72. BVerfGE 20, 162

(Spiegel / «Шпигель»)

К вопросу о конституционности проведения обысков в пресс-центрах.

Решение Первого Сената по части иска от 5 августа 1966 г.

по устному разбирательству от 25, 26 и 27 января 1966 г.

— 1 BvR 586/62, 610/63 und 512/64 –

РЕЗОЛЮТИВНАЯ ЧАСТЬ РЕШЕНИЯ

Конституционная жалоба отклонена.

ОСНОВАНИЯ

A.

  1. Заявитель управляет издательством, которое ведет свою деятель­ность в форме коммандитного товарищества. В рамках данного издатель­ства заявитель выпускает в качестве единственного печатного издания информационно-политический журнал «Der Spiegel», который выходит в Гамбурге каждую неделю тиражом около 500000 экземпляров (по со­стоянию на начало октября 1962 г.). Ответственным редактором данного журнала является Рудольф Аугштайн, который одновременно занимает должность директора единственного лично ответственного товарища заявителя. Заявитель ведет деятельность в Гамбурге; кроме того, он со­держит дополнительную редакцию в Бонне.

10 октября 1962 г. в номере 41 журнала была опубликована статья «Условно обороноспособные», в которой были освещены ситуация в ар­мии Германии и НАТО, а также военные и стратегические проблемы и бу­дущие планы. На основании результатов учений НАТО «Fallex 62» в статье было указано, что Бундесвер является лишь «условно обороноспособным». Статья не поддерживала идею вооружения Бундесвера ядерным оружием и не соглашалась с позицией министра обороны того времени Штрауса, который предлагал вооружиться большим количеством неядерного во­оружения. В статье освещалось не только учение «Fallex 62» и текущее состояние вооружения, но также и военные планы НАТО и руководства Бундесвера. В этой связи в статье были опубликованы фотографии но­вых видов вооружения. При этом автор статьи назван не был. В сведени­ях о газете ответственным редактором по вопросам Бундесвера значил­ся Конрад Алерс, который в то же время занимал позицию заместителя главного редактора.

Сразу в этот же или в ближайшие дни генеральный прокурор начал расследование в отношении ответственного редактора и ряда других редакторов журнала по делу о государственной измене. Он запросил за­ключение от министерства обороны, которое было подготовлено рабо­тавшим в то время в этом министерстве главным правительственным советником д-ром В. 23 октября 1962 г., после получения доклада и об­суждений с составителем заключения и статс-секретарем министерства обороны Х., генеральный прокурор добился судебного ордера на обыск и на арест Аугштайна и Алерса.

Ордер на обыск звучит следующим образом:

«В рамках расследования против руководителя издательства Рудоль­фа Аугштайна (Hamburg 1, Speersort 1) в связи с подозрением в государ­ственной измене по запросу генерального прокурора в Федеральный Верховный Суд настоящим постановляется провести обыск личности, жилища и других помещений обвиняемого, а также всех служебных по­мещений в Гамбурге и Бонне и его архива и арест найденных в ходе тако­го обыска доказательств и предметов. Такие доказательства и предметы подлежат изъятию. Проведение обыска допускается и в ночное время – § 94, 98, 102, 104, 105, 168 a Уголовного кодекса. Обвиняемый находится под серьезным подозрением в совершении преступления согласно абз. 1 § 100 Уголовного кодекса. Кроме того, он подозревается в совершении преступления, предусмотренного § 333 Уголовного кодекса, поскольку раскрытая им государственная тайна, вероятнее всего, была получена от служащих или членов вооруженных сил, которые получили от него или его представителей подарки или иные преимущества, что нарушило их служебные обязанности. Назначенный обыск необходим из-за пред­положения о том, что он может привести к получению доказательств, подлежащих изъятию и имеющих значение для расследования.

