91. BVerfGE 67, 213

91. BVerfGE 67, 213

(Anachronistischer Zug / «Анахроничное шествие» или «Свобода» и «Демократия»)

Касательно пределов действия гарантии свободы творчества (ст. 5 абз. 3 предл. 1 Основного закона) в целях оценки деятельности улично­го политического театра с точки зрения уголовного права.

Решение Первого Сената от 17 июля 1984 г.

— 1 BvR 816/82 –

РЕЗОЛЮТИВНАЯ ЧАСТЬ РЕШЕНИЯ

Приговор Участкового суда г. Кемптена (Алльгойя) от 30 октября 1981 г. – Ls 20 Js 12777/80 – и решение Верховного земельного суда Баварии от 30 апреля 1982 г. – 5 St 91/82 – нарушают основное пра­во заявителя, предусмотренное ст. 5 абз. 3 предл. 1 Основного закона, и отменяются в той степени, в какой они нарушают указанные права. Дело направляется на новое рассмотрение и разрешение в Участковый суд г. Кемптена.

Свободное государство Бавария обязано возместить заявителю по­несенные расходы.

ОСНОВАНИЯ

А.

Предметом конституционной жалобы является вопрос о том, дей­ствует ли гарантия свободы творчества согласно ст. 5 абз. 3 предл. 1 Ос­новного закона в отношении оценки действий политического уличного театра как оскорбления.

I.

1. Поэт Бертольт Брехт, основываясь на написанном в 1819/20 гг. сти­хотворении Пирси Биши Шелли «The Masque of Anarchy. Written on the Occasion of the Massacre in Manchester», повествующем о кровавом подав­лении восстания рабочих при Петерлоо, написал в 1947 г. стихотворение «Der Anachronisticher Zug oder Freiheit und Democracy» («Свобода» и «Де­мократия»). В этом стихотворении он описывает колонну, шествующую через разрушенную Г ерманию с двумя старыми «скрижалями» с заголов­ками «Свобода» и «Демократия». Участниками демонстрации являются, среди всего прочего, священнослужитель, идущий с крестом, концы ко­торого переклеены; представители оборонной промышленности; учите­ля, выступающие за воспитание немецкой молодежи как добродетельных палачей; медики, которые ругают коммунистов за их опыты над людь­ми; сотрудники, отвечающие за газовые камеры; занимающие высокие посты бывшие нацисты; требующие свободу прессы редакторы газеты «Штюрмер»; судья, освобождавший всех причастных к гитлеризму; «ми­лостью фюрера «мастера искусств» хором славят искренность чувств».

В «столице движения» к колонне присоединились шесть «партийцев»: подавление, награда, обман, глупость, убийство и кража, которые также требуют свободы и демократии и которых Бертольт Брехт описывает сле­дующими строками:

Кнут держа в руке костлявой, проезжает Гнет кровавый, и (подарок от господ) броневик его везет. В танке, прикрывая язвы, едет гнусная Проказа; чтобы скрыть изъяны кожи – бант коричневый на роже. Сле­дом Ложь ползет блудливо с даровым бокалом пива; хочешь даром пиво пить – нужно деток совратить. Вот – проныра из проныр – Глупость, дряхлая, как мир, едет, держит две вожжи, не спуская глаз со Лжи. Све­сив с кресла нож кривой, важно движется Разбой и поет, смакуя виски, о свободе – по-английски. Наконец, пьяным-пьяна, едет наглая Война. И фельдмаршальским мундиром прикрывает глобус Мира. И шестерка этих сытых, всякой мерзостью набитых, едет нагло и орет: «Демократий и свобод!»^[1].

