ГЕССЕН В.М. ОСНОВЫ КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА (ИЗДАНИЕ 2-Е).
(Петроград, издание юридического книжного склада «Право»,
Типо-литография товарищества А. Ф. Маркс, 1918 г.

ГЛАВА ПЕРВАЯ. АБСОЛЮТНАЯ МОНАРХИЯ И КОНСТИТУЦИОННОЕ ГОСУДАРСТВО
I. АБСОЛЮТНАЯ МОНАРХИЯ
§ 1. Недифференцированность законодательной и правительственной власти
как отличительное свойство абсолютных монархий
Отличительным моментом, характеризующим юридическую природу абсолютных монархий, является недифференцированность законодательной и правительственной властей, сосредоточенных в одних и тех же руках – в руках абсолютного монарха.
Обособление властей государственному праву абсолютных монархий неизвестно. Всю совокупность государственной деятельности, как вполне однородной, старый режим подводит под одну категорию, называет одним именем: в государствах старого режима правительство издает законы, правит страной и – по крайней мере отчасти – творит суд. Немецкие публицисты старого режима классифицируют совокупность актов государственной власти по их объектам: так, они различают международное, военное, финансовое, судебное и др. верховенства. В понятие каждого верховенства безразлично входит как издание общих и абстрактных норм, так и совершение индивидуальных и конкретных правительственных действий. Такая классификация, очевидно, возможна только благодаря тому, что публицистикой старого режима совершенно игнорируется коренное различие между законодательной и правительственной властью(1). § 2. Надзаконный характер правительственной власти Необходимым следствием недифференцированности функций, законодательной и правительственной, является надзаконный характер правительственной власти в абсолютных монархиях. Закон, как общая и абстрактная норма, известен, конечно, и старому режиму. Ни одна общественная организация не может существовать, ни одно даже частное хозяйство не может вестись путем одних только индивидуальных и конкретных велений. Абстрактная норма, справедливо говорит Иеринг, рисует власть в состоянии покоя; одна норма заменяет для власти тысячи индивидуальных велений, – и потому собственный интерес власти – экономия силы, облегчение труда и т.д. – побуждает ее к замене несовершенной формы индивидуальных велений более совершенной формой абстрактных норм(2).
Дело, однако, в том, что в абсолютных монархиях старого режима закон, обращаясь к правительственной власти, лишен значения авторитетного веления высшей, безусловно обязательной власти. Он является техническим приемом управления – более целесообразным, но не более обязательным, чем индивидуальный правительственный акт. Государственная доктрина старого режима признает одно только различие между законом и правительственным распоряжением: закон – общая и абстрактная, правительственное распоряжение – индивидуальная и конкретная норма. Различие между законом и правительственным распоряжением в порядке их издания, а тем более в степени их юридической силы, остается совершенно неизвестным публицистике старого режима.
Правительство старого режима – это монарх. В руках монарха сосредоточивается вся полнота, им осуществляются все функции государственной власти. В сфере верховного управления, т.е. в сфере непосредственной деятельности монарха, его абсолютная власть является юридически свободной, не ограниченной действующим правом. Правительственная власть абсолютного монарха так же не ограничена законом, как и его законодательная власть. Издание общих норм необходимо для нормального функционирования государственной власти; но в каждом отдельном случае, когда эта общая норма, по той или другой причине, стесняет правительство, последнее, т.е. монарх, может заменить ее индивидуальным распоряжением, изданным ad hoc.
Quod principis placuit, legis habet vigorem. Во Франции надзаконный характер королевской власти является общепризнанным догматом публичного права XV?? – XVIII вв. Этот догмат торжественно провозглашается Людовиком XIV и Боссюэтом(3); парламенты абсолютную власть короля признают неоспоримой и сущность абсолютизма усматривают именно в несвязанности короля законами(4). Принадлежащее парламентам право регистрации законов и представлений (remontrances) по их поводу верховной власти нисколько не ограничивает абсолютизма. Решающее слово остается за королем: путем так называемого послушного указа (lettres de jussion) или в королевском заседании (lits de justice) он вправе предписать регистрацию указа(5). Что касается «представлений», то парламентской доктриной не только XVII, но и XVIII столетия они рассматриваются как «всеподданнейшие ходатайства, подобные молитвам, с которыми люди обращаются к божеству»(6).
И в германских территориях XVIII в., с окончательным торжеством абсолютизма, в отношении к подданным власть монарха является безграничной: всякая его воля – закон; форма волеизъявления значения не имеет(7). Конечно, уже вследствие ограниченности человеческих сил, полномочия власти, кроме наиболее важных, осуществляются монархом не лично, а через посредство должностных лиц, состоящих на его службе. Значительная часть правительственной деятельности относится к области подчиненного, а не верховного управления. Однако и подчиненное управление, иерархически зависимое от монарха, не может быть рассматриваемо в абсолютных монархиях как управление подзаконное – как управление, связанное и ограниченное законом. Наоборот, внезаконный характер подчиненного управления в абсолютной монархии является безусловно необходимым следствием принципиальной – юридической и фактической – невозможности последовательного и стойкого отделения подзаконного подчиненного управления от управления верховного, не ограниченного законом. В частности, министерская система – соединительное звено между верховным и подчиненным управлением. В пределах своей компетенции каждое должностное лицо подчиненного управления является выразителем – непосредственным или посредственным – свободной и надзаконной воли монарха. Поскольку должностное лицо осуществляет волю монарха, оно в такой же мере свободно от каких бы то ни было законных ограничений, как сам монарх. Как солнце в капле воды, абсолютная власть короля отражается во власти бесчисленного множества лиц, творящих королевскую волю: каждое такое лицо является монархом в миниатюре. По словам одного из немецких писателей начала XIX века, каждое должностное лицо должно быть рассматриваемо в своем округе как маленький регент(8). Надзаконный характер подчиненного управления ни в чем не выражается так ярко, как в дискреционности полномочий административных органов, характеризующей правительственный строй всех вообще государств старого режима.
Конечно, и в абсолютной монархии административный закон обязывает подчиненные власти; но он обязывает их по отношению к предпоставленным властям и, в последней инстанции, к монарху; по отношению к подвластным, к подданным, подчиненное управление является таким же неограниченным и свободным, как сам монарх. По общему правилу, административный закон старого режима имеет инструкционный характер. Подобно всякой вообще инструкции административный закон регламентирует обязанности подчиненных властей в отношении к монарху; он устанавливает внутренний распорядок управления и только посредственно – определяя деятельность властей, их служебную компетенцию, объем предоставленной им власти и т.д., определяет и обязанности подданных. В большинстве случаев в старых монархиях административный закон не публикуется даже во всеобщее сведение: все управление старой Франции покоилось на необнародуемых инструкциях, даваемых королем своим интендантам. И в германских государствах – напр., в Пруссии – только гражданские, уголовные и процессуальные законы вступали с момента обнародования в действие; административные законы в обнародовании вообще не нуждались(9). Поскольку закон действительно имеет такой инструкционный характер, орган подчиненного управления, превышая власть или бездействуя, нарушает свои обязанности по отношению к верховной власти, но никаких обязанностей в отношении к подданному он не нарушает, ибо подданный не имеет никаких прав по отношению к нему. Несмотря на существование административных законов, администрация старого режима остается не связанной, не ограниченной законом. По терминологии Канта, абсолютная монархия Западной Европы является государством произвола (Willkurstaat), а не правовым государством (Rechtsstaat)(10).
§ 3. Отношение подданства в абсолютной монархии
Надзаконный характер правительственный власти влечет за собой в абсолютной монархии бесправие индивида.
Произвол и бесправие – одно и то же явление, рассматриваемое с двух различных, объективной и субъективной, точек зрения. Сама идея субъективного публичного права – права, которому соответствует обязанность государственной власти, – остается совершенно неизвестной и чуждой старому режиму.
По словам Отто Гирке, в абсолютной монархии подданный, будучи субъектом в гражданском праве, в публичном является только объектом; в государстве он занимает такое же положение, как мирянин в церкви(11). Под подданством государственное право абсолютных монархий понимает отношение частноправной или получастно-правной зависимости, существующей между индивидом, как подданным, и монархом, как его господином; подданный «крепок» своему монарху. В эпоху Людовика X?V патримониальная концепция королевской власти является безусловно господствующей, общепризнанной во Франции: по словам знаменитой «Инструкции Дофину», монарх – господин и собственник земли и всего, живого и мертвого, находящегося на ней. Еще более определенное и резкое выражение патримониальная идея получает в бесчисленном множестве государств и независимых территорий, образующих Германию XVII и XVIII вв. Уже одна незначительность, нередко анекдотическая, независимых территорий обусловливает необходимым образом патриархальный, частноправный характер des kleinfurstlichen Landesvaterthums – местной территориальной власти: в немецких территориях dominium eminens ничем не отличается от dominium directum, подданство – от крепостной зависимости. Самый термин «Unterthan» первоначально означает частноправное, зависимое отношение несвободных поселенцев к землевладельцу (Schutzherr’y)(12).
Само собой понятно, что до тех пор пока власть в государстве сохраняет патримониальный характер, о каких бы то ни было субъективных публичных правах – о правах гражданина, которым соответствуют обязанности власти, не может быть и речи.
Во Франции бесправие подданных – аксиома публичного права; перед лицом неограниченной власти ни права на личную неприкосновенность, ни права собственности у подданного нет и не может быть. «Монарх – господин и собственник земли и всего, живого и мертвого, находящегося на ней. Все – и те деньги, которые находятся в его частной собственности, и те, которые находятся в гражданском обороте, – по одному и тому же праву (au meme titre) принадлежит королю»(13). Догматик положительного права, знаменитый Дома (Domat), рассматривает отношение подданства исключительно со стороны обязанности повиновения; об общеподданнических правах у него ни слова; от подданных он требует безусловного повиновения не только законам, но и распоряжениям власти, хотя бы незакономерным, – и не только распоряжениям короля, но и приказам министров и других должностных лиц. Учение о повиновении власти он основывает на поучении А.П. Петра о повиновении рабов господам(14).
В XVIII веке в парламентской литературе и в представлениях парламента мы встречаемся с попыткой конструировать понятие «общеподданнических» публичных прав: права на личную неприкосновенность, на неприкосновенность собственности, на свободу передвижения и т.д. Права эти, однако, не основываются на положительном праве государства; они не зависят от «произвольного» установления, а являются следствием «существа» монархического строя; их источник – не «положительные и изменчивые», а «естественные и необходимые основные законы»*(15). Парламентская доктрина является, по существу, политической, а не догматической доктриной; она изображает право не так, как оно есть, а как оно должно быть, – изображает справедливое, соответствующее требованиям разума, а не действующее, – т.е. положительное право *(16).
Что касается положительного права, то, разумеется, в нем для каких-либо субъективных публичных прав не оказывается места. Не может быть и речи о неприкосновенности личности при режиме так называемых lettres de cachet – королевских приказов о произвольном лишении свободы или ссылке ни в чем неповинных граждан, навлекших на себя неудовольствие короля или его приближенных(17). И не только неприкосновенность личности – «священное право собственности», защищаемое с такой энергией французскими парламентами, отрицается положительным правом. «Королям принадлежит право свободного и полного распоряжения всеми имуществами, принадлежащими как духовным, так и светским лицам; мудрые хозяева, они пользуются этим имуществом сообразно всеобщим потребностям их государства»(18). В частности, по отношению к недвижимостям королю принадлежит «всеобщее и непосредственное право собственности», – 1а directe universelle, из которого выводится право королей на произвольное обложение недвижимости налогами. В конце царствования Людовика XVI французская Сорбонна, по поводу установления нового налога, категорически заявляет, что «все имущества подданных принадлежат королю в собственность; конфискуя их в свою пользу, он берет только то, что ему принадлежит по праву»(19). И точно так же в германском публичном праве эпохи абсолютных монархий категории субъективных публичных прав – прав граждан, а не сословий, – нет и не может быть места. Любопытный и поучительный факт: даже наиболее последовательные в своем позитивизме публицисты старого режима, даже такие антагонисты теории естественного права, как, напр., Иоанн Яков Мозер, говоря о субъективных публичных правах, по необходимости, прибегают к естественно-правовой аргументации; и для них субъективные права являются безусловно необходимым выводом из естественного права. И если, тем не менее, они признают за этими правами позитивный характер, то это объясняется исключительно тем, что естественное право, вообще, позитивируется, как известно, философской мыслью рассматриваемой эпохи(20).
Субъективные публичные права, в современном смысле этого слова, – права по отношению к государству, основанные на праве самого государства, – остаются неизвестными публицистике старого режима.
По отношению к надзаконной правительственной власти у подданного нет и не может быть прав. У надзаконной власти подданный может просить милости, а не требовать права. Против распоряжений, нарушающих его интересы, у него имеется одно только средство защиты – жалоба по начальству, а не судебный иск. Сама идея административной юстиции, как особой формы суда, призванного защищать и охранять субъективные публичные права индивида, остается совершенно чуждой публичному праву старого режима.
Так, в германских территориях уже со второй половины XVII в. правительственная деятельность самым безусловным образом изъемлется из-под контроля судебной власти. Принцип «In Polizeisachen gilt keine Appelation»(21) является бесспорной и общепризнанной аксиомой публичного права: против распоряжений и решений правительственных органов не допускается жалоба в суд; остается, конечно, возможной жалоба по начальству. И точно так же во Франции долгая борьба с парламентами, стремившимися подчинить администрацию страны своему контролю, во второй половине XVII в. заканчивается победой королевской власти. С этого времени дела административной юстиции решаются в первой инстанции интендантами, всемогущими агентами короля на местах, и во второй, в порядке верховного управления, королевским советом. Пред лицом всемогущей, вне- и надзаконной администрации индивид бесправен. Он является объектом власти, но не субъектом прав, – подданным, но не гражданином. Je n’ai pas lu, – говорит Руссо, – que le titre de cives ait jamais ete donne aux sujets d’aucun prince…. Les seuls Francais prennent tous ce nom de citoyens, parce qu’ils n’en ont aucune veritable idee…. Sans quoi ils tomberaient en l’usurpant dans le crime de lese-majeste: ce nom chez eux exprime une vertu et non pas un droit(22).
§ 4. Судебная власть
Признавая нераздельность власти основным принципом абсолютизма, необходимо, однако, заметить, что принцип этот не был последовательно и вполне осуществлен абсолютной монархией старого режима. И здесь, несмотря на возможность обращения судебного дела к непосредственному рассмотрению верховной власти («justice retenue» во Франции, «Machtspruche» в Германии) судебная власть, отчасти благодаря исторической своеобразности судебной организации (продажа судебных должностей во Франции)(23), отчасти благодаря вполне сознательной политике власти, успела – по крайней мере до некоторой степени – дифференцироваться, отделиться от верховной власти и таким образом приобрести подзаконный характер. Сам факт существования множества чрезвычайных судилищ, создаваемых ad hoc для определенной категории дел, а иногда и для определенного дела, неопровержимо доказывает относительную независимость обыкновенных судов. В германских государствах к концу XVIII в. непосредственное участие верховной власти в отправлении гражданской и уголовной юстиции становится все более и более редким. Так, например, уже в 1739 г. прусский король Фридрих-Вильгельм I грозит повесить без пощады, рядом с собакой, каждого, кто посмеет обратиться к нему с жалобой на решенное судами дело. Рескриптом 22 октября 1752 г. Фридрих Великий объявляет, что он не намерен непосредственно вмешиваться в отправление правосудия, так как он желает, чтобы все совершалось сообразно с правом и законами страны, которым он сам готов подчиниться в своем собственном деле. Около того же времени канцлер Фридриха Великого, Jarigues, в своем сочинении Reflexions philosophiques, выражающем воззрения самого Фридриха, пишет, что монарх, который господствует над свободными людьми и правит ими сообразно с законами, никогда не должен осуществлять судебной должности, ибо самое справедливое решение монарха остается беззаконным и противоречит учреждениям страны. Наконец, правительственное распоряжение 1772 г. объявляет, «как первое основание нашего судебного устройства», что никакое дело, решенное судом в последней инстанции, не может быть рассматриваемо и перерешаемо вновь(24).
Мы видим, таким образом, что отделение судебной функции от законодательной явилось непосредственным результатом естественного развития политической жизни; уже по одному этому несправедливо считать начало обособления властей абстрактным измышлением теоретической мысли, неприменимым к действительности. В сущности, уже Генрих Кокцей в конце XVII в., провозгласив начало: «Princeps ex plenitudine potestatis jus quaesitum subditis auferre non potest», тем самым провозгласил начало обособления властей.
Если, таким образом, в отношении к обособлению судебной власти практика предшествует теории, то в отношении к обособлению правительственной власти теория предшествует практике. Только благодаря великим завоеваниям освободительной философии XVIII в. оказалось возможным отделение правительственной власти от законодательной, или, другими словами, возникновение правового государства наших дней.
II. ТЕОРИЯ МОНТЕСКЬЕ
§ 1. Теория распределения властей
Родоначальником современной теории конституционного государства является Монтескье.
Впервые Монтескье в обособлении или распределении властей (distribution des trois pouvoirs) усматривает необходимое условие, гарантию политической свободы; под политической свободой гражданина он понимает спокойствие его духа, проистекающее из уверенности в собственной безопасности, в неприкосновенности своих прав.
В отличие от других государств Англия непосредственной целью своей конституции полагает политическую свободу; поэтому на английской конституции может и должно быть изучаемо обособление властей.
С резкой категоричностью указывает Монтескье на опасность, грозящую политической свободе от соединения законодательной, исполнительной и судебной власти в одних и тех же руках.
«Когда в одном и том же лице или в одном и том же учреждении законодательная власть соединена с исполнительной, свободе нет места потому, что существует опасность, как бы один и тот же монарх или тот же сенат не стали издавать тиранических законов для того, чтобы тиранически приводить их в исполнение. И точно так же нет места свободе в том случае, если судебная власть не отделена от законодательной и исполнительной. Если она соединена с законодательной, господство над жизнью и свободой граждан становится произвольным, ибо судья является законодателем. Если она соединена с исполнительной, судья приобретает силу притеснителя. Все потеряно, если одно и то же лицо или одна и та же коллегия главенствующих, знатных или народа осуществляет три власти совместно: власть издавать законы, исполнять общественные постановления, судить преступления и споры между гражданами»(25). Не подлежит никакому сомнению, что принцип обособления властей, в правильном его понимании, лежит в основе конституционного строя. В республике законодательная власть принадлежит парламенту или народному собранию, исполнительная – президенту или исполнительной коллегии. В конституционной монархии органом законодательной власти является «король в парламенте», органом правительственной – юридически от него отличный «король в кабинете». В конституционной монархии воля «короля в парламенте», т.е. закон, точно так же связывает и обязывает «короля в кабинете», как в республике воля парламента – президента. Несмотря на это, теория Монтескье отнюдь не пользуется всеобщим признанием. В двух отношениях она стоит в противоречии с действительной природой конституционного строя. § 2. Учение о смешанной форме правления Основная ошибка теории Монтескье – сближение теории обособления властей с теорией так называемой смешанной формы правления. Из трех властей Монтескье одна, судебная власть, должна быть, по его мнению, осуществляема не постоянным учреждением, а присяжными судьями, извлекаемыми из среды народа. Организованный характер должны иметь только две власти – исполнительная и законодательная; из них первая, т.е. исполнительная власть, должна быть поручена монарху; вторая, т.е. законодательная, должна принадлежать двум палатам. Одна из палат должна быть народной; а так как непосредственное осуществление народом законодательной власти невозможно в больших государствах и неудобно в малых, то народ должен осуществлять свою власть через посредство избираемых им народных представителей. Другая палата должна быть аристократической; она должна представлять «сословие знатных», отличное от народа благородством происхождения, почестями, богатством. Слитое с народом, аристократическое меньшинство неизбежно оказалось бы порабощенным народным большинством; поэтому оно должно образовать особое «сословие», имеющее право останавливать решения народа точно так же, как народ имеет право останавливать его решения. Монарх, аристократическое собрание и собрание народных представителей – таковы необходимые элементы правильной организации государственной власти, основанной на принципе обособления властей. Эти элементы, в своей совокупности, образуют, так называемую, смешанную или, по терминологии Монтескье, умеренную форму правления. Из всех вообще возможных форм правления смешанная или умеренная форма является, по мнению Монтескье, наилучшей(26).
Учение Монтескье о смешанной форме правления представляется несостоятельным в двух отношениях.
Прежде всего смешанная форма не может быть признана наилучшим, т.е. наиболее совершенным, типом политической структуры государства.
С исторической точки зрения смешанная форма является не чем иным, как переходом от старого порядка к новому, компромиссом между чуждыми друг другу началами – еще не вполне отжившим началом абсолютизма и сословности и развивающимся, но не успевшим еще окончательно восторжествовать демократическим началом. Рассматриваемая с этой точки зрения, смешанная форма правления является, таким образом, не идеальной, а временной и переходной формой: основанная на компромиссе, на комбинации трех чуждых друг другу элементов, монархического, аристократического и демократического, она находится в состоянии неустойчивого равновесия и выходит из него при усилении одного из них.
Так, в Англии, в стране, осуществившей в XVIII в., по мнению Монтескье, идеал государственного устройства, демократический элемент в настоящее время почти окончательно вытеснил элемент аристократический и в чрезвычайной степени умалил значение монархического элемента. Корона в Великобритании является в настоящее время, по мнению Беджгота, – значительно, впрочем, преувеличенному, – не более, как орнаментальной частью конституции; палата лордов, некогда управлявшая Англией, потеряла почти всякое значение, с тех пор как центр тяжести государственной жизни переместился в нижнюю палату. Но и в настоящем своем значении верхняя палата вызывает нарекания и недовольство со стороны демократических элементов общества. Дайси, лучший знаток английского государственного права, полагает, что дни верхней палаты сочтены и что в скором будущем ей придется уступить могущественному натиску демократических течений. Не подлежит сомнению, что veto-bill 1911 г. является «началом конца» аристократической верхней палаты Англии. В настоящее время существование свое она покупает ценой своего ничтожества. Что касается других конституционных государств, то необходимо заметить, что только в некоторых из них, напр., в Венгрии, Австрии, Германии, отчасти Италии, верхние палаты сохранили аристократический характер. В большинстве государств они либо основаны на федеративном начале, либо состоят из таких же народных представителей, как и нижние палаты; ни в том, ни в другом случае они, разумеется, аристократического элемента не представляют.
Как исторический тип государственного устройства, смешанная форма далеко не всегда и не везде оказывается возможной. В основе рассматриваемой теории лежит совершенно несостоятельная мысль о возможности искусственного воссоздания элементов, из которых слагается идеально организованная государственная власть. В действительности же большинство государств было бы навсегда обречено на «неправильное» существование, если бы смешанная форма правления являлась единственно правильной. Не может, например, в Северо-Американских Соединенных Штатах возникнуть монархическая власть – и именно потому не может, что в великой демократической республике не имеется вовсе необходимых для монархии социальных элементов. Яркой и убедительной иллюстрацией невозможности искусственного воссоздания новых общественных элементов является попытка Наполеона I образовать вокруг себя новую имперскую аристократию, хранительницу империи и династии. Раздавая громкие титулы, Наполеон создал раззолоченную толпу униженно-льстивых лакеев, изменнически предавших его в ту минуту, когда власть ускользнула из его рук.
Переходный и переходящий характер так называемой смешанной формы правления, в связи с невозможностью искусственного образования тех элементов, которые являются необходимым ее предположением, – эти факты с достаточной убедительностью свидетельствуют о несостоятельности теории, считающей смешанную форму единственно правильной.
§ 3. Учение об уравновешении властей
Другая – в высшей степени существенная – ошибка теории Монтескье заключается в сближении теории обособления властей с теорией уравновешения или координации их.
Под обособлением властей Монтескье понимает независимость органов законодательной, правительственной и судебной власти друг от друга. Рассматривая обособление властей как необходимую гарантию политической свободы, Монтескье справедливо полагает, что оно должно быть устойчивым и неизменным. А это, по его мнению, возможно только в том случае, если ни одна из властей не является настолько сильной, чтобы узурпировать полномочия других. Поэтому необходимо, чтобы одна власть останавливала другую(27); необходимо равновесие, балансирование властей(28).
Для того чтобы учредить «умеренное» правление, необходимо урегулировать власти, «прибавить, так сказать, гирю к одной из них для того, чтобы она уравновешивала другую»(29). «Власти должны быть равносильны; они должны либо действовать согласно, либо пребывать в равновесии, т.е. бездействовать вовсе»(30).
Обособление властей, как его понимает Монтескье, – синоним их независимости друг от друга. Независимость судебной власти обеспечивается, по мнению Монтескье, ее выборным характером. Осуществляемая присяжными, она не связана ни с определенным сословием, ни с определенной профессией. Она является, так сказать, незримой, несуществующей. Что касается правительственной власти, Монтескье прибавляет к ней «гирю» для того, чтобы она уравновешивала законодательную власть; такой гирей является право законодательного вето, право созыва и роспуска палат, принадлежащие королю, как органу исполнительной власти.
По своему существу классическая формулировка, даваемая Монтескье теории обособления властей, распадается на две части: во-первых, она провозглашает независимость законодательной власти от исполнительной и, во-вторых, независимость судебной власти от той и другой. В течение многих десятилетий теория обособления властей влияет определяющим образом на политическую мысль; однако далеко не одинаковой является историческая судьба ее основных положений. Продолжительный опыт государственной жизни неопровержимо доказывает практическую неосуществимость отделения законодательной власти от правительственной, как его понимает Монтескье. Углубленный критический анализ обнаруживает теоретическую несостоятельность идеи обособления властей в ее классической формулировке, поскольку она определяет отношение законодательной и правительственной властей друг к другу. И, наоборот, другое основное положение теории Монтескье – независимость судебной власти от законодательной и исполнительной – победоносно выдерживает испытание времен. Положение это не только остается теоретически непоколебленным до наших дней, но – больше того – законодательная эволюция правового государства, поскольку она касается судебной власти, является не чем иным, как постепенным, неуклонно последовательным внедрением его в политическую жизнь.
Такое различие в судьбе основных положений теории Монтескье объясняется ее основноq ошибкой, заключающейся в том, что, вопреки элементарному требованию логики, триада властей Монтескье покоится не на одном, а на двух, друг от друга отличных разграничительных принципах: формальном – при отделении законодательной власти от правительственной – и материальном – при отделении судебной власти от той и другой. Одним и тем же термином – термином обособления властей – обозначаются явления различного порядка: обособление органов законодательной и правительственной власти и отделение функции власти судебной от функции других властей.
По своему материальному содержанию законодательная и правительственная функции вполне однородны. Никто в настоящее время не станет утверждать, что правительственная власть ограничена исполнением законов; теория исполнительной власти сдана навсегда и бесповоротно в политический архив. Забота об интересах, удовлетворение потребностей общественной жизни – задача не только законодательной, но и правительственной власти. Поэтому в содержании законодательных и правительственных актов нельзя указать принципиально-необходимого различия: кто не знает, что общие юридические нормы устанавливаются не только в законодательном порядке, но и в порядке управления; что конкретные распоряжения, издаваемые во «исполнение законов», исходят не только от правительственной, но и от законодательной власти? Различие между той и другой является чисто формальным: участие народного представительства в осуществлении законодательной власти проводит между ней и правительственной отчетливую грань. Отсюда – иерархическая предпоставленность законодательной власти. Исключительно ей, как власти общественного мнения, предоставляется в правовом государстве регламентация важнейших отношений общественной жизни; так, в частности, нормы, касающиеся жизни, свободы и имущества граждан, не могут быть устанавливаемы иначе как в законодательном порядке. С другой стороны, волеизъявления законодательной власти обладают преимущественной силой – так называемой формальной силой закона: правительственная власть является в правовом государстве подзаконной властью; ее волеизъявления юридически действительны лишь в меру своего соответствия или непротиворечия закону. В пределах закона правительство правит страной – правит, т.е. свободно, по своему усмотрению осуществляет интересы государственной и общественной жизни. Независимость правительственной власти от законодательной ведет к двоевластию; единство государственной власти, определяющей судьбы страны, категорически требует безусловного подчинения правительственной «политики» политике законодателя. В настоящее время это требование вполне осуществляется парламентарным режимом. Если простое неодобрение правительственной политики народным представительством влечет за собой коллективную отставку министерства, – возможно ли говорить о независимости правительственной власти от законодательной? В отличие от законодательной и правительственной, судебная власть не правит страной. Забота о благосостоянии общества, защита интересов, общественных и частных, в ее компетенцию не входит. Какие бы события ни происходили в стране – во время войны и во время мира, в период покоя и в эпоху смуты, – судебная власть остается неизменной: врач лечит, учитель учит, судья судит. Не характером своей организации судебная власть отличается от других властей: судья, избираемый всеобщим голосованием, так же мало похож на законодателя, как судья по назначению – на чиновника министерства, исполняющего волю начальства. Разделение властей в применении к судебной власти покоится на своеобразном характере функции, исполняемой судом: констатирование права для защиты прав – в этом, и только в этом, призвание судьи. Каждое судебное решение необходимо предполагает спор о праве; спор этот решается судьей не на основании соображений целесообразности и удобства, выгоды, общественной или частной; он решается на основании права.
Законодательная и правительственная власти – активны; они принимают решения по своей инициативе, ибо цель этих решений – осуществление понимаемого правильно или неправильно общественного блага. Судебная власть пассивна; где нет спора – нет суда. Судья не является господином ни своей деятельности, ни своего покоя. Инициатива судебного действия – в руках заинтересованной стороны, т.е. истца в гражданском, публичного обвинителя в уголовном процессе. Судью спрашивают – судья отвечает.
Законодательная и правительственная власть не только воздействуют на настоящее; они стремятся предусмотреть и регламентировать будущее. Поэтому их деятельность, по преимуществу, абстрактна; конкретное их интересует постольку, поскольку оно не вмещается в рамки абстрактных положений. Судебная власть ликвидирует прошлое: был спор о праве; судебное решение полагает этому спору конец. Такое решение всегда конкретно; в мире абстракций нет места судье.
Создавая право, законодательная власть руководствуется соображениями целесообразности и пользы, интересами общества или отдельного его класса. И теми же соображениями руководствуется правительство, в пределах права управляя страной. Политика – стихия, в которой живет и та, и другая власть; политика – стихия, в которой судебная власть задыхается и умирает. Закон или правительственный акт может быть разумным или неразумным, нравственным или безнравственным, полезным или вредным. Судебное решение может быть правосудным или неправосудным, и только.
Именно потому, что судебная функция отлична от функции других властей, судебная власть должна быть независимой от них.
Из самого существа, из природы судебной власти логически вытекает необходимость ее отделения от законодательной. Если эти власти соединены, если судья – законодатель, или законодатель – судья, «господство над жизнью и свободой граждан становится произвольным». Прочность и устойчивость правопорядка невозможны в том случае, если судебное решение – действующий с обратной силой закон. Всякое вмешательство законодателя в отправление правосудия является посягательством против свободы судейского убеждения, против свободы суда. Трудно представить себе, к каким поистине чудовищным последствиям привело бы, например, распространение принципа политической ответственности с администрации на суд. Отправление правосудия оказалось бы невозможным, если бы вотум недоверия, недовольства судебным решением, исходящий от представительного собрания, имел своим последствием отставку судьи. Ни в чем, быть может, принципиальное отличие административной функции от судебной не сказывается так отчетливо и ярко, как в этом сопоставлении необходимости политической ответственности администрации с невозможностью политической ответственности суда.
И точно так же обособление судебной и административной властей или – что то же – независимость суда от администрации является логически необходимым следствием своеобразия судебной функции, ее отличия от функции административной. По определению Монтескье, политическая свобода – т.е. свобода в гражданском общежитии – состоит в спокойствии духа, проистекающем из уверенности каждого в его безопасности – в неприкосновенности принадлежащих ему прав. Для того чтобы такая свобода была возможной, необходимо, чтобы в споре о праве решающим началом являлось не субъективное усмотрение, изменчивое от случая к случаю, от лица к лицу, а объективное право, неизменное и равное для всех; необходимо, чтобы «страшная» власть над жизнью, свободой и собственностью граждан была властью нейтральной и бесстрастной, стоящей «над градом», в высоте. Подчинение суда администрации неизбежно вовлекает суд в круговорот политической и социальной борьбы – борьбы интересов и страстей. Зависимый суд становится администрацией в маске – администрацией неискренней и лживой, скрывающей под флагом правосудия контрабанду произвола.
Поэтому отделение суда от администрации является основным требованием современного судоустройства.
Таким образом, если действительно судебная власть и может, и должна быть независимой от власти законодательной и правительственной, то о независимости правительственной власти от законодательной не может быть речи; ибо такая независимость противоречит началу единства государственной власти.
С безусловно отрицательным отношением к теории Монтескье мы встречаемся в современной германской литературе публичного права. По словам Лабанда, в германской политической и государственно-правовой литературе по вопросу о несостоятельности этой теории с давних пор установилось почти полное единогласие(31). Однако и здесь отрицательное отношение к теории Монтескье направлено не столько против принципа обособления, сколько против принципа уравновешения властей. Р. ф. Молем было категорически указано, что «раздробление государственной власти на три друг от друга обособленных и независимых власти разлагает государственный организм, превращает единство во множество и практически ведет к анархии и разрушению(32). Позднейшие авторы, отвергая теорию Монтескье, ссылаются на одного Моля, не прибавляя к сказанному им ни одного нового аргумента(33). Между тем само собой очевидно, что приведенный аргумент направлен не против обособления, а против уравновешения властей. Что касается теории обособления властей, то именно в германской доктрине – уже после того как Лабанд так уверенно отметил «почти полное единогласие» в отрицательном к ней отношении – мы встречаемся с возрождением этой теории – в ее новом, единственно правильном значении(34).
Не подлежит сомнению, что теория уравновешения властей, возникшая на почве механической концепции государства, противоречит принципу единства и нераздельности государственной власти. Если действительно государственная власть едина, то в государстве всегда и необходимо существует верховная власть, воля которой, именуемая законом, определяя организацию и деятельность остальных властей, стоит выше их всех. Правильно понимаемое обособление властей ничего общего с разделением власти не имеет. Такое обособление требует отделения правительственной власти от законодательной не для того, чтобы поставить ее рядом с ней, а для того, чтобы подчинить ей; оно требует подзаконности правительственной и судебной власти.
В этом – и только в этом – своем значении начало обособления властей должно быть рассматриваемо как краеугольный камень западноевропейского конституционализма.
§ 4. Обособление властей как основное начало конституционного строя
Современное государство осуществляет двоякого рода функцию. С одной стороны, государство законодательствует; государственная власть является творцом положительного права. С другой стороны, то же государство управляет; оно действует, осуществляя свои интересы, в пределах им же самим создаваемого права.
Законодательствуя, государство свободно. Конечно, государство определяется правом. Это значит, что право, а не сила, нормирует структуру государственной власти, компетенцию ее органов, права граждан. Это значит, что реальная сила, для того чтобы стать государственной властью, должна преломиться в правовой атмосфере, окружающей государство. Общежитие, определяемое силой, а не правом, – анархия, а не государство.
Государство определяется правом, – но не правом определенного содержания, не данным a priori правом. Содержание права не связывает правотворческой власти государства. Нет вечных обычаев и законов. Положительное право не ставит никаких границ законодательному творчеству государства. Конституция определяет организацию государственной власти – процесс правотворчества, но не его содержание. Если в конституционном государстве король, без участия парламента, издает закон, этот закон будет недействительным, но не потому, что конституция ограничивает законодателя, а потому, что король без парламента, по конституции, не законодатель. Издание некоторых законов, напр., учредительных или основных, ставится конституционным правом в особые условия; изданный без соблюдения этих условий закон будет недействительным, – но он будет таковым только потому, что он не будет законом. По самому существу своему, закон не может быть ограничен законом(35). Наоборот, то же государство, в лице своей правительственной власти, – правящее, а не законодательствующее государство, – ограничено действующим положительным правом. Издавая закон, государство связывает и обязывает им не только подчиненных ему индивидов, но вместе с тем – посредственно или непосредственно – и самое себя. Закон возлагает на правительственную власть определенные обязанности и предоставляет ей определенные права; таким образом, государство в лице своей правительственной власти является правовым субъектом – субъектом основанных на праве обязанностей и прав. Два одинаково бесспорных положения – «государство творит право» и «государство является правовым субъектом» – находятся, по-видимому, в непримиримом противоречии друг с другом. Как разрешается это противоречие? Каким образом государство может быть подчинено им же самим создаваемому праву? Каким образом правотворящее государство может быть в то же время государством правовым? Отвергая теорию обособления властей, германская доктрина не в состоянии дать на этот вопрос никакого ответа. Единственная попытка юридической конструкции правового государства в современной германской литературе – это теория «самообязывания» государственной власти, предложенная известным гейдельбергским профессором Еллинеком. По мнению Еллинека, основа правового государства имеет метаюридический характер; такой основой является этическая связанность государства его собственным правом. Конечное основание права заключается в неподдающемся дальнейшему обоснованию убеждении в том, что оно есть право действующее, что оно имеет нормативную силу, делающую его стимулом поведения. Государство самоограничивается правом, потому что, по господствующим в настоящее время воззрениям, абстрактные волеизъявления государства связывают собственную его волю. Несмотря на наличность убеждения в самой широкой свободе законодательства, самому законодателю в настоящее время чуждо теоретическое представление об абсолютно несвязанной законодательной власти(36).
Нельзя, конечно, не согласиться с Еллинеком в том, что государство «связано» правом и только потому является в своих отношениях к индивидам правовым субъектом. Поскольку государство творит право, оно связывает, следовательно, своим правом себя. Но, с другой стороны, в отличие от Еллинека, необходимо признать, что этой связанности подлежит не государство вообще, а только действующее, управляющее государство – государство, поскольку оно, в пределах права, свободно осуществляет свои интересы. Правовым субъектом государство является в лице своей подзаконной, правительственной и судебной, власти. Наоборот, совершенно неубедительны попытки Еллинека доказать, что положительное право – и, в частности, закон – связывает и обязывает самого законодателя(37). Но если, таким образом, существо правового государства заключается именно в подчиненности праву, в подзаконности правительственной и судебной власти, то, очевидно, обособление властей является необходимым предположением правового государства. Только благодаря такому обособлению правительственная и судебная власть подчинены законодательной; только благодаря ему государство, в лице подзаконных властей, является правовым субъектом, лицом публичного права. В германской литературе уже Тон с полной определенностью указывает на обособление властей как на необходимое условие подзаконности правительственной власти(38).
Признавая, что государство обязывается правом, им самим создаваемым, говорит Тецнер, мы тем самым различаем государство как законодателя от государства как субъекта правительственной власти. В распределении законодательства и управления между различными органами идея об управляющем государстве, связанном государством как законодателем, получает свое, так сказать, видимое выражение(39). Органическое отделение управления от законодательства является, по словам Сарвея, исходным моментом правового государства(40). И точно так же Отто Майер, один из наиболее выдающихся публицистов современной Германии, к существу правового государства относит установление различия между законодательной и правительственной властью – «то, так часто ошибочно понимаемое обособление властей (Trennung der Gewalten), которое германские государства ввели у себя по французскому образцу и, несмотря на отрицание этого факта в теории (aller Verwahrungen ungeachtet), фактически сохраняют в действии(41). По словам Аншюца, великая заслуга Отто Майера заключается именно в том, что он выступил с такой убедительной настойчивостью против господствующего с давнего времени в германской науке всеобщего и упорного отрицания принципа обособления властей(42).
III. КОНСТИТУЦИОННОЕ ГОСУДАРСТВО
§ 1. Понятие конституционного государства
Конституционным является государство, в котором народ или народное представительство принимают решающее участие в осуществлении законодательной и учредительной власти. Наличностью представительных учреждений, облеченных законодательной властью, конституционное государство отличается: во-первых, от абсолютной монархии, в которой все органы верховного управления, за исключением монарха, имеют совещательный, а не законодательный характер, и, во-вторых, от сословной монархии, в которой не народное представительство, а представительство отдельных сословий или чинов участвует в осуществлении законодательной власти.
Единственным существенным (essentiale) признаком – необходимым и достаточным – конституционного государства является участие народа или народного представительства в осуществлении государственной власти.
Во всех без исключения конституциях мы встречаемся с одинаковой по существу формулировкой конституционного принципа: закон издается не иначе как с согласия народа или народного представительства, – а в конституционных монархиях не иначе как коллективно («в единении») монархом и народным представительством(43). Из конституционного принципа логически выводится совокупность других признаков, дополняющих характеристику конституционного государства. § 2. Обособление законодательной и правительственной власти Необходимым следствием так называемого конституционного начала является дифференциация или обособление законодательной и правительственной власти. Наиболее последовательно и стройно начало обособления властей осуществляется республиканским строем. В непосредственных республиках законодательная власть принадлежит народу – т.е. совокупности полноправных граждан государства; в республиках представительных – народному представительству, или парламенту. Правительственная власть принадлежит либо президенту, осуществляющему ее чрез посредство своих министров, либо правительственной коллегии, члены которой распределяют между собой отдельные отрасли управления. Примером непосредственных республик могут служить швейцарские кантоны: в этих кантонах народ непосредственно осуществляет законодательную власть в двоякой форме – в форме так называемой Landsgemeinde (народного собрания) и в форме референдума. Народным собранием (Landsgemeinde), т.е. собранием всех полноправных граждан кантона, законодательная власть осуществляется в двух кантонах, Гларусе и Ури, двух полукантонах Унтервальдена и двух полукантонах Аппенцеля. В остальных кантонах законодательная власть осуществляется народом в форме так называемого референдума – т.е. всенародного голосования выработанных и принятых народным представительством законопроектов. При системе референдума представительное собрание («Большой совет») имеет характер подготовительной и совещательной инстанции, напоминающей наш старый Государственный Совет; законодательная власть принадлежит народу, осуществляющему ее путем плебисцита, т.е. народного голосования. Только принятый народом законопроект становится законом. Правительственная власть осуществляется в кантонах коллегией – Малым, или Правительственным Советом, избранным либо непосредственно народом, либо Большим Советом. Что касается представительных республик – напр., Франции или Соединенных Штатов, – то здесь законодательная власть осуществляется парламентом (в Соед. Штатах – конгрессом), состоящим из двух палат – палаты депутатов и сената. Органом правительственной власти является президент республики, избираемый во Франции Национальным Собранием, т.е. общим собранием Палаты Депутатов и Сената, а в Соединенных Штатах – народом, путем двухстепенной подачи голосов. Гораздо сложнее организация конституционных монархий. По своему историческому происхождению конституционная монархия должна быть рассматриваема как переходная форма, как компромисс между старым и новым порядком. Последовательным и полным воплощением начала обособления властей является, конечно, одна только республиканская форма правления. Однако необходимые предположения, культурные и социальные основы республиканского строя не всегда и не везде имеются налицо. Монархические традиции необыкновенно сильны и живучи. До тех пор пока в сознании народных масс монарх остается живым олицетворением государственной идеи, республика как таковая невозможна; ибо республика будет мыслиться как анархия, до тех пор пока государство мыслится как монарх. Начало обособления властей – рациональное начало; оно необходимо претерпевает более или менее значительные отклонения, преломляясь в исторической среде современных монархий. Органом законодательной власти в конституционной монархии является «король в парламенте», сложный орган, состоящий из двух простых – короля и парламента. Каждый закон в конституционной монархии является результатом совокупного действия парламента и короны. Воли короны и парламента сливаются в одну волю, которой конституция присваивает правотворческую силу. Закон является актом единой воли «короля в парламенте». Правительственная власть в конституционной монархии осуществляется «королем в кабинете». Во всех конституционных государствах король является главой исполнительной власти. В государствах парламентарных фактическое значение короны может быть весьма невелико; de jure, однако, и здесь монарх управляет государством чрез посредство назначаемых и сменяемых им министров. Таким образом, и в конституционной монархии обособление властей является несомненным фактом. Законодательная власть осуществляется сложным органом, «королем в парламенте»; правительственная – простым и единоличным, – монархом. § 3. Формальное понятие закона Дифференциация органов законодательной и правительственной власти влечет за собой установление формального различия между законом, как волеизъявлением законодательной, и правительственным актом, как волеизъявлением правительственной власти. Формальное понятие закона возникает впервые в конституционном государстве; во Франции оно санкционируется, на заре конституционной эры, Законом 12 октября – 6 ноября 1789 г. Согласно этому закону, декреты Национального Собрания, санкционированные королем, каково бы ни было их содержание, должны носить имя и обозначение законов. Ту же мысль повторяет конституция 3 сент. 1791 г.: «Декреты, санкционированные королем, и те, которые предложены тремя последовательными легислатурами, имеют силу закона и носят имя и обозначение законов»(44). Из Конституции 1791 года формальное понятие закона переходит в другие конституции революционного периода(45); Конституционная хартия Людовика XVIII и Конституция Людовика Филиппа, послужившие прообразом для большинства современных конституций, никакого другого понятия закона, кроме чисто формального, не знают. И точно так же в органических законах 1875 г. мы встречаемся исключительно с формальным понятием закона. Законом во Франции является всякое волеизъявление парламента, независимо от его содержания: вотированный парламентом ежегодный бюджет такой же закон, как общая норма, определяющая права и обязанности французских граждан(46). Само собой понятно, что акты правительственной власти ни в каком случае не являются и не называются законом.
Из Франции формальное понятие закона реципируется Германией. Рецепция этого понятия происходит, однако, не сразу: сначала конституционной доктриной (Моль, Вехтер, Цепфль, Цахарие и др.) и только впоследствии, не раньше 40-х гг., конституционным правом. Германские конституции начала XIX века еще не проводят – или, по крайней мере, не проводят отчетливо – формального различия между актами законодательной и правительственной власти.
Понятие закона определяется, как в праве предшествующей эпохи, материальным моментом: закон – это общая норма, устанавливаемая верховной властью.
Как известно, конституции рассматриваемого типа основаны на так называемом монархическом принципе. Согласно этому принципу, и в конституционной монархии обладателем всей полноты государственной власти остается монарх; и только в осуществлении некоторых ее полномочий, определяемых исчерпывающим образом конституцией государства, монарх ограничен или связан необходимым соучастием народного представительства. К числу полномочий, осуществляемых с участием представительства, относится, с одной стороны, не только издание законов, а с другой, издание не всех, а только некоторых законов. Так, например, согласно одной из наиболее ранних германских конституций, а именно, Конституции Вальдека 19 апр. 1816 г., к компетенции земских чинов принадлежит: разрешение и регулирование совокупных – как постоянных, так и временных – налогов, заведование земской казной, обсуждение и одобрение всех вообще законов и распоряжений, вносящих изменение в конституцию страны, а также законов, касающихся собственности, личной свободы и приобретенных прав граждан. Все остальные законы (alle ubrigen Landesgesetze) издаются сувереном, причем, однако, по общему правилу – за исключением случаев, не терпящих отлагательства, – запрашивается мнение и заключение сословных чинов(47). Другие конституции той же эпохи – Баварская 1818 г., Баденская 1818 г. и др.- относят к компетенции чинов, кроме установления налогов, издание тех только законов, которые вносят изменение в конституцию или касаются личной свободы и собственности граждан(48). И только Вюртембергская конституция 1819 г. санкционирует категорическим образом формальное понятие закона: ни один закон не может быть издан, отменен, изменен или аутентически истолкован иначе как с согласия чинов(49). Начиная с 30-40-х годов формальное понятие закона реципируется окончательным образом германскими конституциями; в конституциях Саксонской, Прусской и др. законом называется акт, изданный с согласия народного представительства, независимо от того или иного содержания этого акта. Не подлежит никакому сомнению, что во всех без исключения современных конституциях мы встречаемся с тем же формальным понятием закона. Конституционный закон- это закон в формальном значении этого слова. В конституционных монархиях законом называется всякое волеизъявление «короля в парламенте». Конкретное распоряжение законодателя является таким же законом, как и общая норма, установленная им. Организационные правила, определяющие внутренний распорядок правительственных учреждений, и правовые нормы, регулирующие права и обязанности граждан в их отношениях друг к другу и к государственной власти, одинаково являются законами, если только они исходят от законодательной власти. Современные конституции называют законами акты законодательной власти, определяющие границы государства и его разделение на провинции(50), устанавливающие цивильный лист короля(51), разрешающие государственные займы(52) и принудительное отчуждение частной собственности(53), натурализующие иностранцев(54), и т.п.(55). Государственная роспись доходов и расходов устанавливается ежегодным законом(56); равным образом, законом определяется ежегодный контингент призываемых на действительную службу новобранцев(57). В отличие от актов законодательной власти волеизъявления власти правительственной никогда не являются законом. Во многих государствах конституция предоставляет монарху чрезвычайно широкие полномочия в специальных областях управления, – напр., в управлении церковном или военном. И однако же акты монарха, относящиеся к сфере военного или церковного управления, никогда и нигде не называются законами. Конституции некоторых государств предоставляют главе государства так называемое чрезвычайно-указное право, – т.е. право в чрезвычайных обстоятельствах издавать указы, обладающие силой закона, или, другими словами, принимать в порядке управления чрезвычайные и временные меры, приостанавливающие действие законов или вносящие изменения в их содержание. Такие указы, хотя и имеющие силу закона, не являются законами. Современные конституции называют их чрезвычайными указами (Nothverordnungen), а не «временными законами», потому что они исходят от правительственной, а не законодательной власти(58).
Как уже указано выше, публицистике старого режима известно одно только материальное понятие закона. Под законом понимается ею только общая норма, исходящая от верховной власти; наоборот, конкретное веление, исходящее от той же власти, не признается законом и, в противоположность закону, называется декретом, ордонансом, патентом, Verordnung и т.д. Само собой разумеется, что такое материальное понятие закона является юридически бессодержательным, ибо в абсолютной монархии законы и королевские распоряжения, по своему юридическому значению и юридической силе, ничем не отличаются друг от друга.
В противоположность закону в материальном смысле – закон в формальном смысле от правительственного акта отличается не только по своему происхождению, но и по степени своей юридической силы. Понятие формального закона является юридическим понятием, потому что положительное право из этого понятия делает юридически существенные выводы, характеризующие в своей совокупности природу конституционного строя.
§ 4. Преимущественная сила закона и подзаконность правительственных актов
Для того чтобы формальное различие законодательных и правительственных актов имело юридическое значение, необходимо, чтобы различием в форме этих актов обусловливалось различие в их существе, в их юридической природе.
Вопрос о формальном понятии закона отнюдь не является вопросом терминологии, более или менее общепринятой в конституционном праве. Значение этого вопроса заключается именно в том, что с разграничением актов государственной власти по формальному признаку современное право, т.е. право конституционного государства, категорическим образом связывает различие в степени юридической силы этих актов. Закон, как волеизъявление законодательной власти, является высшей нормой; он обладает той формальной силой закона, которой, по общему правилу, лишены правительственные акты.
Вопрос о преимущественном значении закона (Vorrang des Gesetzes), или – что то же – о формальной его силе (formelle Gesetzeskraft) является наиболее важным вопросом теории конституционного закона. На нем необходимо остановиться подробнее.
Господство законодательной власти в конституционном государстве является следствием ее «представительного» характера.
С точки зрения, господствующей со времени французской революции, народное представительство является мандатарием народа: его воля – воля народа. Закон, как выражение общей воли, volonte generale, господствует над «частными волями» отдельных органов государственной власти. Отсюда – тот культ закона, с которым мы встречаемся в эпоху французской революции(59). Закон и правительственное распоряжение рассматриваются как акты – по самому своему происхождению – неизмеримой величины; различие их источника обусловливает различную степень их значения и силы. Преимущественная сила закона не должна быть, однако, понимаема как квалифицированная его обязательность для подданных. Закон не более «обязателен», чем судебное решение или правительственный акт, вошедшие в законную силу. Всякое волеизъявление государственной власти, в окончательной и законной его форме, является одинаково обязательным – а именно, обязательным безусловно. Законное распоряжение подчиненного агента исполнительной власти и судебное решение, вошедшее в законную силу, в такой же мере обязательны для подданных, как обязателен для них закон, издаваемый в порядке, установленном конституцией страны. Государство, во всеоружии своих принудительных полномочий, одинаково обеспечивает обязательную силу своих волеизъявлений, от какого бы органа они ни исходили(60).
Не в отношении государства к своим подданным, а в отношении законодательной власти к правительственной обнаруживается так называемая преимущественная сила закона. Она выражается в квалифицированной устойчивости («das grossere Beharrungsvermogen»)(61) законодательных норм: закон не может быть отменен, изменен, приостановлен или аутентически истолкован иначе как законом; правительственный акт не может ни вносить изменений в содержание, ни приостанавливать действия законов. Преимущественная сила закона является существенным моментом (essentiale) в понятии конституционного или формального закона. Как уже указано выше, во всех конституциях мы встречаемся с одинаковой формулировкой конституционного принципа; законы издаются не иначе как с согласия народного представительства, а в конституционных монархиях – не иначе как коллективно народным представительством и монархом. Под «законом» конституционная формула понимает волеизъявление, обладающее «силой закона»; ее истинный смысл таков: никакие нормы, имеющие силу закона, – или, другими словами, никакие акты, отменяющие, изменяющие, приостанавливающие или аутентически толкующие законы, – не могут быть издаваемы иначе как с согласия народного представительства(62).
Преимущественной силе законов соответствует подзаконность правительственных актов. Если действительно закон не может быть ни отменен, ни изменен иначе как силой закона, то это значит, что правительственный акт является юридически действительным лишь в меру своего соответствия или в меру непротиворечия закону: ни изменить, ни отменить закона правительственный акт не может.
Начало подзаконности правительственных актов является логически необходимым следствием конституционного принципа: где дан конституционный принцип, там вместе с ним дана подзаконность правительственной власти.
И тем не менее в действительной жизни конституционных государств рассматриваемое начало реализуется далеко не сразу.
Необыкновенно поучительно проследить, как медленно и с какими усилиями конституционное начало подзаконности правительственной власти побеждает традиции старого порядка, упорные и цепкие, еще долго продолжающие жить в условиях нового конституционного строя. Конституцию легко написать в один день; она осуществляется продолжительной коллективной работой политической мысли, политической борьбой многих сменяющих друг друга поколений.
В Англии, например, до издания знаменитого Билля о правах (1689 г.), прерогативой короля считается не только общая приостановка законов (suspending power), но также освобождение отдельных граждан от обязанности соблюдения и исполнения их (dispensing power). Не подлежит никакому сомнению, что «право пристановки и диспенсаций» стоит в непримиримом противоречии с основным конституционным началом – началом подзаконности правительственной власти. Билль о правах полагает предел антиконституционному пониманию королевской прерогативы. Согласно этому биллю, является одинаково незаконным как «предполагаемое право освобождать королевской властью от соблюдения и исполнения законов», так и «предполагаемое право приостанавливать законы и исполнение законов»(63). С этого времени практика «законо-указов» – указов, имеющих юридическую силу закона, совершенно исчезает из конституционного права Англии. И точно так же во Франции, до сравнительно недавнего времени, не только в административной практике, но и в доктрине административного права господствовало учение, доказывающее существование правительственных актов, имеющих надзаконный характер(64).
Мы имеем в виду учение о так называемых «политических» или «правительственных» актах – acte politique или acte de gouvernement, – противополагаемых «административным актам» в собственном смысле этого слова.
Существенным моментом в понятии «правительственного» акта, по словам Dufour’a, является его политическая цель. Тот акт, который имеет своей целью защиту всего общества как такового или общества, олицетворенного в правительстве, против его внутренних или внешних врагов, явных или скрытых, настоящих или будущих, является правительственным актом. Этот акт не может быть контролируем государственным советом с точки зрения законности его содержания(65). В представительных государствах, говорит Vivien, бывают обстоятельства, когда, ввиду крайней общественной необходимости, министры принимают меры, нарушающие гражданские права. За такие меры они несут политическую ответственность перед парламентом, но являются неответственными перед административным судом(66). Вообще, политические или правительственные акты обжалованию в судебно-административном порядке не подлежат, ибо, по самому своему существу, они имеют сверхзаконный характер – характер чрезвычайных указов, обладающих силой закона.
Нетрудно понять, что с точки зрения рассматриваемой теории исключительные полномочия правительственной власти, принадлежащие ей вопреки конституции, являются безгранично-широкими по существу; теория эта переносит на республиканского главу государства полномочия, обыкновенно включаемые отжившей свое время старой доктриной в состав так называемой королевской прерогативы. Несостоятельность этой теории очевидна; и если при прежних режимах государственный совет, в длинном ряде своих решений, категорически высказывается в ее пользу, то в настоящее время, т.е. в эпоху третьей республики, юриспруденция государственного совета не знает и не признает категории так называемых политических актов(67). Что касается литературы французского административного права, то в ней до настоящего времени мы встречаемся, наряду с категорией административных актов, с категорией актов правительственных или политических. Однако последняя категория ничего общего с «политическими актами» старой доктрины не имеет. Так, Laferriere под правительственными актами понимает декреты, основанные на конституции и имеющие своим предметом осуществление принадлежащих по праву президенту республики правительственных полномочий: декреты о созыве и роспуске палат, об отсрочке их сессий, об объявлении осадного положения, международные договоры и конвенции и т.п. Поэтому Laferriere категорически утверждает, что за исключением полномочий, предоставленных правительству законом, оно не располагает правом издания каких-либо распоряжений, посягающих на субъективные права граждан, в интересах охраны общественного порядка и безопасности государства. Закон должен предоставить правительству полномочия, необходимые для охраны безопасности и порядка. Если эти полномочия недостаточны, порядок страдает; но отсюда не следует, что правительственная власть имеет право присвоить себе полномочия, не предоставленные ей законом(68).
Точно так же Duguit разграничивает понятие административных и политических актов. Под последними он понимает акты, регулирующие функционирование политических органов власти и взаимодействие между ними.
Что касается старой теории, называвшей политическими актами надзаконные указы, издаваемые правительством в интересах самосохранения, то, по мнению Duguit, теория эта в настоящее время почти единодушно отвергнута наукой(69). Наконец, Berthelemy совершенно отрицает какое бы то ни было различие между политическими или правительственными и административными актами. Первые в такой же мере должны соответствовать закону, как и вторые; если они противоречат закону, они подлежат отмене в судебно-административном порядке. Не все вообще административные акты могут быть обжалованы в этом порядке, но это объясняется в каждом отдельном случае каким-либо специальным мотивом, а отнюдь не принадлежностью этих актов к категории правительственных или политических(70).
Таким образом, и во Франции, как и в других странах, только постепенно и с великим трудом конституционная доктрина подзаконности правительственной власти одерживает победу над необыкновенно живучими традициями абсолютизма. В настоящее время победа эта является совершившимся фактом.