Согласно ордеру на арест ответственный редактор журнала находится под серьезным подозрением в разглашении 8 октября 1962 г. в Гамбур­ге и в других местах в Германии государственной тайны, что является преступлением согласно § 100 абз. 1 Уголовного кодекса. Ордер на арест обоснован следующим:

«Подозреваемый является ответственным редактором журнала «Der Spiegel». С его ведома и разрешения 8 октября 1962 г. в номере 41/16 с те­мой «Бундесвер» (стр. 32 и далее) общественности были представлены факты, касающиеся Бундесвера и НАТО. Обеспечение секретности дан­ных фактов перед правительствами других государств было необходимо для обеспечения благополучия Германии. Существуют серьезные подо­зрения, что обвиняемый знал о секретности данных фактов и одобрял опасность благополучию Германии, связанную с оглашением информа­ции. Поскольку предметом данного разбирательства является преступ­ление, то подозрение в намерении скрыться имеет под собой законные основания. Кроме того, ввиду характера предполагаемого преступле­ния обоснован риск того, что подозреваемый, если он будет находить­ся на свободе, затруднит установление истины, уничтожив следы пре­ступления и доказательства другого вида или путем оказания влияния на свидетелей».

Обыск помещений издательства Spiegel в Гамбурге и редакции в Бонне начался вечером 26 октября, в пятницу. Обыск в Бонне длился несколько часов. В Гамбурге все помещения издательства изначально были закры­ты, а от работников издательства было потребовано покинуть помеще­ние. На тот момент работа по подготовке следующего номера была почти завершена. По представлению главного редактора Якоби документы для отправки были изданы, а дежурному редактору было позволено за­вершить работу над публикацией следующего номера приблизительно с десятью работниками. Обыск помещений издательства продолжался до 25 ноября 1962 г. Во время этой проверки постепенно освобождались отдельные помещения.

Было изъято большое количество материалов. После вынесения судеб­ных решений от 23 и 25 ноября 1962 г. эти материалы были арестованы. Решениями от 22 ноября и 7 декабря 1962 г. Третий Сенат по уголовным делам Верховного Суда отклонил жалобу заявителя на ордер на обыск, вы­данный следственным судьей. 31 октября 1963 г. Третий Сенат по уголов­ным делам Верховного Суда отклонил новую жалобу заявителя на ордер на обыск и на решения следственного судьи об аресте от 23 и 25 ноября 1962 г. По итогам следующей жалобы заявителя Верховный Суд в своем решении от 4 августа 1964 г. отменил арест в части.

В ходе разбирательства главные редакторы Якоби, Йэне и Энгель были временно арестованы, но через непродолжительное время выпущены на свободу; директор издательства Бекер и ответственный редактор Ауг- штайн, главные редакторы Якоби и Алерс и редактор Шмельц содержа­лись под стражей на основании судебных ордеров на арест.

15 октября 1964 г. генеральный прокурор предъявил обвинение про­тив Аугштайна, Алерса и полковника генерального штаба Мартина. Третий Сенат по уголовным делам Верховного Суда своим решением от 13 мая 1965 г. не стал открывать судебное производство против обви­няемых Аугштайна и Алерса и не стал их преследовать в связи с недоста­точностью доказательств: «даже с учетом предварительных публикаций следует исходить из того, что публикация обеих статей может повлечь разглашение фактов, составляющих государственную тайну (абз. 1 § 99 Уголовного кодекса)»; но в отношении обоих обвиняемых невозможно доказать, что они сознательно принимали в расчет, что обе эти статьи могли содержать факты, составляющие государственную тайну. Часть изъятых публикаций все еще находится у Третьего Сената.

  • Заявитель уже подавал конституционную жалобу на проведение обыска 29 октября 1962 г., ссылаясь на нарушение ст. 5, 13 и 14 Основ­ного закона, и ходатайствовал о вынесении временного постановления суда. Решением от 9 ноября 1962 г. Федеральный Конституционный Суд отказал в вынесении временного постановления (BVerfGE 15, 77). Кон­ституционная жалоба была распространена на вышеупомянутые реше­ния Верховного Суда.

[…]

Б.

1. Заявитель, являясь коммандитным товариществом, может подавать конституционную жалобу (BVerfGE 4, 7 [12, 17]; 10, 89 [99]) и заявлять о нарушении основного права на свободу печати.

[…]

В.