• Это стихотворение Брехта послужило привязкой для политического уличного театра в борьбе на выборах в Бундестаг 1980 г. для политиче­ских противников тогдашнего кандидата в канцлеры от ХДС/ХСС – ба­варского премьер-министра Франца Йозефа Штрауса. Согласно лежащей в его основе театральной программке с заголовком «Шествие во спасе­ние отечества или свобода и демократия» примером шествия с участи­ем автомобилей и пешеходов должно было стать стихотворение Брехта, причем шествие также и без стихотворения должно было быть «описа­нием действительности». В поездке по Федеративной Республике в пери­од с 15 сентября по 4 октября 1980 г. в поселках и городах должны были разыгрываться сцены и зачитываться стихотворение, что, собственно, и происходило.

Шествие должно было начинаться с автомобиля, везущего большой колокол с заголовком «Свобода и Демократия». За ним должны следовать, в том числе, открытый автомобиль с «генералом», военный с ракетой и военным оркестром, три черных лимузина (с обозначениями СИ-МЕНС, ФЛ-ИК, ТИС-СЕН), машина с «членами народного трибунала» и машина с одетыми в черную форму служащими частного охранного агентства.

В продолжение к лозунгу предвыборной программы ХДС/ХСС «Сво­бода вместо социализма» для шествия были предусмотрены транспа­ранты с такими заголовками, как «Свобода вместо масла», «За победу в Третьей мировой войне», «Свобода вместо коммунизма», «За Германию в границах 1937 г.», «Свобода вместо политики», «За право на цветную газету», «Свобода вместо конфискации», «Свобода для нас», «Фрейслер вместо Шпандау». Шествие должна была завершать машина, по поводу которой в театральной программке дословно было сказано: «После того как шествие так постаралось разбудить созывающий рекрутов барабан для Франца Йозефа Штрауса, появился и он сам: в большом открытом автомобиле кто-то сидит или стоит в его маске рядом с водителем, одна рука на ветровом стекле, другой рукой он машет или раскачивает таб­личку с надписью «Свобода и демократия» (которую он непременно дол­жен иметь при себе). Коротко: Штраус отмечает победителя, которым он хочет быть, лучший, которого себе только можно представить. Однако, как это указано в стихотворении, в автомобиле также сидят, сначала практически незаметно, шесть мучеников в образе «шести партийцев» из «коричневого дома»: подавление в маске Гейдриха, награда в маске Гитлера, обман в маске Геббельса, глупость в маске Лея, убийство в маске Гиммлера и кража в маске Геринга. Этот состав пассажиров автомобиля не выражает никакого безмятежного отношения. Наоборот: что потом прослеживается в строках стихотворения Брехта, это являет собой пред­ставление жестких противоречий, которые Штраус неуклонно проводит.

При упоминании ключевых слов (подавление, обман и т. д.) соответ­ствующие куклы (мученики) должны приподниматься, а потом испол­нитель баварского премьер-министра снова – в первую очередь успеш­но – возвращает их на свои места, незадолго до окончания стихотворения все шесть фигур поднимаются, оборачивают свой взор на премьер-мини­стра и демонстративно оставляют высоко поднятую им табличку с над­писью «Свобода и демократия». Театральная программка при этом осо­бо отмечает:

«Характер борьбы, равно как и ее приятный исход (политика, желаю­щая воспользоваться достоинствами гитлеризма-фашизма, без ее недо­статков, невозможна, а привела бы только к еще большей катастрофе), мог быть особенно ясным в том, что такая борьба имеет место быть ме­жду человеком в маске Штрауса, с одной стороны, и механически, маши­нально двигающимися фигурами, с другой стороны, то есть фигурами, от которых ожидается, что они все еще будут появляться, даже и в том случае, если Штраус серьезно докажет, что он «лучший».