Конституции некоторых государств предоставляют и в настоящее время главе государства право на издание так называемых чрезвычайных указов. Институт чрезвычайных указов (Nothverordnungen) известен конституционному праву Австрии(71), Бадена(72), Болгарии(73), Дании(74) Испании(75), Португалии(76), Пруссии(77), России(78), Саксонии(79), Черногории(80), Японии(81), Аргентины(82) и Бразилии(83). Чрезвычайные указы обладают юридической силой закона: они могут отменить, изменить, приостановить, аутентически истолковать закон; по своему юридическому действию они адекватны закону. Тем не менее чрезвычайноуказное право началу подзаконности правительственных актов отнюдь не противоречит, – во-первых, потому, что чрезвычайные указы издаются главой государства не иначе как на основании специальной делегации учредительной власти, и, во-вторых, потому, что они имеют провизорный характер – провизорный не только по своему назначению и цели, но и по существу конституционных гарантий, обеспечивающих кратковременное их применение. С одной стороны, чрезвычайные указы могут быть издаваемы единственно ввиду «крайних или чрезвычайных обстоятельств» (Австрия, Россия), «крайней необходимости в видах общественной пользы» (Баден), или «событий, грозящих нарушением общественной безопасности» (Болгария) и т.п. С другой стороны, как суррогат закона, чрезвычайные указы могут быть издаваемы единственно ввиду невозможности установления исключительной меры, имеющей неотложно-необходимый характер, в законодательном порядке; как только такая невозможность устранена, чрезвычайные указы должны быть облечены в законодательную форму. Большинство конституций категорически указывает, что чрезвычайные указы могут быть издаваемы в то только время, когда законодательные палаты не находятся в сборе (Австрия, Болгария, Дания, Испания, Португалия, Пруссия, Россия, Япония, Черногория, Аргентина, Бразилия); законодательная мера, установленная чрезвычайным указом, должна быть предложена на рассмотрение и утверждение палат – «в возможно короткий срок» (Испания), или «как только они соберутся» (Бразилия, Португалия), или вообще «в ближайшую их сессию» (Болгария, Дания, Пруссия, Саксония, Япония, Черногория), или в течение определенного срока – четырех недель (Австрия), или двух месяцев (Россия) – после возобновления их занятий. Если эта мера принимается палатами, чрезвычайный указ становится законом; если она отвергается, чрезвычайный указ перестает действовать. В необходимости последующей санкции чрезвычайных указов законодателем находит себе отчетливое выражение начало подзаконности правительственной власти(84).
§ 5. Предмет закона
Вопрос о материальном разграничении компетенции законодательной и правительственной власти является основной проблемой конституционного права. До тех пор пока законодательная и правительственная власть сосредоточены в одних и тех же руках – в руках абсолютного монарха, вопрос этот практического значения не имеет. С того момента, как конституция осуществляет обособление властей, его разрешение становится не только теоретически, но и практически необходимым. Если бы любое отношение общественной и государственной жизни могло быть регулируемо в порядке управления, помимо законодательной власти, конституционный порядок законодательства не имел бы никакого значения и смысла.
Господствующая в Германии доктрина (Лaбанд(85), Еллинек(86), Отто Майер(87), Аншютц(88) и др.) утверждает, что в основе разграничения материальной компетенции законодательной и правительственной власти лежит так называемое материальное понятие закона. С точки зрения этой доктрины в положительном праве конституционных государств мы встречаемся с двояким – не только формальным, но и материальным, – понятием закона. Законом, в материальном смысле, является всякая правовая норма, т.е. норма, регулирующая права и обязанности граждан, от кого бы она ни исходила: от законодательной или правительственной власти. Основное конституционное начало, согласно которому законы издаются не иначе как с согласия народного представительства, имеет в виду не формальное, а материальное понятие закона. Установление правовых норм является функцией законодательной власти. Правительственный акт не может определить ни прав, ни обязанностей граждан; он является технической, а не юридической нормой. Лабанд противополагает административные указы (Verwaltungsverordn- ungen) правовым указам (Rechtsverordnungen). Первые устанавливают только технические нормы, или правила целесообразности; они могут быть издаваемы правительственной властью по собственному праву. Вторые являются законами в материальном смысле; только на основании и в пределах законодательной делегации они могут быть издаваемы в порядке верховного или подчиненного управления. Материальное понятие закона является, таким образом, понятием, разграничивающим сферу компетенции законодательной и правительственной власти. Без законодательной делегации правовому указу- указу praeter legem, регулирующему права и обязанности граждан, – нет и не может быть места.
Такова теория, господствующая в германской доктрине. Мы считаем эту теорию безусловно несостоятельной.
Положительному конституционному праву неизвестно материальное понятие закона(89). Ни в одной конституции мы не найдем прямого и категорического указания на то, что все правовые нормы должны быть устанавливаемы в законодательном порядке и что, следовательно, без законодательной делегации они не могут быть устанавливаемы в порядке управления. По мнению Лабанда, Еллинека и др., материальное понятие закона, как правовой нормы, дается основным положением конституционного права, формулируемым всеми без исключения конституциями. Конституционная норма: «Законы издаются не иначе как с согласия народного представительства» имеет в виду не формальное, а материальное понятие закона. Иначе эта норма являлась бы бессодержательной тавтологией: закон в формальном смысле – т.е. норма, издаваемая не иначе как с согласия народного представительства, – издается не иначе как с согласия народного представительства. В действительности достаточно самого поверхностного знакомства с историей происхождения рассматриваемой нормы, чтобы убедиться в том, что цель ее отнюдь не заключается в определении предмета закона. Предмет закона она предполагает известным. Прямой ее смысл заключается в следующем: те нормы, которые по конституции являются законами, или, другими словами, которые могут быть издаваемы не иначе как в законодательном порядке, должны быть издаваемы с согласия народного представительства. Смысл конституционного начала – не в определении предмета закона, а в определении законодательного порядка. Вопрос о предмете закона – и в частности, о том, все ли правовые нормы должны быть издаваемы в законодательном порядке, – не только не решается, но даже не затрагивается рассматриваемой конституционной нормой. Материальное понятие закона, как правовой нормы, регулирующей права и обязанности граждан, – построение теоретической мысли, – и притом исключительно германской теоретической мысли. Ни французская, ни бельгийская доктрина не знают материального понятия закона; во всяком случае – за редкими исключениями(90) – они не пользуются им для разграничения материальной компетенции законодательной и правительственной власти(91). И тем не менее на практике такое разграничение не вызывает никаких – или почти никаких – недоразумений. В самой Германии теория материального понятия закона впервые формулируется Лабандом в эпоху знаменитого в истории Пруссии бюджетного конфликта (1861-65 гг.), как теория ad hoc, созданная для того, чтобы доказать правомерность безбюджетного режима. Конституционное начало («законы издаются не иначе как с согласия парламента»), по мнению Лабанда, имеет исключительно в виду материальные законы – т.е. правовые нормы, регулирующие права и обязанности граждан. Поэтому бюджет, не будучи материальным законом, при невозможности добиться его утверждения парламентом, вполне правомерно устанавливается в административном порядке. По существу, не только во Франции и Бельгии, но и в Пруссии и Австрии мы встречаемся на каждом шагу с правовыми указами (т.е. правовыми нормами, устанавливаемыми в порядке управления), исходящими от главы государства без какого бы то ни было на то уполномочия законодательной власти. В пределах закона, под условием непротиворечия ему, в порядке управления устанавливаются нормы, по своему материальному содержанию ничем не отличающиеся от законов. Для того чтобы примирить этот никем не отрицаемый факт с вышеизложенной теорией, германские публицисты прибегают к понятию так называемой общей (а не специальной) делегации. Конституция возлагает на главу государства исполнение законов(92). Из этого постановления конституции доктрина выводит всеобъемлющую делегацию права на издание самостоятельных указов – указов praeter legem, восполняющих правовое содержание закона. Вряд ли необходимо доказывать, что при таком неопределенном и широком понимании делегации она теряет значение конституционного принципа, разграничивающего материальную компетенцию законодательной и правительственной власти. Для той же цели германские публицисты, во главе с Лабандом, толкуют весьма широко понятие административных указов; к числу последних они относят указы, имеющие вполне и безусловно правовой характер.
Противоречие между теорией и практикой, отмеченное выше, отнюдь не случайно; оно объясняется тем, что теория законодательной делегации указного права стоит в противоречии с природой правительственной власти в современных государствах. Господствовавшее некогда воззрение на правительственную власть как на исполнительницу законов давно уже отвергнуто наукой государственного права. В настоящее время никто не ограничивает правительственную деятельность механической функцией пассивного исполнения законов. Бесконечное множество изменчивых отношений государственной жизни не может быть охвачено системой устойчивых законодательных норм. Закон – по крайней мере, в огромном большинстве случаев – имеет общий характер; текущие явления государственной жизни сплошь и рядом бывают настолько индивидуальны, что не допускают законодательной регламентации, не могут быть подведены под общую норму. Законодательная норма, по общему правилу, предусматривает будущее; но явления государственной жизни слишком разнообразны и нередко слишком случайны для того, чтобы их можно было вполне и исчерпывающим образом предусмотреть и регламентировать законом. Законодательная машина неповоротлива и тяжела; она работает лучше, но медленнее правительственного механизма. Законодателю не угнаться за быстротекущей жизнью; поэтому правотворческая деятельность правительства, восполняющая пробелы законодательства, является безусловно необходимой. В частности, издание – разумеется, в пределах закона, под условием непротиворечия ему, – правовых указов необходимо признать естественной функцией правительственной власти. Юридическим титулом правового указа является не делегация законодательной, а природа правительственной власти(93). В положительном конституционном праве материальное разграничение законодательной и правительственной власти основано на следующих началах. Две области государственной деятельности отчетливо отмежеваны конституционным правом, во-первых, область исключительной компетенции верховного управления и, во-вторых, область исключительной компетенции законодательной власти. Первая область (Vorbehalt des Verwaltungsacts) определяется, прежде всего, соответственной главой конституционных хартий о существе королевской власти – и затем другими многочисленными постановлениями конституционного закона. Сюда, по общему правилу, относятся полномочия монарха в сфере военного и церковного управления, право созыва и роспуска палат, право утверждения и обнародования законов, право помилования, смягчения и отмены наказаний, право назначения должностных лиц, право заключения договоров, пожалования орденов и титулов, чеканки монет и т.д., и т.д. Вторая область – область исключительной компетенции законодательной власти (Verbehalt des Gesetzes) – определяется также конституционным законом. К ней прежде всего относится ревизия самого конституционного закона, для которого в некоторых государствах установлен особый, более сложный порядок. Сюда же декларации прав относят регламентацию так называемых прав свободы – неприкосновенности личности и жилища, тайны корреспонденции, свободы передвижения, неприкосновенности собственности, свободы собраний и обществ, свободы печати, вероисповедной свободы и др. Вообще, по прямому смыслу деклараций, права свободы не могут быть ограничиваемы иначе как на основании постановлений закона. Точно так же не иначе как в законодательном порядке определяется порядок приобретения и утраты подданства, устанавливаются повинности, пошлины и налоги, реформируется уголовное, материальное и процессуальное право и т.д., и т.д. Регламентация отношений гражданского права, согласно обычно-правовой норме, восходящей к эпохе абсолютных монархий, относится исключительно и всецело к компетенции законодательной власти. Если бы действительно на основании общего конституционного принципа все без исключения правовые нормы подлежали установлению в законодательном порядке, соответственные постановления конституционных и обыкновенных законов, предписывающие законодательный порядок для определенной категории правовых норм, – и в частности, декларации прав современных конституций – не имели бы никакого значения и смысла. Между областями исключительной компетенции властей законодательной и правительственной лежит средняя, нейтральная область – область конкурирующей деятельности той и другой. До тех пор, пока то или иное отношение общественной жизни остается нерегламентированным в законодательном порядке, его регламентация в порядке управления является не только возможной, но часто необходимой. Правовые указы – указы praeter, но не contra legem, – не нуждаются в делегации законодательной власти. Такая делегация необходима для издания чрезвычайных указов, ибо эти указы не только обладают преимущественной силой закона, но также вторгаются в область исключительной компетенции законодательной власти. Право издания правовых указов в соответствии с законами, т.е. без противоречия им, является естественной функцией верховного управления. То, что в рассматриваемой области называется делегацией, правильнее называть поручением со стороны законодательной власти. Такое поручение не только не предоставляет правительству новых, ему не принадлежащих полномочий, но, напротив, ограничивает полномочия, принадлежащие ему. Оно обязывает правительство к изданию указа, который мог бы быть издан по его усмотрению. Оно определяет время издания указа, устанавливает пределы его действия, предписывает его содержание и форму. Поручение может иметь или не иметь места; во всяком случае, все то, что не должно быть регламентировано законом, может быть регламентировано правовым указом. С этим указом в рассматриваемой области конкурирует закон. Пользуясь правом инициативы, законодательная власть может любое отношение нормировать в законодательном порядке. По началу преимущественной силы закона (Vorrang des Gesetzes), всякое отношение, регламентированное законом, поскольку оно им регламентировано, изъемлется тем самым из сферы компетенции правительственной власти: только законом может быть отменен или изменен закон. Таким образом, в рассматриваемой области все, что регламентировано указом, может быть регламентировано законом; все, что регламентировано законом, регламентации указом не подлежит. После продолжительного существования представительного строя вопрос о разграничении властей законодательной и правительственной не представляет никаких затруднений. Все хоть сколько-нибудь существенные и важные явления государственной жизни успевают подвергнуться законодательной нормировке; поэтому дальнейшая их регламентация, по необходимости, становится делом закона. Но в начале конституционной эпохи такое разграничение является, в действительности, нелегкой задачей. Конечно, по началу преимущественной силы закона (Vorrang des Gesetzes), только законом может быть изменен закон. В частности, закон дореформенного строя, устанавливаемый волей монарха, не может быть изменяем иначе как конституционным законом. Вопрос заключается в том, какое из волеизъявлений монарха являлось законом в дореформенном строе? Не только у нас в России, но и на Западе, в начале конституционной эры, ни теория, ни практика не дают положительного ответа на этот вопрос. Действуя на ощупь, с завязанными глазами, государственная власть руководствуется тем весьма неопределенным представлением о законе, в материальном и отчасти формальном значении слова, которое сложилось в доконституционную эпоху. То, что считалось законом в абсолютной монархии, становится законом в монархии конституционной. С точки зрения конституционного права предмет закона определяется следующими тремя началами: началом исключительной компетенции законодательной власти в пределах, отмежеванных ей основными законами (Vorbehalt des Gesetzes); началом конкурирующей деятельности законодательной и правительственной власти по предметам, не входящим в состав так называемой прерогативы монарха; началом преимущественной силы законами (Vorrang des Gesetzes) во всех областях государственной деятельности, вообще. § 6. Отношение гражданства в конституционном государстве Подзаконность правительственной власти является необходимым условием правового характера отношений между властью и гражданином. В конституционном государстве отношение это является правоотношением – т.е. отношением правового субъекта к правовому субъекту, а не властеотношением – т.е. не отношением субъекта к объекту. Подзаконная правительственная власть определяется правом. Законодатель возлагает на нее определенные обязанности, предоставляет ей определенные права. Обязанностям правительственной власти соответствуют права, ее правам – обязанности подвластных. Подвластный в отношении к подзаконной правительственной власти является субъектом обязанностей и прав – правовым субъектом. В абсолютном государстве индивид – объект власти; в государстве конституционном – субъект прав. Там он – подданный; здесь – гражданин(94); как гражданин, он является правовым субъектом, субъектом публичных обязанностей и прав.
Субъективные публичные права индивида современной теорией сводятся к трем категориям(95). Прежде всего так называемые права свободы. Правовое государство признает за индивидом определенную сферу свободы – сферу, за пределы которой вмешательство государственной власти не имеет и не может иметь места. Обязанности «невмешательства» государственной власти соответствует право на такое невмешательство индивида; право это, как всякое субъективное право, защищается судебным или судебно-административным иском; наличностью правопритязания фактическая свобода превращается в право свободы. Отдельные проявления этого права бесконечно разнообразны и многочисленны: все, что не запрещено индивиду, ему дозволено; и наоборот, все, что не дозволено власти, ей запрещено. Само собой разумеется, что не всякое проявление индивидуальной свободы нуждается в специальном законодательном признании и защите. Дело, однако, в том, что в государствах старого режима некоторые из таких проявлений, признаваемые неотъемлемым атрибутом человеческой личности, являлись объектом наиболее энергичных административных воздействий; именно такие проявления берутся современными конституциями под свою защиту, объявляются неотъемлемым правом человека и гражданина. В этом – значение и смысл так называемой декларации прав, составляющей интегральную часть огромного большинства конституций. Постоянное вторжение нетерпимого абсолютизма в область религиозных убеждений влечет за собой признание религиозной свободы; цензурный режим абсолютизма, систематическое противодействие, оказываемое им естественному стремлению людей к объединению, к совместной и организованной деятельности, – влечет за собой признание свободы слова, права союзов и собраний и т.д., и т.д. Таким образом, возникает каталог политических свобод: свобода вероисповедания, печати, свобода личности, союзов и собраний, передвижения, свобода промыслов и занятий и т.д. Каждая такая «свобода» является частичным проявлением, особо гарантированным конституцией, одного и единого права – права общегражданской свободы. Вторую категорию субъективных публичных прав образуют так называемые положительные публичные права индивида. К этой категории относятся все вообще права индивида на положительные действия государства в его интересах – права на услуги государственной власти. Типичным примером подобного права является право на судебную защиту – право иска. Административная деятельность государства, в свою очередь, является источником бесконечного множества положительных публичных прав. Укажем для примера право на общественное призрение, где такое призрение обязательно; право на первоначальное обучение, где обучение всеобще, и т.д., и т.д. Наконец, к третьей категории субъективных публичных прав относятся так называемые политические права – права на осуществление государственной власти, на участие в образовании государственной воли. Наиболее важным политическим правом является, конечно, избирательное право – право избирать членов и быть избираемым членом представительных собраний. Само собой понятно, что в абсолютных монархиях избирательное право признается исключительно в области местного самоуправления. В области законодательства избирательное право – важнейшее право гражданина – впервые создается конституционным режимом. Наряду с избирательным правом существуют, конечно, и другие политические права – напр., наследственное право быть членом верхней палаты, право избранного быть членом палаты депутатов, право быть присяжным заседателем и т. д. Необходимо заметить, что и в абсолютной монархии возникают и складываются отдельные категории субъективных публичных прав. И в абсолютной монархии судебная власть успевает, до известной степени, обособиться от законодательной и тем самым приобрести подзаконный характер; и здесь, таким образом, признается за индивидом так наз. право иска – право, которому соответствует обязанность судебной власти оказать потерпевшему от правонарушения судебную защиту. Некоторые права, по-видимому, принадлежат подвластным и в области административного законодательства. Независимо, однако, от крайней бедности своего содержания, права эти – уже в силу надзаконного характера правительственной власти – по необходимости лишены и достаточной определенности, и твердых гарантий. Не будучи правопритязаниями, они являются скорее рефлексом объективного права, чем субъективными правами в собственном смысле этого слова. Только в правовом государстве субъективное публичное право аналогично субъективному частному праву, ибо только здесь право это находит свое основание в законе, равно обязательном и для подвластных и для власти. Таким образом, отнюдь не случайно учение о субъективных публичных правах возникает на почве конституционного строя(96). И если до настоящего времени учение о субъективных публичных правах в германской доктрине является одним из наименее разработанных вопросов конституционного права, то это, в значительной мере, объясняется именно ее отрицательным отношением к началу обособления властей(97). Из всех немецких публицистов мы считаем наиболее последовательным Борнгака, который, отвергая обособление властей, вместе с тем отвергает само понятие субъективного публичного права(98).
§ 7. Правовые гарантии, создаваемые конституционным строем
С вопросом о субъективных публичных правах неразрывно связан вопрос о системе правовых гарантий, создаваемых конституционным строем.
В числе этих гарантий административная юстиция является наиболее важной.
Под административной юстицией современная доктрина государственного права понимает своеобразную и обособленную организацию судебной власти, призванную к защите субъективных публичных прав путем отмены незаконных распоряжений административной власти.
Отожествляя начало обособления властей с началом независимости их друг от друга, теория Монтескье является тем самым необходимым отрицанием административной юстиции, как особой формы суда. Подчинение администрации судебному контролю рассматривается ее последователями как нарушение необходимого равновесия между административной и судебной властью, как установление недопустимой гегемонии второй власти над первой. Именно потому французское право революционного периода (Закон 1800 г.) рассматривает административную юстицию, как функцию административной, а не судебной власти; административная юстиция отличается от активной администрации лишь тем, что первая осуществляется коллегиальными, а вторая – единоличными органами административной власти.
С другой стороны, отрицая начало обособления властей, германская доктрина, равным образом, приходит к отрицанию судебного характера административной юстиции. По мнению Гнейста, административная юстиция отнюдь не является юстицией в собственном смысле этого слова – т.е. судебной организацией, охраняющей неприкосновенность субъективных публичных прав правительства и граждан, в их взаимных отношениях друг к другу. Административное право есть совокупность норм, определяющих осуществление государственной власти, исходящих от государства и существующих чрез государство и только в нем. Административная юстиция призвана к исправлению всякого рода неправильностей, допущенных правительством при осуществлении им своей власти. Она охраняет объективный правопорядок, а не субъективные публичные права; она облекает административные акты в судебную форму, предоставляющую заинтересованным такие же гарантии, какие даются обыкновенным судом. Административная юстиция есть не что иное, как своеобразная организация административной власти, характеризуемая коллегиальным устройством, независимостью членов административной коллегии и формальной процедурой(99). Рассматриваемая с этой точки зрения, административная юстиция является искусственным приспособлением – чем-то вроде регулятора паровой машины, – обеспечивающим правильное и равномерное действие правительственного механизма; судебный характер административной юстиции отнюдь не вытекает из ее сущности и не требуется внутренней ее природой. Признавая административную юстицию – архимедов рычаг правового государства – судебной, а не административной функцией, мы тем самым необходимо признаем, что ее задачей непосредственно является охрана субъективных прав и лишь посредственно охрана объективного правопорядка. Только на почве учения о субъективных правах может быть построено учение об административной юстиции как особенной форме суда; в свою очередь необходимым предположением учения о субъективных публичных правах является, как уже указано выше, теория обособления властей(100).
Возникая на почве теории обособления властей, административная юстиция является наиболее существенной и необходимой гарантией правомерного характера правительственной власти. Другой – равным образом существенной и необходимой – гарантией такой правомерности является институт уголовной (и, конечно, гражданской) ответственности должностных лиц, и, в частности, институт ответственности министров. До тех пор пока во главе правительственной власти стоит абсолютный монарх, о правильной организации ответственности, хотя бы и подчиненных властей, не может быть речи, ибо всякий подчиненный агент, начиная с министра, рассматривается как исполнитель воли – по существу надзаконной – абсолютного монарха. Само собой понятно, что при таких условиях в абсолютной монархии министры не могут быть привлекаемы к ответственности иначе как усмотрением верховной власти. При этом сама ответственность министров, по необходимости, носит не столько уголовный, сколько дисциплинарный характер: она является ответственностью не за нарушение закона, а за неисполнение служебного долга, за неповиновение воле монарха.
И точно так же так называемая «административная гарантия», т.е. требование разрешения начальства для привлечения к ответственности низших должностных лиц, является логическим следствием надзаконного характера административной власти вообще. Низшие агенты правительственной власти, действуя, хотя бы и незаконно, но соответственно «видам и намерениям высшего правительства», никакой ответственности не подлежат.
Цель «административной гарантии» и заключается в том, что начальство, разрешая судебное преследование, тем самым удостоверяет, что нарушение закона, вменяемое подчиненному в вину, совершено последним рrорrio motu, без каких бы то ни было указаний со стороны начальства. «Административная гарантия», существовавшая, в той или иной форме, во всех абсолютных монархиях, является наилучшим выражением надзаконного характера подчиненного управления, неотделимого от управления верховного.
Как уже указано выше, в эпоху великой революции французская конституционная доктрина понимает обособление властей (separation des pouvoirs) в смысле их уравновешения. Под ее влиянием законодательство революционной эпохи (ст. 75 Конституции VIII г.), заимствуя принцип «административной гарантии» из старого права, обусловливает судебное преследование должностных лиц за противозаконные действия, имеющие должностной характер (relatifs a leurs fonctions) предварительным разрешением государственного совета. Цель «административной гарантии» усматривается, таким образом, в обеспечении правительственной власти от возможных на нее посягательств со стороны судебной власти.
Не подлежит сомнению, что, с точки зрения правильно понимаемой теории обособления властей, институт «административной гарантии» представляется во всех отношениях несостоятельным. Если действительно отделение правительственной власти от законодательной имеет своей целью и своим следствием подчинение первой власти второй, то, очевидно, репрессия должностных преступлений должна быть исключительным делом стоящего вне администрации независимого и общего суда. Во Франции отмена «административной гарантии» явилась одним из первых законодательных актов временного республиканского правительства: «гарантия» отменена, категорически и безусловно, Законом 19 сентября 1870 г.(101). Что касается ответственности министров, то, казалось бы, последовательное применение принципа «административной гарантии» необходимо требовало, чтобы привлечение министров к ответственности обусловлено было предварительным соизволением монарха. В действительности, однако, конституционная доктрина, с самого начала, под несомненным влиянием Монтескье, в вопросе об ответственности министров пошла по иному пути. Рассматривая в знаменитой 6-й главе Х?-й книги «Духа законов» английскую конституцию, как образцовую во всех отношениях, Монтескье поставлен был в необходимость теоретическими соображениями оправдать исторически сложившийся в Англии порядок привлечения к ответственности ближайших советников короны. Об ответственности министров Монтескье, впрочем, не говорит; он говорит «о гражданах, которые в общественных делах посягают на народные права и совершают преступления, которых установленные судьи не могут или не хотят карать». Такие граждане должны быть привлекаемы к ответственности палатой общин и судимы верхней палатой – т.е. палатой перов. Монтескье сознает вполне, что такой порядок идет вразрез с принципом обособления властей; тем не менее он считает его единственно целесообразным и справедливым, – не в интересах поддержания законности управления, а «в частном интересе лиц, подлежащих уголовному суду». Под влиянием Монтескье английская система ответственности министров заимствуется многими континентальными конституциями; в частности, система эта во Франции санкционируется конституциями 1814 и 1830 гг., а также действующим ныне конституционным Законом 16 июля 1875 г. В некоторых конституционных государствах английская система подвергается значительной модификации: удерживая существующий в Англии порядок предания министров суду – т.е. порядок предания их суду палатой народных представителей, многие конституции сам суд над министрами поручают либо высшему уголовному суду (Бельгия, Румыния), либо особому государственному суду, специально образованному для рассмотрения дел о преступлениях по должности, совершаемых министрами (Австрия, Венгрия, Саксония, Швеция, Норвегия и др.). IV. КОНСТИТУЦИОННОЕ И ПРАВОВОЕ ГОСУДАРСТВО Правовым государством мы называем государство, которое в своей деятельности, в осуществлении правительственных и судебных функций ограничено и связано положительный правом, стоит под правом, а не вне и над ним(102). Необходимым предположением правового государства является начало обособления властей. Осуществление этого начала возможно не иначе как в условиях представительной формы правления. Поэтому только конституционное государство может быть государством правовым; отожествление понятий правового и конституционного государства является общим местом современной германской доктрины государственного права(103). Само собой, однако, разумеется, что реализация основными законами конституционного начала, будучи необходимым, не является достаточным условием правового государства. Господство права в государственной жизни страны предполагает и требует последовательного и строгого осуществления начала подзаконности правительственной власти. Наличность сверхзаконных полномочий у главы государства – права диспенсации, права издания исключительных указов – противоречит существу правового государства. С другой стороны, для того чтобы государство могло быть признано вполне и безусловно правовым, необходима не только конституционная, но и административная реформа. Необходимо такое административное законодательство, которое сводило бы к возможному minimum’y дискреционный характер полномочий правительственной власти; такое законодательство, которое, налагая на власть обязанности, предоставляло бы гражданам соответствующие этим обязанностям субъективные публичные права. Наконец, без наличности системы правовых гарантий, обеспечивающих неприкосновенность публичных прав, нет и не может быть правового государства. В частности, административная юстиция – своеобразная организация судебной (а не административной) власти, назначение которой заключается в защите субъективных публичных прав путем отмены незаконных распоряжений административной власти, – является краеугольным камнем правового государства. Конституционное государство может быть более или менее правовым; антитезой абсолютной монархии является не правовое, а конституционное государство. ГЛАВА ВТОРАЯ. ТЕОРИЯ НАРОДНОГО ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА I. НАРОДНОЕ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО И НАРОДНЫЙ СУВЕРЕНИТЕТ Под представительством вообще современная теория права понимает отношение, в котором за волеизъявлением одного лица признается такое же значение и, следовательно, оно вызывает такие же последствия, как если бы оно было волеизъявлением другого лица. Различается двоякого рода представительство – представительство по уполномочию (мандату) и представительство в силу закона. Первое предполагает дееспособность; второе – недееспособность представляемого лица. Различие между тем и другим заключается в том, что юридическим титулом первого является воля представляемого, юридическим титулом второго – веление закона. Не подлежит никакому сомнению, что народное представительство, как представительство в силу закона, а не по уполномочию народа, является прямым и необходимым отрицанием идеи народного суверенитета. Если народ недееспособен, он не может быть сувереном: ибо идея народного суверенитета, противополагаемого суверенитету монарха или аристократического меньшинства, предполагает не только правоспособность, но и дееспособность народа, – не только обладание властью, но и осуществление ее: при всяком ином понимании народного суверенитета он оказывается совместимым со всякой формой правления – не только с конституционной, но и с абсолютной монархией. В Англии уже в XVI веке, в эпоху Тюдоров, выдающиеся юристы – напр., Томас Смит, называют парламент представителем народа: он представляет всех граждан, и все граждане чрез своих представителей участвуют в нем(104) В XVIII веке идея народного представительства получает классическую формулировку у Блекстона. По мнению Блекстона, представитель, хотя бы избираемый отдельным дистриктом, является представителем всего королевства, ибо цель его избрания не частная, а общая, не только выгода его избирателей, но и общее благо. Признавая, что каждый депутат представляет в парламенте весь народ, Блекстон последовательно отсюда выводит, что каждый гражданин представлен в парламенте(105). Вряд ли, однако, необходимо доказывать, что, называя парламент народным представительством, англичане XVII и XVIII веков имеют в виду представительство по закону, а не по уполномочию народа. Народным представительством является не только выборная палата общин, но и наследственная палата лордов; не только законодательные палаты, но и король. Идея народного суверенитета остается до настоящего времени чуждой английской политической доктрине(106).
Для того чтобы и в представительном государстве сувереном являлся народ, необходимо, чтобы воля народа была юридическим титулом представительства. Народное представительство должно выражать не «общественное мнение» страны, а волю народа; избрание представителей должно быть осуществлением власти, принадлежащей народу.
Только представительство по уполномочию, в силу поручения или мандата, совместимо с народным суверенитетом. Основная проблема теории народного представительства заключается, следовательно, в том, является ли народное представительство представительством по уполномочию народа?
II. ИДЕЯ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА В ИСТОРИИ
§ 1. Примитивная форма представительства
Не подлежит никакому сомнению, что выборное представительство предшествующих исторических эпох – групповое, сословное и территориальное – является представительством по уполномочию (мандату), аналогичным частноправному представительству; но оно не является представительством народным. Идея народного представительства впервые сознательно формулируется философией XVIII века; она воплощается в жизнь Учредительным Собранием Франции 1789 года.
С примитивнейшей формой представительства мы встречаемся у юных народов в эпоху разложения первобытных начал непосредственного народовластия – например, в колониях Нового Света на заре их политической жизни(107). Первоначально колонии эти – колонии Плимутской и Дорчестерской компании, Род-Эйленд, Мэриленд и др.- организуются на началах непосредственного народовластия: законодательная власть, равно как право избрания должностных лиц, осуществляются народным собранием – т.е. сходкой всех полноправных граждан колонии. По мере развития и роста колоний, с расширением территории и умножением населения, собрание всех колонистов становится все более и более затруднительным. В привилегированном положении оказываются обитатели резиденции и мест, расположенных невдалеке от нее. В Бостоне, например, жители города являются на собрание почти поголовно и поэтому численно превосходят обитателей других населенных мест, не всегда отваживающихся на далекое и затруднительное путешествие(108).
То же самое наблюдается в Мэриленде и других колониях(109). Отсюда – постепенный, диктуемый исторической необходимостью переход к представительной форме правления. Переход этот совершается не сразу. В 1636 г. Плимутская колония устанавливает следующее правило: в собраниях для издания законов должны принимать участие все граждане; в собраниях же, на которых происходят выборы, гражданам предоставляется замещать себя, каждому в отдельности, предпочтительно жителями Плимута(110). Такой же порядок устанавливается в колонии Массачусетской Бухты: всякий имеет право передать свой голос другому лицу, так что приходящие из отдаленных селений граждане голосуют и за своих земляков (proxy)(111). Равным образом, в Мэриленде гражданам, не имеющим возможности явиться на собрание лично, предоставляется право передачи своего голоса уполномоченным (1638). Благодаря этому участники народных собраний обладают неодинаковым числом голосов: однажды, например, в руках двух лиц оказалось 12 голосов из 55(112).
Таков зародыш представительной системы в колониях Нового Света. Само собой разумеется, что такого рода представительство – представительство, основанное на личном поручении, на доверенности, выдаваемой группой лиц одному из своей среды, – является представительством по уполномочию, в частноправном значении этого слова. Депутат представляет не определенную местность – и тем более не всю страну, а определенную группу лиц, доверивших ему свои интересы. До чего идея народного представительства, в современном смысле этого слова, чужда политическому сознанию рассматриваемой эпохи, можно видеть из примера, приводимого Dоуlе’ем. На генеральном собрании в Мэриленде один гражданин заявляет притязание на личное участие в нем, и это притязание аргументирует тем, что, при выборе депутата его селением, он остался в меньшинстве и, следовательно, является в собрании не представленным. И этот аргумент собрание находит вполне убедительным: просителю разрешают явиться лично(113). Само собой разумеется, что рассмотренная форма представительства, примитивнейшая из всех, является представительством по уполномочию, в частноправном значении этого слова. Она не является, однако, народным представительством. Депутат – мандатарий своих избирателей, и только. § 2. Сословное представительство и представительство территориальных корпораций В эпоху сословных монархий мы встречаемся на континенте Европы с институтом представительства по уполномочию, имеющим также в значительной степени частноправный характер. Во Франции Генеральные Штаты возникают в начале XIV в.(114). Первоначально они представительного характера не имеют: король созывает непосредственно баронов и наиболее значительных сеньоров, прелатов и аббатства, привилегированные города (les bonnes villes). Сеньоры и прелаты являются на собрания Штатов лично; они могут, однако, передоверить, во всей полноте или с ограничениями, свое право участия в Штатах другому лицу(115). Аббатства и города, как юридические лица, участвуют в собраниях в лице своих выборных или законных представителей, действующих от их имени и по их уполномочию. В частности, города по общему правилу избирают своих представителей(116). Избрание последних рассматривается как внутреннее дело городской корпорации: иногда представители назначаются городскими властями; иногда избираются всем населением города. И в том, и в другом случае они являются поверенными, прокураторами города, в частноправном значении этого слова(117). С начала XV в. система именных приглашений начинает сменяться представительной системой. В своих призывных грамотах короли обращаются к дворянству и духовенству каждого судебного округа (bailliage) с приглашением избрать для участия в Штатах своих представителей. Несколько позднее исчезает именное представительство городов; представители третьего сословия избираются – путем двухстепенных, а в некоторых случаях трехстепенных выборов – всеми городами бальяжа совместно. Каждый депутат – мандатарий своих избирателей. Сословная организация Штатов окончательно складывается не ранее XVI века. С этого времени каждая сословная группа избирает своих представителей отдельно(118). Депутат – мандатарий местной сословной группы, которой он избран. Как всякий вообще мандатарий, депутат получает от своих избирателей определенный мандат (cahier). По своему содержанию мандат этот может быть общим или специальным. В одних случаях избиратели поручают депутату попечение обо всем, что касается их интересов, или даже исполнение всего, чего требует от Штатов король; в других депутатам предоставляются определенные, более или менее тесно очерченные полномочия. Встречаются даже инструкции, признающие за депутатом одну только информационную роль: депутат должен выслушать предложение короля и доложить о нем избирателям; последние, собравшись, диктуют депутату ответ на предложение короля(119). Не только по существу, но и по форме избрание депутата является частноправным договором о представительстве. Избиратели бальяжа вручают депутату наказ, избранный удостоверяет распиской, что на известных условиях он согласен принять на себя обязанности депутата. Отношение представительства имеет двусторонний характер. Депутат обязан представлять интересы бальяжа; избиратели обязаны возместить депутату его расходы и даже уплатить ему особое вознаграждение. Так, южные города представляются в собрании Штатов обыкновенно легистами; последние, по выражению Hervieu, не любят оказывать услуг без приличного гонорара(120).
Мандат, получаемый депутатом, как всякий вообще мандат, для него обязателен. Принимая поручение, депутат обыкновенно приносит присягу неуклонно, ничего не убавляя и не прибавляя, держаться наказа. Если требования короля не предусмотрены наказом, депутаты ходатайствуют о предоставлении им возможности запросить об этих требованиях избирателей(121). По окончании сессии Штатов депутаты обязаны представить избирателям отчет о выполнении ими своих обязательств. Недовольные депутатом, избиратели могут «дезавуировать» их – т.е. отозвать, или пресечь их полномочия до истечения срока. По свидетельству Бодена, опасение подвергнуться «le desaveux de ceux qui les avoient deputes» нередко руководит поведением депутатов(122).
Не подлежит, таким образом, сомнению, что в эпоху Генеральных Штатов юридическим титулом представительства является мандат, во всех отношениях аналогичный цивилистическому мандату. Представительство является представительством по уполномочию, но оно не является народным представительством. Генеральные Штаты – собрание представителей сословных групп, говорящих и действующих не именем Франции, а именем сословий, представляемых ими.
Если в дореволюционной Франции исторически сложившееся представительство имело исключительно сословный характер, то в Англии оно имело характер не только сословный, но и территориальный. Палата общин является представительством территориальных корпораций – графств и городов. Она состоит из рыцарей графств и представителей от привилегированных, обладающих королевскими хартиями городов(123). По словам Мэтленда, старая идея представительства общин – т.е. организованных корпораций, действующих как единое целое, имеющих корпоративные обязанности и права, отличается существенным образом от современной идеи представительства числа – т.е. неорганизованной массы индивидов или индивидов, соединенных в избирательные округа с единственной целью избрания депутатов(124). Английский термин «commons» отнюдь не совпадает с французским понятием «tiers etat». Он означает не просто свободных людей или «народ» (plebs), в отличие от высших сословий государства, знати и духовенства; он означает народ, организованный и соединенный в корпоративные общения, особым образом и для особой цели.
Английские коммонеры являются представителями территориальных общин или корпораций, организованных соединений свободных людей в графствах и городах. Палата общин – «communitas communitatum» – генеральная корпорация, или община, в которую входят партикулярные общины страны(125). С этой точки зрения, каждый в отдельности депутат представляет не весь народ, а свою корпорацию – графство или город. На заре политической жизни Англии главное назначение коммонеров заключалось в том, чтобы вносить в палату общин и поддерживать в ней петиции территориальных союзов о местных пользах и нуждах. Защищая эти петиции, коммонеры выступали как ходатаи или поверенные своих избирателей; они являлись их подлинными представителями(126).
И в Англии, как на континенте Европы, отношение представительства имеет частноправный характер.
От своих избирателей представитель получает инструкцию, обязательную для него. Такой инструкцией, между прочим, является петиция общины, вносимая им в парламент(127). Представители обязываются за своих избирателей – не иначе, однако, как в пределах полученных ими полномочий. При отсутствии соответственных полномочий, отказывая в удовлетворении требований короны, они ссылаются на необходимость вернуться к своим избирателям для получения от них добавочных инструкций(128).
Обязательный характер мандата, получаемого коммонером, подтверждается лучше всего тем, что в созывных грамотах короли предлагают избирателям снабжать своих представителей достаточно широкими полномочиями: ita quod pro defectu huiusmodi potestatis negotium infectum non remaneat(129). Как поверенные своих избирателей – procuratores et attornati, по выражению акта 7 года Генриха IV, – коммонеры получают от них вознаграждение: им во всяком случае возмещаются издержки по передвижению и уплачиваются суточные за время пребывания в Лондоне(130).
При Эдуарде II установлено, что представители графств получают по четыре шиллинга, представители бургов и городов – по два шиллинга в день. Размер вознаграждения мог, однако, подвергаться изменениям в зависимости от частных соглашений между коммонером и его избирателями(131). Получая вознаграждение, представитель несет перед избравшей его корпорацией ответственность за образ своих действий в палате. Бывали случаи, когда избиратели отказывались от уплаты условленного вознаграждения своему представителю на том основании, что он недобросовестно или небрежно исполнял возложенные на него обязанности(132).
Начиная с XVI века постепенно исчезают своеобразные особенности английского представительства. В частности, институт вознаграждения избирателями своих представителей уже в эпоху реставрации выходит из употребления. Тем не менее до настоящего времени в английском праве сохраняются некоторые переживания прежних воззрений на природу корпоративного представительства. Они сохраняются в избирательном праве, которое, вплоть до реформы 1885 г., покоится на исконном принципе представительства организованных общин, графств и городов, а не численных групп населения(133). Таким же переживанием является наименование английской нижней палаты палатой общин, а не народным представительством; официальное титулование депутатов по названию округов, представляемых ими; принадлежащее этим округам право обращаться с петициями в парламент об исключении их представителей из состава палат, в случае неработоспособности их, вызываемой болезнью(134) и т.п.
Как ни различны охарактеризованные выше системы представительства, они родственны друг другу в двух отношениях. Во-первых, они действительно являются представительством по уполномочию, аналогичным частноправному институту представительства. Лицо, избранное корпорацией, сословной или территориальной, является ее представителем в силу мандата, полученного им от своих избирателей. Этот мандат имеет обязательный характер; поэтому воля представителя действительно может быть рассматриваема как воля представляемого им юридического лица. И во-вторых, будучи представительством по уполномочию, ни одна из охарактеризованных выше систем не является народным представительством, в современном значении этого слова. Теория народного суверенитета – суверенитета, осуществляемого народом как целым, чрез посредство уполномоченных им представителей; – органически чужда исторической действительности до-революционной эпохи. Идея народа возникает и складывается на почве могучего умственного движения XVII – XVIII вв., в доктрине естественного права.
III. ИДЕЯ НАРОДА В ДОКТРИНЕ ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА
XVII век – эпоха суверенного господства доктрины естественного права. В последнее время – в особенности под влиянием капитальных трудов Отто Гирке(135) – становится все более и более распространенным мнение, открывающее уже в учениях раннего средневековья чуть ли не законченную систему естественно-правовой доктрины(136). При этом, однако, упускается из виду глубочайшее различие между миросозерцанием средних веков и нового времени: индивидуалистический характер философии нового времени – продукт гуманизма и реформации – средневековой философии органически чужд(137). Естественное право средневековья имеет своим источником не природу человека, а волю божества. Подобно божественному праву Откровения, естественное право является выражением вечного закона (lex aeterna), имманентного божественной Сущности как таковой. Доктрина, выводящая естественное право с логической необходимостью из определенного свойства человеческой природы, признающая, что вместе с человеком, etsi daretur deum non esse, дается естественное право, – такая доктрина невозможна в средневековой действительности, непостижима для средневековой мысли. И, в частности, невозможно и непостижимо для средневековья представление о суверенном («естественном») индивиде, свободном и разумном, творящем, подобно Богу, из хаоса естественного состояния организованное и единое общежитие, именуемое государством. Аристотель – величайший авторитет политической схоластики средневековья. Вслед за ним она признает индивида, по природе, политическим, – и не только политическим, но вообще социальным животным: homo animal sociale et politicum. И для нее, как для Аристотеля, общежитие, по природе, предшествует индивиду, ибо целое логически предшествует своей части. Договорная теория средневековья отражает политическую действительность. Она отнюдь не является учением о первоначальном возникновении государства; она конструирует происхождение государственной власти, и только. Посредством договора подчинения народ – т.е. феодальные сословия – учреждают государственную власть; вопрос о происхождении «народа», как стороны в договоре подчинения, для средневековой доктрины не существует – не существует хотя бы потому, что «народа», как единого и организованного целого, средневековая действительность не знает. Во всяком случае, основная идея индивидуалистической доктрины естественного права – идея общественного договора, при помощи которого суверенный индивид из естественного состояния создает гражданское, из неорганизованного социального агрегата – организованный народ, неизвестна средневековой политической мысли. Политическая доктрина XVI века стоит еще всецело на почве средневекового миросозерцания. В частности, идея договора подчинения является краеугольным камнем публицистики XVI века: договором подчинения учреждается монархическая власть. Напротив, идея общественного договора, посредством которого создается народ (или государство), XVI веку остается неизвестной. Государство создается не потому, что социально настроенная воля естественного индивида желает государства; оно создается потому, что социальная природа индивида с роковой необходимостью влечет его к государству. Государство, или – что то же – народ, создается не сразу «из ничего», не прыжком через пропасть, отделяющую естественное состояние от гражданского; медленно и постепенно, со ступени на ступень, поднимается индивид, подчиняясь общественному инстинкту, по лестнице общественных организаций. Государство является последним универсальным союзом в длинном и непрерывном ряду многообразных партикулярных, частно-правных и публичноправных соединений. Боден определяет государство как правовую организацию многочисленных семейств и всего, что является для них общим, под единой суверенной властью. Первоначальным элементом государства является, таким образом, не индивид, а семья. Семья – прообраз государства; государство – разросшаяся и усложнившаяся семья. И для монархомахов – теоретиков народного суверенитета в XVI веке, поскольку они не довольствуются теологическими аргументами («государство – последствие грехопадения», «государство создается божественным промыслом»), происхождение государства объясняется естественным процессом усложнения общественной жизни. Государство возникает из низших общественных союзов силой социальной необходимости, а не сознательным актом индивидуальной воли. Natura civitates fabricavit, natura respublicas instituit(138).
Идея общественного договора, по справедливому указанию Еллинека, возникает под влиянием реформации(139). Ее отечество – пуританская Англия; она конструируется впервые, еще в конце XVI столетия, Гукером (Richard Hooker), родоначальником английского пуританизма. Добровольное соглашение (covenant), признаваемое основой церковной общины, кладется религиозно настроенной мыслью в основу гражданского состояния вообще. Во время великой революции идея общественного договора является лозунгом индепендентов Кромвеллева войска. Сидней и Локк дают ей впервые научную формулировку. На континенте Европы, освобожденная ремонстрантом Гроцием от теологической окраски, она становится краеугольным камнем рационалистической доктрины естественного права. Доктрина эта исходит из представления об индивиде как источнике государственного правопорядка. Сначала – индивид, и только затем создаваемое его творческим актом государство. Отсюда – противопоставление гражданского состояния – т.е. государства, естественному – т.е. безгосударственному, догосударственному состоянию. Переход от естественного состояния к гражданскому – внезапный и резкий «прыжок в неизвестное» – не может быть следствием объективно-необходимого, исторического развития общественной жизни. Идея закономерной преемственности социальных явлений доктрине естественного права органически чужда; превращение естественного состояния в гражданское, агрегата естественных индивидов в организованный и единый народ – величайший переворот, какой только способна себе представить человеческая мысль, – является делом сознательной и планомерной человеческой воли(140).
Государство создается общественным договором (pactum unionis, contrat social, Gesellschaftsvertrag) – договором, который, предшествуя по времени договору подчинения, является конститутивным моментом в понятии народа. Договорная теория приобретает, таким образом, в доктрине естественного права характер гораздо более сложный, чем в предшествующую эпоху. Согласно господствующему мнению, государство создается не одним, а двумя договорами: сначала общественный договор, или договор соединения, создает народ; затем договор подчинения конституирует власть; оба договора вместе создают государство, мыслимое, как определенное отношение между народом и властью.
Идея общественного договора становится определяющей идеей доктрины естественного права. Под ее влиянием существенным образом преобразуется традиционное представление о «народе» как необходимом элементе государства(141). Было бы более чем наивно в учении монархомахов XVI в. искать демократической концепции народного суверенитета. Народ монархомахов – не сумма естественных, т.е. равных друг другу индивидов, не куча одноформенного и одноцветного песку. Народ – исторически сложившееся, социально дифференцированное, феодальное или полуфеодальное общество XVI века, – совокупность сословных и территориально-обособленных групп, «чинов» и «провинций», поглощающих и растворяющих индивида(142). Не может быть речи о равенстве индивидов, образующих народ: индивид квалифицируется группой, к которой принадлежит. Право сопротивления тиранической власти принадлежит не народу в его целом; оно принадлежит аристократии страны – эфорам в их совокупности (Генеральным Штатам), или даже, в исключительных случаях, каждому эфору в отдельности. Господство большинства – непостижимая для монархомахов идея: тысячи «простых» должны подчиняться тирану; один «знатный» имеет право восстать против него(143). Из двух элементов слагается народ: с одной стороны, misera plebs, презираемая монархомахами чернь, пассивный элемент исторической жизни государства; с другой, привилегированные сословные организации – ее активный элемент. Народ, как суверен, как верховная в государстве власть, – это Генеральные Штаты, отдельные сословия, участвующие в них, – сеньоры, магистраты, привилегированные города. Публицисты XVI в.- позитивисты(144). Для них народ не отвлеченная категория, а реальное явление общественной жизни, – «общество неравных», общество знати и черни – знати повелевающей и повинующейся черни.
Впервые в доктрине естественного права понятие народа приобретает атомистический и механический характер. Создаваемый общественным договором, договором суверенных – т.е. свободных и равных друг другу индивидов, народ необходимо является искусственным (механическим) единством, совпадающим с суммой образующих его частей. Народ – multitudo singulorum; его воля образуется суммированием индивидуальных воль. Идея социального равенства индивидов, стоящая в таком очевидном противоречии с эмпирической действительностью, возникает на почве естественно-правовых представлений. В Англии, в эпоху великой религиозно-политической распри XVII века, она становится лозунгом левеллеров, наиболее крайних представителей индепендентской секты. Естественное равенство индивидов – основное начало политических теорий Пуфендорфа и Локка, столь различных в конечных своих выводах(145). Американская декларация независимости и точно так же декларации отдельных сев.-американских штатов признают естественное равенство самоочевидной истиной: все люди, вступая в общественный договор, равны друг другу(146). Французская декларация 1793 г. объявляет «равенство», наряду со свободой, безопасностью и собственностью, естественным, неприкосновенным и неотъемлемым правом человека и гражданина.
Социальное равенство индивидов является логически необходимой предпосылкой демократической концепции народного суверенитета. Демократия – общество равных. Если все граждане, все участники государственного общения равны друг другу, каждый из них имеет одинаковое право на власть. Право на власть, будучи следствием права на равенство, является, таким образом, прирожденным, естественным правом индивида. С этой точки зрения народный суверенитет становится суверенитетом всех; каждому гражданину принадлежит в суверенитете одинаковая доля.
Доктрина естественного права является могучим протестом – восстанием человеческого разума против исторически сложившегося феодального строя. Сословному обществу феодализма она противополагает идею народа – агрегата суверенных и равных друг другу индивидов. Разумная и свободная человеческая воля – общественный договор – образует единственную общественную связь, признаваемую естественным правом.
IV. МОНТЕСКЬЕ И РУССО
§ 1. Отношение к проблеме представительства XVII века
К началу XVIII века необходимые элементы классической теории народного представительства имеются налицо: идея «представительства по уполномочию» дается историей; идея «народа» – доктриной естественного права. Но напрасно бы мы стали искать на протяжении XVII века необходимого синтеза этих идей: народное представительство – представительство суверенного народа, осуществляющее по его уполномочию ему принадлежащую власть, – неизвестно не только политической действительности, но и политической философии XVII века.
XVII век – эпоха разложения сословной и торжества абсолютной монархии. В борьбе с феодализмом доктрина естественного права всецело на стороне монархического начала; она дает идеологическое обоснование политическим захватам абсолютизма. Для Пуфендорфа и его школы, теоретиков просвещенного абсолютизма, вопрос о народном представительстве не имеет и не может иметь никакого практического значения.
С другой стороны, не только для Локка, но и для Пуфендорфа сущность народного суверенитета заключается не в том, что народ, в лице уполномоченных им представителей, осуществляет суверенную власть, а в том, что при всякой организации власти за народом, в его неорганизованной форме, сохраняется непосредственное право верховного надзора – право восстания против тиранической власти, неугодной и враждебной народ(147). И наконец, на почве договорной теории не может быть сознано различие между представительством выборным, с одной стороны, и представительством в силу закона, с другой. Всякая власть – власть абсолютного монарха точно так же, как власть парламента, – свое правовое основание находит в договоре – т.е. в первоначальном полномочии, исходящем от народа. Выборный характер представительного собрания является аксессуаром, нисколько не определяющим его юридической природы. Альтузий, например, совершенно не различает представительства по уполномочию – т.е. выборного представительства, от естественного представительства, не основанного на воле представляемого лица. Его «эфоры» – народные представители, противополагаемые им монарху, могут быть не только избираемы народом, но и призываемы по наследственному праву и даже с согласия народа – т.е. в силу первоначального договора (ex populi concessione et beneficio), – назначаемы оптиматами или монархом(148). Английский парламент, по мнению Локка, является представительством народа не потому, что он избран народом, а потому, что, подобно монарху, он учреждается общественным договором. И при парламентарном режиме народ сохраняет суверенитет, потому что в отношении к парламенту ему принадлежит такое же jus resistendi, как в отношении к монарху.
Создание теории народного представительства является задачей XVIII века. Задача эта решается французской революцией; величайшие мыслители эпохи, предтечи и вдохновители революции, Монтескье и Руссо, продуманной до конца, законченной и свободной от противоречий теории народного представительства не дают.
§ 2. Монтескье
В истории политических идей Монтескье, как известно, неразрывно связал свое имя с конституционной теорией обособления и уравновешения властей. По самому существу своему, теория эта является отрицанием идеи народного суверенитета(149). Монтескье – позитивист. По словам Руссо, единственный современный писатель, который был бы в состоянии создать великую и полезную науку – политическую теорию права, – Монтескье. Но Монтескье избегает говорить о принципах «политического права»; он рассматривает положительное право установленных правительств. А это – вещи, наиболее различные в мире»(150). Идея народного суверенитета Монтескье, как позитивисту, не может не быть чуждой: современная ему действительность – и в особенности политический строй излюбленной им Англии – народного суверенитета не знает.
И тем не менее в учении о народном представительстве Монтескье, как и Руссо, исходит – неожиданным образом – из идеи народного суверенитета.
«Так как в свободном государстве каждый человек, признаваемый свободным («имеющим свободную душу»), должен управляться самим собой, то следовало бы, чтобы народ в его целом (le peuple en corps) осуществлял законодательную власть»(151). Указанное мнение Монтескье является в «Духе законов» единственным в своем роде; оно продиктовано не «духом законов», а духом того времени, в которое жил Монтескье. Жане усматривает в нем достаточное основание к сближению теорий Монтескье и Руссо(152). Такое сближение являлось бы, действительно, правильным, если бы дальнейшие рассуждения Монтескье о народном представительстве не стояли в очевидном противоречии с их исходным началом.
Следовало бы, говорит Монтескье, чтобы народ в его целом осуществлял законодательную власть. Подобный порядок, однако, невозможен в больших государствах и сопряжен со многими неудобствами в малых. «Неудобства» эти, как мягко выражается Монтескье, заключаются в том, что народ к законодательству совершенно не способен (il est entierement incapable)(153). Народ не в состоянии вести своих дел, пользоваться благоприятными случайностями, разбираться в обстоятельствах времени и места(154). Необходимо, чтобы дела шли, и чтобы шли они известным ходом – не слишком медленным и не слишком быстрым. Но народ постоянно либо слишком, либо недостаточно деятелен. Иногда сотней тысяч рук он все опрокидывает, а иногда сотней тысяч ног он движется, как насекомое(155). В непосредственных демократиях древности народ всегда поддавался агитации ораторов; его движения, жестокие и мрачные, нередко приводили к катастрофам(156). Большое преимущество представителей заключается в том, что они способны обсуждать дела. Народ совершенно к этому непригоден: это и является одним из больших недостатков демократии(157). Но если народ совершенно не способен вести своих дел, возможно ли говорить вообще о народном суверенитете? Возможно ли рассматривать народное представительство, как представительство по уполномочию недееспособного народа? Не применимо ли и в области публичного права основное начало гражданского: кто совершенно не способен вести своих дел, неспособен выбирать для ведения их соответственных представителей?(158).
Монтескье думает иначе. То, что народ не умеет делать сам, он должен делать чрез своих представителей(159). Народ не способен законодательствовать, но он удивительно умеет выбирать тех, кому он должен доверить известную часть своего авторитета, ибо выбор его определяется такими обстоятельствами, которых он не может не знать, и такими фактами, которые бросаются в глаза. Законодательная власть должна осуществляться представительством – и это представительство должно иметь выборный характер. Монтескье понимает, что только представительство выборное является действительно представительством народа. Представители должны быть избираемы на сравнительно короткий срок(160). В Англии верхняя палата представляет сословие знатных и только выборная нижняя палата представляет народ(161). И тем не менее теория народного представительства Монтескье стоит в очевидном противоречии с естественно-правовой идеей народного суверенитета. И это противоречие заключается не только в том, что народ, удивительно умеющий выбирать, но совершенно неспособный к законодательству, отнюдь не является сувереном, но и в том, что народ, как его понимает Монтескье, существенно отличается от народа естественно-правовой доктрины. Атомистическое воззрение на народ, как на сумму однородных и равных друг другу индивидов, органически чуждо Монтескье. Не без основания Гирке называет его величайшим во Франции защитником корпоративных союзов, отделяющих индивида от государства(162). С величайшей настойчивостью доказывает Монтескье необходимость «посредствующих властей» (les pouvoirs intermediaires), подчиненных и зависимых, образующих существо монархического строя: «Уничтожьте в монархии прерогативы сеньоров, духовенства, дворянства и городов, – и вместо монархии вы создадите либо народное, либо деспотическое государство(163). И народное представительство Монтескье понимает не столько как народное, сколько как корпоративное представительство, построенное отчасти на сословном, отчасти на территориальном начале. Недаром Монтескье, горячий поклонник «готического правления», признает его «наилучшей формой правления, когда-либо изобретенной людьми»(164). Вопреки исторической действительности, он стремится установить преемственную связь между народным представительством современности и «готическим» представительством средневековья.
Народное представительство Монтескье является не вполне и не только представительством народным. Так, прежде всего под «народом», представленным выборной палатой, Монтескье понимает не всех вообще граждан, образующих государство, а только наибольшую, демократическую их часть. Сословие знатных выделяется из состава «народа», и для него создается особое – не выборное, а естественное, – представительство, конкурирующее с представительством народным: наряду с выборной палатой, представляющей «народ», в государстве «умеренном» существует и должна существовать наследственная палата, представляющая знать.
И, во-вторых, народные представители, хотя и представляют народ, остаются, однако, представителями тех территориальных союзов, которыми они избираются в парламент: они являются местными людьми, представляющими местные интересы.
