121. BVerfGE 102, 197

121. BVerfGE 102, 197

(Spielbankengesetz Baden-Wurttemberg / Закон Баден-Вюртемберга о казино)

Федеральный Конституционный Суд

– Пресс-служба –

Пресс-релиз № 122/2000 от 21 сентября 2000 г.

Решение от 19 июля 2000 г. — 1 BvF 539/96 — Закон Земли Баден-Вюртемберг о казино частично неконституционен

Первый Сенат Федерального Конституционного Суда в деле о Законе Баден-Вюртемберга «О казино» решил, что статья 1 Закона Баден-Вюр­темберга о внесении изменений в Закон «О казино» от 12 февраля 1996 г. и § 13 абз. 1 предл. 2 и 3 в связи с § 1 абз. 3 и 5 Закона Баден-Вюртемберга о публичных казино от 23 февраля 1995 г. не соответствуют ст. 12 абз. 1 Основного закона и ничтожны.

Земельный законодатель обязан до 31 декабря 2001 г. принять регу­лирование, соответствующее Конституции.

Право, переданное согласно договорам о казино между Админи­страцией купален и курорта Баден-Баден и казино Баден-Баден ГмбХ & Ко. КГ, а также казино Баден-Баден ГмбХ & Ко. казино Констанц КГ на управление казино в Баден-Бадене и Констанце, остается в силе до объявления решения о выдаче новых разрешений на управление казино для данных казино на основе нового законодательства, макси­мум до 31 марта 2002 г.

I.

В настоящее время в Германии существует 46 государственных казино. Шесть из них работают как государственные предприятия Свободного государства Бавария, 25 управляют компании, доли которых полностью находятся в руках соответствующей земли. Еще 15 находятся в руках част­ных лиц. В 1999 г. казино при обороте в 68 млрд немецких марок получи­ли совокупную прибыль в размере примерно 1,7 млрд немецких марок.

От казино, находящихся в частных руках, земли также получают высокую долю от полученных доходов. Предприниматели в основном освобождены от общих налогов (подоходный налог, налог с оборота, налог с лотерей). Однако они должны платить сбор с казино в разме­ре, как правило, 80 % доходов брутто от игры. Кроме того, земли полу­чают сборы с чаевых, под которыми имеются в виду централизованно собранные чаевые для сотрудников казино. Доходы с чаевых, согласно опыту, составляют от 45 до 55 % от игровых доходов брутто.

Кроме того, очень часто из участия государства в предприятиях кази­но и договорах о казино вытекают дополнительные источники доходов. Тем не менее в частном секторе, как правило, остается существенная при­быль, которая оценивается почти в 20 % от доходов брутто.

Казино в Германии регулируются законодательством об обществен­ной безопасности и порядке, законодательная компетенция находится в руках федеральных земель. В Баден-Вюртемберге продолжал снача­ла действовать Закон о допуске публичных казино от 14 июля 1933 г. (Закон о казино 1933 г.) в качестве земельного права, пока его не заме­нил Закон о публичных казино (Закон о казино) от 23 февраля 1995 г. Согласно Закону о казино 1933 г. в определенных курортах могли быть разрешены публичные казино. Разрешение могло выдаваться как част­ным, так и государственным предприятиям. В Законе о казино 1995 г. Земля Баден-Вюртемберг установила условия создания нового казино в г. Штутгарте, заново определила правовые основы выдачи разрешений на казино и впервые законодательно урегулировала надзор над казино. Оспоренные в данном деле нормы отчасти приводятся в приложении. § 1 абз. 3 Закона о казино определяет, что разрешение на казино может быть выдано только предприятию в организационно-правовой форме част­ного права, все доли которого непосредственно или косвенно находятся в руках земли. § 1 абз. 5 запрещает передачу разрешений иному лицу.

Изначально в § 13 абз. 1 и 2 Закона о казино содержалось переход­ное регулирование относительно казино г. Баден-Бадена и г. Констан­ца, согласно которому выданные разрешения должны были действовать до окончания их срока действия. О новой выдаче данных разрешений ре­шение должно было принимать земельное правительство посредством постановления. При этом можно было не применять § 1 абз. 3 и 5 Зако­на о казино.

В ст. 1 Закона о внесении изменений в Закон о казино от 12 февраля 1996 г. (Закон об изменениях) соответствующее переходное регулиро­вание было отменено.