• Заявителю в «Анахроничном шествии» была предложена роль тогдашнего кандидата на должность канцлера, сидящего рядом с во­дителем, в целях чего ему необходимо было надеть белую маску с чер­тами лица кандидата. В первой половине дня 15 сентября 1980 г. в на­значенное ландратом место в Зонтхофене прибыла демонстрация, там он, следуя указаниям театральной программки, вошел в состав и был проверен на предмет соблюдения требований органов порядка. Верх последнего автомобиля был опущен таким образом, что шесть кукол были видны. Заявитель сидел или стоял рядом с водителем и надел маску. По требованию представителей прессы и сотрудников полиции он много раз вставал лицом к куклам и поднимал табличку с заголов­ком «Гитлер должен однажды умереть». Гидравлика в автомобиле была приведена в действие, на что куклы встали строем, а потом снова сели. Стихотворение Брехта не было зачитано.

25 сентября 1980 г. шествие дошло до Касселя. Пока колонна перед декламацией стихотворения формировалась, верх последнего автомо­биля был снова опущен таким образом, что куклы стали видны для сто­явшей вокруг толпы людей. Заявитель стоял рядом с водителем с наде­той белой маской.

II.

Описанные фактические обстоятельства Участковый суд расценил как оскорбление баварского премьер-министра, подал заявление об уголов­ном преследовании и присоединился как обвинитель к инициирован­ному против заявителя уголовному процессу по двум связанным между собой делам и приговорил заявителя, а также его соучастницу шествия к денежному штрафу.

[…]

Апелляцию заявителя и его обвиняемой соучастницы шествия, в рам­ках которой в особенности ставился вопрос о нарушении ст. 5 абз. 3 предл. 1 Основного закона, Верховный земельный суд Баварии расценил как очевидно необоснованную.

III.

1. В своей конституционной жалобе заявитель ставит вопрос о нару­шении его основных прав, вытекающих из ст. 5 абз. 3 предл. 1, ст. 5 абз. 1, ст. 3 абз. 1, ст. 3 абз. 3, ст. 2 абз. 1 и ст. 1 Основного закона. […]

Б.

[…]

В.

Конституционная жалоба обоснованна. Обжалуемые решения нару­шают основные права заявителя, предусмотренные в ст. 5 абз. 3 предл. 1 Основного закона.

I.

[…]

II.

Мероприятие «Анахроничное шествие» попадает под сферу регулиро­вания основного права на свободу творчества (ст. 5 абз. 3 предл. 1 Основ­ного закона), через призму которого надлежит оценивать обжалуемые решения в обозначенном объеме.

1.  Предоставление гарантии свободы творчества содержит в себе со­гласно букве и духу закона объективную норму, регулирующую отно­шение сферы жизни «искусство» и государства. В то же самое время по­ложение предоставляет каждому, кто осуществляет свою деятельность в указанной области, индивидуальное право свободы. Указанная норма касается в равной степени также «области действия» подачи и распро­странения произведения искусства, в рамках которой общественность получает доступ к произведению искусства (BVerfGE 30, 173 [188 и да­лее]). В Основном законе гарантия появилась под влиянием печального опыта, пережитого деятелями искусства во время национал-социали­стического господства. Этот факт имеет значение для толкования ст. 5 абз. 3 предл. 1 Основного закона: гарантия свободы творчества не может быть ограничена ни ценностным сужением понятия «искусство», ни рас­ширительным толкованием или аналогией в отношении ограничитель­ного регулирования иных конституционных положений (BVerfGE в ука­занном месте [191]).
2.  Сфера жизни «искусство» определяется структурными признака­ми, на которые сущность искусства наложила свой отпечаток и которые свойственны только ему. Насколько далеко распространяется гарантия свободы творчества согласно Конституции, и что она в отдельных слу­чаях означает, не поддается описанию общим понятием, действующим в отношении всех форм выражения искусства и в отношении всех видов искусства (ср. BVerfGE в указанном месте [183 и далее]).