«Нужды своего города, говорит Монтескье, всегда знаешь лучше, чем нужды других городов, и о способности своих соседей судишь лучше, чем о способности других своих соотечественников. Не следует поэтому, чтобы члены законодательного корпуса избирались из всего народа вообще, а необходимо, чтобы в каждом главном пункте жители избирали своего представителя. В избрании этого представителя должны принимать участие все вообще граждане, за исключением тех, кто находится в таком состоянии низости, что не считается способным к обладанию свободной волей»(165). По соображениям целесообразности Монтескье высказывается против специальных инструкций, даваемых избирателями своим депутатам: такие инструкции, хотя и соответствующие, по его мнению, природе народного представительства («Il est vrai que de cette maniere la parole des deputes seroit plus l’expression de la voix de la nation»), препятствуют, однако, успешному течению дел и вносят нежелательные осложнения в законодательную работу. Но против «инструкции общей» Монтескье ничего не имеет. Представительство английских бургов, в отличие от представительства голландских сословий, по его мнению, наиболее соответствует природе народного представительства(166).
Мы думаем, что из сказанного ясно, что теория представительства Монтескье не может считаться законченной, свободной от внутренних противоречий. И если, тем не менее, теория эта оказывает огромное влияние на политическую мысль революционной эпохи, то это объясняется тем, что именно в ней народное представительство рассматривается впервые как наиболее необходимый, основной элемент рационально организованного государственного строя. Историческое значение теории Монтескье заключается не столько в выяснении существа народного представительства, сколько в доказательстве его необходимости, предпочтительности его перед непосредственным народовластием. Теория Монтескье является апологией представительного строя.
§ 3. Руссо
Основная идея «Общественного договора» Руссо – суверенитет volonte generale. Суверенитет принадлежит не частной (эгоистической) воле отдельных индивидов или корпораций; он принадлежит общей воле народа – воле, направленной на общее благо, на благо всего народа, а не отдельных его элементов. Механическое и атомистическое понимание народа, господствующее в естественно-правовой доктрине, достигает своего апогея в «Общественном договоре» Руссо(167). Государство создается договором суверенных индивидов; оно состоит из совокупности индивидов; в нем столько членов, сколько в народном собрании голосов(168). Граждане, образующие государство, равны друг другу: общественный договор не только не разрушает естественного равенства, а, напротив, заменяет моральным и правовым равенством то физическое неравенство между людьми, которое могла создать природа; люди и впредь могут оставаться неравными в силе и способностях, но они становятся равными в силу соглашения и по праву(169). Поэтому воля народа является волей образующих его граждан. Для того чтобы воля была всеобщей, необходимо, чтобы все голоса были сосчитаны; всякое формальное исключение уничтожает всеобщность(170). Суверенная воля определяется «счетом голосов»(171). В государстве, состоящем из десяти тысяч граждан, каждому гражданину принадлежит одна десятитысячная часть верховной власти; в государстве, состоящем из ста тысяч граждан, каждому принадлежит лишь одна стотысячная ее часть(172).
Между гражданами и государством не должно быть посредствующих социальных образований. Необходимо, чтобы в государстве не было «частичных ассоциаций», партийных или иных; ибо такие ассоциации искажают общую волю, подставляют на ее место свою собственную – коллективную, но частную волю. Необходимо, чтобы каждый гражданин выражал свое мнение, по собственному своему убеждению(173). Феодальный строй – по мнению Монтескье, наилучшая форма правления, когда-либо изобретенная людьми, – является, по мнению Руссо, несправедливым и абсурдным правлением, в котором род человеческий унижен и само имя человека обесчещено(174).
Само собой понятно, что, с точки зрения Руссо, народное представительство не может быть чем-либо иным как представительством volonte generale – народным, а не корпоративным представительством. Поэтому некоторые из публицистов не без основания называют Руссо отцом современной представительной системы(175). Но с другой стороны, Руссо отрицает не только необходимость, но даже возможность народного представительства как основного элемента государственного строя. Как уже указано выше, договорная теория естественного права считает правовым основанием всякой – не только монархической, но и республиканской, – организации власти договор подчинения (pactum subjectionis), лежащий в основе государства. Отвергая договор подчинения, Руссо с логической необходимостью приходит к категорическому отрицанию не только монархического абсолютизма, но и представительного строя. Суверенитет, принадлежащий народу, неотчуждаем. Если нет ничего невозможного в том, чтобы частная воля совпадала в каком-нибудь отношении с общей волей, то во всяком случае невозможно, чтобы это совпадение было продолжительным и постоянным, ибо частная воля, по самой своей природе, стремится к преимуществам, а общая воля – к равенству. Но еще более невозможно установить гарантию такого совпадения. Суверен может смело сказать: «Я желаю в данный момент того, чего такой-то человек желает, или, по крайней мере, выдает за свою волю», но он не может сказать: «То, чего завтра пожелает этот человек, будет и моим желанием завтра»(176).
И точно так же суверенитет, принадлежащий народу, непредставляем; он не может быть представлен по той же причине, по которой он не может быть отчужден. Он заключается исключительно в общей воле, а воля не может быть представлена. Это – или та же самая воля, или другая; середины здесь нет(177). Народные депутаты не суть и не могут быть представителями народа… они ничего не могут постановлять окончательно; всякий закон, который народ не ратификовал самолично, – недействителен; это даже не закон. Английский народ считает себя свободным; он горько ошибается; он свободен только во время выборов членов парламента; как только они выбраны, он становится рабом, он – ничто. То применение, которое он делает из своей свободы в краткие моменты пользования ею, заслуживает того, чтобы он ее терял(178).
Таким образом, законодательная власть должна быть осуществляема непосредственно народом; народное представительство этой власти осуществлять не может. Но значит ли это, что Руссо отрицает народное представительство вообще? Отнюдь нет; он отрицает народное представительство как орган верховной в государстве законодательной власти. Руссо заявляет: «Народные депутаты не суть и не могут быть представителями народа, – и затем поясняет свою мысль: – Они ничего постановлять окончательно не могут». И категорическое утверждение Руссо о непредставляемости общей воли («воля не может быть представляема») необходимо понимать условно.
Действительно, в своей законодательной власти народ не может быть представлен.- Народ не может, даже если бы он этого захотел, лишить себя неотчуждаемого права издавать законы, потому что, согласно основному договору, только общая воля обязывает отдельных индивидов(179). Но в том, что не является общей волей народа, он может быть представлен. Так, в частности, он может быть представлен в исполнительной власти; ибо власть эта является выражением не воли, а силы народа; исполняя закон, монарх присоединяет силу к закону(180). Монарх исполняет не свою волю, а волю народа(181). И точно так же в законодательной области необходимо, по мнению Руссо, различать установление содержания от санкции законов. Только санкция законов должна исходить непосредственно от народа. Тот, кто сочиняет законы, не имеет и не должен иметь никакой законодательной власти; но законы, предлагаемые народу, должны быть утверждаемы им, ибо нельзя никогда быть уверенным в том, что частная воля правителей согласуется с общей волей народа до тех пор, пока эта частная воля не будет подвергнута его свободному голосованию(182).
Таким образом, народное представительство представляет народ в установлении текста закона. Народных депутатов Руссо называет комиссарами народа: они ничего не могут постановить окончательно; всякий закон, который не ратификован непосредственно народом, недействителен; это даже не закон(183). Комментируя слова Руссо, Болавон справедливо замечает, что, по мнению Руссо, народные представители могут образовать только нечто вроде Государственного Совета, назначение которого заключается в подготовке и составлении законов. Составленный представительным собранием закон должен быть утвержден народом(184).
Не народное представительство, а представительный строй, в его современном значении, категорически и безусловно отвергается Руссо.
§ 4. Синтез теорий Монтескье и Руссо
По справедливому указанию проф. Новгородцева, учение Монтескье стоит в коренном и резком противоречии с учением Руссо(185); у Монтескье, по сравнению с Руссо, совершенно иное политическое миросозерцание(186); сущность учения Монтескье такова, что влияние его врезывалось клином в основные положения Руссо и парализовало силу вытекавших из него последствий(187). С другой стороны, однако, тот же проф. Новгородцев цитирует мнение Шампиона, справедливо утверждающего, что XVIII век был склонен скорее сближать, чем противопоставлять Руссо и Монтескье: «Их ученики не образовывали двух школ, но соединялись в одну, в которой обоим учителям воздавались равные похвалы… во все моменты революции их называли рядом, как авторитеты, между которыми царит совершенное согласие»(188).
Естественно возникает вопрос: каким же образом при взаимодействии двух существенно-различных учений могло образоваться, по выражению проф. Новгородцева, «некоторое среднее учение», которое и явилось настоящей доктриной революции?
Предшествующее изложение должно было ответить на поставленный таким образом вопрос. Ни Монтескье, ни Руссо законченной теории народного представительства не дают. Но у Монтескье политическая мысль революционной Франции заимствует его глубокое убеждение в необходимости и спасительности представительных учреждений; у Руссо – воззрение на народное представительство как на представительство народное, в собственном смысле этого слова. Депутаты – комиссары и слуги «volonte generale», – этот лозунг революции является лозунгом Руссо. Из элементов учения Монтескье и Руссо революционная эпоха создает современную теорию народного представительства. Рикер отцом этой теории называет Сийесa(189); с таким же основанием он мог бы им назвать и Мирабо, и Баррера и мн. др. Важно одно: не в германских лесах, как полагал Монтескье, а в учредительных собраниях революционной Франции возникает и складывается теория народного представительства, господствующая до наших дней. V. КЛАССИЧЕСКАЯ ТЕОРИЯ НАРОДНОГО ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА § 1. Доктрина французской революции Суверенитет принадлежит народу – такова аксиома, из которой исходит политическая мысль революционной эпохи; на ней, как на гранитном фундаменте, она строит великолепное здание обновленной и свободной Франции(190). Суверенитет неотчуждаем, ибо воля не может быть отчуждена: неотчуждаемо право мыслить, хотеть и действовать. Все власти, без различия, являются эманацией volonte generale; все они исходят от народа. Народ поручает осуществление власти доверенным лицам; их власть является их обязанностью, а не правом(191). Народ революционной доктрины – совокупность индивидов, свободных и равных друг другу. Народная воля – арифметическая сумма индивидуальных воль. Народный суверенитет – суверенитет большинства: la volonte generale esf forme par la volonte de la pluralite(192).
Народ не является продуктом исторического развития; он не рождается, не растет, не умирает. Народ возникает сразу; он создается, готовый и законченный, свободным соглашением индивидов. Toute societe ne peut etre que 1’ouvrage libre d’une convention entre tous les associes(193). Между индивидом и государством не может и не должно быть посредствующих, сословных и территориальных, корпораций. Франция, по словам Сийэса, единое целое, составленное из интегральных частей; эти части не имеют отдельного существования, потому что они вовсе не цельности (des touts), соединенные вместе, но части, образующие одну и единую цельность(194). Отсюда – осуществленное, по инициативе Сийэса, Учредительным Собранием уничтожение исторических провинций и замена их искусственным административным делением – департаментами, построенными на числовом принципе(195). В учении о народном суверенитете революционная доктрина воспроизводит с фотографической точностью основные начала «Общественного договора» Руссо. В учении о народном представительстве, изменяя Руссо, она пользуется аргументацией «Духа законов» Монтескье. Суверенитет принадлежит народу; однако непосредственное осуществление суверенитета народом невозможно, – и не только потому, что современные государства отличаются огромностью своих размеров и многочисленностью своего населения(196), но и потому, что современные народы неспособны к непосредственному осуществлению власти. Современные европейские народы, говорит Сийэс, существенно отличны от древних народов. Они больше всего заняты торговлей, промышленностью, земледелием. Стремление к богатству превращает европейские государства в обширные фабрики, и люди не столько заботятся о счастье, сколько о потреблении и производстве… Огромное большинство людей превращается, таким образом, в рабочие машины (machines de travail). Однако и этой толпе, лишенной образования, всецело поглощенной работой, не может быть отказано в гражданских правах: повинуясь, как каждый из вас, закону, они должны, как каждый из вас, участвовать в составлении его. Они могут участвовать в этом в двоякой форме: либо непосредственно содействуя изданию законов, либо доверив эту функцию некоторым из своей среды. Но огромное большинство наших граждан не обладает ни достаточным образованием, ни достаточным досугом для того, чтобы непосредственно участвовать в законодательстве; они сами понимают, что должны ограничиться избранием представителей (leur avis est donc de nommer des representants). Не отчуждая своих прав, они препоручают осуществление их. В интересах общественной пользы они назначают представителей, более способных, чем они сами, понимать общественный интерес и сообразно с этим истолковывать их собственную волю(197). С негодующей иронией отзывается Сийес о тех «друзьях народа», которые представительную систему считают несовместимой с демократическим принципом. В действительности представительное начало встречается повсюду – как в области гражданских, так и в области публичных отношений. Одна лишь представительная система способна привести Францию к вершине свободы и благоденствия, какой только возможно достигнуть(198).
Народное представительство является высшей формой общественного развития(199). Народ не отчуждает своей воли – своего права хотеть (droit de vouloir). Это право – неотчуждаемое свойство народа; но его осуществление поручается представителям. И это поручение, однако, не является безусловным и полным. Из полноты своей власти народ поручает лишь ту ее часть, которая необходима для охраны и поддержания порядка. Народное представительство не может, не имеет права преступать границ препорученной ему власти(200).
Учредительная власть принадлежит народу. Она отличается, по своему существу, от учрежденной законодательной власти. Однако и учредительная власть непосредственно не может быть осуществляема народом. Она поручается им особому учредительному собранию – собранию чрезвычайных, избираемых ad hoc, для определенной цели, представителей(201). Таким образом, представительный строй характеризуется двумя моментами: во-первых, законодательная воля народного представительства не является полной и безграничной («се n’est qu’une portion de la grande volonte commune nationale»); и, во-вторых, народные представители осуществляют не свое, а чужое право (la volonte commune n’est la qu’en commission)(202).
Народному представительству принадлежит законодательная власть. Ни палата пэров, ни король не являются представителями нации; они – ничто в законодательной власти. Только нация может хотеть за себя; только нация может создавать для себя законы. Элементы, входящие в состав законодательного корпуса, лишь постольку управомочены голосовать за народ, поскольку они снабжены его полномочием. Но нет и не может быть полномочия там, где нет генеральных и свободных выборов(203). Народное представительство является представительством народа. Необходимо создать одну нацию, одно представительство, одну общую волю. Депутаты представляют не тот избирательный округ, которым они избраны; они призваны представлять совокупность граждан (la generalite des citoyens), голосовать за все королевство(204).
Разумеется, может показаться, что каждый избирательный округ, избирая отдельно своих представителей и не участвуя в избрании представителей от других подразделений, обязан признавать законом лишь те волеизъявления, которые исходят от его собственных представителей. В таком случае у каждого избирательного округа имелось бы liberum veto в отношении к законодательству.
Подобное право избирательных округов является, однако, антиполитичным. Необходимо признавать аксиомой, что каждый депутат представляет ассоциацию в ее целости. Никто не отрицал бы этой истины, если бы весь народ – все общение могло соединиться для избрания всего корпуса представителей. От такого предполагаемого порядка ничем не отличается порядок существующий. Ввиду того что все граждане не могут и не желают собираться в одном месте, они делятся на избирательные округа, согласившись на том, что каждый округ избирает пропорциональное число представителей. Все округа взаимно уполномочивают друг друга (s’autorisent et se commettent reciproquement) на такое частичное избрание, которое рассматривается поэтому, как дело совокупного общения. Таким образом, никаких затруднений: le pouvoir legislatif est toujours le produit de la generalite de volontes individuelles(205). Каждый депутат назначается отдельным избирательным округом от имени совокупности избирательных округов; он является депутатом народа в его целом(206).
В своем докладе Конвенту, 10 июня 1793 г., Геро-де-Сешель заявляет: «Для того чтобы получить эту общую волю, которая, по строгости принципов, не может быть делима и образует представительство, а не совокупность представителей, мы желали бы осуществить избрание всех представителей сразу совокупностью всего народа. Однако ввиду физической невозможности подобный порядок осуществить, мы решили прибегнуть к наиболее простому и наиболее естественному способу, предлагаемому нашим проектом…»(207). Если, таким образом, депутаты являются представителями народа, они не могут и не должны получать обязательных инструкций от своих избирателей. Представитель избирательного округа, по мнению Сийеса, не может и не должен быть простым передатчиком его голосований (porteur de votes). Если бы каждый депутат обязан был строго придерживаться пожеланий и мнений своих доверителей, он не мог бы вступать в соглашение с другими депутатами; в таком случае из совокупности голосований оказалось бы невозможным извлечь общую волю народа. А между тем именно общая воля нужна; и всякое средство, которое дать ее не может, является радикально негодным. Поэтому каждое общение оказывается вынужденным с большим доверием отнестись к своим представителям. Оно снабжает их полномочием (elle les fond de procuration), дающим им право собраться в одно место, участвовать в обсуждении, соглашаться друг с другом, желать сообща: вместо простых передатчиков голосований оно избирает действительных представителей(208).
Если мы допустим, говорит Баррер, систему обязательных мандатов, мы лишим наше собрание решающей власти, предоставим право ужасающего вето (un veto effrayant) каждому из 170 избирательных округов королевства(209). Депутат совокупности граждан не может считаться с пожеланиями одних только обитателей избирательного округа. Нет и не может быть для депутата обязательных мандатов; он должен постольку считаться с советами своих доверителей, поскольку они совпадают с пожеланиями народа(210).
По словам Талейран-Перигора, признавать обязательность мандатов – это значит открыто желать подчинения частной воле бальяжа или провинции общей воли народа(211). Отрицая обязательные мандаты, получаемые депутатами от своих непосредственных избирателей, политическая доктрина революционной эпохи признает и допускает один только обязательный мандат – мандат, который дается единой и нераздельной нацией единому и нераздельному представительному собранию. Народное представительство является представительством по уполномочию народа – по выражению Сийесa, un gouvernement exerce par procuration(212). Народная воля – единственный мандат, обязательный для депутата(213). Как представительство по уполномочию, народное представительство не отрицает суверенитета народа. Парламент – слуга народа; чрез посредство своих уполномоченных законодательствует народ. «La volonte commune n’est la qu’en commission» (Сийес)(214).
Резюмируем сказанное.
Французская революция, санкционируя начало народного суверенитета, вместе с тем признает невозможным непосредственное осуществление суверенитета народом. Не только единственно осуществимой, но и наилучшей формой правления она считает представительный строй. Народное представительство – представительство всего народа. Депутат выражает желание и волю народа, а не того избирательного округа, которым он послан в парламент; поэтому обязательные мандаты, получаемые депутатами от своих избирателей, не могут и не должны иметь места. Народное представительство осуществляет законодательную власть по уполномочию народа; юридическим титулом его власти является всенародный мандат. Поэтому и в представительном государстве сувереном остается народ(215).   § 2. Доктрина французской революции и политическая действительность Теория народного представительства, охарактеризованная выше, эпохой французской революции воплощается в жизнь. Закон 22 декабря 1789 г., заменяющий историческое деление Франции на провинции новым и искусственным делением на департаменты, дает вместе с тем исчерпывающую характеристику представительной системы. Согласно ст. 8 закона, представители, избираемые в национальное собрание по департаментам, должны быть рассматриваемы не как представители отдельного департамента, а как представители совокупности департаментов – т.е. всего народа. Согласно ст. 34 того же закона, единственным титулом прав представителей народа является акт их избрания. Свобода их мнения не может быть стеснена никаким партикулярным мандатом. Первичные собрания избирателей имеют право непосредственно обращаться к законодательному корпусу со своими петициями и инструкциями, о которых они желают поставить его в известность. Французская конституция 1791 г. устанавливает то же начало: представители, избираемые в департаментах, являются не представителями отдельных департаментов, а всего народа; им не может быть даваемо никаких мандатов(216).
Аналогичные постановления мы находим и в конституциях 1793 г.(217) и 1795 г.(218), и в позднейшей конституции 1848 г.(219). Под влиянием французских образцов аналогичная теория народного представительства формулируется в многочисленных конституциях, как более раннего происхождения, так и действующих в настоящее время(220). В сущности, на той же точке зрения стоят конституции, уклоняющиеся от провозглашения теоретических принципов: повсеместно встречающееся воспрещение обязательных мандатов, по своему историческому происхождению, является выводом из общей концепции народного представительства, господствующей в революционную эпоху.
VI. ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРИРОДА НАРОДНОГО ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА
§ 1. Необходимые предпосылки классической теории народного представительства
В основе классической теории народного представительства лежат следующие предпосылки:

  1. Суверенитет принадлежит народу; только господство большинства является правомерным господством.
  2. В отношении к представительству народ является правовым субъектом – не только правоспособным, но и дееспособным. Есть общая воля народа. Волеизъявлением народа осуществление власти поручается народному представительству.
  3. Избрание представителей – всенародный мандат. Народ – доверитель; представительное собрание – доверенный народа.
    Рассмотрим каждую из этих предпосылок особо.
    § 2. Теория народного суверенитета
    Основная цель «Общественного договора» Руссо – теоретическое обоснование идеи народного суверенитета.
    Доктрина естественного права XVII века является не столько рационалистической, сколько исторической доктриной. Она не противополагает естественного, т.е. разумного и правомерного государства историческому государству. Она рационализирует государство, исторически данное: Локк – конституцию Англии, Пуфендорф – просвещенный абсолютизм. Руссо – рационалист; его теория – метаисторична от начала и до конца. Исторически данное государство его абсолютно не интересует(221). «Общественный договор» открывается следующими – в высокой степени, характерными – словами: «Человек рожден свободным, а между тем он везде в цепях… Как произошла эта перемена? Не знаю. Что может сделать эту перемену законной? Думаю, что могу разрешить этот вопрос»(222).
    Для Пуфендорфа и Локка общественный договор – исторический факт: государство, как оно есть, создается общественным договором. Общественный договор Руссо – категория практического, а не теоретического разума. Руссо не утверждает, что исторически данное государство основано на договоре; но правомерное государство должно быть основано на нем.
    В первоначальной редакции «Общественного договора» мы читаем: «Есть тысячи способов для того, чтобы собрать людей, и только один для того, чтобы их объединить. Именно потому я излагаю в настоящей книге одну только теорию образования политических обществ, хотя среди множества агрегатов, называемых этим именем, не найти, может быть, двух, образованных одним и тем же способом, и не найти ни одного, образованного по способу, установленному мной. Но я ищу права и разума и не спорю о фактах. Необходимо найти критерий для суждения о других способах собирания людей, предполагаемых большинством наших писателей»(223). Руссо ставит вопрос: существует ли в гражданском строе какой-нибудь принцип законного и твердого управления?(224) И он отвечает: таким принципом является общественный договор(225). Следующим образом характеризует Руссо основную цель общественного договора: «Найти такую форму соединения, которая охраняла бы и защищала всей общей силой личность и имущество каждого и в которой каждый, соединяясь с другими, повиновался бы, однако, только самому себе и оставался бы так же свободным, как прежде»(226).
    В государственном состоянии индивид должен повиноваться только самому себе и оставаться столь же свободным, как прежде, – т.е. в естественном состоянии. Проблема, которую ставит Руссо, имеет, таким образом, отчетливо и резко выраженный индивидуалистический характер – является, по существу, анархической проблемой. И ее решение Руссо находит в народном суверенитете, в абсолютной власти volonte generale над индивидом, в этатизме, доведенном до последних пределов. В реализации естественной свободы индивида заключается, по мнению Руссо, теоретическое основание народного суверенитета.
    Для того чтобы повиноваться только самому себе, оставаться таким же свободным, как прежде, – индивид свою личность и всю свою мощь отдает под верховное руководство общей воли(227). Как природа дает человеку абсолютную власть над своими членами, так общественный договор дает политическому телу абсолютную власть над гражданами(228).
    Общественным договором индивид отчуждает вполне свою личность и свои права общежитию. Такое отчуждение производится без всяких оговорок. Ни у кого из участников союза не может быть особенных требований в отношении к нему; ибо, если бы у отдельного индивида оставались еще некоторые права, то за отсутствием высшей власти, которая могла бы решать споры между ним к обществом, он являлся бы в некоторых вопросах своим собственным судьей; естественное состояние продолжало бы существовать, и ассоциация, по необходимости, оказалась бы либо тиранической, либо бессильной(229). Конечно, обществу необходимо располагать только частью имущества, свободы и сил индивида, но определить эту часть не может никто иной, кроме суверена(230). Суверенитет volonte generale не связан никаким законом; он не связан даже общественным договором(231). Ограничить суверенитет – значит, его уничтожить(232).
    Итак, для того чтобы воля индивида была абсолютно свободной, необходимо ее абсолютное подчинение «общей воле»; «общая воля» должна быть суверенной для того, чтобы индивид определялся исключительно личной, индивидуальной волей(233). Как разрешить неразрешимое, по-видимому, противоречие, лежащее в основе теории Руссо? Как примирить анархизм цели с этатизмом средства? Par quel art inconcevable a-t-on pu trouver le moyen d’assujettir les hommes pour les rendre libres(234)?
    Руссо сравнивает основную проблему «Общественного договора» с проблемой квадратуры круга(235). Ее решение он находит в понятии volonte generale. Volonte generale Руссо отнюдь не является внешней, господствующей над индивидом силой, подчиняющей своим императивным велениям индивидуальную волю. Volonte generale необходимо и всегда совпадает с соответственно квалифицированной индивидуальной волей. Индивидуальная воля, направленная на общее благо, есть общая воля. Руссо противополагает общую волю не индивидуальной, а частной воле. Первая направлена на общее благо, вторая – на частный интерес. Две воли живут в человеке: общая и частная воля. Человек не только член политического корпуса, не только гражданин, но и член многоразличных общественных кругов, существующих в государстве: патриций, солдат, священник. Воля индивида, направленная на благо своего общения, является общей в отношении к воле, направленной к его личному благу, и частной – в отношении к воле, направленной к благу всего государства. Человек может быть благочестивым священником, смелым солдатом, убежденным патрицием – и плохим гражданином. Общая воля гражданина – это воля, направленная на благо всего государства(236).
    Нет и не может быть общей воли, господствующей надо мной, которая не была бы в то же время моей личной, индивидуальной волей. Я не могу быть свободным, если кто-либо принуждает мою волю(237). Повинуясь закону, я повинуюсь самому себе; закон учит человека действовать согласно принципам своего собственного суждения(238). Les lois sont des registres des nos volontes(239). В высшей степени характерно коренное различие в понимании свободы у Монтескье и Руссо. Монтескье определяет свободу как право делать все то, что законы позволяют(240). Руссо повторяет это определение, но с существенной поправкой: повиновение закону, предписанному самому себе, равносильно свободе(241). Отчуждая всю власть над собой общей воле, индивид отчуждает ее в сущности самому себе. Ветхий человек естественного состояния отказывается от своих прав в пользу преображенного гражданским состоянием человека. Каждый индивид, говорит Руссо, как человек, отказывается от своей частной воли, противоположной или непохожей на общую волю, которую он имеет, как гражданин; он отказывается от частного интереса, который подсказывает ему нечто совершенно иное, чем общий интерес, присущий ему(242). Он меняет независимость естественного состояния, т.е. подчинение своим страстям, на гражданскую свободу, т.е. подчинение своим законам(243). С точки зрения Руссо, господство volonte generale – не что иное, как господство индивида над самим собой, господство разумной природы человека над его эмоциональной природой, господство общественного долга, диктуемого ему разумным сознанием, над губительными прихотями его своекорыстных страстей. Анархическая в постановке проблемы общественного договора, теория Руссо в разрешении этой проблемы является столь же анархической(244).
    Но, в таком случае, каким образом примирить с анархическими предпосылками теории Руссо ее окончательный вывод – признание правомерности господства большинства?
    Вопрос о господстве большинства является для Руссо вопросом о способе выявления, констатирования volonte generale. Если бы можно было положиться на показания индивида, его общая воля являлась бы максимой всеобщего поведения. Но индивид доступен заблуждениям и страстям; он может – добросовестно или своекорыстно – подменить свою общую волю своей частной: в таком случае его законы, слуги его страстей, увековечат его несправедливость, – и никогда он не сумеет избегнуть того, чтобы частные интересы не извратили святости его труда(245). Не потому господствует большинство, что оно имеет какое-то право на власть; оно господствует потому, что констатирует volonte generale, живущую в индивиде. Когда предлагается закон в собрании народа, то каждого спрашивают вовсе не о том, одобряет ли он предложение или отвергает его, а о том, согласно ли это предложение с общей волей, которая есть и его воля, или нет: каждый, подавая свой голос, высказывается по этому вопросу, и из подсчета голосов вытекает изъявление общей воли. Таким образом, когда мнение, противоположное моему, побеждает, то это доказывает только то, что я ошибся, и то, что я считал общей волей, не было таковой. Если бы мое частное мнение победило, я сделал бы нечто другое, чем то, что я хотел сделать. И именно тогда я не был бы свободным. Гражданин дает свое согласие на все законы, и на те, которые изданы помимо его воли, и даже на те, которые наказывают его, когда он осмеливается нарушить какой-нибудь из них(246).
    Не всегда и не всякая воля большинства является общей волей; для того чтобы быть таковой, она должна быть направлена на общий интерес. Руссо различает «volonte de tous» и «volonte generale». Первая («volonte de tous») суммирует частные тождественные воли отдельных людей – воли, стремящиеся к осуществлению частных, случайно совпадающих интересов. Вторая («volonte generale») имеет в виду осуществление общего интереса, или общего блага(247). Общая воля, по своему материальному содержанию, является волей, направленной на общее благо(248). Она является общей по своему объекту; она исходит от всех, чтобы быть применяемой ко всем(249). Своим предметом она имеет самосохранение и благополучие общества(250). Воля становится общей не столько количеством голосов, сколько объединяющим их общим интересом(251). Что есть общего в различных частных интересах, то и образует общественную связь, и если бы не было такого пункта, в котором сходились бы все интересы, то никакое общежитие не могло бы существовать(252).
    Внешним выражением общей воли является закон. Существенный момент в понятии закона – его общий характер. Не может быть закона, направленного на частный объект. Тот предмет, относительно которого издается постановление, должен быть таким же общим, как и та воля, которая постановление издает. Только в таком случае это постановление является законом(253). Если народное собрание принимает какое-нибудь частное решение – назначает начальников, награждает одних и наказывает других, – оно действует как правительство, а не как суверен. Общая воля – здесь ни при чем; ее – нет(254). Общая воля по своему содержанию должна быть общей; она имеет своим предметом благо всего общества, а не отдельных лиц или отдельных групп, существующих в нем.
    Волеизъявления большинства, поскольку они имеют объективно-всеобщий характер, всегда и необходимо совпадают с индивидуальной общей волей – т. е. волей индивида, направленной на общее благо. В этом – теоретическое основание господства большинства.
    Общая воля есть воля всех. Если каждый отдает себя всего целиком общежитию, то условие оказывается одинаковым для всех, а раз условие одинаково для всех, ни у кого нет интереса сделать его отяготительным для других. Каждый, отдавая себя всем и, следовательно, себе самому, не отдает себя никому; и так как нет ни одного участника, по отношению к которому остальные не приобретают того же права, какое они ему уступают по отношению к себе, то каждый снова приобретает все то, что он теряет, и приобретает больше силы для сохранения того, что он имеет(255). Именно потому, что общая воля исходит от всех (т.е. от большинства), чтобы быть применяемой ко всем, она всегда права: все постоянно хотят счастья каждого из граждан, ибо нет человека, который не относил бы к себе этого слова каждый и который не думал бы о себе, голосуя за всех(256). Общая воля не может быть тиранической потому, что она является общей по своему объекту. Каждый закон имеет своим предметом общее благо и, следовательно, благо каждого из тех, кто участвует в составлении закона. А так как никто не желает себе зла, никто не желает и не может желать злого закона. Ни в каких гарантиях не нуждаются подданные в своих отношениях к общей воле. Именно потому, что ее решения всегда и необходимо имеют всеобщий характер, т.е. касаются всех, а не отдельных индивидов, эти решения всегда и необходимо справедливы: нельзя допустить, чтобы общая воля желала повредить всем членам общения, а отдельному члену она повредить не может(257). Основной постулат, на котором покоится теория Руссо, – совместимость абсолютизма народного большинства с абсолютизмом индивидуальной свободы. Conditio sine qua non такой совместимости – объективно-всеобщий характер волеизъявлений большинства: закон, осуществляющий благо всех, необходимо осуществляет благо каждого в отдельности. Между тем в социально-дифференцированном обществе, в обществе неравных и неодинаковых, – нет и не может быть закона, имеющего объективно-всеобщий характер. Каждый закон осуществляет одни интересы в ущерб другим. Немыслим и невозможен закон, регулирующий одинаковым образом интересы, нередко противоположные, всех экономических классов, всех вероисповедных, сословных, профессиональных групп. Но в таком случае не является ли народный суверенитет необходимым отрицанием индивидуальной свободы? Почему большинство всегда и необходимо желает только общего блага – значит, блага людей, находящихся в меньшинстве? Почему это большинство никогда не заявит в народном собрании, вместо общей, свою частную волю? Почему оно не станет осуществлять, вместо общих, свои частные интересы? И возможно ли спасение индивидуальной свободы при неограниченном господстве большинства? Если меня могут заставить что-либо сделать против моей воли, то для меня вполне безразлично, исходит ли это принуждение от единоличного правителя или от тысячеголового народа, состоится ли подобное решение большинством миллиона, или большинством одного голоса. Взаимность отчуждения гражданами своих прав не спасает индивидуальной свободы, ибо возможность, которую я имею, в качестве составной части большинства, угнетать свободу других, не может мне служить эквивалентом за возможность попасть в меньшинство – и, следовательно, в число угнетенных(258).
    Нельзя отрицать, что в применении к современному общественному строю приведенная аргументация неопровержима. Странно, однако, что до настоящего времени такая аргументация считается убедительным возражением против теории Руссо. В истории политических учений никто – ни до, ни после Руссо – не доказал с такой убедительной очевидностью, как он, неправомерности народного суверенитета в применении к исторически данному государству.
    Эпоха французской революции – субъективная, как всякая историческая эпоха, – просмотрела учение Руссо о необходимых условиях правомерности народного суверенитета. Политические деятели французской революции считали себя учениками и последователями Руссо; а между тем, учитель отвернулся бы от своих учеников, если бы он жил среди них.
    Не во всяком государстве, говорит Руссо, процветает свобода(259). Ее необходимым предположением является совокупность естественных и социальных условий, с одной стороны, незначительная территория и малочисленное население государства(260); с другой – элементарнейшая простота общественной жизни.
    К законодательству способен только тот народ, который, будучи уже связан известными узами происхождения, интересов или соглашений, не испытал еще истинного ига законов, у которого нет ни обычаев, ни укоренившихся предрассудков; тот народ, каждый член которого может быть известен всем и в среде которого нет необходимости в обременении человека непосильной тяготой(261). Большая часть народов, как и людей, доступны воспитанию только в юности; старея, они становятся неисправимыми. Раз обычаи установились и предрассудки укоренились, было бы опасным и бесполезным предприятием реформировать их(262).
    До тех пор пока известное число соединившихся людей смотрят на себя как на одно целое, – у них только одна воля, которая заботится о сохранении этого целого и общем благе. Весь государственный механизм в таком случае силен и прост; принципы государства ясны и определенны; у него нет запутанных и противоречивых интересов; общее благо очевидно для всех, и нужен только здравый смысл, чтобы его увидеть. Мир, единение, равенство – враждебны политическим тонкостям. Людей прямых и простых трудно обмануть, благодаря их простоте; они даже не достаточно хитры, чтобы поддаваться обману. Когда у самого счастливого народа в мире можно видеть, как толпы крестьян, собравшись под дубом, решают государственные дела – и решают их мудро(263), то можно ли не проникнуться презрением к утонченностям других наций, которые с таким искусством и таинственностью делают самих себя знаменитыми и – несчастными(264).
    Общественное равенство – необходимое условие политической свободы(265). Платон отказался дать законы аркадянам и киренейцам, зная, что оба эти народа были богаты и не потерпели бы равенства(266).
    В правильно устроенном обществе ни один гражданин не должен быть настолько богат, чтобы быть в состоянии купить другого, и ни один – настолько беден, чтобы быть вынужденным продаваться(267). Все, что разрушает равенство, является, по мнению Руссо, непоправимым злом; ему ненавистны «хлопоты торговли и ремесел, жадный интерес к барышам, нега и любовь к удобствам»(268). В обществе равных общественный интерес преобладает над частным. Чем лучше государство устроено, тем более граждане заинтересованы в общественных делах. Да и частных дел в таких государствах меньше, ибо чем более значительна доля участия индивида в общем деле, тем меньше необходимость добиваться благосостояния путем частных забот(269). Таков тот общественный строй, при котором правомерен народный суверенитет. По справедливому замечанию проф. Новгородцева, общность воли представляется Руссо в виде совершенного единства желаний, обеспеченного полным единством жизни и ничем невозмутимой простотой настроений и чувств(270). Господство большинства совместимо с индивидуальной свободой, не является тираническим, потому что «первый, кто предложит закон, скажет только то, что все уже чувствуют, и не надо ни ухищрений, ни красноречия, чтобы превратить в закон то, что каждый решился сделать, убедившись, что другие поступят так же, как он»(271). Где нет налицо необходимых общественных условий, о правомерности народного суверенитета не может быть речи. Для того чтобы господство большинства, в отличие от господства одного лица и немногих, являлось правомерным, необходимо, чтобы воля большинства всегда и необходимо совпадала с индивидуальной волей. Такое совпадение возможно в естественном состоянии – первобытном или преображенном, – предшествующем государству или следующем за ним. Руссо верит, что, пройдя чрез тяжелую школу государственной жизни, человечество вступит в обетованную землю. В преображенном естественном состоянии оно обретет преображенную естественную свободу: вместо повиновения своим страстям, повиновение своим законам(272).
    В государстве, как оно есть, всякое господство – большинства или меньшинства – является одинаково неправомерным.
    Таков окончательный вывод, к которому приходит теория Руссо, – анархическая теория народного суверенитета.
    § 3. Дееспособность народа
    С точки зрения классической теории народного представительства общая воля живет в народе. По словам Руссо, elle est toujours constante, inalterable et pure(273). Парламент выражает не свою, а народную волю. Он является «географической картой», или «зеркалом», «уменьшенным фотографическим снимком», «механическим клише избирательных масс»(274). Устами парламента говорит народ.
    Несмотря на глубокую, почти религиозную веру в народную волю, несмотря на преклонение перед ней, господствующее в эпоху французской революции, теоретики этой эпохи сознательность народной воли категорически отрицают. Вслед за Монтескье, Сийес утверждает, что народ, удивительно умеющий избирать своих представителей, к непосредственному изъявлению законодательной воли неспособен.
    Народ Монтескье и Сийеса подобен невежественному крестьянину, который любит вести судебные процессы, но не знает своих обязанностей и прав; такой крестьянин обращается к адвокату и вверяет ему свою судьбу.
    Отсюда – один только шаг к отрицанию воли народа как реальной категории общественной жизни.
    По верному замечанию Мэна, народ, в его целом, неспособен к хотению; в этом – непреодолимое затруднение, встречаемое демократией на своем пути(275). Как на причину такой «неспособности к хотению», Мэн указывает на низкий уровень политического развития народа, на классовую дифференциацию современных обществ, на технические трудности констатирования народной воли. Само собой разумеется, что «общая воля» пребывает в сознании индивида, и только в нем. Между тем сознание современного среднего человека характеризуется неимоверной бедностью политических идей. По словам Брайса, при внимательном анализе воззрений современного американца оказывается, что они состоят из двух или трех предрассудков, из двух или трех предубеждений в пользу какого-нибудь вождя или какой-нибудь фракции политической партии, из двух или трех фраз, заключающих в себе такие аргументы, которые повторяются без предварительной проверки(276).
    Навязанные извне и воспринятые на веру, политические идеи большинства имеют характер пассивный и отрицательный. Люди чаще сознают, чего они не желают, чем знают, чего им желать. Они чаще соглашаются с желаниями других, чем добиваются осуществления своих желаний. Ничего нет удивительного в том, что при таких условиях общественное мнение, являющееся суррогатом, – и только суррогатом общей воли, отличается крайней неустойчивостью и неясностью своего более чем бедного, содержания(277). В Америке, по словам Брайса, народные массы громко высказывают то, что думают. Но их голоса так оглушительны, что нелегко разобрать, какие мнения высказываются большинством, и какие меньшинством. Органы общественного мнения чрезвычайно многочисленны, и каждый из них выдает свои собственные мнения за мнения народа. Подобно всем другим ценностям и общественное мнение подвергается различным подделкам(278). Поклонник современной демократии, говорит Мэн, находится приблизительно в таком же положении, в каком некогда грек находился в отношении к своим оракулам. Все соглашались с тем, что голос оракула является голосом бога; но вместе с тем каждый признавал, что, когда Бог говорит, он часто бывает не вполне понятным; и никто в точности не знал, куда лучше идти, чтобы выспросить Бога, – в Дельфы или в Додону?(279). С другой стороны, классовая дифференциация современного общества, существующий между отдельными общественными группами антагонизм, все более и более обостряющийся, противопоставляет мечте об общественной солидарности хаос противоречивых общественных интересов. Есть воля общественных классов, но нет и не может быть народной воли. По самому существу своему государство является организацией воли. Если в обществе нет этой воли, она должна быть создана государством. Народное представительство и является организацией – одной из возможных и, в настоящих условиях, наилучшей организацией, – властвующей в государстве воли. Но в таком случае, оно не может быть ни «зеркалом», ни «фотографическим снимком», ни «географической картой» страны. Задача представителя, говорит проф. Новгородцев, есть тяжелый и великий труд. Не легкая перспектива отражать и передавать уже готовые мнения, а трудная обязанность творить и осуществлять сложную политическую программу во имя народа и в интересах целого – вот что составляет сущность депутатского полномочия. Понятие постоянной и неизменной, одинаково для всех убедительной и обязательной общей воли, о которой мечтал Руссо, заменяется здесь другим понятием – об общей воле, как о загадочном и искомом начале, которое определяется не механическим сложением частных воль, а особым процессом отгадывания и созидания его(280).
    Общая воля, как воля всех, невозможна; как воля, направленная на общее благо, общая воля не отражается, а создается народным представительством – создается путем компромиссов и исканий, как равнодействующая борющихся социальных сил.
    § 4. Теория всенародного мандата
    Идея договорного отношения – отношения поручения или мандата – между народом и народным представительством является во французской литературе господствующей до настоящего времени.
    Эсмен воспроизводит теорию Сийеса, ничего к ней не прибавляя(281). Дюгюи в своем курсе. ограничивается передачей теорий революционной эпохи, отказываясь от какого бы то ни было критического отношения к ним(282).
    И в германской публицистике 30- 50-х гг., находящейся всецело под влиянием французской доктрины, теория народного представительства, как представительства по уполномочию народа, является безусловно господствующей.
    По мнению Роттека, государственная власть является общественной властью; она принадлежит «dem Gesammtwillen der Gesellschaftsgenossen». В небольших государствах она осуществляется непосредственно народом; в более значительных она не может быть осуществляема иначе как свободно избираемым из среды народа комитетом, который – in Natur und Wahrheit – представляет совокупность народа и, с правовой точки зрения, рассматривается, как идентичный народу. Естественное и точное народное представительство заступает в отношении к правительству права народа. Представительство всего народа посредством свободно избранного им собрания является, по мнению Роттека, открытием новейшего времени. Такое представительство выражает настроения и потребности, желания и волю всего народа(283). С такой же теорией народного представительства мы встречаемся также у Р.Ф. Моля и у других представителей классической школы(284).
    В 60-х гг. XIX века в германской доктрине публичного права возникает так называемая юридическая школа публицистов – научное направление, которое ставит своей непосредственной целью догматическую конструкцию основных институтов публичного права. В частности, вопрос о догматической природе народного представительства подвергается коренному пересмотру публицистикой «юридического направления».
    Родоначальник этого направления, К. ф. Гербер впервые устанавливает положение, категорически и резко отрицающее традиционную теорию народного представительства: народное представительство не может быть представительством по уполномочию народа(285). Положение это, развитое и подкрепленное новыми аргументами в трудах Лабанда, Зейделя, Еллинека и др., является в настоящее время общепризнанным в германской науке. Теория «всенародного мандата», излюбленная политической фразеологией, при ближайшем рассмотрении оказывается искусственной фикцией, лишенной юридического содержания и смысла(286).
    В самом деле, как уже указано выше, отношение представительства всегда и необходимо предполагает наличность двух правовых субъектов – двух лиц, физических или юридических, – представляемого и представителя. В частности, представительство по уполномочию предполагает дееспособность не только представителя, но и представляемого лица. Представительство по уполномочию создается определенным юридическим актом (мандатом), в силу которого воля одного лица (мандатария) отождествляется правом с волей другого (манданта). Мандат, по самому существу своему, обязывает и связывает волю мандатария: где нет обязательного мандата, там нет никакого мандата вообще.
    Если, действительно, народное представительство является отношением представительства по уполномочию, естественно возникает вопрос: кто в этом отношении представляемое лицо?
    Дореволюционная действительность отвечает на этот вопрос вполне определенным образом: представляемым лицом является сословная или территориальная корпорация, поручающая своему представителю защиту и осуществление своих интересов.
    Этот ответ к современной системе представительства неприменим. Ее наиболее существенное отличие от «готической» системы предшествующей эпохи заключается именно в том, что депутаты «представляют» народ, а не тот избирательный округ, которым они посланы в парламент. Если можно было некогда говорить о представительстве исторически сложившихся коммун или бургов, провинций или графств, то, конечно, в настоящее время не может быть речи о представительстве искусственно создаваемых избирательных округов, являющихся технически необходимыми подразделениями страны для производства парламентских выборов. Как уже указано выше, французский декрет 22 дек. 1789 г., впервые признающий депутатов «представителями совокупности департаментов или всего народа», уничтожает вместе с тем историческое деление Франции на провинции и создает «для надобностей представительства и администрации» искусственную департаментскую систему, построенную на числовом принципе(287). Запрещение обязательных мандатов, безответственность депутатов в отношении к своим избирателям – неопровержимо доказывает, что идея представительства округов безусловно чужда современной представительной системе(288).
    Основная ошибка теории «всенародного мандата» заключается в том, что она отожествляет избрание депутатов с делегацией парламенту законодательных полномочий.
    Конечно, парламент – учреждение выборное по своему составу. Нельзя, однако, выборы отождествлять с мандатом. Папа избирается коллегией кардиналов; никто, однако, не станет утверждать, что папа – мандатарий своих избирателей. Во многих демократиях народом избираются судьи; никто, однако, судью не считает мандатарием народа.
    По своей юридической природе выборы – один из возможных способов конституирования органов власти; с этой точки зрения между избирательной системой, с одной стороны, и системой назначения, с другой, принципиального различия нет. Депутат точно так же не уполномоченный народа, как министр – не уполномоченный монарха.
    И кроме того, признавая представительное собрание мандатарием народа, рассматриваемая теория не считается с отсутствием какого бы то ни было vinculum juris между тем и другим: каждый депутат избирается своим округом; парламент не избирается народом.
    Наконец, как бы ни было конструировано отношение мандата, одно стоит вне всякого спора: по самому существу своему, делегация полномочий всегда и необходимо имеет условный и ограниченный характер. Неопределенная и безусловная делегация должна быть рассматриваема, как отчуждение права. Мандат не может не быть обязательным. Выходя из границ поручения, мандатарий перестает таковым быть: он действует от своего имени, а не от имени представляемого им лица. Между тем в представительном государстве парламент осуществляет такую же – безусловную и в своем содержании неопределенную – власть, какую в непосредственном народовластии осуществляет народ. Требуя для издания закона принятия его большинством голосов, соглашения между палатами, санкции монарха и т.д., конституция категорическим образом определяет форму законодательных волеизъявлений; их содержания она не определяет и не может определить.
    Теория «всенародного мандата», как юридическая конструкция отношений между народом и народным представительством, является во всех отношениях несостоятельной.
    § 5. Юридическая природа народного представительства
    Следующим образом формулирует Лабанд господствующую в германской науке теорию народного представительства(289). Согласно ст. 29 имперской конституции, члены рейхстага являются представителями всего народа; они не связаны поручениями и инструкциями. Практическая тенденция этого постановления заключается в том, чтобы исключить всякую мысль, будто отдельные члены рейхстага являются уполномоченными или мандатариями того избирательного округа, которым они избраны в рейхстаг. Но точно так же, как члены рейхстага не связаны поручениями и инструкциями своих избирателей, они не связаны поручениями и инструкциями «всего народа». Они вообще не являются представителями. Они не имеют никаких полномочий, ибо нет правового субъекта, который им мог бы такие полномочия дать. Германский народ не является правовым субъектом; юридически он никакой воли не имеет; он не способен поэтому давать поручений, осуществлять права чрез посредство представителей. Наименование членов рейхстага представителями лишено положительного юридического значения; в юридическом смысле члены рейхстага – ничьи представители. Терминология имперской конституции имеет значение исключительно – политическое. Наряду с императором и союзным советом существует в империи третий орган, чрез посредство которого каждый имперский подданный, обладающий избирательными правами, участвуя в выборах, оказывает косвенное влияние на политику империи. Участием в выборах исчерпываются полномочия избирателя. Только при образовании рейхстага народ посредством единичного акта принимает правовое участие в государственной жизни империи. Представление, будто народ чрез посредство рейхстага, как своего представителя, непрерывно (fortlaufend) участвует в отправлении государственных дел, является юридически – несостоятельным. С окончанием выборов прекращается всякое участие, всякое содействие, всякое юридически-релевантное влияние «всего народа» на волеизъявления империи. В пределах своей компетенции рейхстаг так же самостоятельно управомочен, как император; и так же, как император, он не является представителем «народа» – т.е. совокупности избирателей. Различие между ними – единственно в порядке призвания к власти: император призывается к власти законом о престолонаследии, члены рейхстага – волевыми действиями имперских подданных. Рейхстаг – орган государства, а не представитель народа. Такова господствующая в Германии теория народного представительства(290). Теория эта страдает одним недостатком: она искажает действительность, вместо того чтобы эту действительность объяснить. Отрицая всякую правовую связь между народом и народным представительством, она не в состоянии юридически осмыслить важнейших институтов современного государственного строя. По справедливому замечанию Еллинека, если, действительно, воля палат – и никакая другая воля – является волей народа в юридическом смысле, то исключительно сами палаты составляют организованный в государство народ; в таком случае горсти активных граждан противостоит бесчисленное множество политически бесправных индивидов(291). Теория Рикера, утверждающая, что народное представительство – даже в наиболее демократических государствах – является олигархией нескольких сот депутатов, может и должна быть рассматриваема, как reductio ad absurdum господствующей в Германии теории(292). С точки зрения этой теории становятся юридически необъяснимыми те огромные преобразования в политическом строе современных государств, которые совершились путем реорганизации избирательного права, та великая борьба, которая ведется за демократизацию избирательного права, за представительство меньшинства и т.д. Не подлежит никакому сомнению, что в этой борьбе народ стремится не к простому участию в акте избрания, а к влиянию, чрез посредство избранного, на ход государственных дел. И это влияние является интересом – не только фактическим, но и правовым(293). Теория народного представительства, предложенная Еллинеком, существенно отличается от господствующей в германской литературе. По мнению Еллинека, в государстве с представительной формой правления народ, как один из элементов государства, является в то же время его активным членом, коллегиальным государственным органом, которому предоставлено в более или менее широких пределах осуществление государственных функций. Часть этих функций народ осуществляет непосредственно, другую часть – чрез посредство органа, который, как орган народа, является в то же время органом самого государства. Народное представительство оказывается, таким образом, вторичным органом – т.е. органом органа, – органом народа, как первичного органа государства. Как первичный орган, народ функционирует в акте избрания, посредством которого он назначает своих представителей. При этом народ не является исключительно назначающим органом, функция и право которого исчерпывается назначением депутатов; напротив, избрание депутатов создает прочную правовую связь между ним и его представителями – ту постоянную и нормальную политическую зависимость депутатов от своих избирателей, которую господствующая теория вынуждена совершенно игнорировать, как лишенную правового значения. В сфере законодательства народное представительство, как вторичный орган, является органом воли народа. Народ и народное представительство образуют правовое единство; парламент является в юридическом смысле организованным народом(294).
    Сущность теории Еллинека заключается, таким образом, в том, что, вместо отношения представительства классической теории, Еллинек конструирует отношение народного представительства к народу как отношение органа к его целому, существенно отличное от отношения представителя к представляемому лицу. Мы думаем, что и эта теория далека от правильного, т.е. адекватного действительности, понимания сущности народного представительства.
    В своем исследовании «О субъективных публичных правах» Еллинек подвергает подробному анализу правовое положение органов государственной власти. По его мнению, отношение представительства, как отношение лица к лицу, всегда и необходимо предполагает правоспособность представляемого лица. Представитель осуществляет не свое, а чужое право; он действует не в своих, а в чужих интересах. Соответствие действий представителя интересам представляемого лица обеспечивается совокупностью гарантий, создаваемых объективным правом. Напротив, в отношении органа к своему целому нет и не может быть двух правовых субъектов. Целое проявляется органом, а не представляется им. За представителем стоит другое лицо; за органом никто не стоит. Государство существует и действует в органах своей власти; нет органов – нет государства(295). Утверждая, что народное представительство является органом народа, Еллинек тем самым отрицает правовой характер отношений между народным представительством и народом(296). Только отношение субъекта к субъекту является правовым отношением. Между тем в отношении к своему органу народ не является правовым субъектом, он – ничто. Если народное представительство и народ образуют правовое единство, трудно понять, каким образом возможно правовое влияние народа на народное представительство. Если парламент является в юридическом смысле организованным народом, то вне парламента нет организованного народа, – нет народа, от которого зависит парламент.
    По конечным своим выводам теория Еллинека – теория народного представительства, как вторичного органа народа, ничем не отличается от господствующей в Германии теории – от теории народного представительства, как первичного органа государства.
    Теория Еллинека, подобно теории Лабанда, стоит в противоречии с положительным правом современных конституционных государств. Вопреки мнению Лабанда, признание парламента – или, точнее, избираемой народом палаты – народным представительством имеет не только «политическое значение»; оно выражает юридическую сущность явления, изучаемого нами. Народное представительство является, действительно, представительством народа – представительством в силу закона, но не по уполномочию народа. Правовое положение монарха и парламента – существенно различно: монарх – орган государства; парламент – не только орган государства, но и народное представительство, – представительство правоспособного, но не дееспособного народа.
    В представительной республике законодательная власть принадлежит народу; в конституционной монархии ему принадлежит участие в законодательной власти. И там и здесь народ признается, однако, неспособным к осуществлению власти – неспособным потому, что в нем нет необходимого субстрата дееспособной воли – осознанного единства хотений.
    От имени народа законодательная власть осуществляется парламентом; она осуществляется им не как свое, а как чужое право, не в своих интересах, а в интересах народа. Представительным строем мы называем совокупность институтов, обеспечивающих соответствие волеизъявлений парламента интересам и нуждам народа.
    В ряду этих институтов первое по значению место занимает избирательное право.
    Избрание депутатов не имеет и не может иметь ничего общего с делегацией парламенту законодательных полномочий. Тот, кто не может законодательной власти осуществлять, ее делегировать не может, ибо nemo in alium plus juris transferre potest, quam ipse habet. Участвует в выборах гражданин-избиратель; но нет в представительном государстве законодателей-граждан. Гражданин не является законодателем, законодательствующим чрез посредство своих мандатариев; он является избирателем, избирающим законодателей(297). Свои полномочия парламент получает от конституции страны. Но для того чтобы воля парламента соответствовала интересам народа, состав парламента избирается народом. Конституция признает того депутата представителем народа, за которого высказывается большинство голосов избирательного округа. Выборы – указание способностей, а не делегация полномочий. Избирая депутатов, избиратели соответственным образом влияют на содержание деятельности законодательной власти. И это влияние является не только политическим; оно вытекает из сущности – из правовой сущности – народного представительства, как законного представительства народа. Подобно тому как законным представителем ребенка является лицо, связанное с ним узами кровного родства, так точно законным представителем народа является лицо, связанное с народом узами избрания. Борьба за расширение избирательного права, конечно, ведется не за участие в выборах, а за влияние на законодательную власть. Ее правовое значение заключается в том, что при системе цензового избирательного права парламент является представителем меньшинства, при системе всеобщего избирательного права – представителем большинства народа. При первой системе «народ» – это «pays legale», ничтожная горсть избирателей; при второй «народ» – совокупность полноправных граждан государства. Но не только избирательное право, – и другие институты конституционного строя являются логически необходимым следствием представительного характера народного представительства. Так, в частности, соответствие законодательной воли парламента предполагаемой воле, или, точнее, интересам и нуждам народа, поддерживается периодическим возобновлением состава палат. Чем демократичней государство, тем краткосрочней легислатура. Конституция держит парламент «на короткой нитке» для того, чтобы расстояние между ним и народом не увеличилось чрезмерно. Большинство конституций признает за главой государства право досрочного роспуска палат. Цель такого роспуска – «апелляция к народу»; посредством роспуска монарх проверяет, соответствует ли воля парламента интересам и нуждам народа – так называемому общественному мнению страны. Во многих государствах осуществление парламентом учредительной функции – т.е. ревизия конституции – обставляется рядом формальных требований, как, например, требованием переизбрания палат или избрания палаты в усиленном (двойном) составе представителей. И этот институт имеет вполне определенную цель: обеспечить при решении важнейших конституционных вопросов представительный характер народного представительства. Представительный строй постоянно напоминает парламенту, что он осуществляет не свое, а чужое право, действует не в своих интересах, а в интересах народа. Можно ли говорить о политическом характере влияния народа на народное представительство, если влияние это проявляется в форме правовых институтов, необходимо свойственных представительному строю? Со времен французской революции наряду с парламентом – и в теории, и на практике – представителем народа нередко признается монарх(298). Но конструкция власти монарха, как власти «народного представителя», юридически бессодержательна: конституционное право не знает институтов, обеспечивающих соответствие воли монарха «воле» народа. Такое соответствие, конечно, возможно; оно зависит, однако, от личных, интеллектуальных и моральных, свойств того или другого монарха. Наследственная и безответственная власть не может быть властью народного представителя. Монарх – орган государства, а не представитель народа. Напротив, юридически содержательной является конструкция народного представительства, как представительства по закону (по конституции) народа; в ней – и только в ней – мы находим объяснение, необходимое и достаточное, важнейших институтов представительного строя.
    Во всяком случае, в применении к современному государству, не может быть речи о народном представительстве как представительстве по уполномочию народа. Не в идее «всенародного мандата», а в идее представительства по закону – догматическое основание конституционного запрета обязательных мандатов. По конституции, парламент является представителем всего народа, поэтому каждый в отдельности депутат не может быть связан поручением или мандатом своих избирателей.
    Как представительство по закону, народное представительство предполагает недееспособность народа; оно отрицает народный суверенитет.
    ГЛАВА ТРЕТЬЯ. КОНСТИТУЦИОННЫЙ МОНАРХ
    I. МОНАРХИЯ НА ОСНОВЕ НАРОДНОГО СУВЕРЕНИТЕТА
    § 1. Монархическая власть в доктрине народного суверенитета
    Провозглашая начало народного суверенитета, доктрина естественного права считает, по общему правилу, начало это вполне совместимым с монархической формой правления. Народный суверенитет отнюдь не предполагает непосредственного осуществления власти народом. Народ, обладающий суверенной властью, договором подчинения осуществление этой власти вручает монарху. Суверенитет принадлежит народу, но осуществляется – на тех или иных условиях – контрагентом народа, монархом.