  1. Свободная, не зависящая от публичной власти и не подвластная цензуре пресса является значимым элементом свободного демократи­ческого государства; свободная, регулярно выходящая политическая пресса в особенности незаменима в современной демократии. Если гражданин принимает политическое решение, он должен быть полно­стью информированным, знать позиции сторон и иметь возможность сопоставлять их. Пресса всегда поддерживает эту дискуссию в актив­ном состоянии; она добывает информацию, занимает ту или иную по­зицию и, таким образом, выступает ориентиром в общественной дис­куссии. В ней формулируется общественное мнение; аргументы про­ясняются в речи и в ответе на нее, принимают отчетливые очертания и облегчают гражданину процесс принятия решения. В представитель­ной демократии пресса является постоянно действующим связующим и контролирующим звеном между народом и выбранными им предста­вителями в парламенте и в правительстве. Она критически обобщает формирующиеся в обществе и в отдельных его группах мнения и тре­бования, представляет их на обсуждение и доносит их до органов, за­нимающихся политической деятельностью, которые, таким образом, могут оценить принимаемые ими решения, в т. ч. по отдельным вопро­сам текущей политической деятельности, с учетом реально представ­ленных в обществе позиций.

Такая важная «общественная задача», которая возложена на прессу, не может быть выполнена государством. СМИ должны иметь возможность свободно формироваться в общественном пространстве. Они функциони­руют на основе рыночных принципов и в рамках частноправовых органи­зационных форм. По отношению друг к другу они находятся в состоянии идеологической и экономической конкуренции, в сферу которой публич­ная власть не может вмешиваться.

  •  Функции свободной прессы соответствует ее правовое положе­ние, определенное Конституцией. Основной закон в ст. 5 гарантирует свободу печати. Таким образом, если работающим в сфере СМИ лицам и компаниям, в первую очередь, гарантируется субъективное право, которое в противовес государственному принуждению обеспечивает им свободу и особое правовое положение, соответствующее ее систем­ному положению и традиционному пониманию, то такое положение имеет и объективно-правовую сторону. Оно гарантирует наличие ин­ститута свободной прессы. Государство, вне зависимости от полномо­чий отдельных лиц, обязано во всех случаях, когда правовые нормы как-то касаются прессы, следовать постулату ее свободы. Важнейши­ми следствиями этого являются свободное создание печатных органов, свободный доступ к профессии журналиста, обязанность государствен­ных органов предоставлять сведения; но вместе с тем следует также задуматься о другой обязанности государства – отражать опасность, которая может угрожать свободной прессе в связи с возникновением монополии мнений.

Гарантированная в ст. 5 Основного закона самостоятельность прессы обеспечивается с момента получения информации и до распространения сообщений или мнений (BVerfGE 10, 118 [121]; 12, 205 [260]). Поэтому свобода печати в какой-то степени защищает доверительные отношения между печатью и информаторами. Такая защита необходима, поскольку пресса не может отказаться от сообщений, поступающих от частных лиц, но в то же время данный источник информации должен использоваться рационально, т. е. информатор может всегда полагаться на то, что редак­ционная тайна будет сохранена.

  •  Свобода печати таит в себе возможность вступать в конфликт с дру­гими ценностями, охраняемыми Основным законом; в данном случае речь идет о правах и интересах отдельных лиц, союзов и групп, а также об­щественности как таковой. Для решения подобных конфликтов Основной закон отсылает к «общему правопорядку» («allgemeine Rechtsordnung»), под действие которого подпадает и пресса. Другие правовые блага, как, например, равенство, которое как минимум равнозначно свободе пе­чати, также должны приниматься во внимание. Привилегированное положение предоставляется представителям прессы лишь в том случае, когда речь идет о выполнении ими возложенных на них задач. Таким образом, речь в данном случае не идет о личных привилегиях; освобо­ждение от действия общих норм должно обосновываться в зависимости от конкретного дела.