Заявители по 1-му и 2-му вопросам владеют – соответственно в ор­ганизационно-правовой форме ГмбХ & Ко. КГ – казино в Баден-Бадене и Констанце. Остальные заявители являются участниками как минимум одного из данных ГмбХ & Ко. КГ.

Основанием деятельности двух казино является в настоящее время выданное в декабре 1983 г. согласно Закону о казино 1933 г. разрешение на казино в связи с особыми условиями к разрешению на казино от фев­раля 1991 г., предусматривающее широкие контрольные права Земли Ба­ден-Вюртемберг. Обладателем разрешения, действующего до 31 декабря 2000 г., является Администрация купален и курорта Баден-Баден (сего­дня Администрация купален и дома курорта Баден-Баден). Она переда­ла данное разрешение с согласия Министерства внутренних дел Баден- Вюртемберга соответствующими договорами о казино от 20 июня 1984 г. заявителям 1. и 2. Заявители 1. и 2. сначала подали заявления о выдаче им на время после 31 января 2001 г. нового разрешения на казино в г. Ба­ден-Бадене и г. Констанце. Данные заявления позже были приостановле­ны. 8 июня 2000 г. было создано «Казино земли Баден-Вюртемберг ГмбХ & Ко. КГ». Земля участвует как комплементарный и как коммандитный участник.

II.

По конституционной жалобе обоих обществ казино Первый Сенат Фе­дерального Конституционного Суда объявил оспоренные нормы в выше­изложенном объеме неконституционными, но отклонил конституцион­ную жалобу коммандитистов.

Обоснование основано на следующих выводах:

Масштаб конституционно-правовой проверки вопроса совместимо­сти оспоренных норм с Основным законом изложен в ст. 12 абз. 1 Основ­ного закона, в которой установлена защита свободы выбора профессии. Данное основное право распространяется и на юридические лица. Как статья 1 Закона об изменениях, так и § 13 абз. 1 предл. 2 и 3 в связи с § 1 абз. 3 и 5 Закона о казино нарушают основное право казино, закреплен­ное в ст. 12 абз. 1 Основного закона.

Относительно ст. 1 Закона об изменениях

Данная норма запрещает частным предприятиям содержать казино в гг. Баден-Бадене и Констанце. Содержание публичного казино являет­ся, пока данная деятельность не запрещается законом и доступна част­ным предприятиям, формой занятия профессией в смысле ст. 12 Основ­ного закона. Вмешательство в данное основное право осуществляется по­средством «объективной предпосылки допуска к занятию профессией», так как такими казино могут заниматься впредь только государственные предприятия. Ограничения основных прав такого рода согласно судеб­ной практике Федерального Конституционного Суда вообще допустимы лишь тогда, когда они неотложно необходимы для защиты доказанных или весьма вероятных угроз важному общему благу. Однако относитель­но профессиональной деятельности предпринимателей, занимающихся содержанием казино, данный масштаб следует рассматривать менее стро­го. Поскольку содержание казино само по себе нежелательная деятель­ность, которую государство тем не менее разрешает, чтобы ограничить нелегальные азартные игры, дать возможность непреодолимой тяге че­ловека к игре проявляться под государственным контролем и тем самым защищать естественное желание участия в игре от уголовно наказуемой эксплуатации. По этой причине число разрешенных казино ограничено. Особенности «рынка» казино не были бы учтены должным образом, если государство могло бы осуществить вторжение в право свободного выбора профессии содержателя казино лишь при условии, что это необходимо для защиты общего блага и защиты от серьезных угроз его нарушения. Свое­образие профессиональной деятельности поэтому позволяет считать до­статочным, но и необходимым в интересах действенной защиты основных прав, чтобы ограничения допуска к профессии зависели только от того, что при намеченном в отдельном случае ограничении преследуется достиже­ние общего блага, причем при строгом соблюдении принципа соразмер­ности. Последнему статья 1 Закона об изменениях не соответствует долж­ным образом. Согласно обоснованию закона, законодатель преследовал Законом об изменениях преимущественно две цели. С одной стороны, для защиты от угроз, которые публичные азартные игры представляют для населения и участников игры, благодаря государственной организацион­ной форме можно было бы более эффективно подходить к созданию бо­лее обширных и интенсивных возможностей информирования общества, контроля и воздействия на него. С другой стороны, доходы от казино дол­жны были почти полностью изыматься ради достижения общественных целей, доходы от игры должны были быть использованы в интересах об­щества. Обе цели являются легитимными для общего блага. Относительно «идеи выкачивания средств» было бы недостаточным, если речь шла бы только о том, чтобы по фискальным соображениям повысить доходы госу­дарства. Цель и смысл выкачивания средств заключается, однако, в том, чтобы осуществить компенсацию за то, что при содержании казино по­лученная высокая прибыль достигается относительно без риска, так как рынок, на котором она зарабатывается, по причинам общественной без­опасности и порядка ограничен лишь немногими поставщиками услуг. Поэтому, а также потому, что прибыль казино происходит из нежелатель­ной деятельности, она в принципе не должна оставаться в руках частных казино. Она должна быть изъята вне рамок сбора с казино и использовать­ся в социальных, культурных или прочих целях, являющихся полезными для общества. Это в явном виде указано в Законе о казино.