    Содержанием договора подчинения определяется правовое положение монарха. Содержание договора в различных политических доктринах является существенно различным: для одних договор подчинения – делегация, для других – отчуждение власти.
    В применении к новому государству идея народного суверенитета впервые формулируется во Франции XVI в., в эпоху религиозных войн. Идея эта является полемическим понятием, идеологическим орудием революционных партий. Гугеноты при Франциске II и Карле IX, католики при Генрихе III и Генрихе IV теорией народного суверенитета доказывают законность народного восстания против «тиранической» власти, законность низложения и даже убийства «тиранов». Отсюда – революционный характер теории народного суверенитета – политической доктрины так называемых монархомахов (тираноборцев) XVI века(299). По учению монархомахов (Дю-Плесси-Морнэ, Готоман, Россеус, Мариана, позднее Альтузий и др.) первоначальный суверенитет принадлежит народу, но народ к непосредственному осуществлению власти неспособен. Путем договора подчинения он делегирует свою власть монарху. Договор подчинения (pactum subjectionis) монархомахов является договором поручения или мандата. Обязанности народа, основанные на нем, имеют условный характер. Монарх обязуется управлять справедливо и сообразно с законами. Под этим условием народ обязуется повиноваться монарху: ut bene imperanti bene obtemperaretur. Монарху принадлежат только те права, которые ему предоставлены народом; он обязан non sua licentia, sed quod populus in se dedisset jure uti. По договору подчинения народ делегирует монарху государственную власть. Некоторые из ее функций осуществляются непосредственно монархом; другие при необходимом содействии «эфоров» – т.е. аристократии страны, ее генеральных штатов. Народ делегирует государственную власть, но суверенитет, т.е. верховенство – власть над властью, – он оставляет за собой. Суверенитет неотчуждаем по существу. Монарх – должностное лицо народа, куратор или администратор королевства. В отношении к народу он – не суверен, a minister alienae potestatis. Королевская должность – non honos sed onus, non immunitas sed munus, non vacatio sed vocatio, non licentia sed publica servitus. Властитель, нарушивший договор с народом, становится тираном. Нарушенный одной стороной, договор теряет обязательную силу для другой. Народ, назначающий властителя, имеет право, при наличности законных оснований (justis de causis), лишить его власти, ибо ему, как суверену, принадлежит неотъемлемое право на активное сопротивление тиранической власти. Диаметрально противоположна политическая доктрина монархистов XVI века – знаменитого Бодена и его школы (Альберик Гентилис, Барклай и др.)(300). По учению Бодена, договор подчинения – безусловное и полное отчуждение («pura donatio») государственной власти. Суверенитет, понимаемый Боденом, как независимость государственной власти во внешних и внутренних отношениях, является существенным моментом (essentiale) в понятии государственной власти – ее необходимым, неотъемлемым атрибутом. Кому принадлежит государственная власть, тому принадлежит суверенитет. В монархии суверенитет принадлежит монарху, генеральные штаты – не только во Франции, но и в Англии – являются совещательными учреждениями, лишенными какой бы то ни было власти. Будучи независимой, власть суверена не ответственна перед народом. Народ не может быть судьей своего суверена; власть, которая по каким бы то ни было основаниям может быть отнята народом, не является независимой, или – что то же – суверенной властью. Отсюда – категорическое отрицание права на восстание подданных против законной и суверенной, хотя бы тиранической, власти. Как бы ни было жестоко и бесчеловечно правление законного суверена, у подданных нет и не может быть права на активное сопротивление ему. Власть суверена – верховная власть; законный монарх ни перед кем не ответствен, кроме Бога.
    В течение XVII века наблюдается резкое расхождение между естественно-правовой доктриной, английской и континентальной.
    В Англии теория народного суверенитета становится идеологическим оправданием великих революций, пережитых ею, – первой и второй(301). Отсюда – ее революционный характер: на практике она оказывается несовместимой – казнь Карла I! – с существованием монархической власти. По учению Локка, Сиднея, Мильтона, и др.(302), государство создается общественным договором; цель договора – образование общественного тела (one body politic), защищающего личную безопасность и неприкосновенность имущества каждого своего члена. Эта цель – упразднение естественного самосуда и естественной саморасправы – достигается тем, что каждый из соединяющихся индивидов принимает на себя обязательство подчиняться решениям и воле большинства. Подчинение большинству – необходимое условие общественного договора; где нет такого подчинения, там нет и не может быть гражданского состояния вообще.
    Большинство соединившихся граждан либо непосредственно осуществляет государственную власть, либо вручает ее олигархическому меньшинству или одному лицу- т.е. монарху, либо создает так называемую смешанную форму правления. По мнению Локка, в хорошо устроенном государстве (in well ordered commonwealths) – для Локка, как и для Монтескье, таким государством является Англия – законодательная власть поручается двум законодательным палатам – наследственной, или аристократической, и выборной, или народной; исполнительная – королю, – причем, однако, последнему должно быть предоставлено участие в законодательной власти(303). Кому бы ни была поручена государственная власть, такое поручение всегда и необходимо является актом суверенного народа. Договор подчинения – делегация, а не отчуждение власти; по своей природе он является договором поручения или мандата. Законодатель – поверенный народа, его слуга. Прерогатива вручается монарху не в его интересах, а в интересах народа; думать иначе, значит считать народ не обществом разумных существ, а стадом бессловесных животных. Учрежденная народом власть не может быть абсолютной. По мнению Локка, абсолютная монархия не является формой гражданского состояния вообще: самосуд монарха гораздо более опасен, чем естественный самосуд. «Люди, предпочитающие абсолютную монархию естественному состоянию, для того чтобы избежать хорьков и лисиц, бросаются в когти льву»(304).
    Как бы ни были широки полномочия, предоставленные монарху,суверенитет, т.е. верховное распоряжение государственною властью, остается в руках народа. И если учрежденная народом власть – монарх или народное собрание – злоупотребляют своими полномочиями, за народом остается неотъемлемое право вернуть их в свои руки и распорядиться ими вновь по своему усмотрению. Cuius est instituere ejus est abrogare: всякая власть, установленная народом, может быть им же смещена. В споре между народом и властью нет и не может быть судьи: спор этот решается «апелляцией к небесам»(305). Существенно иной характер присущ континентальной доктрине естественного права. В истории Европы ХV?? и ХVIII века являются эпохой абсолютных монархий; в это время, по выражению Ранке, der Welttag der Monarchie brach an. Историческое значение континентальной доктрины естественного права заключается, прежде всего и главным образом, в рационализации монархической формы правления, в теоретическом обосновании далеко идущих притязаний и захватов монархического начала в его борьбе с умирающим началом феодализма. В XVII веке виднейшим представителем этой доктрины является знаменитый Пуфендорф(306).
    Подобно Локку, Пуфендорф договору подчинения предпосылает общественный договор, создающий из агрегата (multitudo) естественных индивидов одно и единое целое, именуемое народом. Под общественным договором Пуфендорф понимает соглашение множества пользующихся естественной свободой и равенством людей друг с другом (singuli cum singulis), имеющее своей целью осуществление общего блага и безопасности общим советом и руководством.
    Образованный общественным договором народ вступает, как единое лицо, в договор подчинения с властителем. Вступая в договор, народ свободен. Он может вручить по договору власть большинству, или собранию оптиматов, или одному лицу – т.е. монарху. Он может учредить абсолютную или ограниченную (конституционную) форму правления: обусловить, например, издание законов предварительным согласием чинов. Но как бы ни была устроена власть, договор подчинения всегда и необходимо является, по мнению Пуфендорфа, безусловным и полным отчуждением власти – translatio, а не concessio potestatis.
    Сущность договора подчинения заключается в том, что народ переносит на властителя, одно лицо или собрание свой первоначальный суверенитет. Суверенитет предполагает независимость власти; поэтому власть монарха не может быть зависимой от народа. В силу договора подчинения воля народа выражается лицом или собранием, которому принадлежит власть. В монархиях всякая воля и всякое действие монарха, поскольку он желает и действует от имени государства, является волей и действием самого народа. Как единое лицо, народ обладает единой волей, – и эту волю выражает монарх. Противопоставление народа монарху не имеет смысла – ибо rex est populus, монарх есть народ(307). Но в таком случае не является ли теория Пуфендорфа категорическим и безусловным отрицанием народного суверенитета? Отнюдь нет. Дуалистической концепции государства, как правового отношения между народом и властью, имманентна идея народного суверенитета. И Пуфендорф признает двусторонний характер отношения, создаваемого договором подчинения; в отношении этом и народ, и власть одинаково являются правовыми субъектами; правам одной стороны соответствуют обязанности другой – и наоборот. Как бы ни были ограничены права, признаваемые Пуфендорфом за народом, в одном праве он отказать ему не может: как сторона в договоре подчинения, народ имеет право отказаться от исполнения договора, нарушенного другой стороной. Народ не может быть правовым субъектом, если в отношении к нему никаких обязанностей монарх не несет; поэтому тираническим действиям монарха всегда и необходимо присущ противоправный характер. Поскольку народ признается правовым субъектом, право необходимой обороны, или – что то же – право восстания против тиранической власти, является его неотъемлемым правом. В нем – вся сущность, все содержание народного суверенитета. Если бы те люди, говорит Пуфенфорф, которые, изначала соединяясь в государство, учредили верховную власть, были спрошены, принимают ли они на себя обязательство всегда и во всех случаях предпочитать смерть вооруженному сопротивлению несправедливым насилиям властителей, никогда бы они не ответили утвердительно на этот вопрос. В противном случае тому неудобству, для устранения которого они учредили государство, они предпочли бы неудобство, гораздо более значительное: и в естественном состоянии они были подвержены многочисленным обидам, но эти обиды они вправе были отражать силой; в государстве же они были бы обязаны претерпевать, не сопротивляясь, всевозможные обиды от того, кого сами они вооружили властью. Меньшим бедствием является борьба, чем верная смерть(308).
    Вряд ли необходимо доказывать, что слова эти роднят теорию Пуфендорфа – теорию просвещенного абсолютизма – со столь ей, казалось бы, чуждой теорией народовластия англичанина Локка. Как бы ни ограничивала естественно-правовая доктрина права народа, одно право – право восстания против тиранической власти – она за народом необходимо признает. Из заколдованного круга революционной теории народного суверенитета доктрина естественного права выйти не может.
    Накануне французской революции окончательная формулировка естественно-правовой теории народного суверенитета дается знаменитым «Общественным договором» Ж.Ж. Руссо.
    Государство создается общественным договором. Посредством договора каждый индивид отчуждает общению всего себя, со всеми своими естественными правами. «Каждый из нас отдает свою личность и всю свою мощь под верховное руководство общей воли (volonte generale); все вместе мы принимаем каждого как нераздельную часть единого целого»(309). Акт ассоциации, в самый момент его заключения, ставит на место отдельной личности каждого, вступающего в договорные отношения, моральное и коллективное тело, состоящее из стольких же членов, сколько в собрании голосов, и получающее из того же акта свое единство, свое общее «я» (moi commun), свою жизнь и свою волю(310).
    Moi commun общежития есть общая воля. Этой общей воле принадлежит суверенитет, верховная власть над образующими общежитие гражданами. Как природа дает каждому человеку абсолютную власть над всеми его членами, так общественный договор дает политическому телу абсолютную власть над всеми членами последнего. Эта-то власть, управляемая общей волей, и называется суверенитетом(311). В отличие от естественно-правовой доктрины предшествующей эпохи, политическая теория Ж. Ж. Руссо договор подчинения категорически и безусловно отвергает. Писатели, допускающие такой договор, – придворные льстецы, желающие отнять все права у народа для того, чтобы снабдить этими правами монарха(312).
    Суверенитет неотчуждаем. Законодательная власть должна непосредственно осуществляться народом. Правительственную власть он может поручить монарху. Но акт, устанавливающий правительство, не есть договор. Это – закон. Носители исполнительной власти не господа народа, а его слуги. Их роль вовсе не в том, чтобы договариваться с народом, а в том, чтобы повиноваться ему. Принимая на себя функции, возлагаемые на них народом, они исполняют свой гражданский долг; ни в каком случае они не имеют права ставить какие бы то ни было условия народу(313). Как слуга народа, монарх вполне и всецело ему подчинен. Когда правительство нарушает обязанности, возложенные на него законом, народ имеет право во всякое время его сместить. Руссо иронизирует над теми «проповедниками», которые учат безропотному повиновению монархам(314). Тираном Руссо называет лицо, узурпирующее королевскую (исполнительную) власть, а деспотом – лицо, узурпирующее власть суверена – народа. Когда правительство узурпирует суверенитет, общественный договор расторгнут и граждане, вернувшись по праву в состояние естественной свободы, могут быть, конечно, принуждаемы к повиновению, но вовсе не обязаны повиноваться(315). «Общественный договор» Руссо – последнее слово естественно-правовой теории народного суверенитета. Воззрения Руссо на природу монархической власти являются безусловно господствующими в революционную эпоху. Мaбли(316), например, – монархист, но только потому, что королевская власть мешает тирании отдельного класса или партии. Однако верховный повелитель – французский народ. Учредительная власть принадлежит народу. Народ устанавливает форму правления и во всякое время ее может изменить. Короли – администраторы, а не повелители народов. Исполнительная власть должна быть подчинена законодательной. Никакого участия в законодательстве монарх принимать не должен. У него должно быть отнято как заведование финансами и налогами, так и право объявлять войну и заключать мир, созывать и распускать парламент, отказывать в утверждении законов. В Учредительном собрании Робеспьер ссылается на Руссо, как на непререкаемый авторитет(317). Французская конституция 1791 г. является в истории политических учреждений замечательной во многих отношениях попыткой воплощения взглядов Руссо на природу монархической власти, – попыткой совмещения монархической формы правления с началом народного суверенитета. § 2. Французская конституция 1791 г. Конституция 1791 г. открывается торжественным провозглашением начала народного суверенитета: суверенитет един, неделим, неотчуждаем и непогашаем давностью. Он принадлежит народу; никакая часть народа, никакой индивид не могут себе присвоить его осуществления. Народ, от которого исходят все власти, не может осуществлять их иначе как путем делегации. Французская конституция имеет представительный характер; представителями нации являются законодательный корпус и король. Законодательная власть делегируется национальному собранию; правительство является монархическим. Исполнительная власть делегируется королю и осуществляется под его руководством министрами и другими ответственными агентами(318).
    Таким образом, не Франция является монархическим государством, а правительство Франции имеет монархический характер. Королю делегируется исполнительная, и только исполнительная власть.
    Как глава исполнительной власти, король никакого влияния на национальное собрание не имеет.
    Национальное собрание не созывается королем; конституция объявляет его перманентным, – т.е., другими словами, оно может собираться, по собственному праву, когда оно найдет необходимым(319); в виде исключения королю предоставляется право во время промежутка между сессиями созывать законодательный корпус, когда того требуют интересы государства(320). Права отсрочки заседаний Собрания, а также его роспуска король лишен(321). Король имеет право присутствовать на открытии и закрытии сессии; поэтому национальное собрание особой депутацией сообщает ему о времени ее открытия и закрытия, а также о сроках перерыва в ее течении(322). Когда король присутствует в Собрании, обсуждение дел не должно иметь места(323). Законодательная функция принадлежит Национальному Собранию; никакого участия в законодательной власти король не принимает. Исполнительная власть не может издавать никаких законов, хотя бы даже провизорных; ей принадлежит исключительно право издания прокламаций, соответствующих законам, предписывающих или подтверждающих их исполнение(324). Законодательная инициатива королю не принадлежит; он может лишь предложить законодательному собранию обратить внимание на тот или иной вопрос; закопроекты вносятся исключительно членами Собрания(325). Одобренный Национальным Собранием законопроект не нуждается в санкции короля, ибо король не является составной интегральной частью законодательной власти. Однако, после долгих сомнений и колебаний, учредительное собрание признает за королем суспензивное вето: декреты законодательного корпуса представляются королю, который может отказать им в своем утверждении. Если, однако, две легислатуры, следующие за той, которая представила декрет, одна за другой представят королю тот же декрет в тех же самых выражениях, король будет считаться давшим на него свое согласие (le roi sera cense avoir donne la sanction)(326). Суспензивное вето предоставляется королю лишь затем, чтобы путем переизбрания депутатов народ имел возможность высказать свое решающее мнение по поводу конфликта, возникшего между Национальным Собранием и королем(327). Исполнительная власть принадлежит королю; она ограничена законом. Нет высшего авторитета во Франции, чем закон. Король царствует в силу закона и требовать повиновения он может не иначе как именем закона(328). Для того чтобы усилить преобладающее влияние Национального Собрания, конституция поручает последнему существенно важные функции, имеющие правительственный (а не законодательный) характер. Так, к компетенции Собрания относится установление бюджета, раскладка прямого обложения между департаментами, определение названия, веса и внешнего вида монет, распоряжение государственными имуществами, объявление войны и заключение мира, определение ежегодного контингента войск и т.д., и т.д.(329). Даже пенсии и награды, по представлению короля, назначаются Национальным Собранием(330).
    Как глава исполнительной власти, король безответствен; ответственны его министры. Личность короля священна и неприкосновенна. Власть его наследственна, в порядке первородства, с исключением женщин и их нисходящего потомства. И тем не менее, наряду с добровольным отречением от престола, конституция допускает отречение легальное (l’abdication expresse ou legale). В некоторых случаях – а именно: в случае отказа от принесения присяги, в случае участия в войне или сочувствия войне против Франции и, наконец, в случае оставления территории Франции и невозвращения в страну по приглашению законодательного корпуса – король «почитается отказавшимся от престола» (il sera cense avoir abdique la royaute), – т.е., выражаясь точнее, низлагается Национальным Собранием(331). Учредительная власть принадлежит суверену-народу. Она осуществляется с соблюдением сложных условий учредительным собранием. В издании учредительного закона король никакого участия не принимает. А так как за нацией «признается неотъемлемое право на изменение своей конституции», то, очевидно, и замена монархической формы правления республиканской является, по решению учредительного собрания, юридически – возможной(332).
    Такова – классическая в истории попытка совмещения монархической формы правления с началом народного суверенитета. Аналогичным образом конструируется королевская власть и в других более ранних конституциях, отразивших на себе влияние французской конституции 1791 г., – так, например, в Испанской конституции 1812 г.(333). Португальской 1822 г.(334), Сицилийской 1820 г.(335) и др. Из действующих в настоящее время конституций приблизительно на такой же, хотя и весьма смягченной, точке зрения стоит Норвежская 1814 г.(336). Королю по этой конституции принадлежит исключительно исполнительная власть (ст. 3). Законодательная власть осуществляется нацией чрез посредство стортинга, состоящего из двух палат, лагтинга и одельстинга (ст. 49). Королю принадлежит лишь право суспензивного veto; законопроект, принятый тремя последовательными легислатурами, становится законом, хотя бы он и не получил королевской санкции (ст. 79; зак. 24 апр. 1869 г.).
    § 3. Неустранимое противоречие между монархическим началом и началом народного суверенитета
    Как известно, конституции революционного периода – за исключением Норвежской – оказались эфемерными. Компромисс между монархическим началом и началом народного суверенитета не мог быть устойчивым, потому что противоречие между этими началами имеет неустранимый характер.
    В самом деле, воззрение на короля как на представителя – мандатария – народа стоит в непримиримом противоречии с наследственным характером королевской власти. Если даже признать, что первый избираемый народом монарх является представителем народа, то во всяком случае того же нельзя сказать о его наследнике, вступающем на трон без какого бы то ни было участия народа. Поручение, возлагаемое народом на неопределенное число еще не существующих, неизвестных ему индивидов, не может быть рассматриваемо как поручение, в юридическом и логическом смысле этого слова. Во всяком случае, если и считать монарха представителем народа, то необходимо признать, что представительство это является естественным или законным, а не добровольным, договорным представительством: монарх – опекун недееспособного, а не поверенный дееспособного народа. А если народ недееспособен, о его суверенитете не может быть речи.(337). И кроме того, под народным суверенитетом нельзя понимать одного лишь идеального обладания властью. Тот, кому осуществление власти поручается народом, необходимо ответствен перед ним. Безответственная власть не может быть препорученной властью. А между тем не является ли contradictio in adjecto ответственность безответственного монарха? И совместима ли ответственность с пожизненным и наследственным характером его власти? До настоящего времени учение о королевской власти, как о власти исключительно исполнительной, является безусловно господствующим во французской литературе. По мнению Батби, конституционный король – не что иное, как наследственный президент; президент республики – не что иное, как временный конституционный король(338). На той же точке зрения стоят С. Жирон(339), Эсмен(340), и др(341). Между тем основные институты монархии – наследственный характер монархической власти, неприкосновенность и святость его особы, права и прерогативы, принадлежащие ему, – имеют значение и смысл лишь постольку, поскольку монарх является органом не только исполнительной, но и законодательной, т.е. верховной в государстве власти. Над ним нет высшей власти, – и потому он безответствен: summa sedes a nemine judicatur. Он воплощает в своем лице величество и силу государства, – и потому его трон обставлен великолепием и блеском. Наоборот, если монарх только орган подчиненной исполнительной власти, если он – рука, покорно исполняющая волю головы – т.е. суверена-народа, – атрибуты монархической власти теряют свой смысл. Эти атрибуты, выкованные для короля-суверена, не по плечу королю-слуге, как тяжелые доспехи рыцаря не по плечу его оруженосцу. Пожизненный, наследственный и безответственный характер подчиненной исполнительной власти является в одинаковой мере бессмысленным в теории и невозможным на практике. Радикальная политическая мысль революционной эпохи не замедлила эту истину понять: республиканская конституция 1793 г.- логический вывод из начал, заложенных в монархическую конституцию 1791 г. II. МОНАРХИЧЕСКИЙ ПРИНЦИП § 1. Теория монархического принципа Французская революция хоронит монархию, как отжившую архаическую форму государственного устройства, как феодальный пережиток, как суеверие, побежденное разумом человека. Но с крушением эфемерных конституций, созданных революционной эпохой, наступает эпоха реакции: мертвые воскресают. Монархическая форма правления оказывается институтом живым и жизнеспособным; в защиту монархического принципа выдвигаются аргументы, казалось бы, навсегда и бесповоротно осужденные рационалистической философией XVIII века. Де-Местр, Бональд и Балланш во Франции, Адам Мюллер в Германии раставрируют теократическую, Галлер – патримониальную концепцию монархической власти. По мнению одних, монархическая форма правления декретируется волей Верховного Существа. Право на наследование в порядке первородства – божественное установление. Никакая человеческая власть, никакая продолжительность узурпации не могут лишить легитимного государя принадлежащей ему от рождения неограниченной власти. По мнению других, суверенитет – это собственность, принадлежащая на неограниченном праве монарху. Теории эти, конечно, имеют в виду реставрацию абсолютизма. Но «духа времени» они победить не могут; необходим компромисс с конституционной идеей революционной эпохи. Таким компромиссом является конституционная монархия на основе так называемого «монархического принципа». До настоящего времени многими германскими публицистами «монархический принцип» признается самобытным национальным институтом германского государственного права(342). Тем не менее исторически принцип этот французского происхождения: впервые он находит себе категорическое выражение в хартии 1814 г. Согласно хартии, вся полнота власти сосредоточивается в особе монарха, – и только ее осуществление определяется конституцией сообразно потребностям времен(343). Таким образом, хартия различает обладание суверенитетом от осуществления его. И в конституционной монархии, как в абсолютной, вся полнота власти принадлежит монарху; но в осуществлении некоторых ее функций конституционный монарх, в отличие от абсолютного, связан необходимым соучастием народного представительства. «Монархический принцип», одно из звеньев той «цепи времен», которою реставрация тщетно пытается связать прошлое Франции с ее настоящим. По существу он является отрицанием, категорическим и безусловным, начала народного суверенитета. Согласно проекту конституции, предложенному сенатом (6 апр. 1814 г.), «Людовик Станислав Ксавье французский, брат последнего короля, свободно призывается на трон Франции французским народом» (ст. 2). Людовик XVIII отвергает сенатский проект. Добровольно, свободным осуществлением королевской власти, за себя и своих преемников, он октроирует навсегда конституционную хартию своим подданным(344). Таким образом, не в конституционной хартии источник королевской власти, а наоборот, в королевской власти – источник конституционной хартии.
    Историческая власть французских королей предшествует конституции; она возвышается над ней. Людовик XVIII не вступает на трон; он «возвращается во Францию после долгого отсутствия»(345). Источник его власти – не в воле народа, а в законе о престолонаследии. Он наследует не Людовику ХV?-му, а его «августейшему и несчастному сыну»(346); он – не семнадцатый, а восемнадцатый Людовик. С момента смерти своего предшественника, никогда не царствовавшего Людовика ХV??, он «находится в полном обладании своих наследственных прав»(347) с этого момента он ведет летосчисление своего царствования. Вся полнота власти принадлежит монарху; поэтому Конституция 14-го года не дает исчерпывающего перечня его полномочий. Только некоторые из этих полномочий осуществляются монархом при содействии законодательных палат: законодательная власть осуществляется королем в единении с палатой пэров и палатой департаментских депутатов (ст. 15). Законодательные полномочия палат весьма ограничены. Право законодательной инициативы принадлежит королю (ст. 16); палаты имеют право просить (supplier) короля о внесении угодного им законопроекта (ст. 19); без согласия короля никакое дополнение не может быть палатами внесено в законопроект (ст. 46). С законодательной властью палат конкурирует указная власть монарха: король имеет право издавать регламенты и ордонансы, необходимые не только для исполнения законов, но и для безопасности государства (ст. 14). Не подлежит сомнению, что постановления хартии, ограничивающие законодательную власть палат, отнюдь не являются логически необходимым выводом из монархического принципа. Они диктуются политическими условиями момента: Конституция 14-го года – полярно противоположна революционным конституциям предшествующей эпохи. С течением времени Конституция 14 года приобретает, однако, характер политического канона; ее содержание становится типическим для конституций, построенных на монархическом принципе, – разумеется прежде всего для германских конституций. Уже в наполеоновскую эпоху политические учреждения Франции оказывают, огромное влияние на законодательство южногерманских государств. Со времени реставрации влияние это становится еще более интенсивным. Впервые монархический принцип французской хартии формулируется в Германии Вильгельмом I Вюртембергским в проекте Конституции 1817 г.(348); затем в течение ближайших лет его заимствуют из Франции Баварская Конституция 1818 г. (tit. II § 1), Баденская 1818 г. (§ 5), Вюртембергская 1819 г. (§ 4), Гессенская 1820 г. (§ 4) и др.(349). На Венском конгрессе вопрос о конструкции власти германских суверенов не подвергается обсуждению. Германский союзный акт 1815 г. (§13) ограничивается обещанием в самой общей форме: во всех союзных государствах будет введена представительная конституция (eine landstandische Verfassung)(350). И только впоследствии на Венской конференции 1820 г. монархический принцип объявляется основным принципом германского публичного права. Знаменитый § 57 Заключительных Актов Венского конгресса (1820 г.) гласит: «Так как германский союз состоит из суверенных князей, то сообразно установленному этим фактом началу совокупная государственная власть соединяется в лице главы государства, и суверен может быть связан, по конституции, содействием чинов лишь в осуществлении некоторых определенных прав(351). Принцип, установленный Венской конференцией, получает дальнейшее развитие в многочисленных постановлениях (Bundesbeschluss’ax) германского союза; так, постановление союзного собрания 16 августа 1824 г. вменяет союзным государствам в обязанность строго следить за тем, чтобы осуществление чинами предоставленных им конституцией прав ни в чем не нарушало монархического принципа(352). Постановление 28 июня 1832 г. признает германских суверенов, как членов союза, не только управомоченными, но и обязанными отклонять всякие петиции чинов, идущие вразрез с монархическим принципом(353). Под влиянием союзного законодательства, французская формулировка монархического принципа приобретает в Германии характер стереотипа: она повторяется почти всеми германскими конституциями 30-40 гг.(354).
    Во всех этих конституциях, как и в конституциях предшествующей эпохи (Баварской, Вюртембергской, Баденской и др.), монархический принцип формулируется приблизительно одинаковым образом: монарх является суверенным главой государства, соединяет в своей особе все права государственной власти и осуществляет их в установленном конституцией порядке. Некоторые конституции к этому прибавляют: «Государственные чины пользуются теми лишь полномочиями, которые категорически предоставляются им конституцией»(355). Из более значительных германских конституций одна только Прусская (1850) вовсе не упоминает о монархическом принципе(356). Современная германская публицистика восполняет этот пробел ссылкой на известное постановление (§ 1, II, 13) общеземского положения (Allgemeines Landrecht), согласно которому «все права и обязанности государства соединяются в его главе»(357). Провозглашение монархического принципа в § 57 Закл. Акт. встречается германской публицистикой с необыкновенным ликованием. По словам Гентца, значение этого параграфа выше значения Лейпцигской битвы. Адам Мюллер желал бы, чтобы «в кодексе всеобщего европейского государственного права» ему было уготовано почетное место(358).
    Объясняется это тем, что в течение первой половины XIX века германская доктрина рассматривает монархический принцип не как догматическое положение, а как политический постулат, определяющий существо монархической власти, – власти, какой она должна быть в «истинно-немецкой» конституционной монархии. Монархический принцип – антитеза французскому революционному конституционализму; он является отрицанием не только начала народного суверенитета, но и начала обособления властей(359). Из монархического принципа германская публицистика делает ряд более или менее существенных выводов, – и каждый из этих выводов является требованием, предъявляемым к законодателю, ставшему на путь конституционной реформы. Так, Мауренбрехер выводит из монархического принципа исключительность права королевской инициативы, неответственность министров перед собранием чинов за неисполнение законов, влияние представительных собраний на характер и способы, но не на свободу осуществления монархом суверенитета и т.д.(360).
    По мнению Фридриха Юлиуса Шталя, существо монархического принципа заключается в том, что монарх является фактически центром конституции, правообразующим фактором государства, вождем его политического развития. Отсюда Шталь выводит право монарха на издание обязательных постановлений и распоряжений без согласия чинов, исключительность права королевской инициативы, отсутствие у представительных собраний права изменения предложенного короной бюджета, ограничение ответственности министров случаями нарушения конституционных законов и т.д.(361) Даже Гербер, родоначальник догматического направления в германской науке государственного права, и тот полагает, что парламентское право законодательной инициативы несовместимо с монархическим принципом(362).
    Полагая в основу государственного устройства монархический принцип, многочисленные, упомянутые выше конституции рассматриваемой эпохи делают из этого принципа соответственные выводы, подсказываемые современной им политической мыслью.
    Так, например, большинство конституций ограничивает определенными предметами законодательную деятельность палат: их согласие требуется для издания не всех вообще законов, а лишь законов, устанавливающих новые налоги, изменяющих конституцию, касающихся свободы и собственности граждан(363). Палаты созываются редко – один раз в два(364), в три(365), в четыре(366) или даже в шесть лет(367); они могут быть распускаемы монархом по свободному усмотрению(368). Право законодательной инициативы является исключительной прерогативой монарха; у палат, вместо инициативы, имеется право петиций и предложений по предметам, касающимся круга их ведомства(369). В частности, по вопросу о ревизии конституции право инициативы принадлежит исключительно монарху(370). Весьма широко указное право монарха; ему принадлежит право диспенсации в полном объеме(371). Весьма ограничены бюджетные полномочия палат(372). Привлечение к ответственности министров и других должностных лиц по представлениям палат зависит от монарха(373). Таковы отличительные черты германских конституций 20-30 гг., построенных на монархическом принципе: они, действительно, toto coelo отличны от революционных конституций предшествующей эпохи. В современной действительности ни те, ни другие конституции не находят себе места. § 2. Критика этой теории Вряд ли необходимо останавливаться подробно в настоящее время на критике политической теории монархического принципа. По существу, она имеет характер неустойчивого и временного компромисса между старым и новым порядком. Ее цель – умалить значение представительных собраний для того, чтобы возвысить значение монархического начала. Эта цель диктуется политическими тенденциями доктрины, а не догматическим ее существом. Догматическое значение монархического принципа ничтожно: противопоставление «принадлежности» суверенитета его «осуществлению» имеет в такой мере неопределенный и общий характер, что существа монархической власти оно вообще не определяет(374).
    С другой стороны, противополагая «обладание» властью «осуществлению» ее, теория монархического принципа рассматривает монарха как «обладателя», или собственника, суверенитета. Отсюда – ее патримониальный характер, несовместимый с природой современного государства(375). И тем не менее, теория монархического принципа – конечно, в модернизированной форме – является до сих пор господствующей в германской литературе публичного права. Правда, из политического постулата прежней доктрины монархический принцип превращается в современной доктрине в догматическое положение; это положение определяет существо монархической власти, как она есть, а не как должна быть. Никаких политических требований современная доктрина, по-видимому, из монархического принципа не выводит. Сущность монархического принципа, как он понимается в настоящее время, заключается в том, что конституционный монарх является «единственным носителем всех трех властей, законодательной, исполнительной и судебной; народное представительство оказывает монарху частичное содействие, – и только»(376). Монархический принцип, в силу которого верховный орган является носителем единой и нераздельной власти, стоит в безусловном противоречии с принципом обособления властей; в конституционной монархии – истинной (или германской) монархии – началу обособления властей нет и не может быть места.
    В новейшей литературе наиболее выдающимся теоретиком «монархического» принципа является известный германский государствовед Лабанд. Для того чтобы доказать, что в конституционной монархии король, а не «король в парламенте», является органом законодательной власти, Лабанд различает установление содержания закона от законодательной санкции. Содержание закона устанавливается парламентом совместно с правительством; но установление содержания закона отнюдь не является специфическим действием государственной власти. Содержание закона может быть выработано комиссией, заимствовано у другого государства, предложено ученым и т.д. Наоборот, именно актом государственной власти является санкция, законодательный приказ. Одна только санкция может быть признана осуществлением законодательной власти, в государственно-правовом смысле этого слова. А так как право санкции принадлежит монарху, то, очевидно, монарх – и только монарх – независимо от парламента, является органом законодательной власти. По словам Лабанда, монарх, как единственный носитель неделимой и нераздельной государственной власти, один только в состоянии издать закон, т.е. обратиться к подданным с государственно-правовым приказом об исполнении закона(377). Несостоятельность теории Лабанда очевидна. Если, с одной стороны, нельзя считать монарха органом одной только исполнительной власти, то, с другой, точно так же нельзя считать его органом единой и нераздельной государственной власти, – и в частности, самостоятельным органом законодательной власти(378).
    Для того чтобы доказать, что монарх, а не «король в парламенте», является законодателем, Лабанд не останавливается перед совершенно недопустимым сближением функции законодательного собрания, парламента, с функцией законодательной комиссии или даже с функцией ученого, предлагающего законопроект. С его точки зрения нет существенной разницы между парламентом в конституционной монархии и государственным советом в монархии абсолютной. И то, и другое учреждение устанавливает только текст закона; и в конституционной, и в абсолютной монархии его санкция является актом свободного волеизъявления монарха.
    А между тем вряд ли необходимо доказывать, что между парламентом, как учреждением законодательным, и всякого рода законосовещательными учреждениями – непроходимая пропасть. Почему, в самом деле, монарх категорически и безусловно связан текстом закона, установленным законодательным собранием? Почему, санкционируя закон, он не вправе изменить в этом тексте ни единой буквы? Потому, что парламент не только формулирует юридическое правило, но вместе с тем выражает свае согласие на санкционирование этого правила – именно в том виде, в каком оно им установлено. И без такого согласия парламента санкция закона монархом не имеет и не может иметь места(379). Парламент так же независим от короля, как и король от парламента, и акт законодательной воли государства образуется только путем соглашения воли парламента с волей монарха. С точки зрения рассматриваемой теории в конституционной монархии самостоятельным органом, т.е. органом, обладающим публично-правной властью (imperium), является только монарх. Наоборот, парламент является несамостоятельным органом; решающей власти он не имеет. Законопроект, принятый парламентом, является только предположением, не имеющим без санкции монарха силы закона; законодательное веление, как акт власти, исходит от монарха, – и только от него(380).
    Не подлежит сомнению, что такое противоположение монарха, как самостоятельного органа, парламенту, как органу несамостоятельному, стоит в безусловном противоречии с природой конституционной монархии. Следует признать, что, действительно, в конституционных монархиях парламент, без короля, самостоятельной власти не имеет; но равным образом, в области законодательства, такой самостоятельной власти не имеет король, без парламента. Законопроект, предложенный королем (т.е. от имени короля правительством), но не принятый парламентом, является таким же предположением, не имеющим значения и силы закона, как и законопроект, принятый парламентом, но не получивший санкции короля. В области законодательства парламент без монарха и монарх без парламента являются, в одинаковой мере, несамостоятельными органами власти. Самостоятельным органом является только «король в парламенте», ибо только этот юридически единый, хотя и сложный, орган обладает законодательной властью.
    Несмотря на свой quasi-юридический характер, теория Лабанда, по существу, является ни чем иным, как политической теорией «монархического принципа», провозглашенной еще на Венской конференции. Ее реакционный характер до наглядности очевиден; ее цель – сближение конституционной монархии с абсолютной. Признавая монарха органом единой и нераздельной государственной власти, мы тем самым извращаем, в угоду политической доктрине, юридическую природу конституционной монархии(381). Насколько начало народного суверенитета стоит в противоречии с монархической формой правления, настолько с конституционным строем безусловно несовместим так называемый монархический принцип. III. КОНСТИТУЦИОННАЯ МОНАРХИЯ § 1. Монтескье и Блекстон Теория Монтескье конструирует королевскую власть в конституционной монархии, как исполнительную власть. В Англии законодательная власть, по учению Монтескье, принадлежит палате пэров и палате общин, исполнительная – королю, судебная осуществляется не постоянным учреждением, а коллегией присяжных, избираемых из среды народа. В состав законодательной власти монарх не входит; если бы монарх принимал участие в законодательстве по праву законодательствовать (par la faculte de statuer), в государстве не было бы свободы. Но для того чтобы установить равновесие властей, необходимо «прибавить гирю» к исполнительной власти; такой гирей являются некоторые права монарха, как органа исполнительной власти, в области законодательства. Так, монарху должно быть предоставлено право останавливать решения законодательной власти, потому что иначе она стала бы деспотической и могла бы лишить короля его прерогатив. Монарх стоит вне законодательной власти; его участие в законодательстве носит чисто отрицательный характер: оно выражается в так называемом veto. Закон создается законодательным корпусом, и в правотворческом акте монарх никакого участия не принимает; но, подобно римским трибунам, монарх может наложить на закон свое veto; он может умертвить уже живой закон. Кроме того, участие исполнительной власти в законодательстве выражается в праве монарха созывать и распускать законодательное собрание, определять начало и продолжительность его сессий(382).
    Не подлежит никакому сомнению, что конструкция власти монарха, даваемая Монтескье, стоит в безусловном и явном противоречии с положительным конституционным правом Англии.
    В истории политических учений твердо установилось мнение, признающее Блекстона верным последователем Монтескье(383). И действительно, не подлежит сомнению, что теория обособления властей в полной мере усвоена Блекстоном и повторяется им применительно к английской конституции. Тем не менее, в вопросе об юридической природе королевской власти, Блекстон – догматик, никогда не покидающий почвы положительного права, – существенным образом расходится с Монтескье. Конечно, и по теории Блекстона исполнительная власть в Англии принадлежит одному лицу, монарху(384), но власть законодательная принадлежит парламенту, состоящему из короля, лордов и общин. В отличие от Монтескье, Блекстон считает короля «интегральной частью» парламента. Парламент, «великая корпорация, политический корпус страны», состоит из короля, светских и духовных лордов и общин; все эти элементы в совокупности образуют парламент(385). Право veto принадлежит королю не как главе исполнительной власти, а как интегральной части власти верховной, законодательной(386).
    Конструкция королевской власти, установленная Блекстоном, является до настоящего времени в английской литературе господствующей. «Законодательная власть в Англии, – говорит Энсон, – принадлежит королю в парламенте». Законы издаются в Англии королем, с ведома и согласия лордов и коммун, властью короля, лордов и коммун(387). Теория английского конституционализма оказывает огромное влияние на континентальную политическую мысль. Начиная с 30-х гг. минувшего века, все без исключения европейские конституции строятся по английскому типу, в своей окончательной форме конституционная монархия является монархией английского типа. § 2. Конституционная монархия как единая форма государственного устройства Современные германские публицисты – напр., Борнгак(388) и Зейдель(389) – различают две категории конституционных монархий: монархии, основанные на принципе народного суверенитета, и монархии, основанные на монархическом принципе. К первым они относят Испанию, Португалию, Бельгию, Норвегию, Нидерланды и Швецию, а также государства Балканского полуострова – Грецию, Румынию, Сербию и Болгарию; ко вторым – германские государства, Австрию и Данию. На самом деле, однако, расстояние, разделявшее друг от друга конституции указанных типов в предшествующую историческую эпоху – например, Конституцию 1791 г. от Хартии Людовика XVIII, – в настоящее время становится все менее и менее значительным. Классическим примером монархической конституции, основанной на народном суверенитете, является Бельгийская Конституция 31 г.- прообраз большинства остальных. И действительно, конституция эта провозглашает начало народного суверенитета. Все власти исходят от народа. Они осуществляются способом, установленным конституцией(390). Король не имеет других полномочий, кроме тех, которые принадлежат ему согласно конституции и особым, изданным на ее основании законам(391). И тем не менее достаточно сравнить Бельгийскую Конституцию 31 г. с Французской 91 г., для того чтобы убедиться, что в первой из них от народного суверенитета осталось весьма немного. Так, прежде всего, согласно бельгийской конституции, король является органом не только исполнительной, но и законодательной власти: законодательная власть осуществляется коллективно королем, палатой депутатов и сенатом(392). Поэтому право законодательной инициативы принадлежит каждой из трех отраслей законодательной власти(393). Король санкционирует и публикует законы(394); без согласия короля нет и не может быть закона.
    Палаты собираются в срок, установленный конституцией. Однако, как глава государства(395), король имеет право созыва экстраординарных сессий, закрытия сессии, отсрочки заседаний и – что всего важнее – право роспуска палат(396).
    Наконец, учредительная власть осуществляется палатами совместно с королем(397). Без согласия монарха изменение конституции так же мало возможно, как издание обыкновенного закона. Больше того, во время регентства ревизия бельгийской конституции является недопустимой(398).
    При таких условиях нельзя не согласиться с утверждением Вотье, что ст. 25 конституции, выводящая все власти от народа, констатирует историческое происхождение бельгийской конституции, – и только. Для характеристики политического режима, существующего в Бельгии, она ничего не дает. Народ не осуществляет действительного суверенитета. Производная власть короля ничем не отличается от власти первоначальной(399). С аналогичной конструкцией власти монарха мы встречаемся и в других конституциях, основанных на начале народного суверенитета. Даже провозглашение этого начала встречается далеко не во всех конституциях(400). Самое же существо королевской власти, ее отношение к власти представительных собраний определяется во всех конституциях таким же образом, как в бельгийской.
    С другой стороны, современные конституции, построенные на монархическом принципе, все более и более утрачивают свои отличительные особенности, столь ярко выраженные в германских конституциях начала XIX века. Народное представительство, раз оно призвано к жизни, постепенно завоевывает себе те права, которые некогда считались несовместимыми с монархическим принципом. В Баварии, например, Зак. 4 июня 1848 г. предоставляет палатам право законодательной инициативы, как по обыкновенным, так и по конституционным законам(401). Закон того же 4 июня 1848 г., дополненный Законом 1850 г., устанавливает порядок привлечения министров к ответственности народным представительством(402). Закон 10 июля 1865 г. сокращает бюджетный период с 6 до 2 лет; тем самым становится необходимым гораздо более частый созыв ландтага(403). В Вюртемберге право законодательной инициативы предоставляется палатам Зак. 26 июля 1874 г.(404). Законами 26 марта 1868 г. и 1 июля 1876 г. обеспечивается личная неприкосновенность и свобода голосования и речи членов ландтага, а также, с упразднением Тайного Совета, создается действительно ответственное министерство(405). В Бадене закон об ответственности министров издан 11 дек. 1869 г.(406); право инициативы предоставлено палатам Зак. 21 дек. 1869 г.(407). Конституция Пруссии 1850 г. построена на монархическом принципе; между тем во всех своих наиболее важных частях она является точной копией Бельгийской конституции 1831 г. С точки зрения современной германской науки, основное различие между конституционными монархиями двух типов – германской монархией, построенной на монархическом принципе, и романской, построенной на принципе народного суверенитета, – заключается в следующем. В германских монархиях конституция является актом самоограничения, окончательным и бесповоротным, абсолютного монарха. Она ограничивает монарха лишь постольку, поскольку такое ограничение установлено ее текстом. При разрешении спорных вопросов об объеме полномочий монарха, и в особенности при разрешении конфликтов между парламентом и короной, необходимо иметь в виду, что презумпция всегда и необходимо говорит в пользу неограниченности короны и против компетенции ограничивающих ее факторов. Поскольку конституция не требует участия народного представительства, полномочия власти осуществляются – непосредственно или посредственно – монархом. Напротив, в романских монархиях – в монархиях народного суверенитета – вся полнота власти первоначально принадлежит народу. Согласно Бельгийской конституции 1831 г., все власти исходят от народа; король не имеет других полномочий, кроме тех, которые формально присваиваются ему конституцией, а также иными законами, изданными на ее основе(408). Поэтому в спорных вопросах презумпция всегда и необходимо склоняется в пользу народа, или народного представительства, и против короля(409). Нельзя отрицать, что различие презумпций, указанное выше, является юридически вполне обоснованным. Оно вытекает, однако, не столько из различия в принципах, сколько из различия в происхождении современных конституций: при толковании конституций октроированных презумпция всегда говорит в пользу короля; при толковании народных конституций – в пользу народа, или его представительства. Во всяком случае, различие презумпций не может служить основанием для столь обычного в германской публицистике отчетливого и резкого противопоставления германской и романской конституционной монархии, как форм правления, существенно друг от друга отличных(410).
    Не подлежит никакому сомнению, что в течение XIX века смягчаются и сглаживаются глубокие и непримиримые противоречия, отличающие в начале этого века устройство конституционных монархий эволюционного и революционного происхождения. Постепенно и незаметно возникает и складывается единая и типичная форма конституционной монархии, приближающаяся к форме, исторически сложившейся в Англии. И на континенте Европы она является результатом – иррационального по существу – исторического развития.
    Конечно, в зависимости от совокупности политических и социальных моментов, значение монархического начала – не только в различных государствах, но и в различные моменты исторической жизни одного и того же государства, – существенным образом различно. В государствах парламентарных преобладающим фактором государственной жизни является парламент, в дуалистических – корона. Преобладание того или другого фактора зависит, однако, не столько от правовой, сколько от политической структуры государства, от «реального соотношения сил», существующего в нем. Правовая характеристика монархии – как парламентарной, так и дуалистической – вполне и безусловно однородна в своих основных началах.
    Законодательная власть в конституционной монархии принадлежит «королю в парламенте» – самостоятельному и сложному органу, состоящему из двух простых и несамостоятельных – монарха и парламента.
    Закон в конституционной монархии является с правовой точки зрения результатом совокупного действия (Gesammtakt) парламента и короны. Это действие не может, конечно, рассматриваться как договор, ибо при издании закона не существует двух сторон, взаимно обязывающих и связывающих друг друга. Парламент и корона – одна сторона; их отдельные воли не связывают друг друга, но сливаются в одну волю, которой конституция присваивает правотворческую силу. Закон является актом единой воли «короля в парламенте»(411). Конституционный монарх – интегральная составная часть законодательной власти. Ему наряду с палатами принадлежит право законодательной инициативы; в лице министров он участвует в обсуждении закона; принятый парламентом закон санкционируется монархом. Власть монарха заключается не в том, что он отвергает закон, ему неугодный, а в том, что он своей волей участвует в обращении законопроекта в закон. Монарх осуществляет не veto, а placet. Санкция – конститутивный момент закона; она не приходит извне к уже готовому закону; вместе с решением палат санкция создает закон. Правительственная власть в конституционной монархии осуществляется «королем в кабинете». Во всех конституционных государствах король является главой исполнительной власти. В государствах парламентарных фактическое значение короны может быть весьма невелико; de jure, однако, и здесь монарх управляет государством чрез посредство назначаемых и сменяемых им министров. Монархическое государство как таковое не может иметь – ни в области законодательства, ни в области управления – легальной воли, которая не была бы в то же время легальной волей монарха. ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ. ИЗБИРАТЕЛЬНОЕ ПРАВО I. ДВЕ ФОРМЫ НАРОДНОГО ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА § 1. Представительство сословных и территориальных корпораций Природой народного представительства в значительной мере предопределяется характер избирательного права. В истории нового государства мы встречаемся с двоякой формой народного представительства. С одной стороны, представительство определенных, более или менее организованных социальных групп, сословных, территориальных, классовых; и с другой, представительство индивидов – числовой совокупности граждан, распределенных по избирательным округам. Первая форма является представительством групповым или реальным, представительством интересов; вторая – индивидуальным или числовым, – народным представительством, в соответственном смысле этого слова. Исторически первая форма предшествует второй. В континентальных государствах Европы в течение XVI и XVII вв. почти повсеместно мы встречаемся с сословной организацией народного представительства. В XVIII в. сословное представительство в большинстве государств уступает место режиму абсолютных монархий, и только в германских территориях оно доживает, ничтожное и бессильное, до конституционной эпохи. В условиях сословного представительства вопросы избирательного права останавливают на себе в весьма малой степени внимание законодателя. Во Франции, по общему правилу, привилегированные сословия участвуют в избрании своих представителей поголовно; представители третьего сословия избираются путем многостепенных выборов в порядке, определенном не столько законодательным, сколько обычным правом(412). В Германии XVII-XVIII вв. рыцарство участвует в территориальных ландтагах лично, церковные организации, университеты и города – через посредство своих представителей. Последние являются представителями корпораций, как таковых; они назначаются поэтому начальственными органами этих корпораций в порядке, установленном для решения внутренних корпоративных дел. В некоторых территориях, – напр., в Вюртемберге, Тироле, в территориях у Северного моря – наряду с представителями от духовенства и городов, в ландтагах принимают участие и представители от крестьянского сословия. Такими представителями являются либо начальствующие лица в общине, либо лица, избираемые членами общины в порядке, установленном для общинных выборов(413). В отличие от континента Европы, в старой Англии мы встречаемся не с сословной, с территориальной организацией группового представительства. В то время как верхняя палата представляет родовую аристократию страны, нижняя является палатой общин, представительством графств и привилегированных городов. С древнейших времен и вплоть до первого Билля о реформе (1832) избрание коммонеров рассматривается английским законодателем как функция коммунального управления. В графствах до XV в. избрание представителей происходит на собрании графства (county court), в котором принимают участие все жители графства вообще. Законом 1430 года участие в избирательных собраниях графства (special county court) обусловлено имущественным цензом – владением свободной недвижимостью (freehold), приносящей не менее 40 шилл чистого дохода в год. В городах однообразной избирательной системы не существует. Каждый город избирает своих представителей по-своему: в одном представители избираются городским магистратом, в другом – немногочисленными членами городской корпорации, в третьем – фригольдерами, в четвертом – всеми имеющими свой собственный очаг обывателями (potwallopers). Законодатель не касается вовсе принципов избирательной системы. Отдельные статуты регламентируют детали избирательного права; во избежание злоупотреблений, они устраняют определенные категории лиц – напр., несовершеннолетних, иностранцев, должностных лиц, поставщиков казны, банкротов – от участия в выборах. По конфессиональным соображениям избирательного права лишены католики и евреи(414).
    Во всяком случае, избирательная система, в ее целом, ни во Франции, ни в Англии не является продуктом законодательного творчества; она возникает исторически, и в этом историческом ее происхождении – причина ее долговечного господства.
    § 2. Реальная система представительства
    В отличие от исторических форм группового представительства, современная его форма – так называемая система реального представительства или представительства интересов – возникает искусственно, создается законодателем, стремящимся сознательно и планомерно к определенной предпоставленной ему цели. Сословная организация народа, расшатанная абсолютной монархией, стоит в непримиримом противоречии с совокупностью социальных условий – культурных и экономических – современной действительности; поэтому сословная группировка избирателей явилась бы в настоящее время неосуществимой, или, во всяком случае, нежизнеспособной утопией. Что касается группового представительства на территориальной основе, то такое представительство стояло бы в непримиримом противоречии с идеей государственного единства, неискоренимо внедренной политической философией революционной эпохи в сознание современных народов(415). Даже в тех государствах, в которых существует представительное собрание – т.н. верхняя палата, построенная на сословном или территориальном начале(416), наряду с ней необходимо существует другая, нижняя палата, построенная либо на начале реального представительства – представительства современных экономических классов, либо на начале представительства числовой совокупности соответственным образом квалифицированных граждан.
    Типичным примером реальной системы представительства является австрийская – дореформенная – избирательная система(417). По Закону 1873 г. избиратели делятся на 4 курии – крупных землевладельцев, городов, торговых и промышленных камер и сельских общин; в некоторых коронных землях (Далмации, Зальцбурге, Силезии, Тироле и др.), города и торгово-промышленные камеры избирают совместно положенное число представителей. По Закону 1896 г. к существовавшим 4 куриям, построенным на принципе представительства интересов, присоединяется 5 курия, построенная на числовом принципе, – курия всеобщего избирательного права. Каждая курия самостоятельно избирает в рейхстаг положенное число представителей; из общего числа 425 депутатов курией крупных землевладельцев избираются 85 депутатов, городами – 118, торгово-промышленными палатами – 21, сельскими обществами – 129 и, наконец, курией всеобщего избирательного права – 72 депутата. Наряду с общими, положительными и отрицательными, условиями избирательного ценза – мужской пол, 24-летний возраст, дееспособность, неопороченность по суду, необращение к общественной благотворительности, несостояние на действительной военной службе – закон устанавливает специальные условия ценза для каждого разряда избирателей в отдельности: для участия в выборах по курии крупных землевладельцев необходимо владение соответственной недвижимостью; по курии городов и сельских общин – либо право участия в выборах в местный ландтаг, либо уплата прямых налогов в размере не менее 4 гульд. в год; по курии торговых и промышленных палат – принадлежность к их составу, по курии всеобщего избирательного права – шестимесячное водворение в пределах избирательного округа. Выборы являются прямыми по куриям крупных землевладельцев и городов, косвенными по куриям сельских общин и всеобщего избирательного права; в некоторых коронных землях – например, в Богемии, с 1901 г.- и по этим куриям вводятся прямые выборы. Участвующие в выборах по одной из специальных курий не утрачивают права на участие в выборах по курии всеобщего избирательного права. Австрийская реальная система представительства упраздняется Законом 1907 г. По этому закону она уступает место системе всеобщего (но не равного) избирательного права. На начале того же реального представительства организована избирательная система в России. По Положению о выборах в госуд. думу 6 августа 1905 г., избиратели группируются по трем куриям: избрание выборщиков происходит на уездных съездах землевладельцев, городских избирателей и уполномоченных от волостей, гминных сходов и станиц. Закон 11 декабря 1905 г. присоединяет к прежним четвертую курию: в 42 губерниях положенное число выборщиков избирается губернскими съездами уполномоченных от рабочих в предприятиях фабрично-заводской, горной и горно-заводской промышленности. Наконец, Указом 3 июня 1907 г. число избирательных курий доводится до пяти, – а именно, в каждом уезде съезд городских избирателей делится на два самостоятельных съезда, первый и второй, избирающих положенное по расписанию число выборщиков, независимо друг от друга. Отличие русской избирательной системы от австрийской заключается не только в числе и характере курий, но также и в том, что каждая курия, как таковая, избирает не членов Государственной Думы непосредственно, а положенное по расписанию число выборщиков, входящих в состав губернского избирательного собрания. В последнем выборщики, в их общем составе, избирают сначала по одному члену Думы от избирательных курий: крестьянской, землевладельческой и – в большинстве губерний – от каждой из городских; в некоторых губерниях избирается один член Думы от двух городских курий совместно. Кроме того, в шести губерниях выбирается член Госуд. Думы от рабочей курии. Затем из среды всех вообще участвующих в собрании выборщиков, независимо от их принадлежности к той или иной курии, избирается остальное, положенное расписанием число членов Государственной Думы(418).
    § 3. Идея реального представительства
    В литературе государственного права идея реального представительства находит многочисленных сторонников*(419). Основное возражение против господствующей системы представительства – его неорганизованный характер. Число – абстракция, которой ничто не соответствует в реальной жизни; представительство числа никого и ничего не представляет.
  • Соберите случайно, – говорит Прэнс, – в избирательных округах людей с разнообразными стремлениями: рабочих, мелких собственников, художников, ученых, земледельцев, предпринимателей, военных, юристов, – и попробуйте заставить их голосовать всех вместе за одного кандидата или за один список, слить волю всех в одну волю, – и вы убедитесь, что эта задача неосуществима. Но соберите людей, живущих одной жизнью, имеющих одни занятия, одну цель, одни стремления, одни потребности и интересы; сгруппируйте их вокруг этого интереса, и пусть это будут углекопы или адвокаты, художники или ткачи, земледельцы или солдаты, предоставьте им избрать из своей группы кандидата, и между ними тотчас состоится соглашение. Необходимо оставить каждого в его среде – землепашца в его деревне, рабочего в кооперативном обществе, ученого в университете, негоцианта в торговой палате, – и революционные или реакционные страсти ослабеют, уступят рассудительности, и правильно понятый общественный интерес предпишет избирателю, за кого подать голос. Необходимо опереться на местные организмы, на общественные силы, и предоставить на выборах действовать группам, а не индивидам. Это будет системой всеобщей подачи голосов, но системой организованной, взамен современной неорганизованной – анархической – системы всеобщего голосования(420). Соглашаясь в принципе, сторонники представительства интересов расходятся между собой в определении тех групп или интересов, которые должны быть представлены в законодательном собрании. По мнению Моля, необходимо различать троякого рода группы: во-первых, основанные на материальном интересе (крупная земельная собственность, мелкая земельная собственность, промышленность и торговля, наемный труд); во-вторых, основанные на духовном интересе (церковь, наука, искусство) и, в-третьих, основанные на интересе совместного жительства (община). Каждая из указанных групп (и подгрупп) должна быть соответственно представлена в парламенте(421). По проекту Шеффле, две трети парламентских полномочий должны быть предоставлены всеобщему голосованию; остальная треть должна быть распределена между хозяйственными и нехозяйственными корпорациями: к числу первых Шеффле относит сельскохозяйственные, торговые, промышленные, ремесленные и рабочие камеры; к числу вторых – капитулы, синоды, университеты, училищные советы, корпорации врачей и адвокатов(422). Наконец, Бенуа намечает семь групп, интересы которых должны быть самостоятельно представлены в парламенте: земледелие, промышленность, транспортные предприятия (?), почта и телеграф (?!), коммерция, административная служба, либеральные профессии, капиталисты, живущие доходом с своих капиталов(423).
