стороны, из-за серьезного и основанного на фактах подозрения в совершении преступ­ления существуют обоснованные сомнения в невиновности подозревае­мого, а, с другой стороны, законное право общества на полное раскрытие преступления и быстрое наказание преступника не может быть обес­печено иначе, чем предварительным заключением подозреваемого под стражу. Преследование иных целей посредством заключения под стра­жу в любом случае в принципе исключено, в частности, оно не может по­добно наказанию предупреждать охрану правовых благ, которой должно служить материальное уголовное право.

• […]

В Федеративной Республике Германия принцип соразмерности име­ет ранг конституционно-правового принципа. Он вытекает из принципа правового государства, по сути уже из сущности самих основных прав, которые, являясь выражением права каждого гражданина на свободу по отношению к государству, могут быть ограничены государственной властью лишь в той мере, в которой это необходимо в целях защиты об­щественных интересов. Для основного права на личную свободу это вы­текает и из того особого значения, которым обладает именно это основ­ное право как основа общего правового положения и возможности раз­вития личности и которое Основной закон признает, обозначая в ст. 2 абз. 2 свободу личности как «неприкосновенную».

[…]

• При надлежащей оценке судья всегда должен иметь в виду, что главная цель и причина, оправдывающая заключение под стражу, со­стоит в том, чтобы обеспечить последовательное осуществление уго­ловного производства и затем исполнение наказания; если заключение под стражу для достижения одной из этих целей больше не требуется, то его назначение, применение или исполнение является несоразмер­ным и потому принципиально недопустимым. Такие основания для ареста, как угроза совершения побега и опасность сокрытия доказа­тельств, а также того, что обвиняемый воспрепятствует установлению истины по делу (абз. 2 § 112 Уголовно-процессуального уложения), оче­видно, служат этой цели. Опасность повторного совершения преступ­ления как основание для ареста в соответствии с абз. 3 § 112 Уголовно­-процессуального уложения выходит, правда, за указанные пределы, когда защита общественности от дальнейших уголовных преступле­ний, то есть полицейско-превентивная позиция, признается достаточ­ной для назначения такой меры пресечения, как заключение под стра­жу. Однако это основание для ареста может быть оправдано тем, что в данном случае речь идет об охране нуждающегося в особой защите круга населения от тяжких преступлений, угрожающих с высокой сте­пенью вероятности; кроме того, представляется более целесообразным доверить эту охрану органам уголовного преследования, занятым рас­следованием совершенного уголовного преступления, и, тем самым, судье, а не полиции.

Дополненный абзац 4 § 112 Уголовно-процессуального уложения, на­против, должен был бы вызывать сомнения с точки зрения правового государства, если бы его следовало толковать таким образом, что при серьезном подозрении в совершении одного из перечисленных в нем преступлений против жизни заключение под стражу может быть не­медленно назначено, т. е. без проверки дальнейших оснований. Подоб­ное толкование было бы несовместимым с Основным законом. Можно уже сомневаться в том, соответствует ли оно формулировке нормы, поскольку придает указанному положению лишь субсидиарный ха­рактер, т. е. его следует применять только тогда, когда сначала было проверено наличие основания для заключения под стражу в соответ­ствии с абз. 2 и дан отрицательный ответ. Но даже если не следовать данному толкованию, принцип соразмерности требует, чтобы судья при применении абз. 4 § 112 Уголовно-процессуального уложения все­гда учитывал цель заключения под стражу. Ни тяжесть преступлений против жизни, ни степень (еще не установленной) вины сами по себе не оправдывают заключение обвиняемого; в еще меньшей степени до­статочным является учет более или менее явно определяемой «взвол­нованности населения», которое считает недопустимым, чтобы «убий­ца» разгуливал на свободе. И здесь, напротив, всегда должны иметь место обстоятельства, обосновывающие опасность того, что без аре­ста обвиняемого скорейшее расследование преступления и наказа­ние могли бы быть поставлены под угрозу. При определенных обстоя­тельствах достаточным может быть подозрение в возможности побе­га или сокрытия доказательств и воспрепятствовании установлению истины по делу, которое не может быть подтверждено «соответствую­щими фактами», но и не исключается исходя из обстоятельств дела. Точно так же серьезное опасение, что обвиняемый может совершить дальнейшие преступления подобного рода, может быть достаточным для выдачи ордера на арест. Абзац 4 § 112 Уголовно-процессуального уложения следует рассматривать в тесной взаимосвязи с абз. 2; в та­ком случае его применение может быть оправдано тем, что с учетом тяжести перечисленных преступлений строгие основания для приме­нения ареста в соответствии с абз. 2 должны быть смягчены, чтобы исключить опасность того, что именно особо опасные преступники избегут наказания.

• Особым проявлением принципа соразмерности является § 116 Уголовно-процессуального уложения. Он налагает на судью обязан­ность в каждом случае ареста в связи с опасностью совершения побе­га, сокрытия доказательств или воспрепятствования установлению истины по делу, а также опасностью повторного преступления про­верять, не может ли быть достигнута цель заключения под стражу с помощью менее радикальных мер ограничения свободы. Если это возможно, следует приостановить исполнение ордера на арест. При­веденные выше доводы об общем значении принципа соразмерности для норм, регулирующих заключение под стражу, приводят к результа­ту, что освобождение от заключения должно быть возможным и в тех случаях, если ордер на арест основывается на абз. 4 § 112 Уголовно-процессуального уложения. Ни формулировка, ни смысл § 112 Уго­ловно-процессуального кодекса не запрещают, в том числе в случаях преступлений против жизни, руководствоваться при выдаче ордера на арест абз. 2 или абз. 3 данного параграфа. Это было бы бессмыс­ленно и явно противоречило бы принципу соразмерности, если бы при наличии опасности побега или сокрытия доказательств по смыс­лу абз. 2 § 112 Уголовно-процессуального уложения обвиняемый в со­вершении преступления всегда мог бы быть освобожден от заключе­ния по § 116 Уголовно-процессуального уложения без учета тяжести преступления, но, с другой стороны, при меньшей степени опасности побега или сокрытия доказательств преступления в отношении об­виняемого просто исключалось бы применение более мягкой меры, достаточной для цели проведения уголовного производства. Если от­мена ордера на арест ставит под угрозу производство по уголовному делу, но приостановление исполнения ордера на арест с возложением определенных обязанностей является достаточным, то судья не дол­жен быть вынужден продлить арест.

[…]

Список принятых сокращений

ВЗC – Высший земельный суд

ГГУ – Германское гражданское уложение

ЕКПЧ – Европейская конвенция по правам человека

ЕСПЧ – Европейский суд по правам человека

ЗТК – Закон о связи

ОЗ – Основной закон

РАЗИ – Закон об изменении и дополнении правовых норм, регулирующих вопросы садоводства от 28 июля 1969 г

РАСП – Закон о защите при расторжении договора и иные нормы, регулирующие вопросы садоводства

РАФ – Леворадикальная террористическая группировка «Фракция Красной Армии»

УПУ – Уголовно-процессуальное уложение

ФЗКС – Федеральный закон о Федеральном Конституционном Суде

---

^[1] Сегодня по смыслу абз. 3 § 112 Уголовно-процессуального кодекса.