Статья 1 Закона об изменениях, однако, не соответствует требовани­ям принципа соразмерности. Согласно нему ограничения свободы вы­бора профессии должны быть необходимыми, пригодными и в широком смысле соразмерными, то есть приемлемыми для затронутых лиц. Ста­тья 1 закона об изменениях не может быть использована для достижения цели извлечения доходов от казино. Вместо абсолютного запрета допуска для частных казино имелись и другие средства, которые были бы в той же мере пригодными для достижения цели, но менее обременительными для владельцев данных предприятий. Так можно было бы повысить законо­дательно установленную долю извлечения прибыли. Кроме того, можно было бы проверить, не достижим ли намеченный эффект изъятия средств при помощи регулирования, при котором при наличии нескольких пре­тендентов разрешение на содержание казино продавалось бы с аукциона и выдавалось бы тому претенденту, который сделает наилучшее предложе­ние, может быть также и относительно дальнейших отчислений прибыли.

Относительно защиты от угроз как цели закона нельзя полностью отрицать необходимость ст. 1 Закона об изменениях. Из текста закона, однако, не понятно, почему нельзя было добиться и обеспечить необхо­димую в интересах действенного предупреждения угроз меру надзора и контроля с учетом норм законов, как прежде, на договорной основе.

О неэффективном контроле в прошлом ничего неизвестно. Наоборот, в парламенте имело место согласие относительно того, что казино в Ба­ден-Бадене и Констанце управляются эффективно, и скандалы или прочие неприятности не наблюдались. Тем не менее если законодатель ожидает, что внутренний контроль государства за собственными казино будет еще более эффективным, чем внешний контроль за частными предприятия­ми, то это еще находится в рамках того простора для оценок, которым законодатель обладает в области предупреждения опасностей.

Статья 1 Закона об изменениях, в той мере, в которой она основывается только на соображениях обеспечения порядка, из-за своих далеко идущих последствий для предприятий наподобие предприятий заявителя не явля­ется соразмерной в узком смысле. Граница приемлемости не сохраняется при взвешивании тяжести вторжения и оправдывающих его причин. Регу­лирование исключает впредь каждого, кто в Баден-Бадене или в Констанце хочет управлять публичным казино как индивидуальный предпринима­тель или совместно с другими лицами из свободы выбора профессии, так как такое лицо лишается возможности подавать заявку на допуск к дан­ной профессии. Полное исключение данной возможности ввиду того об­стоятельства, что казино в Баден-Вюртемберге при частном управлении работают в течение десятилетий, не вызывая нареканий, является несо­размерным. Данное тяжкое вторжение не оправдано намеченным улуч­шением защиты от опасностей. Данное улучшение не является настолько действенным и обреченным на успех, чтобы компенсировать и тем самым оправдать тяжесть вторжения в основное право. Очевидно и земельный законодатель еще в 1995 г. исходил из того, что казино в частном секторе могут существовать и впредь, когда он принимал переходное регулирова­ние для казино в Баден-Бадене и Констанце. Не является очевидным, чтобы отношения в течение года изменились драматическим образом.