    И еще с большим разногласием мы встречаемся при решении вопроса, в какой пропорции каждый интерес должен быть в парламенте представлен. По мнению Моля, при распределении полномочий между отдельными группами необходимо принимать во внимание не только численность группы, но также ее имущественное и духовное значение(424). Шеффле откровенно признает, что принципиальное и общее решение вопроса о распределении полномочий между отдельными группами вообще невозможно. Необходимо принимать во внимание социальные условия каждой страны, темперамент народа, уровень его развития. «Умеряющая примесь» корпоративных элементов может быть тем менее значительной, чем более уравновешен и спокоен народный характер. Во всяком случае, представительство духовных корпораций – церкви, школы, науки и искусства – должно быть значительней представительства корпораций хозяйственных, не только потому, что духовные интересы народа, по меньшей мере, равноценны хозяйственным, но и потому, что духовные интересы наименее представлены всеобщим избирательным правом(425). Что касается Бенуа, то им предлагается удивительная схема распределения депутатских полномочий, по числовому принципу, между отдельными департаментами Франции и, в пределах департамента, между отдельными корпорациями. При этом, конечно, оказывается, что почти все депутатские полномочия приходятся на долю земледелия, промышленности и торговли. Для того чтобы обеспечить представительство другим интересам, он соединяет всевозможные интересы в одну группу – напр., административную службу, либеральные профессии и рантьеров – и такой «корпорации» предоставляет одно депутатское полномочие на департамент(426)!.. Система представительства интересов страдает двумя неустранимыми пороками. По справедливому указанию Г. Мейера, она стоит в противоречии с задачами государства и с сущностью народного представительства. В борьбе экономических интересов государство должно быть нейтральным элементом. Критерием государственной деятельности должно быть не благо отдельного сословия или класса, а общее благо народа. Реализация этого блага является призванием народного представительства, ибо каждый в отдельности депутат является представителем всего народа. Но сколько бы раз конституция ни повторяла, что депутат представляет народ, в его целом, – при системе представительства интересов, de facto он будет себя чувствовать представителем своей классовой группы. Он будет выступать на защиту не общего блага, а специальных интересов. И парламент окажется ареной ожесточенной классовой борьбы, bellum omnium contra omnes. Борьба эта неизбежно закончится коалицией наиболее влиятельных интересов, в ущерб другим, менее влиятельным. Нельзя, разумеется, отрицать, что и в современных парламентах немало депутатов, защищающих односторонний классовый интерес. Тем не менее характер современных выборов, – тот факт, что депутат избирается различными общественными классами, является могущественной сдержкой узкосердечной классовой политики(427).
    Но еще важнее другой – точно так же неисправимый – порок классового представительства.
    Не подлежит никакому сомнению, что существует известная аналогия между современной реальной системой представительства и системой сословного представительства минувшей исторической эпохи: и сословная группировка избирателей покоится на реальном принципе – на том предположении, что у каждого сословия имеются особые интересы, нуждающиеся в особом представительстве. Различие между этими системами заключается, однако, в том, что в то время как сословное представительство базируется на естественной, исторически возникшей группировке общественных элементов, необходимой и достаточной при наличности известных исторических условий, – так называемое реальное представительство является искусственным, по своему происхождению, продуктом законодательного произвола, определяемого изменчивым соотношением политических и социальных сил.
    Само собой разумеется, что о представительстве всех существующих в обществе интересов не может быть и речи, хотя бы уже потому, что не все интересы в достаточной мере организованы для самостоятельного представительства. Законодателю приходится выбирать – одним интересам отдавать предпочтение перед другими. В австрийском дореформенном рейхсрате представлены интересы крупного землевладения, торгово-промышленного класса, городского и крестьянского населения. Совсем не представлены интересы науки и искусства, либеральных профессий, рабочего класса. Многомиллионный рабочий пролетариат до реформы 96 г. лишен представительства, тогда как промышленники и торговцы представлены дважды – и в составе городской курии и в составе курии торгово-промышленной. Сам размер представительства того или иного интереса неизбежно является совершенно произвольным, ибо нет и не может быть иных объективных критериев, кроме критерия числового, при определении размеров представительства от отдельных избирательных курий. Еще не изобретен прибор для определения удельного веса социальных интересов. Невозможно доказать, что землевладельцы должны быть представлены 85, а сельские общины 129 депутатами. Простое сопоставление 72 представителей от курии всеобщего избирательного права, с 85 от курии крупных землевладельцев является, по существу, неопровержимой критикой реальной системы представительства.
    И еще более неопровержимой критикой является наш собственный, отечественный опыт. Как уже указано выше, в России избирательное право построено на начале многостепенных выборов: избирательные курии избирают выборщиков; выборщики в губернском избирательном собрании избирают депутатов. Политический удельный вес курии определяется числом выборщиков, избираемых ею.
    До издания Закона 3 июня общее число выборщиков по 51 губернии Центральной России равнялось 6058; из них от крестьян – 2529 выб. (41,6%), от землевладельцев – 1963 (32%), от городских избирателей – 1336 (22%) и, наконец, от рабочих – 232 выб. (4%).
    По справедливому указанию проф. Н. И. Лазаревского, распределение выборщиков между отдельными куриями – как общеимперское, так и в пределах каждого уезда в отдельности, – является чисто искусственным. Нельзя указать никакого принципа, лежащего в его основе(428). Можно подметить одну лишь тенденцию законодателя: по-видимому, он стремился к тому, чтобы ни одной из избирательных курий не принадлежало в губернском избирательном собрании абсолютное большинство голосов(429).
    Закон 3 июня существенным образом изменяет удельный вес избирательных курий. Общее число выборщиков по этому закону равняется 5163; из них от крестьян – 1168 (22,4%), от землевладельцев – 2644 (51,3%), от городских избирателей (по двум куриям) – 1258 (24,2%), от рабочих – 114 (2,3%). Само собой разумеется, что общее перераспределение выборщиков между избирательными куриями является следствием перераспределения их в пределах каждого уезда и, следовательно, каждой губернии в отдельности.
    В то время как, до издания Закона 3 июня, выборщики землевладельческой курии составляли абсолютное большинство только в 2 губерниях, теперь они составляют большинство в губернских избирательных собраниях 28 губерний, и, кроме того, в 4 губерниях количество выборщиков из землевладельцев равно количеству выборщиков от остальных избирательных курий, вместе взятых.
    И такие результаты достигаются при помощи удивительного по своей элементарности приема: механического сокращения числа выборщиков от крестьян и такого же механического увеличения числа выборщиков от землевладельцев. Ни одна из избирательных систем, построенных на представительстве числа, не открывает законодательному усмотрению таких безграничных перспектив. Избирательный ценз устраняет от участия в выборах многочисленные группы населения, но он не дает законодателю возможности дозировать такое участие по своему усмотрению. Политический эксперимент 3 июня – наиболее убедительное доказательство теоретической несостоятельности системы классового представительства.
    Система эта с неприкрытой откровенностью закрепляет политическое господство за социально преобладающими общественными классами. По мере демократизации современных обществ она неизбежно уступает место системе народного представительства в собственном смысле этого слова.
    В дальнейшем мы остановимся на характеристике этой последней системы.
    II. ТЕОРИИ ИЗБИРАТЕЛЬНОГО ПРАВА
    § 1. Теории избирательного права
    В истории политических идей мы встречаемся с четырьмя сменяющими друг друга теориями избирательного права:
  1. естественно-правовой теорией всеобщего избирательного права;
  2. классовой теорией избирательной способности, или цензового избирательного права;
  3. индивидуалистической теорией всеобщего избирательного права английского утилитаризма;
  4. социальной теорией всеобщего избирательного права.
    Рассмотрим каждую из этих теорий особо.
    § 2. Естественно-правовая теория всеобщего избирательного права
    Две идеи лежат в основе теории всеобщего избирательного права естественно-правовой доктрины – идея естественной свободы и естественного равенства индивидов. Создавая общественным договором гражданское состояние, индивид не отказывается от естественной свободы – от права на свою личность и свое имущество, принадлежащее ему от природы; для защиты этого права создается им гражданское общество, или государство. Общественным договором (pactum unionis) организуется народ; договором подчинения (pactum subjectionis) учреждается государственная власть. Но естественная – т.е. абсолютная – свобода индивида стоит в непримиримом противоречии с господством над ним какой бы то ни было внешней категорически-принудительной власти; только самоограничение и самообязывание – господство индивида над самим собой – совместимо с его естественной свободой. Отсюда вывод: непосредственно, или через посредство своих представителей, каждый индивид как таковой должен принимать участие в государственной власти; право на власть является следствием естественных прав гражданина – таким же естественным правом, как его право на собственность и на жизнь. Антиномия свободы и власти находит свое разрешение в идее всеобщего участия в законодательстве или, по крайней мере, всеобщего избирательного права.
    С другой стороны, вследствие естественного равенства индивидов никакой гражданин, никакая, вообще часть народа не могут и не должны обладать исключительным правом на власть. Суверенитет должен принадлежать народу – т.е. совокупности граждан; каждый из них, в отдельности, обладает соответственной долей суверенитета. Избирательный ценз как таковой всегда и необходимо является противоестественной привилегией, противоречащей естественному равенству индивидов; представительная система, соответствующая природе человека, должна быть организована на основе всеобщего избирательного права. Таков логически необходимый вывод из основных предпосылок естественно-правовой доктрины.
    К этому выводу доктрина, однако, приходит не сразу. Впервые в истории нового государства с идеей всеобщего избирательного права мы встречаемся в Англии XVII в., в эпоху великой революции, в индепендентской среде кромвелева войска. Выведший из этой среды проект писанной конституции, Agreement of the people (1647), предоставляет избирательное право всякому гражданину, за исключением пользующихся общественным призрением и слуг(430). Если не в самой Англии, то в колониях Нового Света идея эта получает частичное осуществление: великий поборник религиозной свободы Роджер Уильямс создает на американском материке демократическое государство, Род-Эйланд, по конституции которого законы должны быть утверждаемы голосованием всех вообще свободных людей; таким же способом должны быть избираемы должностные лица, которым поручается применение законов(431).
    Необходимо, однако, заметить, что источником демократических идей индепендентов является не столько рационалистическая философия естественного права, сколько церковное учение о так назыв. covenant’е (договоре) как основе религиозных общин; демократическое устройство последних переносится ими на современное им государство. Позднее, на исходе XVII в., родоначальник естественно-правового либерализма. Локк конструирует гражданское общество (т.е. государство) на началах естественной свободы и естественного равенства индивидов. В реализации свободы и равенства заключается, по мнению Локка, «призвание государства». Тем не менее. Локк отнюдь не сторонник всеобщего избирательного права. Проблема избирательного права вообще его мало интересует; поскольку он ее касается, он стоит за незыблемость сословно-классового уклада английского парламентаризма. Конституция Каролины, составленная Локком, сосредоточивает все управление колонией в руках крупных землевладельцев. Не всеобщее участие во власти, а всеобщее право «апелляции к небесам» – право на революцию, принадлежащее совокупности граждан и, следовательно, каждому гражданину в отдельности, – является, по мнению Локка, единственной санкцией естественного равенства и свободы индивидов.
    Идеи политической свободы и политического равенства являются господствующими идеями XVIII века. Даже Монтескье, поклонник «готических конституций», – принципиальный сторонник всеобщего избирательного права: в избрании народных представителей, по его мнению, должны принимать участие все вообще граждане, за исключением тех, кто находится в таком состоянии низости, что не считается способным к обладанию свободной волей(432). Что касается Руссо, то, в применении к непосредственному народовластию, он формулирует начало, лежащее в основе всеобщего избирательного права: должны быть спрошены все, решать должно большинство(433).
    Оставаясь на почве политического учения Руссо, практические деятели французской революции переносят его концепцию volonte generale с непосредственного на представительный образ правления. И для них участие во власти является естественным правом индивида – необходимым следствием естественного равенства и естественной свободы. Но это право осуществляется индивидом не при непосредственном разрешении законодательных вопросов, а при избрании представителей для их разрешения.
    Естественно-правовая концепция всеобщего избирательного права отчетливо формулируется знаменитой Декларацией прав 1789 г.:
    Люди рождаются и остаются свободными и равными в правах (ст. 1).
    Суверенитет принадлежит нации (ст. 3).
    Закон является выражением общей воли. Все граждане имеют право содействовать, лично или чрез посредство своих представителей, его установлению (ст. 6).
    Провозглашенное Декларацией прав всеобщее избирательное право не сразу, однако, усваивается законодательством революционной эпохи. В основе провизорного избирательного Закона 22 дек. 1789 г. лежит предложенное Сийесом деление граждан на активных и пассивных. Закон этот вводит двухстепенные выборы. Для того чтобы быть избирателем, необходима уплата прямого налога в размере трехдневной заработной платы; размер этот определяется муниципалитетами, причем, по Закону 15 янв. 1790 г., он не может быть выше 1 фр. за рабочий день. Для выборщиков устанавливается тот же налоговой ценз, но в размере десятидневной заработной платы. Наконец, для пассивного избирательного права, т.е. права быть депутатом, устанавливается чрезвычайно высокий налоговой ценз, в размере т. н. марки серебра (около 54 фр.)(434). При обсуждении Конституции 1791 г. избирательный ценз – и в особенности марка серебра – вызывает решительные протесты. Конституция 1791 г. отказывается от специального ценза для пассивного избирательного права: народным представителем может быть избран всякий гражданин, независимо от размеров уплачиваемого им налога. Но, с другой стороны, конституция удерживает первоначальный избирательный ценз для первичных избирателей и значительно его повышает для выборщиков: последними могут быть лица, владеющие недвижимым имуществом, приносящим доход в размере 200-дневной заработной платы, или снимающие квартиру, приносящую доход в размере 150-дневной заработной платы. Независимо от имущественного ценза, Конституция 1791 г. подвергает избирательное право другим, довольно существенным, ограничениям. Так, избирательного права лишены: домашняя прислуга, банкроты и несостоятельные должники и, наконец, – в духе театральной морали XVIII в., дети, получившие наследство по смерти отца и отказавшиеся уплатить причитающуюся на их долю часть оставшихся после него долгов. При обсуждении Конституции 1791 г. единственным выступлением в защиту всеобщего избирательного права является речь, произнесенная в заседании 25 января 1790 г. Робеспьером(435).
    Робеспьер справедливо указывает на непримиримое противоречие, существующее между избирательным цензом, с одной стороны, и основными началами Декларации прав, с другой. Закон не может быть выражением общей воли, если большинство тех, для кого он издается, не принимает участия в его установлении. Нельзя говорить о всеобщем равенстве, если одни обладают исключительно пассивным избирательным правом, другие исключительно активным, а некоторые не обладают ни тем, ни другим. Народ не является сувереном, если большая часть индивидов, его образующих, лишена избирательных прав. Декларация прав остается бессодержательной формулой до тех пор, пока действуют декреты Учредительного собрания. Ибо эти декреты порабощают нацию: свобода заключается в подчинении законам, которые даются самому себе, а рабство – в принудительном подчинении чужой воле. Конституция создает настоящую аристократию – и притом наихудшую, наименее выносимую из всех, – аристократию богатых. Не называя Сийеса, Робеспьер восстает против «тонких политиков», различающих граждан активных и пассивных. Такое различие, говорит он, одинаково позорит и наш кодекс, и наш язык. И если мы не откажемся от него, то само слово «свобода» окажется бессодержательным, – и даже смешным. Учредительное собрание, уничтожившее все привилегии, возводит в привилегию осуществление прав гражданина. Поступая таким образом, оно совершает преступление не только оскорбления нации (lese-nation), но и оскорбления человечества (lese-humanite).
    В 1790 году слова Робеспьера не производят никакого эффекта. И только Конституция 1793 г., бумажная конституция якобинцев, – провозглашает начало всеобщего избирательного права, в его полном объеме. Различие между активными и пассивными гражданами исчезает. Осуществление активного избирательного права обусловлено французским подданством, достижением гражданского совершеннолетия (21 г.) и шестимесячным пребыванием в пределах кантона. Специального ценза для пассивного избирательного права конституция не знает: всякий избиратель в пределах всей Франции может быть избран депутатом.
    Конституция 1793 г. не вступает в жизнь; демократическая система всеобщего избирательного права уступает место системе избирательного права, ограниченного имущественным или налоговым цензом.
    Уже при обсуждении директориальной Конституции 1795 г. естественно-правовая концепция избирательного права встречает решительную оппозицию. Избирательное право не может быть естественным правом; иначе пришлось бы допустить к участию в выборах – непосредственному или чрез посредство представителей – душевнобольных и иностранцев, женщин и детей(436). Буасси д’Англа, докладчик конституционной комиссии, категорически утверждает, что, организуя избирательную систему, необходимо создать правление лучших людей, наиболее выдающихся и сведущих. Такие люди встречаются только среди собственников. «Если вы предоставите несобственникам избирательные права и если они окажутся когда-нибудь на скамьях законодателей, они станут возбуждать мятежи, не страшась их последствий. Страна, управляемая собственниками, находится в состоянии социального порядка (dans l’ordre social); страна, управляемая несобственниками, пребывает в естественном состоянии»(437).
    От имени конституционной комиссии, Буасси д’Англа предлагает обусловить пассивное избирательное право владением недвижимой собственностью. Так далеко, однако, Конвент не идет. Конституция 1795 г. вводит двухстепенные выборы. Первичными избирателями являются лица уплачивающие какой бы то ни было – поземельный или личный – налог. Согласно особому постановлению конституции, начиная с XII в. республики, от первичных избирателей требуется умение читать и писать, а также знакомство с какой-нибудь механической профессией. Для выборщиков – т.е. избирателей второй степени – установлен ценз, равняющийся цензу, установленному Конституцией 1791 г. Пассивное избирательное право ни налоговым, ни имущественным цензом не обусловлено: для того чтобы быть членом Совета пятисот, необходимы 30-летний возраст и водворение на территории республики в течение 10 лет; для того чтобы быть членом Совета старейшин, необходимы 40-летний возраст, состояние в браке или вдовстве и 15-летнее водворение на территории республики.
    Намеченная уже в революционную эпоху, теория избирательной способности получает в эпоху реставрации свою окончательную, классическую формулировку.
    § 3. Теория цензового избирательного права
    С крушением конституций революционной эпохи естественно терпит крушение совокупность политических идей, ими вызванных к жизни, – и, в частности, естественно-правовая идея всеобщего избирательного права. Французские доктринеры (Ройе-Коллар, Гизо) и либералы (Бенжамен Констан, Лабулэ) восстают против теории, рассматривающей избирательное право как естественное право индивида, как его право на власть(438). С точки зрения естественно-правовой доктрины, теоретической основой всеобщего избирательного права является народный суверенитет: в современном государстве единственно возможной формой реализации народного суверенитета является всеобщее избирательное право. Французские доктринеры, Ройе-Коллар и Гизо, с величайшей энергией восстают против догмы – «абсурдной и тиранической» – народного суверенитета. По словам Ройе-Коллара, народный суверенитет является суверенитетом силы, наиболее абсолютной формой абсолютной власти. Перед этим суверенитетом без правил и границ, без совести и сознания долга, не существует ни конституции, ни законов, ни добра, ни зла, ни минувших, ни грядущих времен. Сегодняшняя воля, отвергая вчерашнюю, не связывает завтрашней воли. Притязания наиболее капризной, наиболее экстравагантной тирании не идут так далеко, потому что сознание ответственности обуздывает тирана(439).
    Естественно-правовая теория народного суверенитета исходит, по мнению Гизо, из того предположения, что каждый человек, по праву рождения, обладает не только равным правом быть хорошо управляемым, но и равным правом управлять другими. Подобно аристократическому режиму, теория эта обусловливает право на власть не способностью, а рождением. Аристократическое правление – суверенитет народа в его меньшинстве; народный суверенитет – деспотизм и аристократические привилегии большинства(440). Идее народного суверенитета доктринеры противопоставляют идею суверенитета разума (souverainete de la Raison) – суверенитета справедливости и права. Никакая воля, говорит Гизо, не имеет, как таковая, права на власть над чужой волей. Право на власть исходит от разума, а не от воли; законность власти заключается в соответствии ее законов вечному разуму, а не в воле властителей или подвластных(441). Разум – законный суверен, которого ищут и всегда будут искать люди, – и лучшим является то государственное устройство, которое наиболее приближает нас к его святому закону(442). Цель представительного строя не может заключаться в представительстве индивидуальных воль, которое, как в свое время доказал Руссо, по существу невозможно. Теория представительства должна исходить из того начала, что истина, разум и справедливость – одним словом, только божественный закон имеет право на власть. Во всяком обществе существует известная сумма легитимных воль и справедливых идей о взаимных правах индивидов, о социальных отношениях и их результатах. Эта сумма легитимных воль и справедливых идей рассеяна среди индивидов, образующих общество, и неравномерно распределена между ними. Задача представительства заключается в том, чтобы собрать воедино разрозненные и неполные фрагменты этой силы, их сконцентрировать, вручить им управление государством. Народное представительство отнюдь не является арифметической машиной для сосчитывания и сложения индивидуальных воль. Народное представительство – естественный процесс (un precede naturel) извлечения из общественных недр общественного разума, который один только обладает правом на власть(443). По определению Ройе-Коллара, народное представительство – это la justice organisee, la raison vivante, la morale armee(444). Отсюда – отрицательное отношение доктринеров к всеобщему – и, вообще, демократическому избирательному праву. Не может быть речи о праве на власть, присущем индивиду, как таковому. Вслед за Ройе-Колларом, Гизо проводит различие между «неравными» и равными правами. Каждый человек обладает известными правами потому, что он человек; таковы свобода совести и другие так называемые гражданские права. Но существуют «неравные права», которые распределяются сообразно неравенствам, установленным Провидением среди людей; к числу последних принадлежит избирательное право. Правовым основанием избирательного права является избирательная способность – способность быть органом общественного разума, единственного законного суверена(445).
    Способность эта сосредоточена в представителях среднего буржуазного класса. По убеждению Ройе-Коллара, при господстве среднего класса все интересы могут найти свое естественное представительство. Выше его есть только известная потребность во властвовании, против которой необходимо держаться на страже; ниже его – невежество, привычка к зависимости и потребность в ней и вследствие этого полная неспособность к общественным функциям. С безусловным сочувствием относится Ройе-Коллар к высокому налоговому цензу, установленному Хартией 14 года. С одной стороны, ценз этот ставит электорат выше антисоциальных страстей толпы; с другой, он не настолько высок, чтобы сделать избирателей чуждыми общественным низам; они представляют законные интересы последних и делают это вернее, чем те могли бы это сами сделать(446). И точно так же Гизо – убежденный сторонник высокого имущественного ценза, передающего власть в руки наиболее состоятельных и наиболее культурных классов. В эпоху июльской монархии Гизо категорически и безусловно отвергает не только всеобщность избирательного права, но даже понижение избирательного ценза(447). По его мнению, политическая способность (capacite politique) существенно отлична от чисто интеллектуальной способности (capacite purement intellectuelle); первая является исключительным уделом наиболее зажиточных классов(448). Исходя из других предпосылок, либеральная школа начала XIX в. (Бенжамен Констан, позднее Лабулэ) приходит, однако, к аналогичным выводам. В отличие от доктринеров, Бенжамен Констан в основу своей политической системы кладет идею народного суверенитета. Под народным суверенитетом, подобно Руссо, он понимает супрематию общей воли над всякой частной волей. Суверенитет принадлежит совокупности граждан в том смысле, что ни один индивид, ни одна фракция или частичная ассоциация не могут присвоить себе суверенитета, если он им не делегирован народом. Существуют только две власти: одна иллегитимная – власть силы, другая легитимная – власть общей воли(449). Признавая народный суверенитет, Бенжамен Констан категорически отрицает его абсолютный характер: в этом вся сущность либеральной доктрины.
    Свобода невозможна, если во главе государства стоит неограниченная власть, – кому бы эта власть ни принадлежала: монарху в силу его божественного права или народу в силу его суверенитета. Обе догмы – одинаково ложны: божественность присуща одному божеству; суверенитет (т.е. неограниченная власть) – одной справедливости. Всякая власть – необходимо ограничена; ее границы определяются справедливостью и индивидуальными правами; никакая власть не может нарушить этих границ, не уничтожив своего правового основания. Кому бы ни принадлежала безграничная власть, она всегда незаконна. C’est contre l’arme, et non contre le bras qu’il faut sevir. Il y a des masses trop pesantes pour la main des hommes(450). Воcставая против абсолютного характера власти, Бенжамен Констан отрицательно относится к законодательным палатам, избираемым всеобщим голосованием. Такие палаты неизбежно стремятся к деспотизму, к подавлению индивидуальных прав. Для того чтобы избегнуть эксцессов демократии, необходимо вручение власти умеренным элементам общества – т.е. среднему классу – буржуазии, в широком смысле этого слова. Буржуазия, по мнению Констана, является лучшим, наиболее достойным классом современного общества. Она трудолюбива и энергична, она беспристрастнее аристократии и просвещеннее народа. Она является оплотом порядка и в то же время поборницей независимости и свободы(451).
    Подобно доктринерам, Бенжамен Констан восстает против теории, признающей избирательное право естественным правом индивида, его правом на власть.
    В одном из своих наиболее известных произведений он противополагает «современное» понимание индивидуальной свободы ее пониманию у классических народов: в то время как древность под свободой понимает участие гражданина во власти, современные народы понимают под ней свободу от власти, права свободы, неприкосновенные для государства(452). Конституция обеспечивает индивиду неприкосновенность личности, религиозную свободу, свободу печати, союзов и собраний и др. Участие во власти, – и, в частности, осуществление избирательного права – является общественной функцией, а не правом индивида(453). Для того чтобы быть избирателем, необходима «избирательная способность» – известная степень образования, сознательное отношение к вопросам государственной жизни. А для этого необходим досуг, свобода от экономических забот; необходима заинтересованность общественным делом, тесная связь со страной, зависимость личного преуспеяния от преуспеяния общества в его целом.
    Люди, которых бедность обрекает на вечную зависимость и на повседневный труд, по мнению Констана, не более детей осведомлены об общественных делах, не более иностранцев заинтересованы в общественном благоденствии, с элементами которого они не знакомы и выгодами которого они пользуются лишь посредственно. Только имущественным достатком обеспечивается необходимая степень образования, достаточный досуг и заинтересованность общественными делами; поэтому избирательное право должно быть обусловлено имущественным или налоговым цензом(454). Таковы теории, суверенно господствующие во Франции в рассматриваемую эпоху. Монографию Бенжамена Констана «Reflexions sur les Constitutions» Лабулэ называет комментарием к Хартии 14 года. Согласно этой хартии, активным избирательным правом пользуются лица, достигшие 30 лет и уплачивающие прямых налогов не менее 300 фр.; пассивным избирательным правом – лица, достигшие 40 лет и уплачивающие не менее 1000 фр. прямых налогов. Закон 1820 г. еще более усиливает плутократический характер избирательной системы. Выборы производятся частью в окружных, частью в департаментских избирательных собраниях. Первые избирают 258, вторые – 172 депутата; в первых участвуют все избиратели, уплачивающие требуемый налог; во вторых – только наиболее крупные плательщики налога в числе, не превышающем одной четверти общего числа избирателей. Последние, таким образом, приобретают право двойного вотума: общее число избирателей в эпоху реставрации не достигает 100000 ч.(455).
    Избирательная система реставрации удерживается – правда, с некоторым понижением ценза – июльской монархией. По Закону 1831 г., избирателями являются лица, достигшие 25 лет и уплачивающие не менее 200 фр. прямых налогов; могут быть избираемы лица, достигшие 30 лет и уплачивающие налогов не менее 500 фр. в год. Общее число избирателей повышается до 200 тыс., число избираемых до 24 тыс. Избирательное право остается привилегией крупных и средних буржуазных классов(456). Система избирательной способности, определяемой имущественным или податным цензом, формулированная во Франции доктринерами и либералами, становится господствующей на всем континенте Европы. В Германии мы встречаемся с ней в трудах наиболее выдающихся представителей классической школы. По словам Блунчли, всеобщее и равное избирательное право отдает в руки грубого и невежественного большинства власть над высшими классами общества. Оно угрожает интересам просвещения, культуры и богатства; количеству оно отдает предпочтение перед качеством. Оно ставит детей выше отца, подмастерьев выше мастера, слуг выше господ, молодых, неимущих и невежественных выше зрелых, богатых и мудрецов. Оно льстит народной массе и в то же время обманывает ее(457).
    В соответствии с доктриной почти во всех конституциях рассматриваемой эпохи (первой половины XIX в.) избирательное право построено на началах имущественного или податного ценза(458). В большинстве германских государств в эпоху, предшествующую 48 году, народное представительство сохраняет сословно-групповой характер. Для каждой избирательной курии установлены специальные условия ценза; условия эти таковы, что низшие классы городского и сельского населения устраняются, по общему правилу, от всякого участия в политической жизни страны. Бельгийская Конституция 1831 г. предоставляет регламентацию избирательного права позднейшему законодательству – с тем чтобы активное участие в выборах обусловлено было налоговым цензом в размере не более 100 и не менее 20 флоринов в год; Закон 1848 г. понижает избирательный ценз до конституционного minimum’a – т.е. до 20 флоринов. В Испании Закон 1837 г. от избирателей требует уплаты прямого налога в размере 200 реалов; Закон 1845 г. повышает этот ценз вдвое. В Португалии Конституция 1826 г. обусловливает активное избирательное право получением постоянного дохода от недвижимого имущества, государственной службы, торговли или промысла в размере 100 мильрейсов (больше 200 p.); Конституция 1838 г. понижает этот ценз до 80 мильрейсов. Революционное движение 48 года наносит теории политической способности, определяемой налоговым цензом, непоправимый удар. Не подлежит никакому сомнению, что в настоящее время теория эта отжила свой век. В начале XIX в. доктринеры и либералы bona fide могли игнорировать ее классовой характер, ибо классовая дифференциация общества получает современное значение, достигает современной напряженности лишь в последующую эпоху. Бенжамен Констан категорически отрицает противоположность интересов буржуазии и всего остального народа; в частности, между богатым промышленником и фабричным рабочим существует, по его мнению, полная солидарность интересов. Рабочий, говорит он, видит в богатстве своего предпринимателя результат труда и промышленности. Он надеется тем же путем достичь той же цели и поэтому он всегда готов защищать общественное положение (une position sociale), которое в один прекрасный день может сделаться его собственным. Индустриальная армия растет с каждым днем, и непрерывная цепь связывает самого бедного поденщика с миллионером-фабрикантом. Поэтому верхние слои этой индустриальной армии являются ее естественными и лучшими представителями, и в буржуазии надо видеть главную силу новой Франции, естественную руководительницу французского общества в борьбе за идеалы революции – свободу и равенство(459).
    Вряд ли необходимо доказывать, что прекрасная картина общественной солидарности, изображенная Констаном, весьма мало соответствует реальной действительности нашего времени.
    Сама по себе идея культурного отбора не лишена привлекательности, но в своем осуществлении она встречается с непреодолимыми затруднениями. Существование аристократии является фактом простым и самоочевидным, напротив, искусственное воссоздание, посредством конституционных текстов, «отборных законодателей» никогда не приводит к результатам бесспорно удовлетворительным, ибо не может быть внешних – сколько-нибудь достоверных – признаков, характеризующих «политическую способность» индивида.
    При сравнительно невысоком, имущественном или налоговом, цензе идея культурного отбора является вообще недостижимой. Так, в Бельгии, в течение 45 лет (1848-1893), избирательный ценз не превышает 20 фл. прямых налогов. Накануне конституционной ревизии 1893 г. в Бельгии почти в два раза больше избирателей и в пять раз меньше жителей, чем во Франции Карла X. Таким образом, избирательное право принадлежит не крупной, а средней и даже мелкой буржуазии – лавочникам, кабатчикам, фермерам. О квалифицированной «политической способности» таких избирателей не может быть и речи. И. Бартелеми в своем прекрасном исследовании «Об организации выборов и бельгийском опыте» цитирует многих бельгийских политических деятелей – католиков и либералов, одинаково отрицающих политические добродетели бельгийских избирателей. По его словам, лейтмотивом либеральных ораторов является описание слепых, пассивных и инертных избирателей, избирательной скотины, послушного стада, направляемого к урнам священниками. С другой стороны, один из наиболее влиятельных лидеров католической партии, Весте, не находит достаточно резких выражений для характеристики мелкой буржуазии, господствующей на городских выборах. Никто, по его словам, «не сомневается в том, что бельгийская буржуазия мало культурна, заражена политическим и часто религиозным индифферентизмом, недостаточно нравственна, чужда всякой страсти, великой и благородной, недоступна хорошим и послушна дурным влияниям. Нельзя не удивляться политическому невежеству городских избирателей. За исключением нескольких бессодержательных фраз, составляющих весь их интеллектуальный багаж, они ничего не знают; они голосуют за либералов, не имея понятия о характере междупартийной борьбы, и, подав свой голос, возвращаются к обычным своим занятиям, не интересуясь общественными делами». Предоставляя избирательное право цензовым избирателям, бельгийский законодатель относится более чем скептически к их интеллектуальному развитию. От избирателя не требуется не только умение писать, ибо каждый снабжается печатным бюллетенем, но даже умение читать, ибо каждый партийный бюллетень отпечатан особой краской. От избирателя требуется одно: снабдить отличительным знаком – например, крестом бюллетень, который по цвету соответствует его убеждениям. По словам радикала Янсона, законодатель обращается с избирателями, «как с учеными собаками, умеющими играть в домино»(460). При высоком избирательном цензе культурный уровень так называемой pays legale является сравнительно высоким. Но, с другой стороны, избирательное право приобретает олигархический характер: незначительной группе избирателей противостоит огромное большинство бесправных граждан. Государственная власть становится орудием классового господства; на стороне подвластных находится не только трудящийся пролетариат, но и пролетариат интеллектуальный. Господство общественного класса слишком тесного для того, чтобы вместить в себя все духовные силы страны, или даже их большую часть, не может быть теоретически оправдано. Практически оно становится невозможным с того момента, как стремление к власти проникает в широкие массы населения; в истории европейских государств момент этот наступает в средине XIX века. § 4. Индивидуалистическая теория английского утилитаризма Подобно естественно-правовой доктрине, теория английского утилитаризма, во главе с Бентамом, имеет индивидуалистический характер(461). Только индивида она признает реальным явлением. Природа, говорит Бентам, подчинила индивида господству двух сил – наслаждения и страдания (pain and pleasure). Этим силам мы обязаны всеми нашими идеями; ими обусловлены все наши суждения; они определяют всю нашу жизнь. То, что мы делаем, и то, что должны делать, указывается ими(462). Общежитие является, по мнению Бентама, необходимой организацией индивидуальной жизни, – необходимой постольку, поскольку оно увеличивает счастье и уменьшает страдания индивида(463). В отличие от естественно-правовой доктрины, теория утилитаризма – вполне и безусловно позитивна. Естественно-правовая идея договорного происхождения государства категорически отвергается Бентамом. Естественная свобода в гражданском состоянии невозможна; у индивида нет и не может быть естественных прав, неотъемлемых и вечных. Французская декларация права – «метафизический абсурд»(464). Не воля индивида, – его польза лежит в основе государственного строя. Демократизм Бентама является выводом из логического силлогизма. Первая посылка – основной принцип утилитаризма вообще: необходимо стремиться к возможно большему счастью возможно большего числа людей (the greatest happiness of the greatest number). Вторая посылка – принцип самопредпочтения (Principle of selfpreference): в каждой личности себялюбие образует сильнейшую движущую силу ее поступков; каждый человек стремится к тому, что он в данное время считает своим счастьем, каким бы образом его действия ни отразились на счастье других людей. Отсюда вывод – необходимость демократии, как единственно-справедливой формы государственного устройства(465).
    Всякий, кому принадлежит власть, всегда и необходимо осуществляет ее в своих интересах; в монархии власть осуществляется в интересах монарха, в аристократии – в интересах меньшинства. При всяком режиме объектом и целью которого является счастье правителей, осуществляемое ими в ущерб и на счет интересов управляемых, правительственная деятельность имеет тиранический характер: «зловещим» интересам (sinister interest) одного лица или немногих приносятся в жертву интересы большинства(466). Правительство и монарх, наследственная аристократия и держатели мест в палате общин, духовенство и судьи никогда не делали иных усилий, кроме тех, которые направлены к возведению их собственной власти на наивысшую ступень(467).
    Для того чтобы целью государства являлось, действительно, наибольшее счастье наибольшего числа людей, необходимо, чтобы частный интерес правителей всегда совпадал со всеобщим интересом управляемых(468). Конечно, государственная власть не может быть одинаковым образом и в одно и то же время осуществляема всеми; ибо власть эта, проявляющаяся в велениях, предполагает разделение членов общения на два класса – на правителей и управляемых, законодателей и тех, кто обязан законы исполнять. Но существенно важно, чтобы это разделение граждан на классы не являлось постоянным и неизменным, чтобы тот, кто сегодня является управляемым, мог завтра оказаться правителем. С другой стороны, число правителей должно быть, по необходимости, ограниченным, ибо огромное большинство граждан значительнейшую часть своего времени вынуждено посвящать своим личным делам, заботам о собственном существовании. Для того, чтобы немногие правители, заботясь о личном своем счастье, тем самым осуществляли наибольшее счастье наибольшего числа людей, необходимо, чтобы эти правители периодически избирались управляемыми из своей среды, чтобы они недолго оставались у власти, чтобы в короткие сроки управляемые могли их смещать и заменять другими(469).
    Представительная демократия (representative democracy) – единственная форма правления, объектом и целью которой является наибольшее счастье наибольшего числа людей(470), ибо правители, непосредственно осуществляющие власть, в определенные сроки, чрез короткие промежутки, назначаются и смещаются, как уполномоченные своими доверителями, теми лицами, которым принадлежит первоначальная суверенная власть(471).
    Под суверенитетом Бентам понимает верховную конститутивную власть народа, – его назначающую и смещающую функцию(472). К непосредственному осуществлению законодательной, правительственной и судебной функции народ неспособен; но он обладает максимальной способностью к избранию агентов, осуществляющих эти функции под его непрерывным контролем(473).
    Для того чтобы эти агенты в своей деятельности определялись интересами наибольшего числа граждан, необходимо, чтобы право участия в выборах являлось всеобщим. По мнению Бентама, категорически необходимым является один только возрастной ценз. Лица, не умеющие читать (non-readers)? только в том случае могли бы быть лишены избирательного права, если бы оказалось возможным организовать обучение взрослых рабочих в свободное от их занятий время. Даже лишение избирательного права душевно больных и преступников не представляется Бентаму необходимым, ибо участие их в выборах не может оказать сколько-нибудь заметного влияния на их окончательный результат. С особой энергией настаивает Бентам на недопустимости каких бы то ни было классовых цензов. Счастье наиболее беспомощных и бедных составляет еще большую часть всеобщего счастья, чем счастье наиболее влиятельных и богатых членов общения. Поэтому первое заслуживает большего внимания со стороны законодателя, чем второе. Если обладание долей в конститутивной власти является средством осуществления счастья, такая доля должна быть предоставлена не только богатым и влиятельным, то также беспомощным и бедным. Поэтому всякий избирательный ценз, лишающий бедных избирательного права, – как, напр., ценз домообзаводства или налоговый ценз, не может и не должен иметь места. Бентам, убежденный сторонник политической эмансипации женщин; лишение женщин избирательного права является, по его мнению, остатком варварства, не оправдываемым никакими принципиальными соображениями(474). Представительная демократия на основе всеобщего избирательного права является, по мнению Бентама, единственно рациональной формой правления. В представительной демократии эгоистический мотив, путем соответственных учреждений, превращается в сильнейшее орудие возможно большей общественной пользы; только здесь себялюбие отдельной личности находит себе преграду в себялюбии других. Принцип самопредпочтения в сознании отдельной личности регулируется представлением о наличности того же принципа в сознании остальных, благодаря чему великий механизм управления всегда сохраняется в полнейшем порядке и осуществляет то полезное действие, ради которого он создан(475).
    Такова сущность теории Бентама. По справедливому указанию Лесли Стифена, теория эта, существенно отличная от французской революционной доктрины в своих исходных моментах, вполне совпадает с ней в своих окончательных выводах(476). Конечно, между естественно-правовой теорией Руссо и позитивной теорией Бентама видимое различие – огромно. По мнению Руссо, демократия является единственно правомерной; по мнению Бентама, – единственно целесообразной формой правления. Теоретическое оправдание демократии Руссо усматривает в ее совместимости с естественной свободой индивида; Бентам индивидуальную свободу приносит, не задумываясь, в жертву общественной пользе(477). Критерий Руссо имеет абсолютный, критерий Бентама относительный характер.
    Теория Руссо оторвана от реальной действительности; никаких практических – непосредственно осуществимых – выводов из этой теории сделать невозможно; и сам Руссо таких выводов не делает. Теория Бентама является теорией практической законодательной политики. Идея общественной пользы – наибольшего счастья наибольшего числа людей – лежит в основе конкретных законодательных проектов, обширных кодификаторских замыслов Бентама.
    Но не только в теоретических предпосылках, – в своих этических настроениях эгоистическая философия Бентама toto coelo отлична от альтруистической философии Руссо.
    По мнению Руссо, индивиду присущи две воли, частная и общая – частная, стремящаяся к благу самого индивида, и общая, стремящаяся к благу той группы, к которой индивид принадлежит. По мнению Бентама, нет и не может быть у индивида иной, кроме частной, – т.е. эгоистической воли. Господство большинства необходимо, по мнению Руссо, потому, что оно констатирует общую волю, присущую индивиду. По мнению Бентама, такое господство справедливо потому, что большинству частных воль необходимо отдать предпочтение перед их меньшинством.
    Несмотря на столь существенные различия, теория Бентама в одном отношении родственна теории Руссо: и та, и другая исходят из представления о равенстве индивидов, о равной одаренности их разумной и сознательной волей(478). «Всякий человек идет в счет, как единица, и только как единица он идет в счет», – на этом утверждении Бентама покоится вся его демократическая система(479). Конечно, между «эмпирическим» равенством Бентама и естественно-правовым Руссо – дистанция значительного размера. Бентам не отрицает существования между людьми различий во времени и пространстве(480). Но эти различия, – «differences in circumstances», по выражению Д.С. Милля, обязанные своим происхождениям историческим случайностям, – природы человека как такового отнюдь не меняют. В отношении к законодательству люди одинаковы и равны друг другу. В высшей степени характерно для Бентама то суверенное презрение к истории, которое роднит его с французской философией XVIII века. И для него история является регистром человеческих преступлений и безумств. Никакая «мудрость наших предков» не может служить препятствием радикальной новизне его реформаторских планов. С историей необходимо считаться для того только, чтобы не повторять ошибок, уже сделанных предками. «Их бессмысленные мнения привели к бессмысленным действиям; бессмысленные действия – к жесточайшим бедствиям; жесточайшие бедствия нам служат полезным предостережением»(481).
    Игнорируя историю, Бентам не считается с национальным характером народа. На себя он смотрит как на прирожденного законодателя вселенной. Свои услуги, как законодателя, Бентам предлагает всевозможным государствам – Франции, Испании, Португалии, Греции, России, Североамериканским Соед. Штатам и южноамериканским федерациям, даже мароккскому султану. В 1822 г. Бентам обращается с «Кодификационным предложением» ко всем нациям, исповедующим либеральные убеждения(482). В этом предложении он, между прочим, доказывает, что в роли законодателя иностранец предпочтительней гражданина. Конечно, иностранец не знает местных обстоятельств, различных в разных странах, в разное время, у разных народов. Но зато он лучше знаком с универсальными обстоятельствами, одинаковыми во всех странах, во все времена и у всех народов. По сравнению с последними (universally-applying circumstances) первые (exclusively applying circumstances) играют совершенно незначительную роль: общие начала законодательства одинаковы во всех странах, у всех народов, во все времена(483).
    Бентам отвергает «Декларацию прав гражданина и человека» и в то же время, в духе философии XVIII века, он предлагает регламентацию прав человека, а не гражданина.
    Идея «человека» как такового лежит в основе демократической системы Бентама. Каждому человеку должно быть предоставлено одинаковое участие во власти, потому что сходство между людьми неизмеримо значительней различия между ними. Опека индивида над индивидом или общественного класса над общественным классом потому недопустима, что «каждый человек является лучшим судьей своего собственного интереса».
    Не подлежит никакому сомнению, что такие утверждения Бентама, во всей их всеобщности, позитивному обоснованию не поддаются. Если и можно говорить об естественно-правовом равенстве, то об эмпирическом равенстве индивидов не может быть речи, ибо действительность такого равенства не знает. Опека над детьми необходима. Демократическая система правления невозможна в стране дикарей. Достаточно допустить, что интересы людей неравноценны; что существуют общественные классы, стоящие на уровне «детского» понимания своих интересов; что у каждой цивилизации имеются свои дикари, – и демократическая система утилитаризма рассыплется в прах. Как справедливо утверждает Дайси, демократизм Бентама исторически, а не логически связан с его утилитаризмом(484) Можно быть последовательным утилитаристом и в то же время признавать, что на известной ступени общественного развития наилучшей формой правления является деспотизм, осуществляющий принудительным образом «наибольшее счастье наибольшего числа людей». Такого, между прочим, мнения держится знаменитый последователь Бентама, Джон Стюарт Милль, в применении к России 60-х гг.: по его мнению, освобождение крестьян могло быть осуществлено не иначе как действием самодержавной власти(485). Сам Бентам заявил о своей готовности выработать для мароккского султана принципы «разумной деспотии». Накануне парламентской реформы 1867 г. наиболее выдающиеся утилитаристы (Роберт Лоу, Остин) категорически высказываются против дальнейшей демократизации английского избирательного права.
    Крайний индивидуализм роднит теорию Бентама с теорией Руссо; и та, и другая теории – естественно-правовая и позитивная – неопровержимо доказывают, что на почве индивидуалистических предпосылок не может быть обоснована демократическая система избирательного права. Ее обоснование дается социальной (коллективистической) теорией второй половины XIX века.
    § 5. Коллективистическая теория всеобщего избирательного права
    Во второй половине XIX века теоретическое обоснование демократической системы избирательного права дается социальной, коллективистической доктриной(486). В отличие от доктрины естественного права, современная социальная доктрина в основу своих теоретических построений кладет не гипотезу естественной свободы и равенства людей, а наблюдаемый в действительности факт общественного неравенства и общественной несвободы. Развитие индустриализма влечет за собой дифференциацию общественных классов, конститутивным элементом которых является тот или иной односторонний и эгоистический материальный интерес. Отсюда неустранимый антагонизм между классами, жестокая и непримиримая социальная борьба. В борьбе этой господствующий класс стремится захватить в свои руки и использовать в своих интересах государственную власть. Орудием ее захвата является классовое избирательное право, устраняющее от участия в выборах не отдельных индивидов по причине их избирательной неспособности, а общественные классы, обреченные на политическое бесправие. Поэтому борьба за демократическое – всеобщее и равное – избирательное право становится борьбой экономически зависимых классов за их политическую и тесно с ней связанную экономическую эмансипацию. Борьба эта ведется не отдельными представителями господствующего класса, филантропически настроенными идеологами вроде Бентама; она ведется в парламентах и политической прессе сплоченными политическими партиями, организованными на классовом начале. И лозунг этой борьбы – устранение из избирательной системы всех «классовых» цензов, – т.е. цензов, которым удовлетворяют одни только представители господствующих классов, предоставление всякому гражданину, независимо от его принадлежности к тому или другому общественному классу, одинакового права на участие в выборах. Основное возражение против коллективистической теории всеобщего избирательного права заключается в указании на ее классовый характер. Являясь протестом против классового господства меньшинства, теория эта, в конечном своем результате, приходит к такому же классовому – тираническому – господству большинства. Поскольку социальное призвание государства заключается в преодолении социальной розни, в осуществлении социального мира посредством справедливых социальных компромиссов, – всеобщее избирательное право стоит в противоречии с природой современного государства(487).
    Значение приведенного аргумента в значительной мере ослабляется политическим опытом демократических государств. Этот опыт неопровержимо свидетельствует о том, что в условиях современной действительности всеобщее избирательное право отнюдь не приводит к суверенному господству большинства. И в демократических странах капитализм, духовная культура, профессиональная (бюрократическая) опытность остаются факторами огромного политического значения. Никто, разумеется, не станет отрицать чрезмерного влияния капитализма на политическую жизнь Североамериканских Соединенных Штатов. Руководящие политические деятели демократической Англии и Франции являются, во всяком случае, людьми высокого культурного уровня. Чрезмерное развитие бюрократизма в современных демократических странах – общепризнанный политический трюизм.
    Реальное политическое значение всеобщего избирательного права заключается в том, что благодаря ему неимущее и мало-культурное большинство становится определяющим фактором государственной жизни, наряду с имущим и культурным меньшинством. Во всяком случае, в применении к конституционным монархиям с двухпалатной организацией законодательной власти оппозиция против всеобщности избирательного права, во имя интересов «беззащитного и бесправного меньшинства», является неискренней и несерьезной. При существующих условиях всеобщность избирательного права не только не противоречит надклассовому призванию государства, но, напротив, является его необходимым предположением: для реализации справедливых компромиссов необходима всеобщность избирательного права.
    Нетрудно заметить, что в современной своей постановке всеобщее избирательное право утрачивает присущий ему некогда в естественно-правовой доктрине абсолютный характер. Оно является исторической категорией – и только. При наличности известных исторических условий – а именно, резкой дифференциации общественных классов, социального антагонизма между ними, достаточной организованности и культурности рабочего класса – всеобщее избирательное право становится исторически необходимым. Оно невозможно до тех пор, пока этих условий не имеется налицо. И если идея социальной солидарности не является утопической идеей, с ее осуществлением всеобщность избирательного права утратит значение, присущее ей ныне: в «республике равных» наилучшая форма правления – правление мудрейших. В настоящее время демократизация избирательного права является стихийным процессом; и этот процесс, исторически необходимый, преломляясь в человеческом сознании, становится требованием общественной справедливости, необходимым условием общественного прогресса.
    III. ИСТОРИЧЕСКАЯ ЭВОЛЮЦИЯ ИЗБИРАТЕЛЬНОГО ПРАВА
    § 1. Характер эволюции избирательного права
    Новейшая история избирательного права является не чем иным, как историей постепенного, повсеместного и неуклонного вытеснения классовых избирательных систем системой всеобщего и равного, демократического избирательного права.
    Познакомимся с этой историей на нескольких, наиболее характерных, примерах.
    § 2. Англия
    В Англии первым этапом демократизации избирательного права является Билль о реформе 1832 г.(488). До 1832 г. исторически сложившееся представительство имело в Англии строго аристократический характер. Состоящая из депутатов от графств (188 деп.) и городов (417 деп.), палата общин представляла «150 тыс. джентльменов», а не английский народ. На графских выборах решающее влияние принадлежало поместному джентри: избирательное право, по закону 1430 г. (8 Henry VI с. 7), осуществлялось владельцами недвижимостей, приносящих не менее 40 шил. в год дохода. Города, посылавшие депутатов на основании хартий, дарованных им королями из дома Тюдоров и Стюартов, частью изначала принадлежали к числу незначительных и малолюдных поселений, частью становятся таковыми впоследствии(489). Со времени великой революции (1688 г.) дарование избирательных хартий городам прекращается; поэтому наиболее значительные города, возникшие в XVIII в. и позднее (Манчестер, Бирмингам, Шеффильд, Лидс и др.) оказываются не представленными в палате. Представительство от мелких городских поселений, иногда лишь номинально существующих, – от так называемых «гнилых местечек», насчитывающих ничтожное количество избирателей, не является выборным представительством вообще. Депутаты от гнилых местечек либо назначаются «патронами», – теми ленд-лордами, на земле которых находится местечко, либо приобретают парламентское место покупкой у городской корпорации. И в том и в другом случае они являются представителями высшей, родовой или денежной, аристократии страны(490). Существование гнилых местечек усиливает, впрочем, не только влияние аристократии, но и влияние короны на состав палаты общин. Правительство располагало решающим влиянием во множестве местечек; и кроме того, система покупки парламентских полномочий способствовала развитию политической коррупции в чрезвычайной мере. Звание коммонера считалось одной из наиболее прибыльных карьер: расход по избранию коммонеры покрывали сторицей, продавая голоса свои за приличную плату правительству(491). Борьба с чрезвычайным влиянием короны на состав палаты явилась одной из побудительных причин, заставивших вигов настоять на парламентской реформе.
    Билль о реформе 1832 г., если не совершенно упраздняет, то во всяком случае значительно сокращает представительство от гнилых местечек. 56 местечек, с населением менее 2000 человек, совершенно утрачивают избирательное право; 30, с населением от двух тыс. до четырех, вместо двух депутатов посылают в палату одного. Освободившиеся таким образом 143 мандата распределяются частью (62) между новыми большими городами, частью между английскими графствами, получающими вместо прежних 94-157 полномочий.
    Что касается избирательного права, то в графствах, наряду с землевладельцами, получающими не менее 40 шиллингов в год дохода с земли, оно приобретается арендаторами – долгосрочными, получающими не менее 10 ф.ст., и краткосрочными, получающими не менее 50 ф.ст. ежегодного дохода. В городах избирателями становятся владельцы и наниматели помещений, приносящих дохода не менее 10 ф.ст. в год.
    Реформа 1832 г.- первая брешь в вековом здании старой аристократической Англии; ее осуществление потребовало огромного напряжения народных сил. Могучее движение демократических масс, грозившее Англии революционным взрывом, заставило короля оказать решительное давление на палату лордов и угрозой массового назначения новых пэров вырвать у нее согласие на избирательный билль(492). И тем не менее широкие демократические массы не получают непосредственной выгоды от избирательной реформы. Избирательное право приобретается «средними классами» народа. Число избирателей увеличивается незначительным образом: до 1832 г. на население в 13890000 чел. насчитывалось графских избирателей около 247000, городских – около 188000 чел.; после 1832 г. на население в 24000000 число избирателей в графствах увеличилось до 370000, в городах – до 286000 чел.(493). И после реформы 1832 г. представительство в Англии сохраняет в значительной степени аристократический характер. Конечно, влияние аристократии, родовой и денежной, ослабляется упразднением гнилых местечек. Но, с другой стороны, те из освободившихся полномочий, которые распределяются между графствами, попадают в руки той же аристократии; и только те полномочия, которые предоставляются большим городам, могут считаться потерянными ею навсегда. Социальное значение реформы 1832 г. заключается в том, что в аристократический блок староанглийского представительства ею вкраплен, в ограниченном размере, буржуазный элемент.
    На почве глубокого разочарования в реформе, охватившего демократические классы населения, возникает революционное, социальное и политическое, движение, известное под именем чартизма. Конечная цель этого движения – улучшение материального положения рабочих классов; по словам Карлейля, «хлеба, крова, разумного покровительства в отплату за труд – вот, что по совести означает чартизм». Средством для достижения этой цели является политическая реформа. Знаменитая хартия 1838 г. формулирует демократическую программу чартизма: всеобщее, активное и пассивное избирательное право, равные избирательные округа, закрытая подача голосов, ежегодный созыв парламента, получение членами парламента вознаграждения за свой труд. Осуществления этой программы чартисты добиваются революционным путем; революционный характер их деятельности облегчает правительству решительную над ними победу(494). Общественная реакция, наступающая после разгрома чартизма, надолго снимает с очереди вопрос о парламентской реформе. Вопрос этот вновь возникает под влиянием континентальных событий 1848 года. Нельзя отрицать, что агитация в пользу второй избирательной реформы – в отличие от агитации, предшествующей первой – не имеет характера массового народного движения; тем не менее воздействие демократических классов на эту реформу является бесспорным(495). Когда в 1866 и 1867 гг. сначала Гладстон и затем Дизраели предлагают палате проекты реформы, необходимость последней они доказывают тем, что престижу парламента повредило бы, если бы инициатива реформ принадлежала не ему(496). Реальным фактором, оказавшим воздействие на вождей политических партий, либеральной и консервативной, явилось усиление рабочего класса, рост его политического самосознания, его организованность в форме т. н. трэд-юнионов. По справедливому замечанию Редлиха, реформа 1867 г. доказывает дальновидность господствующих классов Англии: достаточно было политического и культурного подъема рабочего класса, чтобы побудить руководящих политиков Англии, путем предоставления ему избирательного права, предупредить революционное движение(497).
    Сущность избирательной реформы 1867 г. заключается прежде всего в более равномерном распределении избирательных округов: уменьшается число депутатов, избираемых незначительными городами, а увеличивается представительство крупных городских центров; десять городов приобретают впервые право на избрание депутатов: 13 графств разбиваются на отделения, причем каждое из них выбирает особо по 2 депутата. Что касается избирательного права, то в пределах и городских поселений Зак. 1867 г. вводит т. н. ценз домообзаводства (household и lodger-franchise); всякое лицо (occupier, householder), занимающее в течение 12 месяцев жилое здание или даже его часть, если это здание или часть обложены налогом для бедных, является избирателем; лицо (lodger), занимающее помещение, – например, комнату или часть квартиры, не обложенную особо налогом для бедных, только в том случае является избирателем, если это помещение (без мебели) приносит дохода не менее 10 ф.ст. в год. Ценз этот в круг избирателей вводит значительное число городских самостоятельных рабочих, живущих своим хозяйством. Существенно понижается также избирательный ценз в графствах: становятся избирателями, во-первых, собственники и долгосрочные арендаторы, получающие в год не менее 5 ф.ст. дохода с земли, и, во-вторых, лица, владеющие в течение 12 месяцев, на правах краткосрочной аренды, участком земли, приносящим в год не менее 12 ф.ст. дохода. В отличие от городских, сельские рабочие остаются, таким образом, и по Закону 1867 г. лишенными избирательного права. Закон этот – «прыжок в темноту», по выражению лорда Кренборна, – увеличивает в значительной мере число избирателей – в графствах на 300 тыс., в городах на 2600 тыс.; общее число избирателей возрастает с 1300 тыс. до 41/2 мил.(498). После того как избирательное право предоставляется городским рабочим, предоставление его сельским становится вопросом времени. В министерство Гладстона, в 1884 и 1885 гг., издаются законы, довершающие демократизацию английского избирательного права, Закон 1884 года распространяет так называемый ценз домообзаводства с городов на графства. Закон 1885 г. подвергает радикальному перераспределению избирательные округа. В основу такого перераспределения кладется числовое начало: на каждые 50-54 тыс. жителей приходится один депутат. Поэтому свыше 100 городов утрачивают право самостоятельного избрания представителей; каждое графство разбивается на несколько отделений, особо избирающих по одному депутату (single seat system). Реформа 1884 г. увеличивает число графских избирателей более чем на 2 миллиона; реформа 1885 г. осуществляет фактически один из «шести пунктов» хартии, – равенство избирательных округов. Конечно, и в настоящее время избирательное право в Англии не является всеобщим, но оно немногим уступает ему. § 3. Франция Не столь безболезненно совершается переход от классового избирательного права к демократическому во Франции(499). Революция 30 года приводит к установлению буржуазной монархии Людовика-Филиппа. Не только рабочие, крестьяне и ремесленники, но даже представители либеральных профессий устраняются высоким избирательным цензом от всякого участия в политической жизни страны. Французский народ меняет своего господина: режим аристократической олигархии уступает место режиму олигархии буржуазной. Отсюда – глубокое разочарование демократических классов народа – тех именно классов, которым обязана своим возникновением монархия Людовика-Филиппа. Избирательная реформа становится лозунгом демократических и республиканских партий. Уже в 1837 г. «National», влиятельный орган этих партий, заявляет: «Всякая реальная оппозиция должна сосредоточиться на почве, открытой для нее законом; она должна бороться за народный суверенитет под знаменем избирательной реформы. Hoc signo vinces»(500). Луи Блан всеобщее избирательное право считает необходимым предположением остальных реформ. «Всякая власть должна быть легитимирована или свободно выраженной волей всех, или предполагаемой волей божества. Народ или папа!»(501). В 1845 г. в палате депутатов, говоря о всеобщем избирательном праве, Гарнье-Паже восклицает: «Его день придет!» Гарнье-Паже возражает Гизо: «День избирательного права не придет никогда!»(502). Банкетное движение является ответом на заявление Гизо. Движение это, приведшее к февральской революции, категорически требует «реформы»; под «реформой» политические деятели 40-х гг. понимают всеобщее избирательное право. Впервые в истории Франции революция 48 года имеет не столько политический, сколько социальный характер: политическая революция является средством социальной реформы(503). В 1840 г. «National», выражая господствующее настроение, заявляет: «Если бы политическая реформа, к которой мы стремимся, не имела своим следствием улучшения социального положения низших классов; если бы она не привела к уравновешению сил, к распределению тягостей, к установлению гармонии между всеми полезными гражданами, на основе человеческого достоинства и равенства граждан, – мы не стали бы вообще заниматься политикой»(504). Уже 5 марта 1848 г., немедленно вслед за революцией, провизорное правительство декретирует всеобщее избирательное право для выборов в Национальное Собрание. Основой избирательной системы является население; на этой основе 900 депутатов распределяются между отдельными департаментами. Избирателями являются все французы, достигшие 21 года и проживающие в пределах коммуны не менее шести месяцев. Пассивное избирательное право обусловлено 25-летним возрастом. Прокламация 16 марта комментирует следующим образом историческое значение избирательного декрета: «Провизорный избирательный закон, декретированный нами, является наиболее широким из всех избирательных законов, когда-либо и где-либо призывавших народ к осуществлению верховного права человека – его собственного суверенитета. Избирательное право принадлежит всем без исключения. С момента издания этого закона, нет больше пролетариев во Франции. Нет больше гражданина, который мог бы сказать другому: ты более суверен, чем я. Удивляйтесь вашему могуществу, готовьтесь к его осуществлению, будьте достойными вступить во владение вашим царством»(505).