а) Предыдущие попытки теории искусства (включая размышления деятелей искусства о своем деле) прояснить свою сущность не дали до­статочного определения, таким образом, не представляется возможным привязать искусство к какому-то четкому определению во внеправовом поле. Тот факт, что в теории искусства отсутствует какой-либо консенсус относительно его объективных масштабов, связан, прежде всего, с осо­бенной чертой сферы искусства: «авангард» имеет своей целью расши­рить границы искусства. Это и повсеместно распространенное недоверие деятелей искусства и теоретиков искусства по отношению к закостене­лым формам и строгим правилам представляют собой своеобразие сферы жизни искусства. Их надлежит уважать. Такие особенности указывают на то, что только широкое понятие искусства может привести к адекват­ным решениям вопросов.

б) Невозможность дать общее понятие искусству не освобождает, однако, от конституционно-правовой обязанности защищать свободу творчества как сферы жизни, то есть в конкретном случае правопри­менительной деятельности решать, имеют ли место условия ст. 5 абз. 3 предл. 1 Основного закона.

Литература и судебная практика по вопросам практического приме­нения законов, содержащих «искусство» как элемент нормы права, выра­ботали формулы и критерии разграничения, однако этого не достаточно для толкования конституционной гарантии, так как обычное толкование нормы права ориентировано на разные цели правового регулирования.

Далеко идущие попытки выработать конституционно-правовое опре­деление понятия, очевидно, только частично затрагивают отдельные аспекты; они могут претендовать на применение только в отношении отдельных отраслей творческой деятельности […]. Тем не менее указан­ные попытки несут в себе убедительные точки зрения, которые в своей совокупности в конкретном случае позволяют принять решение о том, подпадают ли фактические обстоятельства в сферу действия ст. 5 абз. 3 предл. 1 Основного закона.

• а) Федеральный Конституционный Суд указал в качестве существен­ного для творческой деятельности «свободное творческое решение», «в котором впечатления, опыт, переживания деятеля искусства посредством определенного языка форм представляются для непосредственного вос­приятия». Любая творческая деятельность представляет собой взаимное проникновение сознательных и неосознанных процессов, которые нель­зя объяснить с помощью разума. В творческой деятельности взаимодей­ствуют интуиция, фантазия и творческий ум; изначально она является не сообщением, а выражением, и причем наиболее непосредственным выражением индивидуальной личности деятеля искусства (BVerfGE 30, 173 [189]). Аналогичные попытки материальных, ценностно ориентиро­ванных описаний в литературе подчеркивают, в том числе, черты твор­чества, выражения личных переживаний, оформления, а также комму­никативной передачи смысла […].

Описанным выше требованиям удовлетворяют внешние признаки «Анахроничного шествия». Творческие элементы присутствуют не толь­ко в стихотворении Брехта, но и наблюдаются в его образной интерпре­тации. Стихотворение и его преподнесение могут быть рассмотрены как достаточно «оформленные». Общий и персональный исторический опыт должен – через призму актуальной политической ситуации – быть вы­ражен и представлен для непосредственного восприятия.

б) Если существенные признаки произведения искусства видятся в том, что при формальном, типовом рассмотрении удовлетворяются ро­довые требования какого-либо конкретного типа произведения искус­ства, тогда в основе лежит скорее формальное определение искусства, которое связано с деятельностью и результатами, например, живопи­си, скульптуры, поэзии ([…], так, не может быть оспорено своеобразие «Анахроничного шествия» как произведения искусства. Лежащее в его исполнении стихотворение является также одной из классических форм творческого выражения, как преподнесение в театральной форме, вос­производимой актерами (с масками и реквизитами) по определенному сценарию на сцене. При этом ничего не меняется от того, что использует­ся специальная форма «уличного театра»; фиксированно установленные сцены не предоставляют преимущества по сравнению с передвижным театром – театральной формой с давними традициями.