Относительно § 13 абз. 1 предл. 2 и 3 во взаимосвязи с § 1 абз. 3 и 5 Закона «О казино»

Ничтожность ст. 1 Закона об изменениях приводит к тому, что вновь будет применяться § 13 Закона о казино. Соответственно заявители смо­гут вновь, согласно данной норме, подавать заявления на получение раз­решения на казино, и, тем самым, будет применяться исключение из об­щего правила, согласно которому казино не могут содержаться частными предпринимателями. Но и данное регулирование нарушает ст. 12 абз. 1 Основного закона, так как является слишком неопределенным. Так, не уре­гулирован вопрос, при каких условиях земельное правительство может от­клониться в принимаемом им постановлении от § 1 абз. 3 и 5 Закона о ка­зино. Поэтому не гарантировано, чтобы запреты допуска частных предпри­нимателей казино применялись только тогда, когда дела общего блага того требуют при строгом соблюдении принципа соразмерности. Это нарушает не только ст. 12 абз. 1 Основного закона. Оно нарушает также принцип, вы­текающий из принципа правового государства и принципа демократии, что содержание, цель и объем государственных полномочий на принятие пра­вовых постановлений должны быть достаточно определенными в законе.

В Законе о казино, во всяком случае, не урегулировано, какие прин­ципы действуют, если сразу несколько частных предпринимателей стре­мятся получить разрешение на содержание казино в Баден-Бадене и Кон­станце. Критерии, по которым следует произвести отбор между разными претендентами, в законе не содержатся. Все это приведет к неконститу- ционности оспоренной нормы.

Переходное регулирование

Суд установил земельному законодателю переходный срок до 31 де­кабря 2001 г. для принятия нового регулирования, соответствующего Конституции. Самое позднее до 31 марта 2002 г. заявители по жалобам

1. и 2. могут содержать казино в Баден-Бадене и Констанце на прежних условиях. Если данный срок пройдет без принятия регулирования о раз­решениях на содержание казино, деятельность двух казино продолжать­ся не сможет.

Приложение к пресс-релизу № 122/2000 от 21 сентября 2000 г.

Закон о казино 1995 г.

§ 1 Разрешение на содержание казино

•  В городах Баден-Бадене, Констанце и Штутгарте можно содержать казино с разрешения Министерства внутренних дел.
•  О выдаче разрешения на деятельность иных казино принимает решение земельное правительство посредством постановления с согла­сия Ландтага.
•  Разрешение может быть выдано только предприятию в организаци­онно-правовой форме частного права, все доли которого непосредственно или косвенно находятся в руках земли. Условия предл. 1 должны выпол­няться в течение всего периода действия разрешения.
•  Разрешение может быть дано только,
•  если содержание казино не ставит под угрозу общественную без­опасность или порядок или не ущемляет прочие общественные интересы,
•  если держатель разрешения или иное уполномоченное лицо предо­ставляют гарантию деятельности казино должным образом.
•  Разрешение не может передаваться или предоставляться друго­му лицу.

§ 13 Переходное регулирование для казино Баден-Бадена и Констанца

•  Выданные согласно Закону о допуске публичных казино от 14 сен­тября 1933 г. (Имперский вестник законов (RGBl) I С. 480) разрешения на содержание публичных казино в Баден-Бадене и Констанце действу­ют до истечения их настоящего срока действия. О выдаче новых раз­решений решает земельное правительство посредством постановле­ния, которое требует согласования со стороны Ландтага. При этом можно не соблюдать требования § 1 абз. 3 и 5. Действующие в казино Баден-Бадена и Констанца правила проведения игр продолжают дей­ствовать в той мере, в которой они не противоречат нормам данного закона, с тем ограничением, что, несмотря на право полного и беспре­пятственного использования помещения казино, разрешение на участие в игре и закрытие казино в определенные дни вытекают исключительно из § 3 данного закона […].
•  Министерство внутренних дел может согласно абз. 1 предл. 1 при­вести в соответствие разрешение нормам данного закона […]

Список принятых сокращений

ВЗC – Высший земельный суд

ГГУ – Германское гражданское уложение

ЕКПЧ – Европейская конвенция по правам человека

ЕСПЧ – Европейский суд по правам человека

ЗТК – Закон о связи

ОЗ – Основной закон

РАЗИ – Закон об изменении и дополнении правовых норм, регулирующих вопросы садоводства от 28 июля 1969 г

РАСП – Закон о защите при расторжении договора и иные нормы, регулирующие вопросы садоводства

РАФ – Леворадикальная террористическая группировка «Фракция Красной Армии»

УПУ – Уголовно-процессуальное уложение

ФЗКС – Федеральный закон о Федеральном Конституционном Суде