    Избирательная система, намеченная в общих чертах Конституцией 1848 г., окончательно организуется на новых началах законом 15 марта 1849 года. Избирателем является всякий француз, достигший совершеннолетия и обладающий полнотой политических и гражданских прав; для внесения в избирательный список необходимо шестимесячное пребывание в пределах соответственной общины. Избираемым может быть всякий избиратель, достигший 25-летнего возраста. Число избирателей с 300 тыс. увеличивается сразу до 9 миллионов(506). Революционные эксцессы парижской черни – 14 июня 1848 г.- вызывают общественную реакцию. На выборах 1849 г. побеждают «белые» – антидемократическая партия порядка. Закон 31 мая 1849 года de facto упраздняет всеобщность избирательного права: продолжительность предварительного водворения, как условие внесения в избирательные списки, удлиняется этим законом с 6 месяцев до 3 лет; число избирателей падает сразу с 9600 тыс. чел. до 6800 тыс. Закон 1849 г. является одним из поводов крушения республиканского режима. Президент республики, Людовик Наполеон, выступает на защиту всеобщего избирательного права; за месяц до государственного переворота, в послании к палате 4 ноября 1851 г., он требует его восстановления. По словам послания, retablir le suffrage universel, c’est enlever a la guerre civile son drapeau»(507).
    В самый день переворота правительство Наполеона III издает декрет, отменяющий Закон 1849, г. С этого времени и до наших дней всеобщее избирательное право является основным, органически-необходимым институтом публичного права Франции. Легче себе представить возвращение Франции к монархической форме правления, чем к классовому избирательному праву(508). § 4. Германская империя В Германии современная система всеобщего избирательного права ведет свое происхождение от Франкфуртского сейма 1849 г.(509). Проект избирательного закона, предложенный сейму конституционной комиссией под председательством проф. Вайца, основан на двух началах: на начале прямых выборов и ограниченного избирательного права.
    Согласно § 1 проекта, избирателем является всякий самостоятельный, неопороченный немец, достигший 25-летнего возраста. К числу несамостоятельных § 2 относит лиц, состоящих под опекой, попечительством или конкурсом, призреваемых на общественный счет, прислугу, поденщиков, подмастерьев и фабричных рабочих. Проект конституционной комиссии переносит вопрос об избирательной системе на почву социального законодательства: всеобщности избирательного права проект противопоставляет лишение рабочего класса избирательных прав. Характер проекта предопределяет направление прений в заседаниях сейма. Основным возражением против ограниченности избирательного права является указание на то, что им устраняется от участия в государственной жизни многочисленный общественный класс. Необходимо включить рабочих в состав государства; признание за ними политического совершеннолетия убедит их в том, что никто не заинтересован больше в существовании и процветании государства, чем нуждающиеся люди, живущие трудом своих рук. Предоставлением всеобщего и равного избирательного права социальный вопрос лишен будет своего острия, осуществится солидарность рабочего и имущего классов. Нельзя трудовую жизнь считать обстоятельством, позорящим человека(510). Проект конституционной комиссии отвергается в plenum’е сейма подавляющим большинством (422 против 21). Одобренный сеймом имперский избирательный закон предоставляет избирательные права всякому гражданину, достигшему 25 лет, правоспособному и неопороченному по суду. Пассивное избирательное право предоставляется всякому избирателю, состоящему в течение 3 лет подданным одного из германских государств. Вопреки мнению конституционной комиссии, национальное собрание признает совместимость всеобщего избирательного права с системой прямых выборов; поэтому, согласно избирательному закону, всякий избиратель непосредственно участвует в избрании народных представителей. Законодательство Франкфуртского сейма, как известно, не имело практических последствий; им оказано было, однако, огромное влияние на дальнейшее правовое развитие Германии. Когда в 1866 г. правительству Пруссии удается осуществить соглашение между северогерманскими государствами по вопросу о созыве учредительного рейхстага Северогерманского союза, избрание народных представителей в этот рейхстаг, по инициативе Пруссии, происходит повсеместно на основе всеобщего избирательного права и прямых выборов, «согласно определениям имперского избирательного Закона от 12 апр. 1849 г.». Не подлежит никакому сомнению, что всеобщим избирательным правом современная Германия обязана Бисмарку; его выступления в учредительном рейхстаге предопределили надолго политические судьбы Германской империи. В своей знаменитой речи, произнесенной 28 марта 1867 г. в учредительном рейхстаге, Бисмарк в защиту всеобщего избирательного права приводит соображения троякого рода(511).
    Во-первых, всеобщее избирательное право является, до некоторой степени, наследством, завещанным живущему поколению историческим развитием германских объединительных стремлений. Оно формулируется в имперской конституции Франкфуртского сейма; оно противопоставляется Пруссией австрийским предложениям 1863 г.
    Во-вторых, всеобщее избирательное право должно быть признано относительно-лучшей избирательной системой («ich kenne wenigstens kein besseres Wahlgesetz»). Сословная организация представительства невозможна. Трехклассная прусская система является «наиболее нелепым и наиболее жалким избирательным законом из всех, придуманных в каком-либо государстве». Система избирательного ценза всегда и необходимо произвольна и несправедлива.
    И в-третьих, не всеобщие и косвенные выборы являются искажением выборов – общественного мнения наций. В общенародном чувстве заключается больше понимания, чем в размышлениях немногих выборщиков.
    Каждый из приведенных аргументов нуждается в некоторых пояснениях.
    Не подлежит никакому сомнению, что на защиту всеобщего избирательного права Бисмарк выступает не столько как социальный реформатор, сколько как государственный деятель, стремящийся к политическому объединению Германии: по его мнению, всеобщее избирательное право явится тем цементом, которым скреплено будет единство германского народа. В своем докладе королю (15 сент. 1863г.), по поводу австрийского проекта преобразования Германского Союза, Бисмарк, отвергая австрийский проект, признает «представительство, вытекающее из истинного и прямого участия всей нации», единственно целесообразным для Германии, ибо только такое представительство, «составленное no прямому голосованию из всех частей Германии в масштабе их населения», окажется противовесом и княжескому сепаратизму, и партикуляристическим тенденциям(512). С другой стороны, отрицательное отношение Бисмарка к буржуазным системам представительства – и, в частности, к прусской трехклассной системе – отчасти, по крайней мере, – обусловлено совсем еще свежими воспоминаниями о знаменитом в истории Пруссии бюджетном конфликте между парламентом и короной. Не подлежит никакому сомнению, что именно эти воспоминания являются источником скептического отношения Бисмарка к вопросам избирательного права: по его мнению, каков бы ни был избирательный закон, при одинаковых внешних обстоятельствах и условиях он даст одинаковые результаты. И, наконец, нельзя отрицать, что, предлагая учредительному рейхстагу всеобщее и равное избирательное право, Бисмарк отдает себе ясный отчет в социальном значении этой меры. В 60-х гг. Бисмарк начинает интересоваться социальным вопросом. К этому времени относится его знакомство с Лассалем; вопрос о всеобщем избирательном праве несомненно является предметом их политических бесед(513). В 1864 г. Бисмарк испрашивает у короля аудиенцию для депутации силезских ткачей, жалующихся на притеснения фабрикантов. По этому поводу в прусском ландтаге ему предъявляется запрос.- «Короли Пруссии, – отвечает Бисмарк, – никогда не были королями богатых. Уже Фридрих Великий, будучи кронпринцем, сказал: Quand je serai roi, je serai roi des gueux. Этот принцип утвержден последующими королями»…(514). Всеобщее избирательное право является, по мнению Бисмарка, наиболее соответственным оружием в борьбе с оппозиционным настроением либеральной буржуазии. В циркулярной депеше от 24 марта 1866 г., обращенной к дипломатическим представителям Пруссии при германских суверенах, Бисмарк заявляет: «Искусственная система, непрямых и классовых выборов гораздо опаснее тем, что препятствует общению верховной власти с теми здоровыми элементами, которые образуют ядро и массу народа. В стране с монархическими традициями и лояльными чувствами всеобщее избирательное право, устраняя влияние либеральных буржуазных классов, будет приводить и к выборам в монархическом духе… В Пруссии 9/10 народа верны королю и, лишь благодаря искусственному механизму выборов, лишены возможности проявлять свое мнение(515).
    Слова эти являются поистине наилучшим комментарием к имперскому избирательному праву.
    Согласно избирательному закону 31 мая 1869 г., активное избирательное право обусловлено германским подданством, мужским полом, 25-летним возрастом. Кроме лиц, ограниченных в правоспособности и опороченных по суду, от участия в выборах устраняются нищие, призреваемые на общественные средства(516). Пассивное избирательное право принадлежит всякому избирателю, в течение года состоящему подданным одного из германских государств(517). С образованием Германской империи, на основании договоров между Пруссией и южно-германскими государствами, избирательное право союза становится действующим в настоящее время имперским избирательным правом.
    § 5. Германские государства
    Последние десятилетия XIX в. являются в Германии эпохой повсеместной демократизации избирательного права; при этом, по справедливому указанию Георга Мейера, эволюция избирательного права в рассматриваемую эпоху определяется не столько естественно-правовым представлением о равенстве индивидов, сколько совокупностью социальных условий, определяющих современную действительность. С развитием крупной индустрии рабочий класс становится влиятельным фактором государственной жизни; демократизация избирательного права – необходимая уступка его категорическим требованиям(518). Пример общеимперского избирательного права, всеобщего и прямого, не остается также без влияния на партикулярные законодательства отдельных государств. Единственным в этом отношений исключением является Пруссия(519).
    Учредительное собрание 1848 г. созывается в Пруссии на основе всеобщего избирательного права. Согласно Зак. 8 апреля 1848 г., избирателем является всякий пруссак, достигший 24-летнего возраста и обладающий полнотой гражданских прав, под условием шестимесячного пребывания в пределах общины: не пользуются избирательным правом, кроме недееспособных и опороченных по суду, лица, призреваемые на общественный счет. Избирательное право является прямым, голосование – закрытым.
    Октроированный королем, после роспуска учредительного собрания, избирательный Закон (6 дек. 1848 г.) еще верен началу всеобщности избирательного права. Согласно ст. 2 закона, осуществление избирательного права обусловлено самостоятельностью избирателя; но так как установление признаков несамостоятельности предоставляется позднейшему законодательству, то, впредь до издания соответственного закона, всякий полноправный и совершеннолетний пруссак, не пользующийся общественным призрением, остается избирателем.
    Палата, избранная по Зак. 6 декабря, функционирует всего несколько месяцев. Октроированный после ее роспуска королем избирательный Закон 30 мая 1849 г., одобренный 13 декабря палатой, избранной на его основе, вводит трехклассную избирательную систему, являющуюся в Пруссии до настоящего времени действующим правом.
    Согласно Зак. 1849 г., избирательное право является всеобщим: круг избирателей остается таким же, как по закону 6 декабря. Прямые выборы уступают место косвенным: первичные избиратели избирают выборщиков, выборщики – членов ландтага. Избрание выборщиков первичными избирателями и депутатов выборщиками производится открытым голосованием.
    Первичные избиратели делятся на три класса. В каждом избирательном округе в избирательный список вносятся все избиратели, в порядке постепенного убывания уплачиваемой ими суммы прямых налогов. К первому классу относятся наиболее крупные плательщики, в совокупности уплачивающие треть причитающейся на округ налоговой суммы; ко второму – средние плательщики, уплачивающие в совокупности вторую треть, и, наконец, к третьему – все остальные, т. е. наиболее мелкие плательщики налогов, равно как лица, не уплачивающие никакого налога вообще. Каждый класс избирает одну треть положенного на округ числа выборщиков; все выборщики совместно избирают депутата. Таким образом, единичные избиратели, принадлежащие к первому классу, оказывают такое же влияние на результаты выборов, как тысячи избирателей, принадлежащих к третьему.
    В основе трехклассной избирательной системы лежат две идеи. Первая формулируется Гнейстом следующим образом: gleiche Pflichten, gleiche Rechte. Кто больше уплачивает налогов, тот больше влияет на выборы.
    Вторая идея – идея классового представительства. По мнению составителей прусского закона, трехклассная избирательная система соответствует делению общества на три экономических класса: первый класс представляет капитал, второй среднюю буржуазию, третий трудящуюся массу(520). Не подлежит, однако, никакому сомнению, что такое совпадение избирательной группировки с группировкой социальной в действительности не имеет места. Уже на первых выборах (1850 г.) число избирателей первого класса составляло 4,7%, второго – 12,6%, третьего – 82,7% избирателей. Само собой понятно, что при таких условиях значительнейшая часть средней буржуазии, совместно с пролетариатом вошла в состав третьего класса(521).
    В 1849 г., когда вводится трехклассная система, размеры прямого обложения являются в Пруссии весьма скромными. В 1851 г. вводится подоходный налог. В 80-х гг. освобождаются от обложения доходы, не превышающие 900 мар. в г. В 1891 и 1893 гг. увеличивается обложение крупных и понижается обложение средних доходов.
    Финансовые реформы, разумеется, усиливают плутократический характер трехклассной системы: все более и более уменьшается число избирателей первого и соответственно все более и более растет число избирателей третьего класса.
    Со времени своего издания Закон 1849 г. реформируется трижды – в 1891, в 1893 и в 1906 гг. Основной целью реформ является ослабление плутократического характера трехклассной системы; эта цель, однако, оказывается недостижимой.
    Наиболее важной является реформа 1891 г.; она вводит в избирательную систему два новых начала. Во-первых, избирателям, не уплачивающим прямых налогов, присчитывается фиктивный налог в размере 3 мар. с каждого; увеличивая, таким образом, – разумеется, фиктивно – ту сумму налога, какая причитается с округа, закон тем самым увеличивает каждую ее треть, – другими словами, увеличивает число избирателей первого и второго классов. И, во-вторых, в избирательных округах, состоящих из нескольких участков, разделение избирателей на три класса производится по участкам, а не по округу (Dritteilung nach Urwahlbezirken statt nach Gemeinden). Благодаря такому порядку, наличность в избирательном округе исключительно крупных плательщиков налога не препятствует менее крупным проникнуть в состав избирателей первого класса по другому избирательному участку.
    В дополнение к Закону 1891 г., Закон 1893 г. в основу определения налоговой суммы, уплачиваемой избирательным округом (или избирательным участком), кладет не только государственные, но и общинные налоги. Увеличивая, таким образом, общую сумму налогов, закон тем самым увеличивает каждую ее треть, вследствие чего некоторое число избирателей из третьего класса переходят во, второй, из второго в первый.
    Наконец, Закон 1906 г. увеличивает на 10 число депутатских полномочий (вместо 433-443), причем созданные таким образом новые мандаты распределяются между наиболее крупными избирательными округами (Берлин, например, получает, вместо 9, 12 мандатов). Кроме того, для того, чтобы облегчить процедуру открытых выборов, Закон 1906 г. допускает разделение избирателей и выборщиков округа на несколько собраний, созываемых в разное время и в разных местах.
    Избирательные реформы нисколько не ослабляют плутократического характера трехклассной системы: по-прежнему несколько избирателей первого класса (иногда один, два избирателя) избирают столько же выборщиков, сколько многие тысячи избирателей третьего класса. В 1906 г. число избирателей первого класса равнялось 3,36% (вместо 4,7% в 1850 г.), второго 12,07% (вместо 12,6%) и третьего 84,57% (вместо 82,7%) общего числа избирателей(522). Не может быть и речи о каком бы то ни было соответствии избирательной группировки группировке социальной. В одном из берлинских избирательных участков (58-м) число избирателей в 1893 г, равнялось 189. Из них два финансиста вошли в состав первого класса, четыре финансиста и один землевладелец в состав второго, остальные 182 избирателя в состав третьего. В числе избирателей третьего класса находились: имперский канцлер и три министра, 4 жокея и конюха, 2 майоратных владельца, 56 кучеров, лакеев и камердинеров, 6 банкиров и коммерции-советников, 9 садовников, поваров, кельнеров и рабочих, 11 тайных советников, 46 канцелярских чиновников, рассыльных и истопников и т. д.(523).
    Распределение избирателей по классам имеет характер вполне и безусловно случайный. Оно зависит не столько от размера уплачиваемого избирателем налога, сколько от избирательного округа или даже участка (после реформы 1891 г.), в котором избиратель живет. В одном из берлинских участков избирателем первого класса является лицо, уплачивающее 12 мар. налога, в другом – лицо, уплачивающее 2700 мар., является избирателем третьего класса(524). И такая система является, по мнению Гнейста, системой реального представительства – представительства экономических классов!.. Имперский канцлер и чернорабочий вотируют в одном избирательном классе по принципу: gleiche Pflichten – gleiche Rechte… Вопрос о реформе трехклассной избирательной системы не сходит в Пруссии с законодательной очереди в течение десятков лет; почти ежегодно в порядке парламентской инициативы вносятся в ландтаг проекты избирательной реформы(525).
    Распространение имперского избирательного права на Пруссию является лозунгом не только социалистической, но и буржуазных демократических партий.
    В 1908 г. кн. Бюлов заявил ландтагу от имени прусского правительства, что оно уже давно озабочено реформой избирательной системы. Пока еще невозможно предрешить, состоится ли реформа в границах трехклассной системы или же эта система подвергнется коренному изменению. Во всяком случае в намерения правительства не входят ни распространение на Пруссию имперского избирательного права, ни переход от закрытого к открытому голосованию(526). По сведениям, проникшим в периодическую печать, в одном из последних заседаний ландтага (в декабре 1915 г.) представителем прусского правительства было заявлено, что оно готово по окончании войны отказаться от трехклассной системы(527).
    За исключением Пруссии и некоторых небольших княжеств (Ангальт, Шаумбург -Липпе и др.), в которых до настоящего времени удерживается реальная система представительства,(528) современные германские государства в течение второй половины XIX века находятся в процессе постепенной демократизации своего избирательного права(529).
    Так, до последнего времени в Вюртемберге, наряду с избираемыми населением представителями, в ландтаге принимали участие представители от привилегированных корпораций – от дворянства, владеющего рыцарскими поместьями, от высшего духовенства и от университета. Законом 16 июля 1906 г. представительство привилегированных корпораций упразднено: освободившиеся, таким образом, 23 мандата распределены между г. Штутгартом (6 деп.) и охватывающими всю территорию королевства двумя земскими избирательными округами, из которых один избирает 8, другой – 9 депутатов, причем для замещения указанных 23 мандатов вводится пропорциональная система выборов(530). Медленно, но неуклонно демократизируется избирательное право в великогерцогстве Баденском(531). Уже в 1849 г. избирательное право предоставляется нехристианам. В 1867 г. отменяется имущественный ценз. В 1869 г. отпадает обусловленность избирательного права принадлежностью к составу той общины, в которой это право осуществляется избирателем. В 1870 г. вводится вместо открытого закрытое голосование. Процесс демократизации баденского избирательного права завершается в 1904 г. Закон 24 августа 1904 г. увеличивает число депутатов и вместо косвенных устанавливает прямые выборы (§ 33).
    Любопытной особенностью избирательных реформ – вюртембергской 1906 г. и баденской 1904 г. – является сопутствующая им и неразрывно с ними связанная реорганизация верхних палат. Согласно конституционному Закону 16 июля 1906 г., в состав вюртембергской верхней палаты включаются представители рыцарского дворянства (8), евангелической и католической церкви (6), университета и политехнической школы (2), торговли и промышленности (2), земледелия (2) и ремесла (1)(532). В Бадене Конст. зак. 24 авг. 1904 г. включает в состав верхней палаты представителей профессиональных корпораций – торговых (3), сельскохозяйственных (2) и ремесленных (1) камер, а также самоуправляющихся союзов – городских (3) и уездных (1)(533). Обновление верхних палат, усиливая их политическое влияние, создает в их лице необходимый, по мнению законодателя, противовес нижним палатам, приобретающим все более и более демократический характер.
    С демократической эволюцией избирательного права мы встречаемся и в других государствах.
    В Баварии радикальная реформа избирательного права относится к 1848 г. Закон 4 июня 1848 г. создает просуществовавшую до 1906 г. систему всеобщих, но косвенных выборов, свободную от всяких сословных, или классовых элементов. Закон 1884 г. заменяет систему подписываемых избирателем бюллетеней системой закрытого голосования. Наконец Закон 9 апр. 1906 г. вводит прямые выборы (§ 14), причем, однако, повышается возраст политического совершеннолетия с 21 до 25 лет и, кроме того, от избирателя требуется уплата в течение года прямого налога в любом размере (§ 3)(534). Саксония в 1896 г., ввиду усиления социалистической пропаганды, заимствует у Пруссии – с некоторыми изменениями – трехклассную избирательную систему. В 1909 г. правительство вынуждено отказаться от этой системы, и вместо нее Законом 5 мая вводится система плюрального избирательного права(535). Согласно указанному закону, у избирателя может быть от одного до четырех голосов. Добавочные голоса присваиваются избирателям на основании следующих признаков: величины дохода, получаемого избирателем; размеров недвижимой собственности, принадлежащей ему в пределах Саксонии; образовательного ценза, дающего право на отбывание воинской повинности в течение года на правах вольноопределяющегося; 50-летнего возраста. Образовательный ценз и 50-летний возраст дают избирателю право на лишний голос. В зависимости от величины дохода и его источника, а также размеров недвижимой собственности избирателю присваиваются от одного до четырех голосов (§ 11). Избирательное право, по Закону 1909 г., является прямым, голосование закрытым (§ 22).
    Во всех перечисленных государствах и вообще почти повсеместно в Германии избирательное право является в настоящее время вполне или в значительной мере всеобщим. Оно обусловлено подданством(536), мужским полом, политическим совершеннолетием(537); в некоторых государствах – шестимесячным пребыванием в пределах общины(538), или уплатой прямого налога в любом размере(539). От участия в выборах устраняются, кроме недееспособных, лица, опороченные по суду, находящиеся под конкурсом, пользующиеся общественным призрением, в некоторых государствах – недоимщики(540). Что касается пассивного избирательного права, то, по общему правилу, оно поставлено в те же условия, что активное; в некоторых, впрочем, государствах требуется более высокий возраст(541), или принадлежность к подданству в течение определенного времени(542). Во всяком случае не подлежит никакому сомнению, что эволюция избирательного права в Германии, начиная со второй половины XIX в., имеет отчетливо выраженный демократический характер. § 6. Австрия Наиболее радикальная избирательная реформа в последнее время осуществлена Австрией(543). Она вызывается причинами двоякого рода: с одной стороны, рабочим движением, достигающим необычайной напряженности(544) и, с другой, ожесточенностью национальной борьбы, окончательно парализующей законодательную деятельность рейхсрата(545). Значительное влияние оказывается также событиями, переживаемыми Россией: без всякого преувеличения можно сказать, что Австрия- пожинает плоды политического движения в России 1905-1907 гг.(546) Предлагая замену куриальной системы системой всеобщего избирательного права, правительство Австрии имеет в виду не только пойти навстречу категорическим требованиям рабочего класса, но также демократизацией избирательного права смягчить обостренность национальной борьбы, ввести социальную дифференциацию в состав национальных партий, борьбу национальностей парализовать борьбой экономических классов(547).
    Закон 26 января 1907 г. упраздняет куриальную систему. Он вводит прямые выборы на основе всеобщего избирательного права. Избирателем является всякий австрийский подданный, достигший 24 лет, обладающий полнотой гражданских и политических прав и проживающий в течение года в пределах той общины, в которой он осуществляет свое избирательное право(548). От участия в выборах устраняются лица с ограниченной дееспособностью, несостоятельные должники, пользующиеся общественным призрением, опороченные по суду(549). Лица, состоящие под полицейским надзором, или дважды осужденные за злоупотребление спиртными напитками, подвергаются временному, на 3 года, лишению избирательных прав (550). Пассивное избирательное право принадлежит всякому достигшему 30 лет избирателю, состоящему не менее трех лет в австрийском подданстве(551).
    Будучи, таким образом, всеобщим, избирательное право, и по Закону 1907 г., отнюдь не является равным. Непреодолимым препятствием к осуществлению равенства избирательного права является в Австрии национальный состав империи. Составляя всего 33 % населения Австрии, немцы в 1901 г. располагали в рейхсрате 48 % депутатских полномочий; само собой понятно, что, предлагая избирательную реформу, они отнюдь не имели в виду поступиться своим преобладающим положением(552). С другой стороны, поляки, благодаря куриальной системе, приобретают в Галиции, наряду с экономическим, политическое господство над русинами. До 1896 г. все депутатские полномочия от Галиции принадлежали полякам; Закон 1896г., как известно, присоединяет к четырем привилегированным куриям курию всеобщего избирательного права, благодаря чему на выборах 1901 г. польское коло получает от Галиции 61 полномочие, и впервые появляются в рейхсрате 8 депутатов от русинов. Всеобщее избирательное право, угрожающее господству поляков в Галиции, встречает в рейхсрате со стороны польского коло самую решительную оппозицию(553).
    Трудно себе представить, каких неимоверных усилий потребовала в Австрии избирательная реформа. Комиссия, обсуждавшая реформу, имела в течение 7 месяцев 63 заседания, выслушала 832 речи и только благодаря всевозможным компромиссам и уступкам добилась соглашения между партиями(554). Два министерства – Гауча и Гогенлоэ-Шиллингфюрста – пали жертвой реформы; и только третьему – министерству Бека – благодаря могущественной поддержке извне, со стороны рабочего движения, удалось привести ее к благополучному концу. Закон 1907 г. увеличивает число депутатов с 425 до 516 чел. Депутатские полномочия распределены между избирательными округами, построенными не на числовом, а на национальном принципе (немецкие, чешские, польские и др. округа), причем каждый округ избирает, по общему правилу, одного депутата. Национальная группировка округов открывает широкий простор избирательной геометрии: выкраивается 233 немецких избирательных округа, вследствие чего немцы получают 45% депутатских полномочий, вместо 33%, причитающихся им по числовому принципу(555).
    В Галиции польская и русинская национальности не поддаются территориальному распределению. Поэтому образуются избирательные округа со смешанным польско-русинским населением: 34 округа с польским большинством избирает по одному депутату, вследствие чего русинское меньшинство остается непредставленным; 36 округов с русинским большинством избирает, в виде исключения, по 2 депутата, причем, однако, каждый избиратель может вотировать только за одного кандидата. А так как депутаты избираются относительным большинством голосов, то польское меньшинство так же представлено одним депутатом, как русинское большинство(556). В среднем немецкий депутат приходится на 40000 жителей, польский – на 52000, русинский – на 102000(557).
    По настоянию немецких депутатов рейхсрата, в новый закон включено правило, согласно которому распределение общего числа мандатов между отдельными землями, а также разделение страны на избирательные округа может быть изменено не иначе как при наличности квалифицированного (3/5) кворума. Точно так же, по настоянию польских депутатов, изменение правил, относящихся к галицийским округам, избирающим по два депутата, обусловлено присутствием в заседании рейхсрата большей половины галицийских депутатов.
    Закон 1907 г., в своих наиболее важных постановлениях, приобретает, таким образом, квалифицированную устойчивость; его реформа – если не de jure, то de facto – становится почти невозможной.
    § 7. Бельгия
    Переходя к другим государствам, необходимо остановиться особо на избирательной реформе, осуществленной в последние годы XIX века Бельгией(558). До 1893 г. в Бельгии избирательное право, по Закону 1848 г., было обусловлено налоговым цензом: избирателями являлись лица, уплачивающие не менее 20 гульденов в год прямых налогов. Начиная с 80-х годов, возникает народное движение, направленное против цензового избирательного права; в частности, вопрос о всеобщем избирательном праве играет значительную роль в рабочем движении 1886 г. В 1890 г. деп. Янсон и др. вносят в палату проект конституционной реформы, необходимой для осуществления реформы избирательного права; с этого времени вопрос о реформе не сходит с законодательной очереди. Многочисленные попытки ее осуществления оказываются тщетными вследствие решительного сопротивления не только клерикальной, но и либеральной партии. Когда в начале апреля (11-12 апреля) 1893 г. проекту реформы не удается собрать необходимого, по конституции, квалифицированного большинства голосов, происходят массовые беспорядки, – и, в частности, всеобщая забастовка рабочих, угрожающая государству революцией. Под давлением обстоятельств, 18 апреля, в одном заседании, почти без дебатов, палата депутатов и вслед за ней сенат принимают резолюции, устанавливающие основные принципы избирательной реформы – всеобщность избирательного права и плюральное голосование(559). Бельгийская реформа – результат соглашения между умеренно консервативной (клерикальной) и радикальной партией.
    Современное бельгийское избирательное право основано на конституции, пересмотренной в 1893 г. a также на многочисленных законах 1894-1902 гг.; законы эти вошли в состав Избирательного Кодекса, состоящего из 367 статей.
    Избирательное право является в Бельгии всеобщим(560). Всякий бельгиец, достигший 25 лет и в течение года водворенный в пределах одной и той же общины, является избирателем. Устраняются от участия в выборах: навсегда – лица, приговоренные судом к тяжкому уголовному наказанию, содержатели домов терпимости, лишенные отцовской или опекунской власти; на время – недееспособные, несостоятельные должники, лица, приговоренные к исправительным наказаниям, уклоняющиеся от воинской повинности, осужденные за бродяжничество, нищенство или публичное пьянство(561).
    Пассивное избирательное право принадлежит всем вообще бельгийцам, водворенным в стране и достигшим 25 лет(562). Избирательная реформа 1893 г. увеличивает число избирателей более чем на миллион: вместо 130 тыс.- 1370 тысяч(563).
    Будучи, таким образом, всеобщим, избирательное право в Бельгии отнюдь не является равным. Закон 1893 г. вводит плюральную систему голосования(564). Он различает 3 категории избирателей: имеющих по одному, по два и по три голоса. Каждому избирателю принадлежит один голос. По одному дополнительному голосу присваивается избирателям, которые либо достигли 35 лет, состоят в браке или имеют рожденное в браке потомство, и уплачивают не менее 5 фр. налога с окон и дверей или с квартирной обстановки, либо владеют недвижимостью, стоящей по оценке не менее 2000 фр., или государственной рентой в 100 франков. Два дополнительных голоса присваивается избирателям: a) кумулирующим оба комплекса условий, установленных для приобретения одного дополнительного голоса; b) получившим диплом об окончании высшего учебного заведения или аттестат зрелости; и с) исполняющим общественную функцию, занимающим должность или имеющим профессию, предполагающую известную квалифицированную подготовку. Больше трех голосов ни один избиратель иметь не может(565).
    Таким образом, Зак. 1893 г. устанавливает четыре ценза плюрального голосования: семейный ценз и ценз сбережений, дающие каждый по одному дополнительному голосу; образовательный ценз и ценз квалифицированных занятий, дающие каждый по два дополнительных голоса.
    Теоретическое основание семейного ценза заключается в том, что глава семьи является законным представителем своей жены и несовершеннолетних детей: один голос ему принадлежит по личному праву, другой по началу законного представительства семьи. Поэтому вдовец, не имеющий детей, лишается дополнительного голоса; он лишается, равным образом, дополнительного голоса с того момента, как дети его достигают совершеннолетия.
    По справедливому замечанию Бартелеми, дополнительный голос главы семьи нисколько не смягчает политического бесправия женщины. Напротив, законодатель, исходя из того предположения, что замужняя женщина не может иметь политического мнения, отличного от мнения мужа, тем самым усугубляет ее бесправие(566). Само собой разумеется, что семейный ценз, как таковой, классового характера не имеет; он становится, однако, классовым, благодаря тем условиям, которыми ограничено его применение. В то время как в сельских местностях, а также в небольших городских поселениях женатые рабочие, по общему правилу, живут в самостоятельных квартирах и, следовательно, уплачивают квартирный налог, в больших городах они вынуждены селиться в снимаемых помесячно помещениях, налог с которых уплачивается их собственником или главным нанимателем. Поэтому семейный ценз оказывается выгодным для сельских рабочих, большинство которых принадлежит к католической партии, и невыгодным для социалистически настроенного городского пролетариата. «Vote plural, vote rural, vote clerical». Еще более классовой характер имеет ценз сбережений. Громадное большинство рабочих не обладает ни недвижимым имуществом в 2000 фр., ни рентой в 100 фр., представляющей 4000 фр. капитала. Поэтому ценз сбережений является, по преимуществу, выгодным для мелкой и средней буржуазии. Что касается цензов, дающих два дополнительных голоса, то, конечно, они доступны исключительно лицам, принадлежащим к высшим привилегированным классам(567).
    Со стороны бельгийской демократии плюральная система голосования вызывает самые решительные протесты. В августе 1911 г. бельгийские социалисты организуют на улицах Брюсселя грандиозную демонстрацию, в которой принимают участие свыше 200 тыс. противников плюрального голосования. С 1900 по 1907 г. в бельгийскую палату депутатов вносится более 15 предложений об изменении избирательной системы, – и в том числе 7 предложений о ревизии конституционного закона для замены плюрального голосования равным избирательным правом.
    По мнению Бартелеми, плюральная система сыграла весьма полезную умеряющую роль при переходе от ограниченного ко всеобщему избирательному праву(568). Но роль эта в настоящее время сыграна. По выражению одного из политических деятелей, le suffrage plural sent le moisi. Бартелеми предвидит, что в более или менее близком будущем победит демократический лозунг: eene man, eene stem! «Этот лозунг не нуждается в оправдании; он является аксиомой; он действует, как непреодолимая сила природы. Sum quia sum»(569).
    § 8. Другие государства
    И в других государствах мы встречаемся с тем же процессом постепенной демократизации избирательного права(570). Еще в начале XIX века избирательное право в большинстве штатов Северо-Американской федерации было обусловлено владением недвижимостью или уплатой налога. В настоящее время с цензом недвижимой собственности мы не встречаемся ни в одном из штатов. В некоторых штатах от избирателя требуется либо грамотность, либо уплата налога в минимальном размере(571). В семи штатах активным избирательным правом пользуются лица женского пол(572). Во многих европейских государствах избирательное право демократизируется постепенно рядом законодательных актов в течение второй половины XIX века. В Голландии, например, избирательное право по Конституции 1848 г. было обусловлено сравнительно высоким налоговым цензом(573).
    Ценз этот понижается Конституцией 1887 г. (вместо 150 тыс.- 350 тыс. избирателей). По законам 1892 и 1896 гг., избирательное право обусловлено либо уплатой прямого налога, либо проживанием в самостоятельной квартире в течение определенного срока, либо получением определенного (весьма небольшого) дохода по службе или от государственной ренты, либо, наконец, получением образования, дающего право на занятие либеральной профессией или поступление на государственную службу(574). В 1912 г. число избирателей равняется 891 тыс., что составляет 63,4% общего числа граждан, достигших политического совершеннолетия(575).
    В Испании законами 1890 и 1907 гг. вводится всеобщее избирательное право; участие в выборах обусловлено, впрочем, двухлетним водворением в пределах одной и той же общины(576). В Италии по сардинской Конституции 1848 г. избирательное право является весьма ограниченным; в выборах участвует не более 2,3 % всего населения королевства. С 1882 по 1895 г. издается ряд законов, постепенно расширяющих избирательное право. Необходимым условием участия в выборах становится умение читать и писать; сверх того избирательное право обусловлено либо получением определенного образования, либо владением определенным имуществом или получением определенного дохода, либо, наконец, проживанием в квартире определенной стоимости(577).
    В 1912 г., по окончании войны с Турцией, издается закон о всеобщем избирательном праве. Всякий итальянец, достигший 30 лет, – разумеется, за исключением лиц недееспособных, опороченных по суду и т.д., – является избирателем; сверх того, является избирателем всякий итальянец, достигший гражданского совершеннолетия, если он грамотен или участвовал в военных действиях. Реформа 1912 г. увеличивает число избирателей с 3250 тыс. до 7750 тыс., причем около 2500 тыс. безграмотных впервые получают избирательное право(578). В Дании, Греции и Болгарии избирательное право давно уже является всеобщим. В Швеции всеобщее избирательное право вводится в 1909 г.(579); в Финляндии Закон 1906 г. предоставляет активное и пассивное избирательное право женщинам.
    В Норвегии в 1907 г. издается закон, коим избирательное право предоставляется мужчинам, – активное по достижении 25 лет и пассивное по достижении 30 лет; сверх того, избирательное право, активное и пассивное, предоставляется женщинам, уплачивающим подоходный налог – в городах в 400 кр. и в сельских местностях в 300 кр. Новый Закон 1913 г. устраняет всякое влияние пола на избирательное право: избирателями являются мужчины и женщины (замужние и незамужние) по достижении 25 лет; подлежат избранию мужчины и женщины по достижении 30 лет(580). В некоторых государствах избирательное право до настоящего времени остается ограниченным. Так, например, в Сербии и Румынии оно обусловлено налоговым цензом(581), сверх того, в Румынии применяется трехклассная избирательная система – существенно, впрочем, отличная от прусской(582). Несмотря на архаический характер некоторых избирательных систем, демократизация избирательного права в последние годы делает огромные успехи, и не надо быть пророком, чтобы предсказать исчезновение в ближайшем будущем последних остатков классового избирательного права предшествующей эпохи. IV. ОСНОВНЫЕ НАЧАЛА ДЕМОКРАТИЧЕСКОЙ СИСТЕМЫ ИЗБИРАТЕЛЬНОГО ПРАВА § 1. Основные начала В основе демократической системы избирательного права лежат следующие начала: 1) всеобщность избирательного права; 2) его равенство; 3) непосредственное избрание народных представителей избирателями (прямые выборы); 4) осуществление избирателями в акте избрания их действительной воли. § 2. Всеобщность избирательного права Всеобщее избирательное право отнюдь не предполагает представления права участия в выборах каждому гражданину. Участие в выборах – функция государственной власти, органом которой является избиратель. Поэтому, предоставляя гражданину избирательное право, государство не может не считаться с наличностью или отсутствием у него «избирательной способности». Если под избирательным цензом понимать всякое вообще положительное или отрицательное условие, коим закон обставляет участие в выборах, то нет и не может быть избирательной системы, в которой не имелся бы налицо избирательный ценз. Необходимо, однако, разграничить две категории цензов. Одни констатируют избирательную способность (или неспособность) отдельного индивида, как такового; другие признают избирательную способность (или неспособность) за определенной общественной группой или классом. Первые устраняют от участия в выборах индивида, независимо от его принадлежности к тому или иному общественному классу; вторые устраняют от выборов определенную, более или менее многочисленную, общественную группу. С началом всеобщего избирательного права совместимы индивидуальные избирательные цензы и не совместимы избирательные цензы, имеющие классовой характер. К первой категории относятся цензы подданства, возраста, общегражданской дееспособности, нравственной неопороченности, служебной и вообще личной независимости избирателя. Подданство, как личная (а не территориальная) принадлежность индивида к государству, является во всех государствах необходимым условием участия в выборах. Связь иностранца со страной его пребывания временна и непрочна; его участие в политической жизни этой страны противоречило бы тем обязанностям, которые он несет в отношении к своему отечеству. В государствах, входящих в состав федерации, избирательное право обусловлено нередко федеральным, а не местным подданством. Так, например, во многих штатах Североамериканской федерации избирателем признается всякий союзный подданный, под условием его более или менее продолжительного водворения в стране(583).
    В некоторых государствах необходимым условием для осуществления активного или пассивного избирательного права является состояние в подданстве в течение известного, – более или менее продолжительного времени(584). Возраст. В большинстве государств политическое совершеннолетие совпадает с совершеннолетием общегражданским; в некоторых первое наступает позднее второго. Так, в Швейцарии и Венгрии возраст политического совершеннолетия – 20 лет(585), во Франции, Англии, Италии, Североамериканских Соединенных Штатах – 21 год(586), в Пруссии, Австрии и Швеции – 24 года(587), в России, Германии (как в Империи, так и в большинстве германских государств), в Бельгии, Нидерландах, Испании, Норвегии – 25 лет(588), в Дании – 30 лет(589). Во многих государствах установлен различный возрастной ценз для пассивного и активного избирательного права, причем первый, по общему правилу, выше второго. Так, в некоторых германских государствах (например, в Бадене, Саксен-Кобург-Готе и др.), в Австрии, Нидерландах, Норвегии, Греции и др. пассивное избирательное право предоставляется гражданам, достигшим 30 лет(590), во Франции и Болгарии – 25 лет(591). В Дании возрастной ценз пассивного избирательного права ниже возрастного ценза активного: 25 лет вместо 30-ти(592). Не подлежит никакому сомнению, что, повышая возрастной ценз, законодатель руководствуется тенденциями консервативного свойства. С одной стороны, он исходит из того убеждения, что возраст умеряющим образом действует на политические убеждения человека; с другой, он рассчитывает на воспитательное и дисциплинирующее влияние военной службы. Со стороны радикальных партий повышение возрастного ценза всегда и везде встречает самую решительную оппозицию(593). Во всяком случае, такое повышение значительно уменьшает число избирателей; так, в Дании, несмотря на всеобщность избирательного права, число избирателей не достигает 15 % всего населения.
    Дееспособность. От участия в выборах повсеместно устраняются лица, состоящие под опекой (душевнобольные, расточители, алкоголики) или под конкурсом (несостоятельные должники). Тот, кто не способен действовать в своих интересах, тем менее способен действовать в интересах государства.
    Нравственная неопороченность. Повсеместно лишены избирательного права лица, совершившие преступные деяния позорящего свойства или присужденные к позорящему наказанию по суду. Во многих государствах правоограничения, сопряженные с судебным приговором, не являются вечными; они погашаются истечением определенного давностного срока(594). В России лица, виновные в совершении определенных позорящих преступлений, а также привлеченные к ответственности по обвинению в преступлении, сопряженном с лишением или ограничением прав состояния, если они не оправданы по суду, лишаются избирательных прав навсегда. Сверх того, лишаются избирательных прав лица, исключенные из состава сословных обществ, а также уволенные от должности по суду; лица, отрешенные по суду от должности, лишаются избирательных прав на 3 года(595).
    В некоторым государствах от участия в выборах устраняются лица, занимающиеся позорной профессией, – напр., в Бельгии содержатели домов терпимости(596). Личная и служебная независимость. Избирательный ценз независимости имеет безусловно классовый характер, если под ним понимается экономическая независимость избирателей. Как уже указано выше, в 1849 г. конституционная комиссия франкфуртского сейма предлагала лишить избирательных прав подмастерьев и фабричных рабочих ввиду их экономической зависимости от работодателей. Классовая природа такого правоограничения очевидна; нельзя сказать того же о независимости личной и служебной. Во многих государствах от участия в выборах устраняются лица, пользующиеся общественным призрением, – не потому, разумеется, что бедность – порок, а потому, что нищета создает безусловную зависимость, несовместимую с функцией избирателя(597). Почти во всех государствах устраняются от участия в выборах лица, состоящие на действительной военной службе, – не только потому, что участие в политической жизни военных способствует проникновению политики в военную среду, но и потому, что военная дисциплина создает отношения безусловной зависимости между подчиненным и его начальником(598). Что касается лиц, состоящих на гражданской службе, то, по общему правилу, они обладают активным избирательным правом; некоторые законодательства устраняют от участия в выборах чиновников известных категорий, – так, напр., в России на месте службы не участвуют в выборах губернатор и все вообще чины полиции, – ввиду возможного с их стороны давления на волю избирателей(599).
    Гораздо значительней ограничения лиц, состоящих на государственной службе, в отношении к пассивному избирательному праву.
    В рассматриваемом отношении необходимо иметь в виду существенное различие между двумя институтами: неизбираемостью должностных лиц (ineligiblite) и несовместимостью (incompatibilite) государственной службы с парламентским мандатом. Избрание должностного лица, лишенного пассивного избирательного права, по существу, ничтожно. Напротив, избрание должностного лица, занимающего должность, несовместимую с должностью депутата, само по себе вполне действительно. Избранное лицо обязано, однако, сделать выбор между занимаемой им должностью и званием депутата, отказаться от должности или от депутатского полномочия(600). С институтом неизбираемости должностных лиц мы встречаемся в избирательном праве Англии, Италии, Испании и др. государств. В Англии многочисленные разряды чиновников, лица, получающие пенсию по государственной службе, духовенство, подрядчики и поставщики государственных учреждений лишены пассивного избирательного права(601). В Италии не могут быть избираемы все вообще должностные лица, получающие содержание из государственных средств, – за исключением министров, кассационных судей, профессоров и нек. др.(602). Кроме того, из должностных лиц, подлежащих избранию, в состав палаты не должно входить больше 40 чел.- в том числе не более 10 судей и 10 профессоров. Если избранных оказывается большее число, между ними бросается жребий(603). Аналогичный порядок санкционируется испанским избирательным правом(604). Некоторые законодательства- по преимуществу, германских государств, признавая, по общему правилу, избираемость должностных лиц, лишают их, однако, пассивного избирательного права в пределах их должностного района(605).
    По вопросу о совместимости государственной службы с депутатским полномочием мы встречаем в современных законодательствах двоякую систему; с одной стороны, французскую, принципиально отрицающую такую совместимость; с другой, германскую, допускающую ее в широком объеме.
    Во Франции совместимость госуд. службы с депутатским полномочием является исключением: могут быть депутатами министры, помощники статс-секретарей, послы, некоторые судьи, высшее духовенство, профессора. Все остальные должностные лица, избранные в палату, обязаны в течение 8 дней отказаться от своего мандата; в противном случае они считаются подавшими в отставку(606). С аналогичной системой мы встречаемся в избирательном праве России, Голландии, Португалии, Бельгии и др.(607).
    В Германии не только имперское, но и местное избирательное право признает принципиальную совместимость государственной службы с парламентским мандатом. И та же система усвоена австрийским, датским, шведским и норвежским правом(608). Почти во всех законодательствах, признающих начало совместимости государственной службы с депутатским полномочием, начало это подвергается существенному ограничению: требуется переизбрание депутата, поступившего на государственную службу(609).
    Само собой разумеется, что вопрос о предпочтительности той или другой из рассмотренных выше систем не может быть решен одинаковым образом для всех времен и народов. Решение этого вопроса зависит от морально-политического уровня национальных бюрократий. Во Франции чиновный элемент, представленный в законодательных палатах реставрации и июльской монархии значительным числом депутатов, оказался исключительно сервильным(610). Поэтому Конституция 1848 г. санкционирует начало несовместимости государственной службы с депутатским полномочием- начало, которому Франция остается неизменно-верной до сих пор. И наоборот, в германских ландтагах бюрократический элемент – по крайней мере в доимперскую эпоху – являлся нередко центром либеральной оппозиции правительству. Поэтому в 1867 г. в учредительном рейхстаге Северогерманского Союза Бисмарк, от имени союзных правительств, делает попытку совершенно закрыть должностным лицам доступ в рейхстаг. Предложенная им с этой целью ст. 21 конституционного проекта («Beatem im Dienste eines der Bundesstaaten sind nicht wahlbar») отвергается, однако, рейхстагом(611). Во всяком случае, поскольку бюрократия не является организованным и самостоятельным общественным классом, несовместимость государственной службы с участием в парламенте началу всеобщности избирательного права нисколько не противоречит.
    Обращаясь к групповым (классовым) избирательным цензам, необходимо заметить, что в настоящее время они имеют по преимуществу экономический характер.
    В предшествующую эпоху в некоторых государствах избирательное право строилось не только на экономическом, но и на вероисповедном начале. Так, в Англии до 1829 г. пассивное избирательное право являлось обусловленным принадлежностью к господствующей англиканской церкви. Лицо, входящее в состав одной из палат парламента, обязано было принести троякого рода присягу- присягу верности (oath of allegiance), супрематии (oath of supremacy) и отречения от папской власти (oath of abjuration). Само собой понятно, что католики и евреи тем самым исключались от участия в законодательных собраниях. В 1829 г. биллем об эмансипации католики освобождены были от принесения присяги отречения и тем самым получили доступ в парламент. Что касается евреев, то сначала в 1858 г. палатам предоставлено было право в каждом отдельном случае освобождать их от заключительных слов присяги: «On the true faith of a Christian», стоящих в противоречии с существом их вероучения. В 1860 году парламентским биллем каждой из палат предоставляется право ввести в свой регламент общую норму, освобождающую от указанной формулы всех вообще лиц, вступающих в палату. Позднее билли 1866 и 1868 гг. вводят вместо прежней множественной присяги, единую присягу, заканчивающуюся словами: «So help me God». С этого времени доступ в парламент открывается для нехристиан, и только атеисты остаются по-прежнему исключенными из парламента. Наконец, в 1888 г. издается новый билль, допускающий к участию в парламенте атеистов, обязанных вместо принесения присяги делать формальное заявление о верности государству(612). Точно так же в Германии до 1848 г. многие государства предоставляют активное и почти все пассивное избирательное право только лицам, принадлежащим к одному из христианских вероучений. В 1849 году вероисповедный ценз категорически отвергается франкфуртским сеймом; под его влиянием вероисповедные ограничения избирательного права постепенно исчезают из законодательства отдельных германских государств; к началу 60-х гг. они не встречаются ни в одном из них(613).
    В современных избирательных системах удерживаются следующие цензы, имеющие безусловно классовый характер: имущественный и налоговый, ценз домообзаводства, образовательный ценз, ценз продолжительного водворения в избирательном округе.
    Классовый характер имущественного и налогового ценза не нуждается в доказательствах(614). В настоящее время при выборах в нижнюю палату он встречается в очень немногих законодательствах; гораздо чаще он находит себе место при выборах в верхнюю палату, – разумеется, в тех государствах, в которых последняя имеет выборный характер вообще. Ценз домообзаводства, являющийся основным принципом английского избирательного права, приноровлен к своеобразным условиям английской общественной жизни. На континенте Европы, где рабочие, по общему правилу, не имеют самостоятельного домообзаводства, классовый его характер оказался бы еще более резко выраженным. Образовательный ценз до последнего времени встречается в избирательном праве Италии и Португалии, – т.е. тех именно стран, в которых даже элементарная грамотность далеко не является всеобщей(615). Как уже указано выше, в Италии реформа 1912 г., упразднившая образовательный ценз, увеличивает на 2 с лишком миллиона число избирателей(616). Ясно, что, как бы ни были скромны образовательные требования, предъявляемые к избирателю законом, они устраняют от участия в выборах многочисленный класс населения, наиболее нуждающийся в законодательной защите. И наконец, ценз продолжительного водворения лишает избирательных прав земледельческое население, живущее отхожим промыслом, и рабочих, состоящих на службе в сезонных предприятиях. Как уже указано выше, во Франции Зак. 1848 г., удлиняющий ценз предварительного водворения с 6 месяцев до 3 лет, сокращает число избирателей на одну треть: с 9600 тыс. до 6800 тыс. чел.(617). В Австрии при обсуждении избирательной реформы 1906 г. предложенный правительственным проектом трехлетний срок предварительного водворения вызывает со стороны социал-демократической фракции самую решительную оппозицию: сокращение этого срока она объявляет необходимым условием своего положительного отношения к реформе(618). Закон 1906 г. действительно сокращает предположенный трехлетний срок до одного года(619).
    Большинство современных законодательств признает вполне совместимым с началом всеобщности избирательного права ценз пола(620). По общему правилу, женщины не пользуются ни активным, ни пассивным избирательными правом. Исключением из этого правила являются прежде всего некоторые молодые республики Нового Света. В Североамериканской федерации следующие штаты предоставляют женщинам активное избирательное право: Вайоминг в 1869 г., будучи территорией, и в 1890 г., по признании его штатом; Вашингтон в 1883, как территория, и в 1889 г., как штат; затем женщины утрачивают избирательное право и только в 1910 г. приобретают его вновь; Юта в 1870 г., как территория, и затем, после продолжительной борьбы с конгрессом, в 1898 г., как штат; Колорадо в 1893 г., Айдаго в 1896 г., Нью-Йорк с января 1913 г. В Австралии женщины пользуются активным и пассивным избирательным правом в Южной и Западной Австралии (1902г.); только активным в Новом Южном Валлисе (1902 г.), в Тасмании (1903 г.) и Квинслэнде (1905 г.). В 1902 г. активное избирательное право предоставляется женщинам конституцией Австралийской федерации. В Европе Финляндия и Норвегия предоставляют женщинам не только активное, но и пассивное избирательное право. Политическое бесправие женщин – явление, исторически вполне объяснимое; но попытки подвести рационалистический фундамент под это историческое явление производят жалкое до крайности впечатление. Для того чтобы полемизировать с «принципиальными» противниками женской эмансипации, необходимо опуститься до уровня детски элементарной мысли(621). Утомительно скучно доказывать, что женщина такой же человек, как мужчина; что особенности ее физической и психической структуры – ни малейшего отношения ни к активному, ни к пассивному избирательному праву не имеют(622). Нет и не может быть разумных аргументов, доказывающих, что женщина, способная быть Елизаветой Английской или Екатериной Великой, органически неспособна ни участвовать в выборах, ни входить в состав одной из парламентских фракций. Политическое бесправие женщин находит себе объяснение в силе исторической инерции – в тех окаменелых предрассудках, которые, слагаясь веками, живут еще в политических нравах и обычаях современного общества. В странах новой культуры эмансипация женщин совершается просто и легко(623); в Европе она требует продолжительной и упорной борьбы.
    Если на такую борьбу тратится до настоящего времени сравнительно мало энергии, то это объясняется тем, что ни консервативные, ни прогрессивные элементы современных обществ не заинтересованы в предоставлении женщинам избирательных прав. В частности, соображения политической целесообразности – уверенность в консерватизме большинства женщин, в господстве над ними клерикальных влияний удерживают прогрессивное общественное мнение от деятельной борьбы за политическую эмансипацию женщин; явление это обнаруживается с особенной яркостью в романских странах – во Франции и Бельгии(624). С другой стороны, с точки зрения господствующих политических партий, вопрос о политическом равноправии женщин не представляет в настоящее время актуального интереса: без какого бы то ни было вреда для кого бы то ни было с ним можно повременить. Еще Джемс Милль в «Британской Энциклопедии» доказывал, что «все те интересы, которые покрываются интересами лиц другой категории, могут быть без вреда для себя исключены из политического представительства»(625). Аргумент этот отрицает классовый характер полового ценза. Милль исходит из того предположения, что у женщин нет и не может быть своих специфических интересов, которые нуждались бы в самостоятельной защите: интересы женщин буржуазного класса покрываются интересами мужчин того же класса, а интересы женщин-работниц совпадают с интересами рабочих-мужчин.
    Само собой разумеется, что этот аргумент, если даже признать его правильность по существу, не является аргументом против предоставления женщинам избирательных прав. С таким же успехом мы могли бы доказывать справедливость исключения из числа полноправных граждан всех рыжих, или всех блондинов, или всех брюнетов; ибо никаких специфических интересов ни рыжие, ни блондины, ни брюнеты не имеют: интересы блондина, капиталиста или рабочего, вполне покрываются интересами капиталиста или рабочего – брюнета.
    Но и по существу рассматриваемый аргумент представляется вряд ли бесспорным. Не подлежит никакому сомнению, что у женщины, как таковой, имеются интересы, нуждающиеся в защите: ей приходится до сих пор вести упорную и часто безуспешную борьбу за право на труд, за право на образование, за равноправие в семье и гражданском обороте(626). Во всяком случае, избирательная система, лишающая избирательных прав половину населения страны, не может быть признана системой всеобщего избирательного права. § 3. Равенство избирательного права Всеобщность и равенство избирательного права неразрывно связаны друг с другом. В современном, социально дифференцированном обществе неравное избирательное право имеет такой же классовый характер, какой всегда и необходимо присущ избирательному праву, ограниченному классовым цензом. Теоретики, защищающие неравенство избирательного права, ссылаются на фактическое неравенство, существующее между людьми: один Флобер стоит двадцати избирателей Круассэ(627). Дело, однако, в том, что неравенство избирательного права не может быть основано на индивидуальных особенностях избирателя, как такового. Такие особенности неуловимы для законодателя. Он вынужден довольствоваться групповыми (классовыми) признаками; поэтому неравное избирательное право всегда и необходимо имеет классовой характер.
    В сущности, неравенство избирательного права является не чем иным, как замаскированным отрицанием его всеобщности. Предположим, что в избирательном округе конкурируют две политические группы – А и В; первая насчитывает 500, вторая 300 избирателей. Если избирательное право является всеобщим и равным, на выборах победит большинство; и наоборот, победит меньшинство – как в том случае, если избиратели большинства лишены избирательных прав, так и в том, если избирателям меньшинства предоставлено вместо одного по два голоса каждому.
    Избирательное право является равным при наличности двух условий: каждому избирателю должен принадлежать один голос; голос одного избирателя должен оказывать такое же влияние на результаты выборов, как голос другого, – или, другими словами, коэффициент избирательного влияния поданных голосов должен быть одинаков.
    В современных законодательствах мы встречаемся с системами, принципиально отрицающими равенство избирательного права; таковы, например, система реального представительства, прусская трехклассная избирательная система, бельгийская система плюрального голосования.