в)        Также и в том случае, когда существенный признак творческого вы­ражения видится в том, что вследствие многообразия выразительности становится возможным получить многие значения из изложения путем постоянной интерпретации так, что это на практике нетворческая, мно­гоуровневая передача информации, такой отличительный признак при­сутствует в «Анахроничном шествии». Уже описанная, особенная форма уличного театра приводит к тому, что создается дистанция к зрителю, а он при просмотре абсолютно уверен, что перед ним играет «театр». Стихо­творение, само по себе поддающееся многозначной интерпретации, хотя и становится более однозначным в направленности своей цели через его актуализацию и аллюзию на современных личностей и события, однако остается в своем содержании многозначным, как и прежде, в особенно­сти это содержание не непосредственно, а, наоборот, опосредованно со­брано из различных элементов (например, тексты на плакатах, куклы, переодетые люди, группы людей).

г)         Если мероприятие «Анахроничное шествие» подпадает под сферу действия ст. 5 абз. 3 предл. 1 Основного закона, то поверхностное и одно­значное политическое намерение организаторов мероприятия не сможет ничего изменить. В таком случае невозможно установить обязательные правила и ценности для творческой деятельности, когда деятель искус­ства полемизирует с происходящим в настоящее время. Область «дея­тельного искусства» не исключается из сферы действия гарантии свобо­ды (BVerfGE 30, 173 [190 и далее]).

III.

1. Искусство в своей самобытности и автономии, безусловно, гаранти­руется ст. 5 абз. 3 предл. 1 Основного закона; не действуют непосредствен­но или по аналогии ни границы второй части предложения абз. 1 ст. 2 Ос­новного закона, ни границы ст. 5 абз. 2 Основного закона (BVerfGE 30, 173 [191 и далее]). Напротив, свобода творчества может найти свои границы непосредственно в других положениях Конституции, которые осуществ­ляют защиту важного правового блага в конституционном строе Основ­ного закона. Это действует, в частности, в отношении защиты личности, предусмотренной в ст. 2 абз. 1 в совокупности с ст. 1 абз. 1 Основного закона. При этом свобода творчества создает, в свою очередь, границы для права личности. Для того чтобы установить такие границы в каж­дом конкретном случае, в рамках судебного разбирательства, очевид­но, не является достаточным установить ущемление права личности – в данном случае в форме оскорбления – без учета свободы творчества: необходимо установить, является ли такое оскорбление настолько тяже­лым, что свобода творчества должна быть отодвинута на второй план; незначительное ущемление или одна возможность существенного ущем­ления не являются достаточными в свете большого значения свободы творчества. Если существует возможность без сомнений установить су­щественное ущемление права личности, она не может быть обоснована свободой творчества.
2. Участковый суд недооценил следующие из изложенного выше кон­ституционно-правовые требования:

а)        творческие выражения являются поддающимися интерпретации и требующими интерпретации; неотъемлемым элементом такой ин­терпретации является взгляд на произведение как единое целое. Отсю­да запрещается оставлять без внимания отдельные части произведения искусства из всей его совокупности и, в особенности, исследовать, сле­дует ли оценивать такие части как преступление. Вместе с тем с консти­туционно-правовой точки зрения следует возразить, если участковый суд вменяет, что инкриминированные действия могли бы случиться вне фактической постановки, из чего делает вывод, что статья 5 абз. 3 предл. 1 Основного закона не подлежит применению. При этом не признается исключительно практическая необходимость осуществить подготови­тельные мероприятия (разработка плана шествия) или сгруппировать участников (событие в Касселе). В этом контексте следует учесть, что в современном театре видимая подготовка может быть включена в твор­ческий концепт в целом.

Хотя символичное изложение с помощью кукол и транспарантов име­ет ценностное значение и вне постановки. Однако такая ситуация была предотвращена организаторами шествия вследствие предупреждения о шествии в силу продвижений на большие расстояния. Такой вывод не меняет также и тот факт, что в Зонтхофере шествие не могло начать свое представление незамедлительно. За это событие не несли ответ­ственность ни заявитель, ни организаторы шествия, так как это зависело от требований органов порядка. Также им нельзя вменить фотографиро­вание полицией в целях «обеспечения доказательств». Фотографирование журналистами осуществлялось в рамках привлечения к себе внимания, фотографии являются пробными и их можно сравнить с фотографиями классических театров.