Отсылка к общему правопорядку выражена в ст. 5 абз. 2 Основного за­кона, согласно которому свобода печати находит свои границы в предпи­саниях общих законов. В своем решении от 15 января 1958 г. Федеральный Конституционный Суд (BVerfGE 7, 198 [208 и далее]) высказался о соотно­шении свободы слова и общих законов. Согласно этому решению свобода слова ограничивается общими законами; но в то же время такие законы должны толковаться с учетом свободы слова, что, таким образом, ограни­чивает и сами общие законы. Обозначенные судом принципы действуют и в отношении свободы печати; более того, в контексте свободы печати эти принципы приобретают особенное значение, поскольку высказыва­ния в прессе, как правило, формируют общественное мнение (там же, стр. 212). Смысл такого суждения, применительно к свободе печати, заключа­ется в том, чтобы всегда гарантировать ее и, толкуя общие законы, всегда ориентироваться на свободу печати, гарантировать соответствующее про­странство для ее действия и избегать ее ограничения, если такое ограниче­ние не требуется соображениями охраны других равнозначных правовых благ. Необходимо всегда иметь в виду объективно-правовую и институ­циональную сторону свободы печати, ее влияние на ценностный порядок, а также роль в качестве принципа толкования для общего правопорядка.

  • Положения о государственной измене, содержащиеся в § 99 и 100 Уголовного кодекса, являются общими законами по смыслу ст. 5 абз. 2 Основного закона. Нет никаких обоснованных сомнений о соответствии этих положений Конституции. В частности, не имеют значения сомнения, касающиеся недостаточно определенного состава преступления (абз. 2 ст. 103 Основного закона). Данные положения не являются неконститу­ционными и с учетом того, что они квалифицируют разглашение госу­дарственной тайны путем ее публикации в прессе как «публицистиче­ская государственная измена».

Защита целостности Федеративной Республики Германия вовне, кото­рая является целью уголовно-правовых норм о государственной измене, находится в противоречии со свободой печати в том случае, когда пресса публикует информацию, содержание которой в секретности соответство­вало бы интересам защиты государства. Этот конфликт не может быть решен не в пользу свободы печати на основании того, что речь идет о це­лостности Германии, угроза которой является предпосылкой для квалифи­кации деяния в качестве государственной измены. Причина тому заклю­чается в том, что под целостностью следует подразумевать также и либе­рально-демократический порядок. Несмотря на то что дела государства, в том числе и касающиеся обороны, ведутся государственными органа­ми, они также являются объектом для критики или одобрения народа.

С этой точки зрения необходимость сохранения в тайне, в интере­сах государственной безопасности, информации, касающейся обороны, с одной стороны, и свобода печати – с другой, не исключают друг дру­га. Оба этих элемента служат цели обеспечения целостности Германии. С учетом этой цели конфликты между ними подлежат решению. В этом случае в каждом конкретном случае необходимо определять значимость раскрытой информации как для потенциальных соперников, так и для процесса формирования общественного мнения по этому вопросу; не­обходимо сопоставить возможные риски для безопасности государства, исходящие из публикации, и потребность во владении информацией, касающейся оборонной политики. В этом случае абзац 1 ст. 5 Основно­го закона оказывает ограниченное влияние на толкование названных положений уголовного права.

Г.

Проверка ордера на обыск с учетом вышеизложенного привела к тому, что, согласно предл. 4 абз. 2 § 15 Закона о Федеральном Конституцион­ном Суде, нарушение положения предл. 2 абз. 1 ст. 5 Основного закона при применении норм уголовного права не имеет места.

[…]

Список принятых сокращений

ВЗC – Высший земельный суд

ГГУ – Германское гражданское уложение

ЕКПЧ – Европейская конвенция по правам человека

ЕСПЧ – Европейский суд по правам человека

ЗТК – Закон о связи

ОЗ – Основной закон

РАЗИ – Закон об изменении и дополнении правовых норм, регулирующих вопросы садоводства от 28 июля 1969 г

РАСП – Закон о защите при расторжении договора и иные нормы, регулирующие вопросы садоводства

РАФ – Леворадикальная террористическая группировка «Фракция Красной Армии»

УПУ – Уголовно-процессуальное уложение

ФЗКС – Федеральный закон о Федеральном Конституционном Суде