    С другой стороны, даже в системах формально равного избирательного права множественность избирательных цензов нередко приводит к тому, что de facto избирательное право становится неравным.
    В Англии, например, благодаря тому, что выборы происходят не в один и тот же день, избирателю предоставляется возможность участвовать в выборах в одном избирательном округе по одному, в другом – по другому избирательному цензу. Отсюда – категорическое требование английских демократических партий: «One Man – one Vote»(628). Необходимое условие равенства избирательного права – равномерное распределение страны на избирательные округа. Распределение это должно быть основано на числовом принципе: если в одном избирательном округе 200 избирателей, а в другом 2000, голос избирателя в первом имеет в десять раз больше значения, чем во втором. Избирательная геометрия всегда и необходимо приводит к неравенству избирательного права(629). В Англии равенство избирательного права впервые осуществляется избирательной реформой 1885 г.; эта реформа упраздняет историческое деление Англии на «общины» и вместо него создает равномерные избирательные округа, с населением в 50-54 тыс. чел. в каждом. В Германии избирательный Закон 1867 г. распределяет страну на избирательные округа с таким расчетом, чтобы на каждые 100 тыс. жит. приходилось по одному депутату. В настоящее время, в зависимости от исторической эволюции общественной жизни и, в частности, от чрезвычайного роста промышленных городов, равномерность избирательных округов исчезает: на 60-70 тыс. жит. сельского округа в избирательном округе Берлина приходится от 400 до 500 тыс.(630). Периодическое перераспределение избирательных округов, в зависимости от движения населения, является необходимым условием равенства избирательного права; само собой разумеется, что такое перераспределение должно быть функцией законодательной, а не правительственной власти. § 4. Системы косвенных и прямых выборов До 1848 г. в большинстве государств мы встречаемся с системой косвенных выборов: избиратели избирают выборщиков; выборщики – депутатов. В настоящее время преобладают прямые выборы, и только в немногих государствах – напр., в России и Пруссии – выборы сохраняют поныне двухстепенный или даже трехстепенный характер. Преимущество косвенных выборов их защитниками усматривается в том, что, благодаря двойной или даже тройной «дистилляции» народной воли, они дают лучший, наиболее культурный состав народного представительства(631). Такое преимущество в действительности, однако, оказывается мнимым.
    В тех странах, в которых общественное мнение организуется политическими партиями, двухстепенные выборы теряют свой смысл. Намечающая выборщиков партия вменяет им в обязанность вотировать за ею же намеченных кандидатов. При таких условиях двухстепенность выборов становится пустым и ненужным обрядом, ибо выборы являются, по существу, прямыми: избиратели, подавая свой голос за выборщиков, наперед уже знают, за кого эти выборщики, в свою очередь, подадут голос. В Сев. Амер. Соединенных Штатах двухстепенные выборы президента федерации и даже сенаторов являются только по форме косвенными(632); и точно так же в России, до издания Закона 3 июня, в городах, самостоятельно избирающих членов Государственной Думы, выборы, несмотря на свою двухстепенность, являлись, по существу, прямыми. При отсутствии или слабости партийных организаций двухстепенность и тем более многостепенность выборов неизбежно приводит к ухудшению состава народного представительства. В небольших по размерам первичных избирательных участках избиратель, подавая свой голос за выборщика, руководствуется не столько общегосударственными интересами, сколько интересами «местной колокольни». В выборщики попадает местное влиятельное лицо – нередко местный политикан, известный самому ничтожному кругу избирателей. Депутат, избираемый такими выборщиками из своей среды, редко стоит на уровне тех требований, которые могут и должны быть предъявляемы к народному представителю. При системе прямых выборов уже сама величина избирательного округа необходимо препятствует проникновению в народное представительство людей, малоизвестных за тесными пределами своего местожительства. Не подлежит никакому сомнению, что система косвенных выборов стоит в противоречии с демократической природой современного народного представительства. Она ослабляет ту связь, какая должна существовать между избирателями, с одной стороны, и народными представителями с другой: между теми и другими она помещает безответственную коллегию выборщиков, исчезающую бесследно в момент окончания выборов. Предоставляя избирателю, как таковому, ничтожное влияние на результаты выборов, двухстепенная система содействует развитию в обществе политического индифферентизма, – и, в частности, абсентеизму избирателей. По свидетельству Георга Мейера, в Германии при системе прямых выборов участвуют в выборах около 70 % избирателей, при системе косвенных – около 20 %(633).
    И наконец, системой косвенных выборов нередко искажаются результаты выборов: депутат избирается меньшинством округа, а не его большинством.
    Пример. В избирательном округе 2000 избирателей. Округ делится на 20 первичных участков; в каждом участке по 100 избирателей; каждый участок избирает 2 выборщиков. Конкурируют две партии – А и В. В одиннадцати участках партия А получает – в каждом – 51 голос, партия В – 49 голосов; в 9 участках партия А совсем не представлена и все 100 голосов подаются за выборщиков партии В. Результаты: партия А собирает 561 голос (51 х 11), выборщиков у нее 22 (2 x 11); партия В собирает 1439 гол. (49 x 11 + 100 x 9), но выборщиков у нее только 18 (2 x 9). В собрании выборщиков большинство принадлежит партии А, и, следовательно, этой партией – партией меньшинства, собравшей одну треть голосов, – избирается депутат(634). В настоящее время система косвенных выборов осуждена всеми; среди теоретиков и государственных деятелей у нее защитников нет(635). В Бадене, при обсуждении избирательной реформы 1904 г., все партии без исключения сходятся на признании необходимости прямых выборов; Зак. 1904 г. принимается не только в баденском ландтаге, но и в первой палате единогласно(636). И точно так же в Баварии, при обсуждении реформы 1906 г., все без исключения политические партии признают устранение косвенных выборов безусловно необходимым, ибо дальнейшая опека над избирателями признается не только тягостной, но также, при господствующем влиянии партийных организаций на результаты выборов, совершенно бесцельной(637).
    Во всяком случае, в демократической избирательной системе многостепенности выборов нет и не может быть места.
    § 5. Свобода выборов; соответствие их результатов действительной воле избирателей
    До тех пор пока круг избирателей остается сравнительно ограниченным, пока избиратели принадлежат к одному только господствующему классу, – вопрос о свободе выборов, о соответствии их результатов действительной воле избирателей, не останавливает на себе особого внимания законодателя. По мере демократизации избирательного права, с привлечением к участию в выборах общественных классов, экономически и политически зависимых, вопрос этот приобретает первостепенную важность.
    Следующие постулаты лежат в основе современной регламентации избирательного права.
    I. Необходима борьба с абсентеизмом избирателей. Абсентеизм извращает результаты выборов. Политический опыт доказывает, что, по общему правилу, консервативно-умеренные течения общественной мысли наименее организованы и наиболее индифферентны. Поэтому абсентеизм избирателей усиливает на выборах влияние организованных и радикальных партий. Для предотвращения такого абсентеизма принимаются разные, более или менее действительные средства.
    Так, прежде всего современные законодательства стремятся по возможности приблизить место подачи голосов к месту постоянного жительства избирателей(638). В Англии до введения закрытой подачи голосов (1872 г.) выборы для всего графства производились в одном и том же месте; в настоящее время не только графства, но и города делятся на избирательные участки – с таким расчетом, чтобы место подачи голоса находилось от места жительства избирателя на расстоянии, не превышающем четырех миль. Во Франции в эпоху реставрации департаментские выборы происходили в главном городе департамента; Закон 19 апр. 1871 г. вводит систему общинных выборов. В настоящее время выборы производятся по общинам в большинстве государств – в Германии, Бельгии, Италии, Швеции, Норвегии, Испании и др. Далее, время производства выборов определяется с таким расчетом, чтобы предоставить рабочему классу возможность участия в выборах. Во многих государствах – напр., во Франции, Испании, Бельгии и др.- закон категорически требует назначения выборов в воскресный или праздничный день. Для подачи голоса отводится более или менее продолжительное время – с утра до вечера. Подача голосов в вечерние часы – напр., от 6 до 8 вечера – является в особенности необходимой в тех случаях, когда выборы производятся в будний день(639).
    Наконец, в некоторых – сравнительно немногочисленных – законодательствах мы встречаемся с институтом обязательной подачи голосов(640). Так, участие в выборах обязательно во многих швейцарских кантонах; в большинстве из них, однако, обязательность голосования лишена какой бы то ни было уголовной санкции и только в некоторых санкционируется денежным штрафом в весьма скромном размере. В Бельгии Зак. 1893 г. вменяет участие в выборах в обязанность избирателям. Неисполнение этой обязанности, при отсутствии оправдывающих избирателя обстоятельств, карается в первый раз штрафом до 3 фр., во второй и третий – штрафом до 25 фр., в четвертый – тем же штрафом и, сверх того, лишением на срок до десяти лет политических прав. В Болгарии и Дании подача голоса является обязательной не для избирателей, а для выборщиков. Наконец, в Австрии Зак. 1907 г. право вводить обязательность голосования предоставляет провинциальным ландтагам; до 1909 г. этим правом воспользовались ландтаги шести австрийских провинций(641).
    Не подлежит никакому сомнению, что никаких принципиальных возражений против обязательности голосования нет и не может быть; участие в выборах является общественной функцией, – не только правом, но и обязанностью избирателей(642). Более, чем проблематична, однако, политическая целесообразность рассматриваемой меры(643). Поскольку абсентеизм избирателей вызывается объективными причинами, борьба с ним должна вестись при помощи положительных мероприятий, – и, прежде всего, приближением места подачи голосов к месту постоянного жительства избирателей. Что касается субъективных причин абсентеизма, то никакая карательная санкция устранить их не может: у избирателя, во всяком случае, остается возможность подачи незаполненного (недействительного) бюллетеня. Во многих случаях абсентеизм объясняется нежеланием избирателя голосовать за одну из заявленных партийных кандидатур; голосуя за «своего» кандидата, он, конечно, никакого влияния на исход выборов не окажет(644). II. Административное воздействие на ход выборов должно быть устранено. История избирательного права – и, в особенности, избирательной практики – красноречиво свидетельствует о том, к каким поистине чудовищным последствиям нередко приводит административное воздействие на ход выборов(645).
    Для того чтобы устранить это воздействие, современные кодексы избирательного права соответственным образом регламентируют организацию и состав избирательных коллегий, заведующих выборами, порядок составления и хранения избирательных списков, порядок обжалования распоряжений и действий заведующих выборами органов.
    Что касается прежде всего избирательных коллегий, то, по общему правилу, они образуются из должностных лиц, местного самоуправления, отчасти (напр., в Италии) из лиц, избираемых самими избирателями; председательствует в коллегии либо местный административный орган (в Англии шериф, в Пруссии ландрат), либо местный судья (в России, в Италии, в Испании и др.)(646). Избирательные списки ведутся во Франции муниципальной комиссией, состоящей из мэра, делегата, назначаемого префектом, и делегата от муниципального совета; в Англии составление списков возлагается на орган призрения бедных; в Бельгии, Голландии, Дании, Италии и других государствах – на органы местного самоуправления. По общему правилу, избирательные списки имеют перманентный характер; от времени до времени – напр., ежегодно – они подвергаются официальной ревизии(647); в некоторых государствах – например, в России – списки составляются ad hoc, для каждых выборов особо.
    Распоряжения органов, заведующих составлением списков, подлежат обжалованию в судебно-административном, а в некоторых государствах – напр., в Англии и Бельгии – в судебном порядке(648). III. Необходима свобода выборов; голосование должно быть закрытым. Закрытое голосование является одним из основных начал демократической системы избирательного права(649).
    Во Франции система закрытого голосования вводится Законом 1789 г. Значение этой системы не сознается, впрочем, революционной эпохой. Конституция 1793 г., изданная Конвентом (ст. 16), допускает факультативность открытой или закрытой подачи голоса, по усмотрению избирателя. Дантон аргументирует эту систему следующим образом: «Je demande que le riche puisse ecrire et que le pauvre puisse parler»; по его мнению, система эта создает выгодную привилегию для бедных(650). Со времен директориальной конституции до наших дней голосование во Франции является закрытым. В Германии конституционная комиссия Франкфуртского сейма предлагает открытую подачу голосов. Предложение комиссии отвергается сеймом; демократизируя избирательное право, сейм справедливо признает, что только закрытое голосование может в достаточной мере обеспечить свободу выборов. Под влиянием Франкфуртского сейма начало закрытого голосования усваивается законодательством огромного большинства германских государств; в настоящее время открытая подача голосов применяется в Пруссии и в нескольких незначительных княжествах Германии. Согласно имперской Конституции 1871 г. (ст. 20), рейхстаг избирается посредством всеобщих и равных выборов при тайном голосовании. В истории избирательного права наблюдается прямая и непосредственная связь между постепенной демократизацией избирательного права, с одной стороны, и переходом от открытого к закрытому голосованию – с другой. Так, в Англии, например, открытое голосование является традиционной, исторически сложившейся системой. Уже после первого билля о реформе (1832 г.) заявляются требования о введении закрытого голосования. Однако до тех пор пока избирательное право остается ограниченным, агитация в пользу закрытого голосования не дает положительных результатов. Избирательное право демократизируется реформой 1867 г.; в 1872 г. издается билль, санкционирующий закрытую подачу голосов. В настоящее время с системой открытого голосования мы встречаемся в сравнительно немногих государствах – в Пруссии, Венгрии, Дании и нек. др. В теории, однако, система эта доныне находит немало убежденных сторонников – в особенности среди публицистов и политических деятелей Германии. Из публицистов, сторонников открытого голосования, назовем Вайца, Гнейста, из новейших ученых – Г. Мейера(651). Из политических деятелей противником тайного голосования является Бисмарк; по его словам, «die Heimlichkeit der Abstimmung hat einen Charakter, der mit den besten Eigenschaften des germanischen Blutes im Widerspruch steht»(652). В 1904 г. депутаты ф. Мирбах и ф. Мантейфель вносят в германский рейхстаг законопроект о переходе от закрытого к открытому голосованию(653).
    Аргументация сторонников открытого голосования сводится к двум соображениям:
    1) участие в выборах является общественной функцией избирателя; эта функция, как и всякая другая, имеющая публичный характер, должна быть осуществляема гласно, под контролем общественного мнения;
    2) открытая подача голосов оказывает нравственно-воспитательное влияние на избирателя, закрытое голосование его развращает; по словам одного немецкого писателя, «закрытое голосование – безнравственность, прикрывающая трусость, лживость и коварство».
    Ни то, ни другое соображение не выдерживают критики.
    Не подлежит сомнению, что, по общему правилу, публичные функции осуществляются наилучшим образом при свете гласности, под контролем общественного мнения. Это общее правило претерпевает, однако, немаловажные исключения. Никто не отрицает необходимости тайны судейской комнаты. Вопрос с виновности подсудимого не может и не должен быть решаем присяжными под контролем общественного мнения; ибо самое существо правосудия предполагает независимость судейского убеждения от внешних влияний, – откуда бы они ни шли: от правительства или общества. Возможно ли отрицать, что всякое принудительное воздействие извне точно так же влияет искажающим образом на убеждения избирателя, как на убеждения судьи?..
    Что касается нравственно-воспитательного влияния открытого голосования, то в действительности оно является более чем проблематичным. Политический опыт неопровержимо доказывает, что на почве открытого голосования развивается политическая коррупция, вакханалия подкупов и террора(654). Прямая и непосредственная задача выборов заключается в том, чтобы выяснить действительное политическое настроение страны, действительную волю избирателей. При системе открытого голосования административное воздействие, с одной стороны, и общественная зависимость, с другой, нередко препятствуют свободному осуществлению гражданами принадлежащего им избирательного права. Поэтому закрытая подача голосов является одним из основных институтов демократической системы избирательного права. V. МАЖОРИТАРНАЯ И ПРОПОРЦИОНАЛЬНАЯ СИСТЕМА § 1. Основной принцип пропорциональной системы Теоретической основой системы пропорциональных выборов является классическая теория народного представительства – теория представительства по уполномочию народа. Суверенитет принадлежит народу. Представительное собрание выражает volonte generale, живущую в народе; оно является зеркалом, отражающим волю народа. По выражению Мирaбо, представительное собрание должно быть подобно географической карте: оно должно воспроизводить – разумеется, в уменьшенном масштабе – основные элементы политической географии страны – политическую группировку, политические течения общественной мысли(655).
    Не подлежит никакому сомнению, что цель эта не может быть достигнута при так называемой, мажоритарной системе выборов. Мажоритарными являются выборы по большинству голосов: в каждом избирательном округе депутат – а, при выборах по списку, положенное число депутатов – избирается партией (или группой), располагающей большинством голосов; партия (или группа) меньшинства остается в парламенте не представленной. Отсюда – необходимое отсутствие пропорциональности в отношении политической группировки в стране к политической группировке в парламенте: в одних случаях меньшинство избирателей, нередко весьма значительное, оказывается в парламенте не представленным; в других – более редких – большинство избирателей оказывается в парламенте в меньшинстве.
    Приведем пример. В стране 100000 избирателей, распределенных между 100 избират. округами по 1000 избирателей в каждом; от каждого округа избирается один депутат. В 40 округах у партии A по 900 избирателей, у партии В – по 100; в 60 округах у партии A по 400 избирателей, у партии В – по 600. На выборах партия А побеждает в 40 и партия В в 60 округах, а между тем за первую партию подается 60000 голосов (900 x 40 + 400 x 60), за вторую лишь 40000 (100 x 40 + 600 x 60).
    Или другой пример. Предположим, что в тех же избир. округах участвуют в выборах три партии. У партии А в каждом из 100 округов по 400 избирателей. У партии В в 50 округах по 550 избирателей, и в 50 других по 50 избирателей. У партии С, наоборот, в первых 50 округах по 50 избирателей, а в остальных по 550. На выборах 50 полномочий получит партия В и столько же партия С; что касается партии А, то она окажется совсем не представленной. Между тем за партию А подается 40000 голосов (400 x 100), за партии В и С – по 30000 (50 x 50 + 550 x 50)(656). Если от школьных примеров обратиться к реальной действительности, то необходимо признать, что при системе мажоритарных выборов о представительстве пропорциональном не может быть речи. Так, в Бельгии, напр., в 1870 г. за либералов подается 42 тысячи голосов, за клерикалов 35 тыс.; и тем не менее либералы получают 52, а клерикалы 72 мандата. В Бадене, во время общеимперских выборов 1887 г., за национал-либералов подается 121831 гол., за центр – 76397 гол.; первые получают 9, вторые всего лишь 2 мандата. В том же Бадене на выборах 1890 г. за национал-либералов подается 82269 гол., за центр 80726 гол.; центр получает 8 мандатов, национал-либералы ни одного(657).
    Для того чтобы народное представительство являлось действительно представительством народа, необходимо отказаться от мажоритарной системы, искажающей народную волю. Только при системе пропорциональных выборов народное представительство становится тем, чем оно должно быть по своей природе: политической картой, или зеркалом страны.
    § 2. Система представительства меньшинства
    Недостатки мажоритарной системы уже издавна останавливают на себе внимание политической мысли. Идее пропорционального представительства предшествует, однако, во времени гораздо более элементарная идея представительства меньшинства; такое представительство уже в эпоху французской революции предлагается депутатами Condorcet и Borda. В настоящее время и в теории, и на практике наибольшей популярностью пользуются две системы представительства меньшинства – система ограниченного вотума (vote limite) и система собирательного или кумулятивного вотума (vote cumulatif)(658). Первая возникает в Англии; при обсуждении билля о реформе 1832 г., она предлагается в палате общин Praed’ом; позднее, по инициативе лорда Cairns’a, она получает частичное осуществление в избирательной реформе 1867 г. По существу, она является не чем иным, как совершенно искусственным способом ослабления избирательного большинства. Ее необходимое предположение – выборы по спискам. Каждому избирателю предоставляется право подавать свой голос лишь за неполное число кандидатов, избираемых округом: при трех кандидатах за двух, при пяти за трех или четырех. При таких условиях меньшинство получает возможность провести относительным большинством голосов одного своего кандидата при трех, или двух при пяти кандидатах. Нельзя, разумеется, отрицать, что система ограниченного вотума до некоторой степени обеспечивает интересы меньшинства. Ее основной недостаток – в предрешенности представительства партий большинства и меньшинства, независимо от числового отношения между ними. Если из пяти кандидатов избиратель имеет право подавать свой голос за трех, большинством будут избраны три, а меньшинством два кандидата, как в том случае, когда отношение большинства к меньшинству равно отношению трех к двум, так и в том случае, когда оно равно отношению четырех к одному. Система ограниченного вотума предполагает участие в выборах лишь двух политических партий; при наличности трех, а тем более четырех или пяти партий меньшинство и при этой системе остается непредставленным. И, наконец, при наличности сплоченных политических партий и при правильном учете большинством своих сил, система ограниченного вотума вообще не достигает цели. Приведем пример. В округе 81 избиратель; каждый избиратель голосует за двух из трех кандидатов. В выборах участвуют две партии: у консервативной 51 голос, у либеральной 30. По распоряжению партийного комитета консервативной партии, 17 избирателей голосуют за кандидатов А и В, 17 избирателей – за кандидатов В и С, 17 – за кандидатов А и С. Каждый из кандидатов консервативной партии получает по 34 голоса. Что касается 30 избирателей либеральной партии, то все они голосуют за двух кандидатов, Р и R: каждый из них получает по 30 голосов. Избранными оказываются три кандидата консервативной партии, а либеральная остается непредставленной. При неправильном учете сил или неправильном распоряжении голосами меньшинство на выборах может одержать победу над большинством. Предположим, что в указанном примере половина избирателей консервативной партии (26 чел.) голосует за кандидатов А и В, другая половина (25 чел.) – за кандидатов А и С. В таком случае кандидат А получит 51 голос, В – 26 голосов и С – 25 голосов. Либеральная партия единогласно голосует за кандидатов Р и R: каждый из них получает по 30 голосов. Избранными оказываются кандидат А консервативной партии и два кандидата Р и R либеральной. Указанные недостатки ограниченного вотума являются причиной сравнительно редкого применения этой системы в современных законодательствах. В Англии, по реформе 1867 г., она применяется в 12 округах, избирающих по три депутата (three cornered constituencies), и в Лондоне, избирающем 4 депутатов; в округах каждый избиратель голосует за двух, в Лондоне за трех кандидатов. Реформа 1884-86 гг. упраздняет выборы по спискам; каждый округ избирает одного депутата, и, след., система ограниченного вотума становится невозможной. Кроме Англии, система эта применяется в Бразилии, с 1875 по 1881 г. В Италии, по Закону 1882 г., в округах, избирающих по 5 депутатов – таких округов 35 из 135, – каждый избиратель имеет право вотировать только за четырех; Закон 1891 г. вводит единоличные выборы и тем самым упраздняет систему ограниченного вотума. До сих пор с 1878 г. применяется эта система в Испании. Другой формой представительства меньшинства является система кумулятивного или собирательного вотума. И эта система предполагает выборы по списку; избирателю предоставляется «право либо подать свой голос за каждого из кандидатов, избираемых округом, в отдельности, – либо кумулировать голоса на одном или нескольких кандидатах. Если, например, от округа избирается 5 депутатов, избиратель может либо предложить пять кандидатов, либо отдать свои пять голосов одному (т.е. назвать в избирательном бюллетене пять раз одно и то же лицо), либо одному кандидату отдать три, другому два голоса, и т.д. Цель этой системы заключается в том, чтобы дать меньшинству возможность, кумулируя свои голоса на немногих кандидатах, обеспечить им на выборах относительное большинство голосов. Если система ограниченного вотума искусственно ослабляет большинство, то, напротив, система кумулятивного вотума усиливает искусственно меньшинство. Предположим, что в округе, избирающем 5 депутатов, имеется 10000 избирателей, – 6 тыс. либералов и 4 тыс. консерваторов; либералы располагают 30000 голосов (6 тыс. х 5), консерваторы 20000 голосов (4 тыс. х 5). Если либералы сосредоточат свои голоса на трех кандидатах, а консерваторы на двух, каждый из кандидатов получит одинаковое число голосов (10000), и, след., избранными окажутся 3 либерала и 2 консерватора. При всей своей теоретической правильности, система кумулятивного вотума оказывается на практике совершенно неприменимой. Она предполагает такую строгость партийной дисциплины, такой дар предвидения и такую способность учета своих сил, каких ни у одной партии никогда не было и быть не может. Для партии, участвующей в выборах, одинаково опасно и чрезмерное раздробление голосов, и чрезмерная их кумуляция: и в том, и в другом случае партия большинства может оказаться представленной хуже, чем партия меньшинства. Предположим, что в указанном примере либералы, рассчитывая на полную победу, отдадут свои голоса 5 кандидатам; консерваторы сосредоточат их на 3-х. В таком случае каждый из 5 либеральных кандидатов получит по 6 тыс. голосов, каждый из 3 консервативных по 6666 голосов; избранными окажутся три кандидата консервативной и только два либеральной партии.» Такой же результат получится и в том случае, если либералы, преуменьшая свои силы, сосредоточат свои голоса на двух кандидатах, а консерваторы распределят их между тремя. Все зависит от математически точного учета партийных сил. Такой учет возможен в малочисленных и замкнутых собраниях, при выборах подготовительной комиссии или исполнительного бюро; он немыслим при наличности многочисленных избирателей, неизвестных партийным комитетам. Сказанным объясняется тот факт, что предложенная уже в 1853 г. англичанином Marshall’ем система кумулятивного вотума, в ее чистом виде, нигде не находит себе применения к парламентским выборам. § 3. Пропорциональная система От системы представительства меньшинства существенным образом отличается система пропорционального представительства; ее цель – пропорциональное представительство всех политических партий или политических групп, существующих в стране. Идея пропорционального представительства не нова; в начале 40-х гг. минувшего века она пропагандируется во Франции и в Швейцарии – Виктором Консидераном; несколько позднее с проектами пропорционального представительства – тождественными, в основных чертах – выступают в Дании математик Андрэ (Andreae, в 1855 г.) и в Англии государствовед Томас Гер (Hare, в 1859 г.)(659). Начиная с 1860-х годов, идея пропорционального представительства становится все более и более популярной. Во всех странах выдающиеся публицисты и политические деятели заявляют себя ее сторонниками: в Англии – Д.С. Милль; в Швейцарии – Навиль (Naville) и Гагенбах-Бишоф (Hagenbach-Bischoff); в Бельгии – Смедт (J. de Smedt), Д’Ондт (D’Hondt); во Франции – Бартелеми; в Германии – Зигфрид (R. Siegfried) и Гажер (К. Gageur); в России – Н. М. Коркунов(660). Появляются специальные общества для пропаганды идей пропорционализма (в Швейцарии «Association reformiste», с 1865 г. и «Schweizerischer Verein fur proportionale Stellvertretung», с 1876 г.; в Бельгии «Association reformiste beige pour 1’adoption de la representation proportionelle», с 1881 г.; во Фpaнции «Societe pour 1’etude de la representation proportionnelle», с того же времени); с той же целью издаются периодические органы печати (в Швейцарии «Le reformiste» с 1866 г.; в Бельгии «La representation proportionnelle», с 2882 г.). В 1885 г. в Антверпене собирается первая международная конференция по вопросу о пропорциональных выборах(661).
    Литературное движение и политическая пропаганда в пользу пропорциональных выборов не проходят бесследно. Система эта усваивается многими законодательствами как для конституирования органов самоуправления и разных профессиональных союзов, так и для избрания членов законодательных палат. Наиболее широкое применение получает эта система в кантональном законодательстве Швейцарии (Тессин, Невшатель, Женева, Цуг, Золотурн, Базель-город и др.). В Бельгии она вводится Зак. 1899 г., в Вюртемберге Зак. 1906г., в Болгарии Зак. 1912 г. для парламентских выборов. С многочисленными попытками осуществления пропорционального представительства мы встречаемся и в других германских государствах (в Баварии, Саксонии и др.). В применении к выборам в законодательные палаты, попытки эти остаются пока безрезультатными; кроме Вюртемберга, в одном только Гамбурге, по Закону 1906 г., для выборов в законодательную палату вводится пропорциональкая система. Впрочем, в Германии система эта широко применяется в области административного права: Законом 1901 г. допускается факультативное применение пропорциональной системы при избрании членов промысловых судов; Закон 1904 г. вводит обязательные пропорциональные выборы при избрании членов купеческих судов. Из других стран пропорциональную систему усваивают Дания для избрания членов верхней палаты (Закон 1867 г.), Сербия (Конституция 1888 г.) и Финляндия (Закон 1906 г.) для избрания членов палаты народных представителей(662). § 4. Системы пропорционального представительства Системы пропорционального представительства, как предлагаемые в теории, так и осуществленные на практике, многочисленны и разнообразны. Однако, при всем своем разнообразии, все они построены на двух существенно необходимых началах, характеризующих пропорциональную систему как таковую – на начале избирательного метра, с одной стороны, и начале эвентуального вотума – с другой. Избирательным метром определяется числовое значение группы, избирающей одного представителя: если избирательный метр = 1000, то партия, насчитывающая 10 тысяч голосов, имеет право на избрание 10 представителей. Эвентуальным является вотум потому, что голос, подаваемый за кандидата, собравшего число голосов, соответствующее избирательному метру, всегда и необходимо засчитывается другому кандидату, недобравшему необходимого числа голосов. При отсутствии эвентуальности вотума избирательная система не может быть пропорциональной, ибо все голоса, подаваемые за кандидата, в числе, превышающем избирательный метр, остаются непредставленными(663).
    Обращаясь к рассмотрению типических систем пропорционального представительства, необходимо заметить, что все они распадаются на две группы: с одной стороны, системы индивидуальных кандидатур и, с другой, системы партийных списков.
    В системах, относящихся к первой группе, институт официально регистрируемых партийных списков не находит себе места. Избиратель подает свой голос за намечаемых им кандидатов; кандидат, получивший число голосов, соответствующее избирательному метру, является избранным.
    В системах, относящихся ко второй группе, избиратель подает свой голос не только за тех или других кандидатов, но также за тот или другой официально заявленный, исходящий от группы избирателей и, следовательно, по общему правилу, партийный избирательный список. Делением числа голосов, подаваемых за список, на избирательный метр, определяется число представителей, причитающихся на список.
    Типичным примером системы индивидуальных кандидатур являются системы, предложенные Гером и Андре. По системе Гера, вся страна образует один избирательный округ. Каждый избиратель располагает одним голосом, т.е. может голосовать за одного кандидата. Избирательный метр определяется делением числа голосующих избирателей на число депутатских полномочий. Избранным считается кандидат, получивший число голосов, соответствующее избирательному метру. Для того чтобы голоса избирателей, сосредоточенные сверх избирательного метра на одном кандидате, не оказались непредставленными, каждому избирателю предоставляется право назвать в своем бюллетене нескольких кандидатов в порядке убывающей их желательности (le vote unique transferable avec liste de preference). Сначала голос избирателя засчитывается первому кандидату; если этот кандидат получил уже число голосов, соответствующее избирательному метру, он засчитывает второму; если и этот уже избран, третьему и т.д.
    Основной недостаток системы Гера – отрицание ею деления страны на избирательные округа. Организация выборов по этой системе в стране более или менее значительных размеров технически невозможна. Поэтому датский математик Андре, удерживая основные принципы системы Гера, предлагает в качестве корректива к ней производство выборов по избирательным округам. Однако и с этим коррективом рассматриваемая система представляется во многих отношениях несовершенной.
    Во всех тех случаях, когда избиратель называет в своем бюллетене одного или немногих наиболее популярных кандидатов, его голос легко может оказаться не представленным. Отсюда – опасность недобора представителей, разрушающая пропорциональность системы. С другой стороны, при системе Гера и Андре результаты выборов определяются не столько волей избирателей, сколько игрой слепого случая. Возьмем простейший пример. Избирательный метр 5, подлежат избранию 2 депутата, 9 бюллетеней подано за кандидатов А и В, 7 бюллетеней за А и С. Все зависит от порядка вскрытия бюллетеней. Если сначала будут вскрыты 5 бюллетеней с кандидатами А и В, – они будут засчитаны кандидату А и, следовательно, для кандидата В окажутся потерянными. В получит 4 голоса, С – 7 голосов; избранным окажется С. Если в числе первых 5 бюллетеней три бюллетеня будут с кандидатами А и В, два с кандидатами А и С, – избранным окажется кандидат В. Само собой разумеется, что при равенстве голосов, полученных кандидатами, стоящими на втором месте, результаты выборов исключительно определяются случайным обстоятельством – порядком вскрытия бюллетеней.
    Независимо от технических неудобств системы индивидуальных кандидатур, она, по существу, противоречит природе пропорционального представительства. Пропорциональные выборы предполагают существование в стране организованных политических партий. Их цель – соответственное представительство групп, а не индивидов. Между тем индивидуальные кандидатуры разлагают единство политических партий, вносят дезорганизацию в их состав. Поэтому в странах, где вводятся пропорциональные выборы, все без исключения политические партии сходятся на отрицательном отношении к системе индивидуальных кандидатур. В настоящее время везде, где применяется пропорциональная система, она организована на начале партийных списков.
    Современные пропорциональные системы бывают троякого типа: 1) система связанных списков; 2) система свободного указания кандидатур в пределах партийного списка; 3) система, допускающая так назыв. «панаширование» – т.е. выбор кандидатов из разных партийных списков.
    Наиболее элементарна система связанных списков (das System der gebundenen Listen). Система эта, впервые предложенная в Швейцарии еще в 1862 г., осуществляется на практике Конституцией Сербии 1888 г.*(664). Ее сущность заключается в следующем. Определенная группа избирателей предлагает список намечаемых ею кандидатов в порядке убывающей их желательности. Избиратель голосует не за тех или иных кандидатов, а за тот или иной список. Избирательный метр определяется делением числа голосующих избирателей на число депутатских полномочий; на каждый список причитается столько депутатов, сколько раз избирательный метр содержится в числе поданных за него голосов. Если на определенный список приходится, напр., три депутатских полномочия, то избранными считаются три первых кандидата, намеченных списком. Основной недостаток рассматриваемой системы заключается в том, что ею чрезвычайно усиливается влияние партийных комитетов и, напротив, чрезвычайно умаляется влияние избирателя как такового. Подавая свой голос, избиратель отвечает на вопрос: к какой партии он принадлежит? и не отвечает на вопрос: кого именно он желает иметь своим представителем? Последний вопрос решается партийным комитетом, т.е. немногочисленной группой безответственных лиц, действующей нередко под влиянием узкопартийных или даже этически и политически небезукоризненных соображений.
    Наиболее распространены в настоящее время системы «свободных» списков. Бельгийская пропорциональная система введена Законом 19 декабря 1899 г.; она основана на начале свободного указания кандидата в пределах партийного списка. Вся Бельгия делится на 30 избирательных округов; на каждый приходится от 3 до 6 депутатов. Большие города образуют особые округа: Брюссель избирает 18 депутатов, Антверпен и Льеж – 11, Гент – 10, Шарльруа – 8. Кандидатские списки могут быть заявляемы от имени 100 избирателей; они публикуются избирательной комиссией во всеобщее сведение. Кандидаты – в любом числе, не превышающем числа депутатских полномочий от округа, располагаются в порядке убывающей их желательности для авторов списка. Согласно основному началу бельгийской избирательной системы, избиратель вотирует за одного кандидата (le vote unique, einnahmige Wahl). Своим голосом он может распорядиться двояко: он может голосовать за список или за определенного, намеченного в нем, кандидата. В первом случае голос избирателя засчитывается прежде всего первому кандидату списка; если этот кандидат получит число голосов, соответствующее избирательному метру, он засчитывается второму и т.д. При определении результатов выборов все голоса, поданные за отдельных кандидатов, считаются поданными также за список; депутатские полномочия распределяются между списками, сообразно числу голосов, полученных каждым из них.
    Приведем пример. Округ избирает 5 депутатов. Заявлено три списка. За список N 1 подано 5380 голосов и, сверх того, за кандидата А – 125, В – 230 и С – 500 голосов; всего получено списком 6235 голосов. За список N 2 подано 8900 голосов; за кандидатов D – 100, Е – 85, F – 20, G – 75 и за последнего кандидата Н, не угодного партийному комитету, но популярного среди избирателей, – 1090 голосов; всего за список – 10270. За список N 3 – 3000 голосов; за кандидатов К – 20, L – 100, М – 600 и N – 250 голосов; всего – 3970.
    Как уже указано выше, элементарнейший способ определения избирательного метра – деление числа голосующих избирателей на число депутатских полномочий. Этот способ к системе партийных списков неприменим, ибо при нем получается недобор необходимого числа депутатов. В приведенном примере число голосующих избирателей = 20475; избирательный метр = 4095 (20475 : 5): на список под N 1 причитается 1 депутат (6235 : 4095), на список под N 2 – два (10270 : 4095), а третий список остается совсем не представленным. Таким образом оказываются избранными три депутата вместо пяти, а между тем при системе пропорционального представительства дополнительные выборы (перебаллотировки), по существу, невозможны. Поэтому в Бельгии для определения избирательного метра применяется система, предложенная Д’Ондтом (D’Hondt), при которой недобору депутатов не может быть места. Число голосов, полученных каждым списком, делится на ряд натуральных чисел: 1, 2, 3, 5..; полученные частные располагаются в порядке их убывающей величины; частное, стоящее на месте, соответствующем числу депутатских полномочий (при пяти депутатах на пятом месте), является избирательным метром. В вышеприведенном примере число голосов, поданных за списки, делится:

N 1 N 2 N 3
на 1=6235 (II) 10270 (I) 3970 (IV)
на 2=3117 5135 (III) 1935
на 3=2078 3423 (V) 1323

Избирательным метром является частное, стоящее на пятом месте, – 3423. Избранными являются 1 кандидат по первому, 3 по второму и 1 по третьему списку.
Для того чтобы определить, какие именно кандидаты являются избранными в пределах каждого списка, необходимо иметь в виду, что голоса, подаваемые за список, присчитываются прежде всего первому кандидату; поэтому по первому списку избранным является А. По второму списку считается избранным прежде всего первый кандидат D; для этого к числу голосов, полученных им индивидуально (100), присчитывается до полного метра 3323 гол. из числа голосов, поданных за список (8900). Остается неиспользованных 5577 гол. (8900-3323). Голоса эти считают поданными за второго кандидата – Е; последнему до полного метра, сверх тех голосов, которые получены им индивидуально (85), не хватает 3338 гол.; поэтому и после его избрания еще остается неиспользованных 2239 гол. (5577-3338). Присчитанные к индивидуальным голосам, полученным кандидатами F (20) и G (75), голоса эти не могут составить избирательного метра; поэтому они считаются поданными за последнего кандидата Н; суммируясь с индивидуальными голосами, полученными этим кандидатом (1090), они составят избирательный метр; поэтому избранным окажется Н, хотя в избирательном списке он стоит на последнем месте. И точно так же по третьему списку является избранным не первый, а третий кандидат М, получивший 600 индивидуальных голосов, ибо 3000 голосов, поданных за список, суммируясь с его индивидуальными голосами, составят избирательный метр.
На приведенном примере, заимствованном из практики бельгийского пропорционализма, можно убедиться в том, что при этой системе воля избирателей, вопреки воле партийных комитетов, оказывает известное влияние на результат выборов; в пределах партийного списка очередь кандидатов, установленная комитетом, может быть изменена голосованием избирателей.
Гораздо значительнее влияние избирателей, а вместе с тем шире их свобода, при системе, допускающей так назыв. панаширование, т.е. комбинацию кандидатов, принадлежащих к различным партийным спискам. Система эта введена в Вюртемберге Законом 1906 г.(665). В Вюртемберге по системе пропорциональных выборов избирается 23 депутата, 6 в Штуттгарте и 17 в двух земских округах, на которые делится вся страна. Каждые 20 избирателей имеют право представить свой список кандидатов. Список обозначается либо именем партии, либо каким-нибудь эпиграфом, напр., «в единении сила» или «долой пьянство» Закон воспрещает эпиграфы, противоречащие закону или добрым нравам. Число кандидатов, предлагаемых списком, не может превышать числа депутатских полномочий. Каждый избиратель – и в этом основное отличие вюртембергской системы от бельгийской – имеет право на столько голосов, сколько депутатов избирается округом (mehrnahmige Wahl). В избирательный бюллетень он может включить либо кандидатов одного списка, либо кандидатов, предлагаемых разными списками. Только в одном отношении он ограничен: голос, подаваемый за лиц, не значащихся ни в одном списке – за так назыв. «диких», – является недействительным. Поданный за кандидата голос считается поданным за список; число голосов списка определяется суммированием числа голосов, полученных предлагаемыми им кандидатами. Депутатские полномочия распределяются между списками сообразно избирательному метру, определяемому по способу Д’Ондта. В пределах списка избранными считаются кандидаты, получившие большинство голосов. Не подлежит никакому сомнению, что система множественного вотума, несмотря на партийный характер списков, оставляет самоопределению избирателя сравнительно широкий простор. С другой стороны, однако, система эта представляет серьезную опасность – опасность так назыв. обезглавления списка. В Бельгии, при системе единоличного вотума, кандидат, стоящий на первом месте списка, – по общему правилу, лидер партии – имеет огромное преимущество перед остальными: подаваемые за список голоса идут прежде всего в его пользу. Для того чтобы последующий кандидат стал на место предыдущего, необходимо получение им значительного числа индивидуальных голосов. Не то при системе множественного вотума. Предположим, что партия, рассчитывающая провести в парламент одного или двух кандидатов, предлагает свой список, в котором на первом месте находится лидер партии А, на втором влиятельный ее член В, на третьем и четвертом С и D – «соломенные» кандидаты, не имеющие шансов попасть в парламент. Партия дисциплинирована и вотирует единодушно, подавая партийный бюллетень. Четыре кандидата списка получают одинаковое число голосов. Но находится ничтожная группа избирателей в 10 чел., принадлежащих, быть может, к враждебной партии, которая, желая расстроить избирательный план партийного комитета или обессилить представительство партии в парламенте, отдает голоса свои одному только последнему кандидату. И если на долю партийного списка придется одно депутатское полномочие, то список окажется «обезглавленным»: в парламент попадает большинством 10 голосов последний кандидат. Для того чтобы предупредить такое – во всех отношениях нежелательное – явление, вюртембергская пропорциональная система допускает, в известных границах, кумуляцию голосов. Каждый избиратель часть своих голосов – не более трех – может кумулировать на одном кандидате; а так как таким кандидатом окажется, по общему правилу, лидер партии, то опасность обезглавления списка становится ничтожной. Другая особенность вюртембергской системы – институт так назыв. соединения списков. Цель соединения списков заключается в том, чтобы по возможности использовать непредставленные остатки голосов, не достигающие величины избирательного метра, или, другими словами, усилить шансы соединившихся партий в избирательной борьбе. Соединенные списки рассматриваются в отношении к другим как один список; в отношении друг к другу объединенные списки сохраняют свою полную самостоятельность. Сначала распределяются депутатские полномочия между «соединением списков» и другими списками; затем депутатские полномочия, полученные соединением списков, распределяются в таком же порядке между отдельными списками, входящими в его состав. Приведем пример. Округ избирает 6 депутатов; заявлено 5 списков. Список немецкой партии собирает 51000 голосов, консервативной партии – 17000, социал-демократической – 88000, народной партии – 21000 и партии центра 9000 голосов. Избирательный метр, определенный по способу Д’Ондта, равняется 22000. Немецкая партия получает два мандата и социал-демократическая – четыре; остальные три партии остаются непредставленными. Предположим, однако, что до начала выборов немецкая, консервативная и народная партии объявляют о соединении их списков. Распределение депутатских полномочий производится между тремя списками: списком объединения, получившим 89000 голосов (51000+17000+21000), социал-демократическим (88000) и списком центра (9000). Избирательный метр = 29333. Список объединения получает 3 полномочия, и столько же, вместо прежних четырех, получает социал-демократический список. Полномочия, полученные объединением, распределяются между списками, входящими в его состав. Избирательный метр = 21000. Немецкая партия получает по-прежнему два мандата; народная партия приобретает мандат, которого лишился социал-демократический список. Чрезвычайной сложностью отличается система, действующая по Закону 1906 г. в Финляндии. Система эта предоставляет широкий простор самоопределению избирателей; она дает им право не только голосовать за кандидатов, принадлежащих к различным спискам, но также предлагать кандидатов, не значащихся ни в одном из них. Финляндия делится на 15 избирательных округов; от каждого округа избирается от 20 до 30 депутатов. Избирательным списком предлагается не более трех кандидатов; допускается соединение списков. Избирательный метр определяется по системе Д’Ондта(666).
§ 5. Критика мажоритарной системы
Как уже указано выше, классическая теория народного представительства является теоретической основой пропорциональной системы выборов. Парламент рассматривается пропорционалистами, как зеркало страны, как ее фотографический снимок. Парламент выражает volonte generale, в готовом и законченном виде присущую народу; пропорциональность выборов – необходимое условие действительного соответствия волеизъявления парламента воле страны.
Отвергая классическую теорию народного представительства, мы тем самым отвергаем принципиальную необходимость пропорциональных выборов. Парламент не может и не должен быть механическим клише избирательных масс. Парламент организует общественное мнение, – создает, a не отражает volonte generale. Анархию мнений, циркулирующих в стране, парламент претворяет в единую господствующую волю. Решение вопроса о предпочтительности той или другой избирательной системы, мажоритарной или пропорциональной, зависит от решения другого преюдициального вопроса: какая из этих систем наиболее способствует организующей функции парламента?
Не подлежит никакому сомнению, что недостатки мажоритарной системы в значительной мере преувеличиваются пропорционалистами. Вот, например, каким образом доказывает проф. Коркунов возможность подчинения большинства меньшинству при выборах представителей по большинству голосов.
«Если 500 членов парламента, говорит он, избраны большинством 6 миллионов избирателей из общего их числа 10 миллионов, а решение постановлено большинством 300 депутатов, получивших 3/5 общего числа голосов, решение это выражает собой мнение не всех 6 миллионов граждан, избравших 500 представителей, a только 3/5 избирателей, составивших на выборах большинство», – т.е. 3600000 избирателей, или, другими словами, меньшинства. Вообще, если представители избраны большинством 2/3, то только их решение, принятое большинством не менее 4/5, будет выражать мнение большинства (8/15) избирателей. Решение же, принятое даже большинством 2/3, будет выражать мнение только меньшинства (4/9) избирателей»(667), Если признать правильность вышеприведенных рассуждений, то, действительно, настоящее положение вещей оказывается невозможным: только в исключительных случаях при решении законодательных вопросов в парламенте может составиться большинство в 4/5 голосов; следовательно, только в исключительных случаях парламент выражает мнение большинства избирателей. Очевидно, парламент, выражающий, по общему правилу, мнение меньшинства лишь по примеру lucus a non lucendo, может быть назван народным представительством. Принимая, однако, во внимание необходимо-партийную подкладку выборов, признаваемую и проф. Коркуновым(668), мы полагаем невозможным согласиться с вышеприведенным рассуждением. Само собой разумеется, что, говоря о большинстве 6 миллионов, избирающих всех 500 членов парламента, проф. Коркунов не может иметь в виду одной какой-либо партии большинства – например, исключительно либералов; ибо, благодаря разделению «государственной территории на множество избирательных округов и неравномерному распределению между ними состава политических партий, одна какая-либо партия – как бы она ни была сильна и многочисленна – не может получить, что признает и сам проф. Коркунов(669), всех мест в парламенте. Очевидно, под большинством 6 миллионов избирателей он понимает общую сумму всех избирателей – как либералов, так и консерваторов, пославших из всех избирательных округов требуемое число, т.е. 500, как либеральных, так и консервативных депутатов. Но можно ли в таком случае говорить, что 500 депутатов, избранных большинством 6 миллионов, выражают мнение только этих 6 миллионов? Не подлежит сомнению, что 4 миллиона избирателей, либералов и консерваторов, потерпевших поражение в тех или иных избирательных округах, находят выразителей своих мнений среди депутатов, избранных либералами и консерваторами, восторжествовавшими в других округах. Во всяком случае, «непредставленными» называть их нельзя. Только специальные, местные и, следовательно, второстепенные интересы консерваторов округа А, потерпевших поражение на выборах, останутся не представленными в парламенте; воззрения же их на общие, коренные вопросы государственной жизни, их политические убеждения, конечно, найдут себе выразителя в лице депутата-консерватора, избранного консервативной партией, восторжествовавшей в округе В. Мало того. В интересах и по приказанию партии, дорожащей своими сторонниками во враждебных округах, депутат-консерватор округа В, сплошь и рядом, берет на себя защиту даже чисто местных, эгоистических интересов побежденных консерваторов округа А. Нужно твердо помнить, что при современной партийной организации выборов политические партии данного округа борются друг с другом не столько за то, чтобы послать в парламент выразителя своих мнений и интересов, сколько за то, чтобы послать туда еще одного либерала или консерватора. Сплошь и рядом они вотируют за кандидата, присланного к ним избирательным комитетом их партии, лично им неизвестного и не знающего их местных интересов и нужд; удастся ли или не удастся им выбрать такого кандидата, они могут быть уверены, что не останутся без выразителя своих мнений в парламенте. Таким образом, мы полагаем, что 500 депутатов, избранных большинством 6 миллионов либералов и консерваторов, выражают все-таки мнение всех 10 миллионов либеральных и консервативных избирателей, имеющихся в стране. Поскольку господствующей является в парламенте партия, располагающая большинством голосов в стране, решение парламента, принятое большинством голосов, хотя бы и не квалифицированным, выражает мнение большинства, а не меньшинства страны. Два требования должны быть предъявляемы ко всякой, сколько-нибудь приемлемой, избирательной системе: большинство в парламенте должно соответствовать большинству в стране; меньшинство в стране должно быть представлено меньшинством в парламенте. Пропорциональность как таковая отнюдь не является необходимым моментом (essentiale) в понятии представительства вообще. Навилль и другие пропорционалисты резюмируют следующим образом основную идею реформы: «Le pouvoir a la majorite reelle du pays; le controle aux minorites; une representation exacte de tous les groupes serieux du corps electoral»(670). Вряд ли необходима пропорциональность представительства для того, чтобы власть принадлежала реальному большинству страны; и точно также осуществление меньшинством контрольной функции отнюдь не предполагает пропорциональности представительства. Разве не все равно, контролируется ли большинство 40 или 60 депутатами меньшинства? Контроль, как справедливо замечает Бернатцик, успешно осуществляется в настоящее время политической прессой, да и в современных парламентах, по общему правилу, депутатов от меньшинства более чем достаточно для самого тщательного и даже придирчивого контроля(671). Мажоритарная система далека от совершенства. Нельзя отрицать возможности извращения ею действительного соотношения партий в стране: в исключительных случаях меньшинство в стране оказывается большинством в парламенте; в других, менее исключительных, оно вовсе в парламенте не представлено. Мы думаем, однако, что это явление объясняется не самой сущностью мажоритарной системы, а ее искажениями в положительном праве современных государств. Так, например, только единоличные выборы (scrutin uninominal) соответствуют сущности мажоритарной системы. При делении страны на множество сравнительно мелких избирательных округов, избирающих по одному представителю, меньшинство, побежденное в одном округе, имеет все шансы победить в другом. В теоретические схемы действительность вносит свои поправки, и каждое сколько-нибудь значительное течение политической мысли, по общему правилу, представлено в парламенте. Напротив, при выборах по списку (scrutin de liste) в избирательном округе больших размеров, посылающем несколько депутатов, непредставленное меньшинство легко может оказаться весьма значительным: если число избирателей в округе = а, то a/2 + 1 избирателей посылает всех депутатов, a/2 – 1 не посылает ни одного. При выборах по спискам число избирательных округов сравнительно невелико: оно тем меньше, чем больше число депутатов, избираемых округом. Достаточно в нескольких избирательных округах одной партии одержать над другой победу незначительным большинством голосов, и партия очень значительного меньшинства окажется вовсе или почти не представленной в парламенте. В Бельгии выборы по спискам при мажоритарной системе приобрели заслуженную репутацию «выборов уничтожения» (scrutin d’ecrasement). В 1895 г., благодаря выборам по спискам, клерикалы получили 72 полномочия, антиклерикалы только 5, тогда как, пропорционально числу поданных голосов, первые должны были получить 47, вторые 28 полномочий(672).
С другой стороны, результаты мажоритарных выборов нередко самым существенным образом искажаются системой так называемых перебаллотировок(673). В Англии депутат избирается относительным большинством голосов; во Франции и Германии требуется абсолютное большинство. Если на выборах ни один из кандидатов абсолютного большинства голосов не получит, то во Франции назначаются новые выборы, в Германии происходит перебаллотировка между кандидатами, получившими наибольшее число голосов. Система перебаллотировок и – отчасти – повторных выборов открывает широкий простор всевозможным партийным соглашениям: в одном округе избиратели партии А голосуют за кандидата, предложенного партией В, в другом – наоборот; при помощи разнообразных избирательных маневров кандидаты партий, участвующих в перебаллотировке, стремятся использовать голоса, полученные кандидатами партий, не участвующих в ней. При таких условиях результаты выборов определяются междупартийными соглашениями; никакого соответствия между числом полномочий, полученных партией, и числом голосов, поданных за ее кандидатов, нет и не может быть(674).
Выше уже было указано, в какой мере результаты выборов искажаются «избирательной геометрией» – иcкусственным и неравномерным распределением избирательных округов; вряд ли необходимо доказывать, что и при пропорциональных выборах избирательная геометрия дает те же уродливые результаты(675). И, наконец, в тех странах, в которых доныне практикуются косвенные выборы, не может быть речи вообще о соответствии числа голосов, поданных за партию числу полномочий, полученных ею. Выборы прямые и единоличные, относительным большинством голосов, при равенстве избирательных округов, отражают с относительной точностью общественное мнение страны. § 6. Критика пропорциональной системы Необходимо признать, что продолжительный опыт применения пропорциональной системы, – и, в особенности, бельгийский опыт – окончательно рассеял много предубеждений, доказал неосновательность многих аргументов, направленных против нее. Так, прежде всего совершенно лишены убедительности указания на крайнюю сложность пропорциональной системы, ее непонятность для избирателей, ее «математический», а не «политический» характер(676).
Всякое новое дело представляется сложным и трудным. Когда в 1848 г. во Франции вводилось всеобщее избирательное право, французская Академия наук старалась доказать техническую его неосуществимость: по ее предположениям, один только подсчет результатов парижских выборов потребует 354 дней 12 часовой работы!(677). Пропорциональная система, в тех странах, в которых она осуществлена, функционирует правильно и нормально. Ее сущность избирателям понятна, и с их стороны никакой оппозиции она не встречает(678).
В течение долгого времени основным возражением против пропорциональной системы являлось указание на серьезную политическую опасность вызываемого ею раздробления значительных парламентских партий. Поскольку пропорциональная система, действительно, обеспечивает представительство каждому, сколько-нибудь значительному, групповому мнению, она обессиливает парламент. Ее необходимым следствием является множественность и дробность политических фракций. Она наиболее благоприятствует партиям специального интереса – политического конька, по выражению Шеффле (Steckenpferdspartei), соединяющим в своей среде людей самых различных политических убеждений; антиалкоголисты, аболиционисты, гомеопаты могут добиться при системе пропорциональных выборов самостоятельного представительства в парламенте(679). Между тем правильное функционирование представительных учреждений обусловлено отсутствием в парламенте незначительных и дробных партий. Только при этом условии возможен парламентаризм, обеспечивающий представительству преобладающее значение в государственной жизни страны. Между пропорциональной системой, с одной стороны, и парламентским строем – с другой, существует внутреннее органическое противоречие(680).
Если бы это возражение можно было признать правильным, пропорциональность выборов являлась бы окончательно и бесповоротно осужденной: избирательная система, препятствующая организующей функции парламента, разлагающая общую волю, выражаемую ею большинством, не может и не должна иметь места. В действительности, однако, продолжительный опыт применения пропорциональной системы – не только в Бельгии, но и в небольших швейцарских кантонах, – нисколько не подтверждает дезорганизующего влияния, оказываемого будто бы ею на число и состав парламентских партий(681). Устраняя влияние избирательных случайностей, неизбежных при единоличных выборах, пропорциональная система способствует постоянству и неизменности партийного представительства в парламенте, – и, следовательно, устойчивости политического режима(682). С другой стороны, пропорциональные выборы усиливают влияние больших и организованных политических партий, содействуют их консолидации, препятствуют появлению всяких диссидентских течений в их среде. В небольших избирательных округах при единоличных выборах по мажоритарной системе возможнее появление в парламенте малочисленных партий специального интереса, успех на выборах индивидуальных и местных кандидатур. Пропорциональные выборы предполагают деление страны на сравнительно малое число весьма значительных по пространству и населению избирательных округов. В таких округах кандидатам «специального интереса» труднее одержать победу – не только потому, что избирательный метр гораздо выше относительного и даже абсолютного большинства голосов при единоличных выборах, но и потому, что само производство выборов требует организации, совершенно непосильной для небольших политических партий и групп: содержания большого числа профессиональных агентов, занимающихся предвыборной агитацией, значительных средств для устройства предвыборных собраний, для издания партийных брошюр и воззваний и т.д. По справедливому замечанию Кана, не только в хозяйственной, но и в политической жизни, по общему правилу, крупное производство одерживает победу над мелким(683). Но если, таким образом, политический опыт опроверг немало предубеждений, направленных против пропорциональной системы, то, с другой, он рассеял немало иллюзий, связанных с нею. К числу этих иллюзий необходимо отнести наивную веру в возможность действительно пропорционального, вполне пропорционального представительства. Парламент не может быть политической картой страны. Географические моменты отличаются неизменностью и постоянством; полиполитические моменты – изменчивы и текучи. Парламент, соответствующий в момент выборов группировке политических партий в стране, нередко радикально расходится с ней к концу легислатуры. Для того чтобы представительство являлось пропорциональным, необходимо ежедневное «фотографирование» страны. По своей природе пропорциональная система предполагает единство избирательного округа; при делении страны на избирательные округа не представленные остатки голосов, при сложении образующие значительную сумму, нарушают пропорциональность представительства. Но единство избирательного округа технически невозможно; избирательная геометрия практикуется и при пропорциональной системе. Больше того, пропорциональная система представляет не все вообще политические течения общественной мысли. Она представляет организованные политические партии, и только(684). Число представителей, посылаемых партией в парламент, определяется не столько ее численностью, сколько организованностью элементов, входящих в ее состав. Достаточно представить себе страну, в которой громадное большинство избирателей не входит в состав организованных национальных партий, или даже страну, в которой выборы протекают под руководством не центральных, а местных партийных комитетов, для того чтобы признать, что, при некоторых условиях, пропорциональные выборы дают не фотографический снимок, а каррикатурное искажение общественного мнения страны. Во всяком случае даже наиболее убежденный апологет пропорциональной системы, казалось бы, не должен идти дальше условного и осторожного утверждения: пропорциональные выборы пропорциональнее мажоритарных; различие между ними в степени, а не в принципе.