Равным образом, как следует из вышеизложенного, Конституция упу­скает, что при установлении оскорбления следует исходить не из требуе­мого ст. 5 абз. 3 предл. 1 Основного закона всеобъемлющего просмотра, а из оценки автомобиля с мучениками.

б)        Кроме того, участковый суд упустил тот факт, что при таком пред­ложенном общем рассмотрении могли бы существовать различные ва­рианты интерпретаций.

Не требовалось здесь окончательного решения относительно того, из какого масштаба следует исходить, если творческие высказывания оце­ниваются с точки зрения уголовного права. Особенно через призму того, что это по общему правилу и для всех форм искусства едва возможно. Аб­солютно несведущий в формах проявления искусства человек, очевидно, не может устанавливать масштабы, если речь идет о понимании искус­ства. С другой стороны, нельзя также и полагаться на в целом имеющего искусствоведческое образование человека, в любом случае не тогда, когда действие искусства направлено на случайную публику на улице, как в на­стоящем случае. В настоящем деле является достаточным задаться вопро­сом, как пешеход, который готов был наблюдать за шествием и исполне­нием стихотворения, мог интерпретировать «автомобиль с мучениками».

Понимание было бы и тогда возможным, если бы обвинитель сидел с ру­ководителями нацистского движения в той же машине, отождествлял себя с ними и разделял их политические цели. При более подробном рассмотре­нии содержания стихотворения может сложиться впечатление, что хотя и борьба против нацизма ведется, однако она такая лицемерная и лживая, как и дистанцирование от нацистского прошлого в стихотворении Брехта.

Другой наблюдатель может прийти к выводу, что обвинитель борет­ся с воплощением (материализацией) национал-социализма, пусть даже и безуспешно. Аналогично зритель, который непосредственно или опо­средованно ставит умыслы либретто на первый план своих впечатлений, увидел бы тоже такую борьбу, но с дополнительным умозаключением о том, что обвинитель как влиятельный, представленный как политик правого толка, особенно нуждается в разграничении, и старые национал- социалистические идеи будут снова претворяться в жизнь.

Исходя из этих вариантов интерпретации случившегося, которые близ­ки к интерпретации фактических обстоятельств участкового суда, в любом случае не получается принять решение по уголовному делу лишь с помо­щью фигуры «рассудительного пешехода» и ориентироваться на мимо про­ходящего наивного наблюдателя, который игнорирует «борьбу» с куклами.

Обжалуемые решения основываются на изложенных ошибках. Нельзя исключить, что суды при соблюдении указанных конституционно-правовых требований приняли бы иное решение. Вследствие этого решения должны были быть отменены; дело должно было быть направлено на новое рассмо­трение в участковый суд. При повторном рассмотрении дела и принятии решения суду надлежит учитывать изложенные выше принципы соотно­шения свободы творчества и всеобщего права личности.

Список принятых сокращений

ВЗC – Высший земельный суд

ГГУ – Германское гражданское уложение

ЕКПЧ – Европейская конвенция по правам человека

ЕСПЧ – Европейский суд по правам человека

ЗТК – Закон о связи

ОЗ – Основной закон

РАЗИ – Закон об изменении и дополнении правовых норм, регулирующих вопросы садоводства от 28 июля 1969 г

РАСП – Закон о защите при расторжении договора и иные нормы, регулирующие вопросы садоводства

РАФ – Леворадикальная террористическая группировка «Фракция Красной Армии»

УПУ – Уголовно-процессуальное уложение

ФЗКС – Федеральный закон о Федеральном Конституционном Суде

---

^[1] Пер. С. Кирсанова.