С точки зрения многих сторонников пропорциональной системы, ее важнейшее достоинство заключается в том, что, вместо числового представительства, она осуществляет представительство общественных классов, реальное представительство общественных интересов(685). Американский ученый Дженкс горячо рекомендует усвоение пропорциональной системы законодательством Соединенных Штатов. По его мнению, система эта обеспечит представительство общественных классов: землевладельцев, торговцев и промышленников, рабочих, пролетариата, капиталистов, либеральных профессий (юристов, врачей, проповедников), писателей и учителей(686). Вряд ли необходимо доказывать, что всякое сближение пропорциональной системы с системой реального представительства, по существу, неправильно и произвольно. Пропорциональное представительство является представительством политических партий, а не общественных классов(687). Упраздняя начало единоличных выборов, пропорциональная система усиливает механически-числовой характер современного представительства: она разрывает всякую связь между народным представителем, с одной стороны, и территориальным союзом, или местной профессиональной группой, с другой(688).
В одном пункте сходятся друзья и враги пропорциональной системы: политическим опытом доказано, что эта система всецело отдает выборы в руки организованных политических партий. Конечно, и при мажоритарной системе влияние партийных организаций на результаты выборов весьма значительно; до некоторой степени, однако, оно парализуется совокупностью местных влияний. При единоличных выборах центральный партийный комитет лишен возможности непосредственно действовать на местах; во всяком случае, он вынужден считаться с индивидуальной приемлемостью для избирателей каждой в отдельности кандидатуры. При системе пропорциональных выборов судьба кандидатуры, по общему правилу, решается в момент составления комитетом партийного списка: избиратель подает свой голос за партию; партия посылает своего кандидата в парламент.
Известный пропорционалист Верн утверждает, что избирательное право должно пройти три фазы развития: первую, когда оно принадлежало сословным корпорациям; вторую, когда оно принадлежит индивидам, и, наконец, третью, когда оно будет принадлежать политическим партиям(689). Политическая оценка не только отдельных политических партий, но также партийной организации общественного мнения вообще, разумеется, может быть существенно различной. С безусловно отрицательным отношением к принципу партийной группировки мы встречаемся у таких корифеев современной политической мысли, как Мэн, Брайс, Острогорский(690). Напротив, горячими апологетами партийной группировки являются современные пропорционалисты – например, Сариполос и Кан(691). Рассмотрение указанной контроверзы не входит, конечно, в предмет настоящего исследования. Во всяком случае, необходимо признать, что партийная организация общественного мнения является необходимой принадлежностью представительного строя; чем более организованы политические партии, тем лучше функционирует представительный аппарат(692). И тем не менее позволительно задуматься над вопросом: желательно ли партийную раздробленность из факта государственной жизни превратить в институт государственного права, органически единое – по крайней мере, в принципе – государство заменить федерацией враждующих партий?
Не подлежит никакому сомнению, что пропорциональная система разрывает естественную связь между избирателем и депутатом. Такая связь невозможна в избирательном округе, посылающем 20 или 30 депутатов. При эвентуальности избирательного вотума избиратель не знает, какой кандидат воспользуется его голосом; с своей стороны, депутат не знает, чьими голосами он прошел в парламент. Успех кандидатуры определяется, по общему правилу, не доверием избирателей, а расположением партийного комитета, – не числом голосов, собранных кандидатом, а тем местом, которое отведено ему в партийном списке. Для того чтобы победить на выборах, необходимо искать не доверия избирателей, а милости партийного комитета. Кандидат большой политической партии, поставленный комитетом на первое место избирательного списка, может быть так же уверенным в своем избрании, как старший сын царствующего монарха – в наследовании, по смерти отца, престола.
Нельзя, разумеется, отрицать, что, по общему правилу, пропорциональная система отражает партийную группировку общественного мнения страны гораздо вернее и ближе к действительности, чем мажоритарная система. И тем не менее первая далеко не всегда предпочтительнее второй. В некоторых случаях имеются налицо самые решительные противопоказания против реформы избирательной системы на основе пропорциональных выборов.
Таким противопоказанием является прежде всего низкий морально-политический уровень партийного строя. В Североамериканских Соединенных Штатах замена мажоритарной системы пропорциональной еще более усилила бы политическое влияние центральных партийных комитетов, безответственных и бесконтрольных, состоящих из профессиональных политиков, не пользующихся ни доверием, ни уважением общества.
Таким же противопоказанием является недостаточная централизованность и сплоченность политических партий. Во Франции до сих пор, участвуя в выборах, избиратель определяется в большей мере своими личными политическими взглядами и местными влияниями, чем директивами центральных партийных комитетов(693); иго пропорциональных выборов было бы для него невыносимым. И наконец, вряд ли целесообразна пропорциональная реформа в тех странах, в которых лишь немногие – по преимуществу крайние – политические партии имеют строго централизованный и сплоченный характер. В Германии пропорциональная система чрезмерно увеличила бы представительство социал-демократической партии и католического центра, в ущерб представительству большинства либеральных партий. Необходимым предположением реформы избирательного права на основе пропорциональных выборов является продолжительное и нормальное функционирование представительного строя. Лишь после того как политические течения общественной мысли кристаллизуются в политические партии и каждая партия определится в своей программе и организации, замена мажоритарной системы пропорциональной становится, если не вполне необходимой, то во всяком случае возможной и желательной. § 7. В каких случаях пропорциональная система является единственно правильным избирательным modus’oм? Наименее целесообразна мажоритарная система в тех случаях, когда какая-нибудь коллегия избирается не множеством избирательных округов, а одним избирательным собранием; в таких случаях меньшинство избирающего собрания оказывается в избираемой коллегии совершенно не представленным. Для примера сошлемся на избрание парламентом подготовительных комиссий. Для того чтобы обеспечить участие в этих комиссиях парламентского меньшинства, прибегают ко всевозможным компромиссам – к партийным соглашениям, к избранию по жребию и т.д. Единственно правильным избирательным modus’ом является в указанном случае пропорциональная система. ГЛАВА ПЯТАЯ. ДВУХПАЛАТНАЯ СИСТЕМА I. ТЕОРИЯ ДВУХПАЛАТНОЙ СИСТЕМЫ § 1. Двухпалатная система в Англии Родина двухпалатной системы – Англия. Возникновение двухпалатной системы в Англии объясняется отнюдь не влиянием каких-либо конституционных теорий; она возникает под влиянием совокупности исторических условий, предопределивших своеобразную, во многих отношениях, природу английского государственного строя. В состав английского парламента, наряду со светскими и духовными лордами, участвовавшими в нем в силу именных приглашений королевскими указами, уже в XIII в. входят выборные от графств и городов. Первоначально все лица, входящие в состав парламента, заседают совместно, образуют один общий королевский совет. Деление этого совета на две палаты, верхнюю и нижнюю, возникает в половине XIV в.(694); такому делению способствует, кроме разнородности самого состава парламента, то обстоятельство, что лица, приглашавшиеся в парламент именными указами, приобретают наследственное право на участие в парламенте. Обособление духовных и светских лордов от представителей общин объясняется отчасти и тем, что в то время как последние привлекаются периодически к участию в решении определенных государственных дел, первые образуют постоянный королевский совет, с которым король совещается о всех вообще важнейших делах законодательства и управления.
В XIV в. английский парламент дифференцируется, и из его состава выделяются две палаты – палата лордов и палата общин. В период кромвеллевской республики верхняя палата упраздняется, но уже в 1657 г. сам протектор образует ее вновь. С тех пор и до настоящего времени она существует непрерывно, сохраняя свой первоначальный, исторически сложившийся характер.
§ 2. Теоретическое обоснование двухпалатной системы
В отличие от Англии, на континенте Европы двухпалатная система является институтом рационалистического, а не исторического происхождения. Нельзя установить преемственной связи между прежним сословным представительством и нынешней двухпалатной системой; последняя создается на континенте под несомненным и сильным влиянием политической теории Монтескье(695). Учение Монтескье о верхней палате находится в тесной и неразрывной связи с двумя основными идеями его политической доктрины – его учением о смешанной (или «умеренной») форме правления, во-первых, и с его учением о равновесии властей – во-вторых(696).
По мнению Монтескье, из всех вообще возможных форм правления наилучшей является смешанная, или умеренная форма, – т.е. такая, в которой одинаково представлены три необходимых элемента государственной власти – монархический, аристократический и народный.
В «умеренной» монархии король является главой исполнительной власти; законодательная власть должна принадлежать двум палатам. Одна из палат должна быть народной; как таковая, она должна состоять из представителей, избираемых народом. Другая палата должна быть аристократической: она должна представлять «сословие знатных», отличное от народа благородством происхождения, почестями, богатством. Слившись с народом, аристократическое меньшинство неизбежно растворилось бы в народном большинстве; его особые аристократические интересы были бы принесены в жертву демократическим интересам народной массы. Поэтому меньшинство – сословие наследственной знати – должно образовать особую палату, имеющую право останавливать решения народной палаты точно так же, как народная палата имеет право останавливать ее решения.
Обеспечивая представительство меньшинства, двухпалатная система вместе с тем обеспечивает необходимое, по мнению Монтескье, равновесие властей. Каждая палата связывает другую, благодаря взаимному их праву останавливать друг друга. Обе палаты связаны исполнительной властью, которая, в свою очередь, связана законодательной. Между законодательной и исполнительной властью должна быть поставлена умеряющая и регулирующая власть; такой властью является аристократический законодательный корпус. Существующие в государстве постоянные и организованные власти короля и двух палат должны либо действовать согласно, либо пребывать в бездействии. А так как естественное движение вещей принуждает их к действию, то действовать они должны согласно друг с другом.
Такова сущность теории Монтескье. Аргументы, приводимые им в пользу двухпалатной системы, являются до настоящего времени ее важнейшим теоретическим обоснованием. Позднейшая государственная доктрина присоединяет к ним еще один аргумент, подсказанный политическим строем федеральных государств.
Из всех федераций исторически наиболее ранней является федерация Североамериканских Соединенных Штатов. Как известно, творцы федеральной конституции Североамерик. Соединенных Штатов находились под сильным влиянием политических теорий Монтескье. Его аргументация в пользу верхней палаты несомненно имелась в виду при учреждении американского сената. Александр Гамильтон в своих пяти письмах о сенате, напечатанных в «Федералисте», указывает пять основных целей, для достижения которых необходимо учреждение сената(697). Между прочим, сенат является призванным содействовать президенту республики и контролировать его действия при назначении должностных лиц и при заключении трактатов; сдерживать горячность и неосмотрительность нижней палаты и тем самым предохранять страну от влияния народных страстей и внезапных перемен общественного мнения; придавать устойчивость национальному правительству и обеспечивать последовательность политики и в делах внутреннего управления, и в сношениях с иностранными правительствами; служить судебным установлением для разбирательства уголовных дел, возбуждаемых нижней палатой. Однако важнейшей задачей сената, непосредственно вытекающей из федеративной природы североамериканской республики, является, по мнению Гамильтона, удовлетворение стремлений отдельных штатов к независимости, путем предоставления каждому из них, как бы он ни был мал, права иметь в сенате одинаковое число представителей со всеми другими штатами, как бы они ни были обширны. Учреждение сената имеет, таким образом, своей важнейшей целью охрану независимости отдельных штатов, примирение противоречий между притязаниями крупных и мелких штатов, обеспечение независимости и прав мелких штатов от возможных притязаний, идущих со стороны более крупных. Само собой разумеется, что такая цель является характерной для сената в одних только федеральных государствах. В применении к простым государствам позднейшая политическая доктрина развивает и углубляет аргументы теории Монтескье, не прибавляя к ним по существу ничего нового. § 3. Аристократическая и механическая концепции двухпалатной системы До настоящего времени верхняя палата рассматривается многими публицистами как самостоятельная организация, наряду с народным представительством, представительства избранного (аристократического, в широком смысле) меньшинства. Еще Бенжамен Констан полагал, что меньшинство это, как в Англии, должно иметь характер наследственного пэрства. В конституционной монархии, по его мнению, наследственное право на участие в верхней палате является лучшим оправданием наследственного характера королевской власти. Отвергая наследственность представительства вообще – мы, тем самым, в частности, отвергаем королевскую власть(698).
Тем не менее в современной литературе мы почти не находим защитников сословной организации верхней палаты(699). В большинстве случаев защитниками верхней палаты рекомендуется – и то больше в замаскированном виде – самостоятельное представительство не аристократического, а классового меньшинства. Усматривая в верхних палатах сдерживающее начало – плотину против возможных законодательных увлечений («законодательной невоздержности») нижних палат, многие настойчиво предлагают установление имущественного или налогового ценза для выборов в верхнюю палату – как средства, обеспечивающего консерватизм господствующих в ее среде настроений(700). Некоторые полагают, что в отличие от нижней палаты, являющейся народным представительством, в собственном смысле этого слова, верхняя палата должна быть палатой государственных людей, представительством государственного опыта и политических знаний(701). Само собой разумеется, что и в том, и в другом случае верхняя палата рассматривается как противовес демократическим тенденциям современности, как представительство меньшинства – плутократического, в первом случае, и бюрократического, во втором. Необходимо, однако, заметить, что из двух идей, положенных Монтескье в основу теории двухпалатной системы, – и в более ранней, и в современной конституционной доктрине наибольшим признанием пользуется не идея представительства меньшинства, а идея уравновешения, урегулирования властей. В большинстве случаев верхняя палата рассматривается как необходимая «сдержка» нижней палаты, как «регулятор» законодательной деятельности, как «буфер», предупреждающий столкновение между законодательной и исполнительной властью. Теория верхней палаты до настоящего времени носит характер, по преимуществу, механический, и только при определении состава верхней палаты, несмотря на механичность ее концепции, незаметно прокрадываются классовые тенденции господствующей политической мысли. Еще во времена великой французской революции защитники двухпалатной системы в учредительном собрании, Лалли-Толендаль, Мунье, Бергас и др., доказывали необходимость верхней палаты преимущественно тем, что она одна только может помешать узурпации других властей единым национальным собранием(702). В 1795 г. докладчик проекта новой конституции, Буасси д’Англа, доказывал необходимость двухпалатной системы ссылкой на печальный опыт эпохи террора. По его мнению, в едином собрании тирания встречает сопротивление только на первых порах. Если непредвиденное обстоятельство, энтузиазм или народное заблуждение помогут ей переступить через первое препятствие, она вооружается всей силой представителей народа против самого народа; она воздвигает на едином и прочном основании престол террора, – и люди самые добросовестные вскоре бывают вынуждены освящать ее преступления, мириться с потоками крови и ждать счастливого заговора для того, чтобы свергнуть тирана и восстановить свободу(703). Созданные хартией 1814 г. и Конституцией 1830 г. верхние палаты имели строго аристократический характер: первая состояла из наследственного, вторая из пожизненного пэрства. В 1848 г. вопрос о двухпалатной системе поставлен был снова на законодательную очередь. В комиссии, избранной учредительным собранием для составления конституционного проекта, Одиллон Барро, Токвиль, и Виллель тщетно доказывали необходимость верхней палаты. Само собой разумеется, что в их аргументации не было и не могло быть места соображениям о необходимости представительства аристократического или классового меньшинства. Наоборот, на примере отдельных штатов североамериканской республики Токвиль доказывал, что двухпалатная система, как таковая, отнюдь не является аристократическим учреждением. Верхняя палата, по его мнению необходима прежде всего для того, чтобы подчинить контролю представительного собрания исполнительную власть; с этой целью такие акты, как, напр., назначение на высшие должности, заключение договоров и т.п., обусловливаются согласием верхней палаты. Кроме того, верхняя палата предупреждает столкновения, или, по крайней мере, смягчает последствия столкновений между народным представительством и главой правительственной власти. И, наконец, существование верхней палаты предупреждает «законодательную невоздержность», невыносимую тиранию учреждений, желающих постоянно законодательствовать(704).
Как известно, доводы Токвиля не убедили ни комиссии, ни учредительного собрания, выработавшего Конституцию 1848 г. Во второй республике, просуществовавшей короткое время, законодательная власть построена по однопалатному типу(705). По мнению многих французских публицистов, однопалатная организация законодательной власти является одной из многих причин, обеспечивших успех государственного переворота 2 декабря. При выработке действующих во Франции в настоящее время учредительных законов 1875 г. национальное собрание возвращается к двухпалатной системе организации законодательной власти. При этом опять-таки оно имеет в виду не представительство меньшинства, а создание консервативного законодательного учреждения, сдерживающего увлечения нижней палаты и поддерживающего гармонию в отношениях законодательной и исполнительной власти друг к другу. Тем не менее для того, чтобы обеспечить консервативный характер сената, национальное собрание создает весьма искусственную систему сенатских выборов, далеко не вполне соответствующую основным принципам демократического строя(706).
Подобно Франции, и другие страны, создавая у себя верхние палаты, имеют в виду, прежде всего и главным образом, создание механического противовеса нижней палате. Политическая литература всех стран, доказывая необходимость двухпалатной системы, заимствует свои аргументы главным образом у старой теории равновесия власти. Сен-Жирон и Эсмен во Франции, Милль в Англии, Дальман и Моль в Германии, Чичерин и Градовский у нас, в России, повторяют давно известные аргументы о деспотизме одной палаты, о законодательной ее невоздержности, о неизбежности неразрешимых конфликтов между законодательством и управлением при отсутствии незаменимого регулятора в лице верхней палаты(707). О представительстве меньшинства, аристократического или классового, большинство авторов умалчивает вовсе или упоминает о нем вскользь. А между тем не подлежит сомнению, что идея такого представительства, иногда даже не вполне сознанная, лежит в основе современной организации большинства западноевропейских верхних палат. Иначе и не может быть. Для того чтобы осуществлять свою роль умеряющего и сдерживающего начала, верхняя палата должна быть, по своему социальному составу, отличной от нижней. Две палаты, дублирующие друг друга, – политический абсурд. В теории Монтескье идеи представительства меньшинства и равновесия властей неразрывно и нераздельно связаны друг с другом(708). Можно быть противником двухпалатной системы; но, защищая двухпалатную систему, восставать против классового характера верхней палаты – значит становиться в непримиримое противоречие с самим собой.
Верхняя палата должна быть не демократической, – больше того, антидемократической палатой. Она является, по самому смыслу своего существования, одной из многочисленных плотин, воздвигнутых современным человечеством для защиты от демократического потопа существующего, политического и социального, порядка.
II. ОРГАНИЗАЦИЯ ВЕРХНИХ ПАЛАТ
§ 1. Классификация типов верхней палаты
Существует два типа верхних палат: к первому мы относим палаты, не имеющие выборного характера; ко второму народные или выборные верхние палаты – т.е. палаты, состоящие из членов, избираемых непосредственно или посредственно народом(709). Состав верхних палат первой категории определяется, большей частью, комбинацией нескольких начал. Так, право на участие в верхней палате предоставляется либо по началу наследственности, т.е. по сословному началу; либо ex officio, т.е. по занимаемой должности, либо по назначению короля. В тех случаях, когда при определении состава верхней палаты преобладающее значение приобретает первое начало, т.е. начало наследственности, – палаты получают характер сословно-аристократический. Палаты, основанные преимущественно на втором и третьем начале, являются палатами «государственных людей», или, говоря проще, бюрократическими палатами. Что касается выборных верхних палат, то они бывают троякого типа. Во-первых, федеральные палаты. Палаты этого типа представляют не совокупность отдельных индивидов, образующих народ, а совокупность отдельных (несуверенных) государств, образующих федерацию. Во-вторых, палаты реального представительства. Палаты эти бывают двоякого вида: одни представляют определенные социальные группы населения (представительство реальных интересов); другие – совокупность территориальных союзов страны (представительство интересов местных). И, наконец, в-третьих, народные палаты, в собственном смысле этого слова. Палаты эти, подобно нижним палатам, представляют числовую совокупность граждан, или – что то же – volonte generale страны. В современной действительности мы почти не встречаемся с палатами, построенными исключительно на одном из указанных выше начал. В громадном большинстве случаев современные верхние палаты, по своему составу, полихромны – являются комбинацией самых разнородных начал: наряду с наследственными членами заседают члены ex officio или по назначению; наряду с теми и другими – выборные члены. Само собой разумеется, что в подобных случаях в основу классификации палат должно быть положено преобладающее начало: a potiori fit denominatio. § 2. Характеристика типов верхней палаты I. Невыборные палаты. A. Сословные палаты. Преимущественно аристократический (сословный) характер имеет английская палата лордов. Основной элемент, из которого она состоит, – наследственное пэрство. Право участия в палате лордов является наследственным, в порядке первородства, правом английских пэров – герцогов, маркизов, графов, виконтов и баронов – т.е. лиц, возведенных в наследственное пэрство короной. Кроме пэров Англии, в палате лордов заседают 16 шотландских пэров, избираемых всеми вообще шотландскими пэрами из своей среды на срок парламентской легислатуры, т.е. на 5 лет, и 28 ирландских пэров, избираемых из общего числа ирландских пэров для пожизненного участия в верхней палате. Кроме пэров, в состав английской палаты лордов входят высшие сановники англиканской церкви, заседающие в ней ex officio, по занимаемой ими должности, а именно: 2 архиепископа, Кентерберийский и Йоркский, и 24 епископа, назначаемые в палату по старшинству, за исключением епископов лондонского, дургамского и манчестерского, которые всегда заседают в палате. Наконец, Законом 1876 г. короне предоставлено право назначения четырех пожизненных пэров из числа судей для участия, на равных правах с прочими членами, в палате лордов(710).
B Палаты «государственных людей». Наиболее типичным примером рассматриваемой категории верхних палат является итальянский сенат(711). В Италии не существует вовсе наследственного пэрства. За исключением принцев королевского дома, являющихся членами сената ex officio, сенат состоит из пожизненных членов, назначаемых в неограниченном количестве королем из числа лиц, достигших 40 лет и принадлежащих к одной из 21 категорий, установленных законом. Из числа этих категорий 15 относятся к высшим должностным лицам военной, административной и судебной службы. Кроме чиновников могут быть назначаемы сенаторами: архиепископы и епископы; лица, бывшие в течение трех легислатур или 6 лет депутатами; президент палаты депутатов; члены королевской академии, пробывшие в этом звании не менее 7 лет; все вообще лица, делающие своими заслугами или службой честь отечеству; наконец, лица, уплачивающие в течение трех лет не менее 3000 лир прямого налога с имущества или промышленных предприятий(712).
С. Палаты комбинированного состава, по началу наследственности и назначения.
В Пруссии Закон 7 мая 1853 г., отменивший ст. 65-68 Конституции 31 января 1850 г., предоставил королю право определить королевским распоряжением состав палаты господ; распоряжение 12 октября 1854 г., изданное на основании этого закона, определяет состав верхней палаты следующим образом.
В состав верхней палаты в Пруссии входят троякого рода члены:
1) принцы королевского дома, призываемые, по достижении совершеннолетия, к участию в палате королем;
2) наследственные члены, каковыми являются: члены гогенцоллерн-гехингенского и гогенцоллерн-сигмаринского княжеских домов; главы медиатизированных имперских княжеских домов; князья, графы и высшее дворянство, призванные к участию в курии господ соединенного ландтага распоряжением 3 февраля 1847 г.; отдельные лица, получившие наследственное право участия в верхней палате в силу особого королевского распоряжения;
3) пожизненные члены, каковыми являются: лица, назначаемые короной, по особому доверию (т. наз. королевские синдики); лица, назначаемые из числа кандидатов, представляемых особыми управомоченными корпорациями (провинциальными союзами графов, владеющих рыцарскими имениями, союзами родов, владеющих крупными фидеикомиссами, союзами старинного и прочного землевладения, университетами, некоторыми специально управомоченными на то королем городами); лица, занимающие в Пруссии четыре высшие придворные должности королевства(713). В Австрии, согласно Конст. закону 21 дек. 1867 г., палата господ состоит из совершеннолетних принцев королевского дома; из наследственных членов, каковыми являются главы местных дворянских домов, владеющих крупной земельной собственностью, возведенные наследственно в это достоинство императором; из высших сановников католической церкви, архиепископов и епископов, имеющих княжеское звание; из пожизненных членов, назначаемых императором из числа лиц, оказавших важные услуги государству, церкви, наукам и искусству(714).
Закон 26 января 1907 г. точнее определяет число пожизненных членов, назначаемых короной: не более 170 и не менее 150 членов(715). С изданием этого закона назначенный элемент становится безусловно преобладающим в рейхсрате: в 1911 г. число наследственных членов рейхсрата равнялось 78; число высших сановников церкви, членов ex officio – 18(716).
В Венгрии, согласно Зак. 1885 г., членами палаты магнатов являются лица, имеющие право участия в ней по наследственному праву, по званию или занимаемой должности, в силу пожизненного королевского назначения и, наконец, в силу избрания хорватским сеймом на основании XV Зак. 1881 г.
Наследственными членами палаты магнатов являются: совершеннолетние князья королевского дома; все члены магнатских семей мужского пола, достигшие 24 лет и владеющие в пределах Венгрии недвижимостью, обложенной поземельным налогом в размере не менее 3000 флор. в год; венгерские граждане от рождения, коим наследственное право участия в верхней палате предоставлено королем, по предложению совета министров; натурализованным в Австрии иностранцам это право может быть предоставлено не иначе как в законодательном порядке.
Ex officio членами палаты магнатов являются: бароны королевства и граф пресбургский; два лица, носящих звание стражей короны; губернатор Фиуме, президент и вице-президент высшего суда и президент апелляционного суда в Будапеште. Кроме того, членами верхней палаты ex officio являются высшие представители католической церкви, затем представители греко-католической, евангелической и реформатской церкви, а также аугсбургского исповедания.
Наконец, пожизненными членами палаты магнатов являются лица, возведенные в это звание королем, по предложению совета министров, из числа венгерских граждан, для того чтобы вознаградить их за заслуги и увеличить блеск палаты магнатов. Число пожизненных членов не может быть больше 50 человек, – причем назначения должны происходить постепенно и ни в коем случае не превышать пяти в год. Если, таким образом, в австрийском рейхсрате преобладающим элементом являются в настоящее время члены, назначаемые короной, то в венгерской палате магнатов преобладающим остается по-прежнему аристократический элемент(717). II. Выборные верхние палаты. А. Федеральные палаты. Как уже указано выше, типичным примером федеральной палаты является сенат Североамериканских Соединенных Штатов. Сенат состоит из сенаторов, избираемых законодательными собраниями отдельных штатов, сроком на 6 лет, по два сенатора от каждого штата. Состав сената возобновляется по третям каждые два года. Для того чтобы быть избранным сенатором, необходимо иметь не менее 30 лет от роду, быть в течение 9 лет гражданином Соединенных Штатов и, в момент избрания, жительствовать в пределах данного штата. Президентом сената является, ex officio, вице-президент Соединенных Штатов; он имеет, однако, право голоса только в тех случаях, когда при решении вопроса голоса сенаторов делятся поровну. На случай отсутствия вице-президента Соед. Штатов или замещения им должности президента республики, сенат избирает из своей среды президента pro tempore(718).
Сенат Соединенных Штатов Мексики имеет аналогичный характер. И в состав мексиканского сената входят по два сенатора от каждого штата и, кроме того, два сенатора от федерального дистрикта. Сенаторы избираются на четыре года, причем состав сената возобновляется наполовину каждые два года. В отдельных штатах сенаторы избираются не законодательными собраниями, а народом; для избрания как сенаторов, так и членов палаты представителей, применяется система двухстепенных выборов. Законодательное собрание объявляет избранным кандидата, получившего на выборах абсолютное большинство голосов, или производит выбор между кандидатами, получившими относительное большинство голосов. Условия пассивного избирательного права в Мексике те же, что и в Североамериканских Соединенных Штатах. Сенат избирает президента и бюро из своей среды(719). В Аргентине, как и в Североамериканских Соединенных Штатах, сенат состоит из сенаторов, по два от каждой провинции, а также от столицы, избираемых местными легислатурами сроком на 9 лет. Сенат возобновляется по третям каждые три года. Вице-президент Аргентинской республики является президентом сената; на случай невозможности отправления им своих обязанностей сенат избирает из своей среды президента pro tempore. Пассивное избирательное право обусловлено для сенаторов имущественным цензом. Для того чтобы быть избранным сенатором, кроме 30-летнего возраста, аргентинского подданства, местопребывания в пределах данной провинции, требуется также пользование ежегодной рентой в размере не менее 2000 пезетов, или другим соответственным доходом(720).
В Швейцарии верхней палатой является кантональный совет. Совет состоит из 44 депутатов. Каждый кантон посылает двух депутатов; каждый полукантон – одного. Конституция не предусматривает вовсе ни способа избрания сенаторов, ни условий избираемости, ни продолжительности пребывания в сенаторском звании, предоставляя решение этих вопросов законодательству отдельных кантонов. Кантональный совет избирает из своей среды для каждой обыкновенной и чрезвычайной сессии президента и вице-президента. Президент и вице-президент двух последовательных сессий не могут быть избраны из числа представителей одного и того же кантона. Депутаты кантонального совета получают вознаграждение из кантональных (а не союзных) средств(721). Что касается, наконец, Германской Империи, то, собственно говоря, организация ее настолько своеобразна, что союзный совет империи (Bundesrath), осуществляющий – совместно с народным представительством, рейхстагом, – законодательную власть, вряд ли может быть отнесен вообще к категории верхних палат(722). Немецкие публицисты, Лабанд, Еллинек, Георг Майер и др., считают союзный совет суверенным органом империи, сближая его не с верхней палатой, а с монархической властью простых конституционных монархий(723) Союзный совет состоит из представителей от отдельных правительств, входящих в состав империи. Голоса в союзном совете распределены между отдельными государствами весьма неравномерно. Пруссия располагает в союзном совете 18 голосами (в том числе одним голосом, принадлежащим княжеству Вальдек., Бавария – шестью голосами, Саксония и Вюртемберг – четырьмя, Баден и Гессен – тремя, Мекленбург-Шверин и Брауншвейг – двумя, из остальных государств каждое – одним голосом. Каждое государство может назначить в союзный совет такое же число уполномоченных, каким числом голосов оно в нем располагает, с тем, однако, условием, чтобы уполномоченные одного и того же государства голосовали по каждому вопросу одинаковым образом(724). Вопросы в союзном совете решаются большинством голосов. По вопросам, касающимся армии, флота и имперских налогов, при разногласии в союзном совете, решающий голос принадлежит императору, если, впрочем, последний высказывается в пользу сохранения существующего status quo(725). Проекты ревизии имперской конституции почитаются отвергнутыми, если против них в среде союзного совета выскажется 14 голосов(726). Последним постановлением имеется в виду предоставить, с одной стороны, Пруссии, а с другой – трем наиболее крупным из остальных германских государств, Баварии, Саксонии и Вюртембергу, право отклонения всяких конституционных поправок, угрожающих либо целости империи, либо существованию и относительной независимости отдельных германских государств.
В. Палаты реального представительства на территориальной основе. Во многих европейских государствах выборные верхние палаты находятся в непосредственной связи с выборными же органами местного самоуправления. Непосредственно они являются общегосударственным представительством местных самоуправляющихся общин; и только посредственно – народным представительством, в собственном смысле этого слова. Как таковые они представляют некоторую – правда, более внешнюю – аналогию с верхними палатами, построенными на федеративном начале. Во всяком случае, они являются народными палатами, так как организация самоуправляющейся общины построена на началах народного представительства.
Во Франции сенат состоит из 300 членов, избираемых департаментами и колониями. Пожизненные сенаторы, избранные, на основании Закона 2 августа 1875 г., национальным собранием, сохраняют свое звание и по издании Закона 1884 г., отменившего вовсе институт пожизненных сенаторов; освобождающиеся после их смерти вакансии распределяются, по жребию, между департаментами, которым Закон 1884 г. предоставляет право избрания большего числа сенаторов.
Общее число сенаторов распределяется между департаментами. Для того чтобы быть сенатором, требуется французское подданство, возраст не менее 40 лет и обладание полнотой гражданских и политических прав. Не могут быть сенаторами члены царствовавших во Франции домов, лица, состоящие на военной и морской службе, за весьма немногими исключениями, а также некоторые должностные лица административной и судебной службы. Для выбора сенаторов в каждом департаменте образуется особая избирательная коллегия. В ее состав входят: члены палаты депутатов, избираемые населением данного департамента, генеральные советники, окружные советники, делегаты, избираемые в определенном числе муниципальными советами из среды коммунальных избирателей. Члены сената избираются на 9 лет; состав сената возобновляется по третям каждые 3 года(727). В Голландии верхняя палата состоит из 50 членов. Они избираются провинциальными штатами в установленной законом пропорции: от шести сенаторов на провинцию до трех. Для того чтобы иметь право быть избранным членом верхней палаты, необходимо удовлетворять всем условиям, требуемым для избрания членом нижней палаты, и, кроме того, принадлежать к числу наиболее обложенных плательщиков прямых налогов или занимать одну из более важных должностей на государственной, военной, административной, судебной или учебной службе. Члены сената избираются на 9 лет; состав сената возобновляется по третям каждые три года(728).
В Швеции члены верхней палаты избираются сроком на 9 лет провинциальными советами и муниципальными советами тех городов, которые не представлены в провинциальном совете. Каждый провинциальный и муниципальный совет избирает по одному члену верхней палаты на каждые 30000 жителей; одного депутата он избирает и в том случае, если число жителей данной провинции или города меньше 30000 человек. Членами верхней палаты могут быть избраны лица, достигшие 35-летнего возраста и являющиеся в течение 3 лет, предшествующих выборам, собственниками недвижимости, оцененной для взимания налогов, по крайней мере, в 80 тыс. риксталеров, или уплачивающие в течение того же срока налог с дохода не менее 4000 риксталеров в год. В отличие от членов нижней палаты, члены верхней никакого вознаграждения не получают(729). Бельгийская верхняя палата является двойственной по своему составу: одна часть ее членов избирается непосредственно народом, другая – провинциальными советами. Согласно Зак. 7 сент. 1893 г., бельгийский сенат состоит: из членов, избираемых полноправными гражданами, в порядке, установленном для избрания членов палаты депутатов; из членов, избираемых провинциальными советами, в количестве двух на каждую провинцию, имеющую менее 500 тыс. жителей, трех на провинцию, имеющую от 500 тыс. до миллиона жителей и 4-х на провинцию, имеющую более миллиона жителей. Число сенаторов, избираемых непосредственно избирателями, равно половине числа членов палаты представителей. Для того, чтобы- иметь право быть избранным сенатором, необходимо: 1) быть бельгийцем по рождению или натурализованным; 2) пользоваться политическими и гражданскими правами; 3) иметь местожительство в Бельгии; 4) иметь не менее 40 лет от роду; 5) платить не менее 1200 фр. прямых налогов, включая сюда патенты; или быть собственником или пожизненным владельцем недвижимого имущества, находящегося в Бельгии, оценочный доход которого составляет не менее 12 тыс. фр. В провинциях, где число лиц, удовлетворяющих этим условиям, не достигает соотношения 1 на 500 жителей, список дополняется наиболее обложенными в провинции лицами до достижения означенного соотношения. Сенаторы, избираемые провинциальными советами, не подлежат никаким условиям ценза; ими не могут быть лица, принадлежащие к составу совета или принадлежавшие к его составу в течение года избрания или двух предшествующих лет. Наследник престола и королевские принцы являются сенаторами по праву с восемнадцатилетнего возраста; однако, право голоса они приобретают лишь по достижении 25 лет. С. Палаты классового представительства. Следующим образом характеризует Дженкс двухпалатную систему в отдельных штатах Австралийской федерации: «Говоря вообще, законодательный совет является органом капитала… Напротив, законодательное собрание по своим отличительным особенностям является органом труда. И так как совершенно необходимо соответственное представительство каждой из этих великих партий в управлении страной, то существующий порядок вещей может быть признан в известной мере удовлетворительным»(730).
И действительно, в четырех австралийских колониях (в Виктории, Западной и Южной Австралии, в Тасмании) избирательное право при выборах в верхнюю палату обусловлено сравнительно высоким имущественным цензом – владением недвижимой собственностью, приносящей ежегодный доход в определенном размере(731). Что касается верхних палат европейского континента, то, конечно, они не могут быть признаны представительством капитала, в прямом и непосредственном значении этого слова. Однако и здесь – по крайней мере, в некоторых государствах – имущественный ценз играет немалую роль в конституировании выборных верхних палат. Так, в Бельгии, например, при выборах в Сенат пассивное избирательное право предоставляется лицам, уплачивающим не менее 1200 фр. прямых налогов, а также владельцам и нанимателям недвижимых имуществ, приносящих не менее 12000 фр. ежегодного дохода. И точно так же имущественный ценз играет значительную роль в нидерландском и датском избирательном праве, при выборах в верхнюю палату. В некоторых германских государствах мы встречаемся в последнее время с интересной попыткой организации верхних палат на началах соответственного представительства отдельных общественных классов. Как уже указано выше, в Вюртемберге конституционная реформа 1906 г. в состав верхней палаты включает представителей рыцарского дворянства, евангелической и католической церкви, высшей школы, торговли и промышленности, земледелия и ремесла. В Бадене конституционная реформа 1904 г. вводит в состав верхней палаты, наряду с представителями самоуправляющихся союзов, представителей профессиональных корпораций – торговых, сельскохозяйственных и ремесленных камер. Впрочем, и в Бадене и в Вюртемберге представительство общественных групп является привходящим элементом в организации верхних палат; основным элементом остаются, по прежнему, наследственные члены и члены по назначению суверена(732).
Точно так же в России избираемая часть Государственного Совета организована на началах классового представительства.
D. Народные верхние палаты. Наиболее типичным примером народных верхних палат являются, конечно, палаты отдельных штатов Североамериканской федеральной республики. Здесь, конечно, не может быть и речи о представительстве какого бы то ни было – и в особенности, аристократического меньшинства. Цель верхней палаты – уравновешение властей, урегулирование и ограничение всемогущества единой народной палаты. В Пенсильвании, напр., сенаторы избираются теми же избирателями, как и депутаты нижней палаты. Сенаторы избираются на 4 года; депутаты на два. Каждый избиратель может быть избран сенатором по достижении 21 года. Важнейшее различие, существующее между избранием сенаторов и депутатов, заключается в способе образования избирательных округов. При выборах в палату представителей для определения избирательного метра все население штата, по последней переписи, делится на число депутатов (200), и частное определяет число жителей, посылающих в палату одного депутата. Выборы производятся по графствам, причем каждое графство посылает столько избирателей, сколько раз избирательный метр содержится в общем числе его жителей. Для выборов в сенат страна разбивается на 50 сенаторских округов, каждый из них образует компактную и непрерывную территорию, с одинаковым, по возможности, числом жителей. Каждый округ избирает одного сенатора*(733).
Организация верхней палаты (сената) в других штатах вполне аналогична вышеизложенной. По Брайсу, существующие во всех штатах различия в составе верхней и нижней палаты сводятся к следующему:

  1. сенаторские избирательные округа повсюду обширнее палатских округов, обыкновенно вдвое и втрое, а число сенаторов в той же пропорции менее числа народных представителей;
  2. сенаторы обыкновенно избираются на более продолжительный срок, чем народные представители: в двадцати четырех штатах они избираются на четыре года, в одном штате (Нью-Джерси) на 3 года, в одиннадцати – на 2 года и только в двух штатах (в Массачусетсе и Род-Айленде) на один год;
  3. состав сената большей частью возобновляется не весь за один раз, a по частям: при выборах на четырехлетний срок половина сената выбывает по истечении 2 лет;
  4. в некоторых штатах право быть избранным сенатором обусловлено более высоким возрастным цензом и только в одном штате (Делаваре) требуется имущественный ценз. Вообще же ограничения пассивного избирательного права одинаково относятся к обеим палатам; они сводятся к запрещению избирать должностных лиц, духовенство, членов конгресса, а также лиц, не живущих в данном избирательном округе(734). На европейском континенте с весьма оригинальной разновидностью народной верхней палаты мы встречаемся в Норвегии. В Норвегии народ осуществляет законодательную власть через посредство представительного учреждения, стортинга, состоящего из двух секций (а не палат), лагтинга и одельстинга. Члены стортинга, независимо от принадлежности их к той или другой его секции, избираются народом, сроком на 3 года. В первую сессию после выборов стортинг избирает одну четверть общего числа своих членов, образующих верхнюю палату, лагтинг; оставшиеся три четверти членов образуют одельстинг. Само собой разумеется, что при таких условиях одельстинг, по своему социальному составу, ничем не отличается от лагтинга. Нигде механический принцип уравновешения властей, или, другими словами, принцип механической сдержки нижней палаты, не является в такой мере исключительным, как, именно, в организации норвежской верхней палаты(735).
    III. Эклектические (полихромные) верхние палаты.
    К рассматриваемой категории относятся палаты, построенные на самых разнообразных началах, имеющие отчасти выборный, отчасти невыборный характер. Такие палаты подобны солнечному спектру: они вбирают в себя все краски политической палитры.
    В Дании верхняя палата рикстага – ландстинг, состоит из 65 членов, из которых 12 назначаются королем, 7 избираются Копенгагеном, 45 – избирательными, сельскими и городскими, округами, 1 Борнгольмом и 1 фероерским лагтингом.
    Выборы в верхнюю палату двустепенны. Право участия в выборах принадлежит всем избирателям нижней палаты. В Копенгагене все избиратели избирают одного выборщика на 120 голосующих; столько же выборщиков избирают особо избиратели, уплачивающие подоходный налог с дохода не менее 2000 риксталеров в год. Составленная таким образом коллегия выборщиков избирает 7 членов ландстинга от Копенгагена. В других избирательных округах коллегия выборщиков образуется следующим образом: все избиратели сельских округов избирают по одному выборщику на приход. Города, входящие в состав избирательного округа, избирают половину общего числа выборщиков от сельских приходов; между отдельными городами число это распределяется правительством пропорционально числу избирателей каждого из них. В каждом городе половина выборщиков избирается всеми избирателями; другая половина – всеми избирателями, уплачивающими подоходный налог с дохода не менее 1000 рикстал. в год, или, вообще, не менее 75 рикстал. в год прямых налогов в пользу государства и общины. Наконец, в каждом избирательном округе в состав коллегии выборщиков входят, в числе, равном числу сельских приходов округа, сельские избиратели, уплачивающие высшую сумму налогов в пользу государства и общины. Членом ландстинга может быть избран всякий, кто имеет право быть избранным членом нижней палаты, фолькстинга. Члены ландстинга, назначаемые королем, пожизненны; другие члены избираются на 8 лет, причем состав их обновляется наполовину каждые 4 года. Члены ландстинга получают такое же вознаграждение, как и члены фолькстинга; избираются они по правилам пропорциональных выборов(736). В Японии членами палаты пэров, по праву рождения, являются члены императорского дома, принцы и маркизы. Графы, виконты и бароны избирают из своей среды представителей, число которых не должно превышать одной пятой общего числа лиц, входящих в состав каждого из этих разрядов, в отдельности. Император имеет право назначать пожизненных пэров из числа лиц, выдающихся своими знаниями или оказавших государству важные услуги. Наконец, в каждом городе и в каждой префектуре 15 наиболее обложенных плательщиков налогов избирают одного представителя; по утверждении императором, избранный таким образом пэр заседает в палате в течение 7 лет(737).
    В России Государственный Совет образуется из членов по назначению и членов по выборам; число первых не должно превышать числа вторых. Члены Государственного Совета по выборам избираются: 1) от духовенства православной российской церкви; 2) от губернских земских собраний; 3) от дворянских обществ; 4) от академии наук и университетов, и 5) от совета торговли и мануфактур, московского его отделения, местных комитетов торговли и мануфактур, биржевых комитетов и купеческих управ(738). Пассивное избирательное право при выборах в Госуд. Совет обусловлено 40-летним возрастом и получением среднего образования(739). Члены Совета по выборам избираются на 9 лет; состав их обновляется по третям через каждые три года(740). Члены от земских собраний избираются на три года(741).
    Наиболее сложна и вместе с тем наиболее искусственна организация верхней палаты в Испании.
    Испанский сенат состоит: из сенаторов по праву рождения или по занимаемой должности; из пожизненных сенаторов, назначаемых короной; из сенаторов, избираемых государственными корпорациями и наиболее обложенными плательщиками налогов. Общее число сенаторов первых двух категорий не должно превышать 180 человек; таково же должно быть число сенаторов третьей категории.
    Сенаторами первой категории являются: сыновья короля и предполагаемый наследник короны, по достижении совершеннолетия; испанские гранды, владеющие ежегодной рентой в размере 60000 пезетов с недвижимости или с других имуществ, приравниваемых законом к недвижимости; высшие представители церкви и высшие чины военной, административной и судебной службы. Избираемые члены сената, в числе 180, распределяются следующим образом: 9 членов избираются духовенством, 6 – академиями, 10 – десятью университетами, 5 – экономическими обществами и 150 – особыми избирательными коллегиями, состоящими из провинциальных депутатов, делегатов, назначенных муниципалитетами, и наиболее обложенных плательщиков налогов; лица последней категории входят в состав избирательных коллегий в числе, превышающем в 4 раза число избирателей первых двух категорий.
    Сенаторы, назначаемые короной или избираемые корпорациями и избирательными коллегиями, должны принадлежать к одной из 12 категорий, установленных законом. В состав этих категорий входят: президенты сената и палаты депутатов, депутаты, входившие в состав трех палат или осуществлявшие свои функции в течение 8 лет, министры, епископы, гранды, должностные лица военной и гражданской службы, ученые и профессора, причем от всех лиц, входящих в состав этих категорий, требуется владение постоянным доходом в размере не менее 7500 пезетов в год. Кроме того, могут быть назначены или избраны сенаторами лица, бывшие сенаторами до издания настоящей конституции, лица дворянского происхождения, а также лица, входившие в состав кортесов, или выборных органов самоуправления, – если они владеют ежегодным доходом, в размере не менее 20000 пезетов, или уплачивают казне не менее 4000 пезетов в год прямых налогов.
    Сенаторы избираются на 10 лет, причем избираемая часть сената обновляется наполовину каждые 5 лет; она обновляется целиком в случае ее роспуска королем.
    Для того чтобы быть сенатором, требуется испанское подданство, тридцатипятилетний возраст, право свободного распоряжения недвижимостью, неопороченность по суду(742). § 3. Консервативный элемент в организации верхней палаты Какова бы ни была организация верхней палаты, ее назначение, с точки зрения современного законодателя, заключается в том, чтобы служить сдерживающим началом – «тормозом» в отношении к народному представительству. Не только состав верхней палаты, но и другие особенности ее организации определяются, прежде всего, ее консервативной функцией. По общему правилу, верхние палаты малочисленнее, по своему составу, нижних. Во Франции в нижней палате 584 члена, в верхней 300; в Швеции – 230 и 150; в Нидерландах – 100 и 50; в Бельгии – 166 и 110; в Норвегии – 93 и 30; в Италии – 508 и 328; в Австрии – 516 и 257 и т. д.(743).
    С другой стороны, избираются члены верхних палат на более продолжительный срок, чем члены нижних. Так, в Бельгии и Румынии продолжительность легислатуры для нижней палаты определена в 4 года, для верхней в 8 лет, во Франции и в Нидерландах – для нижней в 4 года, для верхней в 9 лет; в Испании депутаты избираются на 5 лет, сенаторы (выборные) – на 10 лет.
    По отношению к нижним палатам действует, по общему правилу, система интегрального, по отношению к верхним – система частичного обновления: сенаторы, избираемые на 8 лет, подлежат переизбранию в половинном составе через каждые 4 года; сенаторы, избираемые на 9 лет, переизбираются по третям через каждые 3 года(744). Сравнительная малочисленность состава, продолжительный срок легислатуры, частичное возобновление верхних палат являются различными средствами, ведущими к одной и той же цели: в среде малочисленной, постепенно и медленно возобновляемой, возникают и складываются легче постоянные традиции, не поддающиеся изменчивым настроениям минуты. Корпоративный дух, образующийся в постоянном собрании, является лучшей гарантией против опасных политических увлечений. И та же консервативная тенденция лежит в основе повышенных цензовых требований, предъявляемых многими законодательствами к сенатским избирателям; в частности, такой тенденцией объясняется повышение возрастного ценза, установленное для пассивного избирательного права при сенатских выборах. Так, в Бельгии, Франции, Италии, России и Румынии пассивное избирательное право обусловлено 40-летним возрастом(745), в Испании – 35-летним(746), в Пруссии – 30-летним(747).
    Само собой разумеется, что все эти постановления не в состоянии повлиять на общий характер верхней палаты; ее партийный состав определяется не возрастом ее членов и не продолжительностью легислатуры. Тем не менее они налагают известный – более или менее консервативный – отпечаток на ее деятельность: верхняя палата, если не всегда умеренней, то во всяком случае осторожней и бесстрастней нижней палаты.
    § 4. Организация верхних палат с точки зрения политики права
    Из всех вообще разновидностей двухпалатной системы демократическая верхняя палата является теоретически наименее обоснованной, практически наиболее бесполезной. Само собой разумеется, что такая палата никакого меньшинства не представляет; поэтому она не может служить умеряющим и сдерживающим началом в отношении к демократической нижней палате. Конечно, повышенный возрастной ценз, продолжительность легислатуры, частичное возобновление состава обусловливают своеобразный – более или менее консервативный – оттенок в настроениях верхней палаты. Однако различие в «оттенках настроения» не может служить основанием, необходимым и достаточным для усложнения законодательного аппарата, создаваемого двухпалатной системой. Те цели, которым служит демократическая верхняя палата, могли бы быть достигнуты целесообразнее и проще, при существовании одной палаты, удлинением срока ее легислатуры или соответственным изменением ее состава. Современная политическая действительность почти не знает демократических верхних палат. Даже в таких демократических странах, как колонии Австралийской федерации, большинство сенатов имеет отчетливо выраженный плутократический характер. В отдельных штатах Североамериканской федерации значение демократических сенатов совершенно ничтожно; по своему нравственному уровню они ничем не отличаются от нижних палат. Политическая коррупция одинаково господствует в верхних и нижних палатах.
    Между сенатором и народным представителем Брайс усматривает одно различие: благодаря малолюдности сената, голос сенатора имеет более важное значение и потому покупается более дорогой ценой(748). По мнению американцев, важнейшее преимущество двухпалатной системы заключается в том, что ею затрудняется подкуп законодательной власти: если кому-нибудь удалось подкупить членов одной палаты, то у него может не хватить средств для подкупа членов другой(749).
    На континенте Европы единственным примером вполне демократической верхней палаты является норвежский лагтинг. В течение векового существования норвежской конституции нельзя указать ни одного случая, когда бы норвежские законодательные палаты – лагтинг и одельстинг – коренным образом разошлись во взглядах на какой-либо важный законодательный вопрос. По словам Деплacа, в некоторых парламентах, несмотря на двухпалатную систему, отсутствует нижняя палата; Норвегия, несмотря на существование лагтинга, сената не имеет(750). Идея представительства меньшинства получает наиболее отчетливое выражение в сенатах наследственной аристократии или «государственных людей». Не подлежит, однако, никакому сомнению, что в условиях новейшего времени аристократическая верхняя палата никакого будущего не имеет. Даже в тех странах, в которых наследственная аристократия, благодаря совокупности своеобразных социальных условий, является до сих пор влиятельным общественным классом, она не обладает достаточными силами для того, чтобы не только остановить, но хотя бы на время задержать могучий напор демократической стихии. По образному выражению Деплacа, современная палата лордов в ее столкновениях с нижней палатой находится в положении средневековых, закованных в доспехи рыцарей, которые неожиданно встретились бы лицом к лицу с современной армией, вооруженной по последнему слову техники(751).
    Демократизация народного представительства неизбежно приводит к тому, что аристократическая верхняя палата становится de facto невозможной: построенные на разных началах, палаты не находят того «общего языка», на котором они могли бы столковаться друг с другом(752). Демократическому мировоззрению идея наследственного права на власть не может не быть органически чуждой(753).
    В современной публицистической литературе мы почти не встречаем защитников аристократической палаты: даже Лекки, наиболее последовательный противник демократии, считает демократизацию наследственной палаты безусловно неотвратимой(754). В Венгрии реформа Тиссы (1885) является победой плутократического начала над началом происхождения(755). В Англии в течение долгого времени палата лордов покупает свое право на существование ценой своего политического ничтожества(756); в среде английских лордов политический индифферентизм становится все более и более распространенным явлением, парализующим законодательную деятельность верхней палаты(757). Когда же, в борьбе с демократией, палата лордов пытается занять непримиримую позицию, конституционная реформа 1911 г. – знаменитый «veto bill» – наносит ей жестокий удар, от которого ей вряд ли суждено оправиться. В трагических перипетиях парламентской борьбы 1907-1911 гг. наследственное начало отвергается не только противниками, но и защитниками верхней палаты. Надгробным напутствием этому началу звучит торжественная резолюция, принятая палатой лордов: «Звание пэра впредь не должно давать права на место и голос в верхней палате»(758). Подобно наследственной палате, палата, состоящая из членов по назначению главы государства, – палата «государственных людей», в условиях современной действительности является учреждением, отжившим и нежизнеспособным. Ее основной порок – отсутствие не только социального, но и морального авторитета, обусловленное зависимостью ее членов от правительственной власти. Пожизненность назначения зависимости этой отнюдь не устраняет: правительственная власть имеет в своем распоряжении великое множество и разнообразие способов воздействия на разум и совесть своих креатур. Награды и пенсии, чины и титулы, придворные звания и доходные места являются аргументами, весьма убедительными для человеческой слабости. В дуалистических монархиях назначаемая палата всецело и безусловно зависит от короля; она является покорным орудием в руках его министров. По справедливому указанию Дюприе, в дуалистической Пруссии верховная власть точно так же не пользуется принадлежащим ей правом законодательного вето, как в парламентарной Англии(759). Объясняется это не только тем, что законопроект, неугодный монарху, почти не имеет шансов пройти через ландтаг, но также и в особенности тем, что, даже одобренный ландтагом, он будет необходимо отвергнут зависимой от монарха палатой господ. В сущности, в дуалистических монархиях назначаемая палата «дублирует» монархическую власть. Наряду с этой властью, энергичной и влиятельной, она является ненужным придатком – воистину, «пятым колесом» государственной колесницы.
    В парламентарных государствах законодатели верхней палаты назначаются de facto ответственным министерством; они являются ставленниками министерства, которое в свою очередь, состоит из ставленников нижней палаты. При таких условиях об авторитетности верхней палаты, о политическом равноправии палат не может быть речи(760). В течение всего продолжительного существования итальянского сената в среде его не прекращаются жалобы на незначительность той второстепенной роли, которая отведена ему в политической жизни страны(761). По словам одного из сенаторов, сенат является не столько законодательной палатой, сколько трибуналом для ревизии законов и отчетности (una corte di revisione delle leggi e delle contabilita)(762). Палата депутатов относится к сенату с явным пренебрежением: сплошь и рядом законы поступают десятками в сенат за несколько дней до окончания сессии, и сенат оказывается вынужденным голосовать их a tamburo battente, не имея возможности подвергнуть их обсуждению(763). При малейших намеках на оппозицию правительство прибегает к обновлению состава сената путем массового назначения новых членов.
    Нигде т. н. «swamping» не применяется так часто, как в Италии: так, например, в 1886 г. король одновременно назначает 41 сенатора, в 1890 г. – 75, в 1892 г. – 42, в 1905 – 43(764). Само собой разумеется, что каждое массовое назначение, роняя само звание сенатора, еще более умаляет политический авторитет сената. По словам известного итальянского государствоведа Пальма, сенат de lege является первой палатой; в действительности, однако, он состоит преимущественно из «конституционных инвалидов». Во всяком случае сенат лишен какой бы то ни было власти в отношении к королю и его министрам, назначающим его членов; министры предопределяют решения сената, влияя соответственным образом на его состав(765).
    Наиболее современными являются верхние палаты, организованные на начале реального представительства. В частности, весьма популярной в настоящее время является идея самостоятельного представительства местных территориальных союзов, наряду с представительством нации, как единого целого. По мнению С.А. Котляревского, бесспорно существует двойственность общественно-государственных интересов, имеющих равное право на государственное выражение; это – интересы государства в его целом – с одной стороны, и интересы отдельных местностей, его частей, – с другой. Различие это не связано ни с профессиональными, ни с классовыми интересами; оно связано лишь с принадлежностью каждого гражданина к союзу государственному и союзу местному; поэтому представительство местностей, как таковых, представительство момента многообразия частей государства, в противоположность моменту его единства, не ослабляет, а усиливает политическое самоопределение нации. Двум вышеуказанным моментам и могут соответствовать две палаты: одна, избранная всеобщим голосованием, другая – местными учреждениями, основанными на всеобщем голосовании, – с необходимыми к нему коррективами, – как, напр., цензом водворения. Существование такой второй палаты обеспечивает местные интересы от чрезмерной централизации. К типу таких палат, между прочим, приближается Земская Палата в известном проекте Основного Закона русского государства(766). Идея самостоятельного представительства местных интересов несомненно подсказана организацией верхних палат в федеративных государствах. Защитники этой идеи недостаточно считаются с тем глубоким различием, какое наблюдается вообще в политическом строе федеративных и простых государств. В простом государстве необходимо имеется налицо отчетливое и резкое разграничение общеполитических и местных интересов: первые осуществляются центральной властью, вторые – самоуправляющимися местными союзами. Привнесение местных мотивов в решение вопросов национальных точно так же противоречит природе простого государства, как привнесение мотивов общеполитических в решение местных вопросов(767). Интересы меньшинства защищаются широким развитием самоуправления; в составе народного представительства местность поглощается государством(768). С другой стороны, палате всеобщего голосования в достаточной степени знакомы те местные условия, с которыми должен считаться законодатель при установлении законодательных текстов; во всяком случае члены этой палаты являются местными людьми – представителями всех этнографических, национальных и бытовых особенностей политически единого государства. Для того чтобы «земская палата» по своему составу существенно отличалась от палаты народных представителей, необходимо, чтобы земское избирательное право существенно отличалось от национального. Не подлежит никакому сомнению, что в России, например, Государственный Совет, состоящий из представителей современных дворянских земств и купеческих городских самоуправлений, действительно, являлся бы законодательным тормозом, умеряющим и сдерживающим началом, в отношении к Государственной Думе, созываемой на основе всеобщего голосования; но тот же Государственный Совет являлся бы точной копией, ненужным дублером современной третьеиюньской Государственной Думы. При одинаковом характере избирательного права, национального и земского, различие в составе законодательных палат, народной и земской, свелось бы к маловажным особенностям, обусловленным характером выборов, – прямых при избрании депутатов и косвенных при избрании представителей самоуправляющихся союзов; верхняя палата оказалась бы нижней палатой, более или менее испорченной косвенными выборами(769).
    В высшей степени характерно, что во всех почти государствах, организующих верхнюю палату на начале представительства местных территориальных союзов, избирательное право, активное и пассивное, при выборах в эту палату обусловлено более или менее высоким имущественным цензом. По мнению С.А. Котляревского, голландский сенат является представительством местных территориальных союзов; в самой Голландии он носит, однако, прозвание «палаты крезов»(770); точно так же плутократический характер присущ бельгийскому и шведскому сенатам(771). И только во Франции сенат, избираемый департаментскими коллегиями, является после реформы 1884 г. учреждением, по существу демократическим. Не представляя никакого меньшинства, французский сенат политического значения не имеет. Дюприе называет его «стражем своего собственного отречения»; чтобы избегнуть нападок и спасти хотя бы свое существование, он старае