67. BVerfGE 93, 266

67. BVerfGE 93, 266

(«Soldaten sind Morder» / Солдаты-убийцы)

В отношении совместно осужденных о соотношении свободы слова и защиты чести солдат.

Решение Первого Сената от 10 октября 1995 г.

— 1 BvR 1476/91, 1 BvR 1980/91, 1 BvR 102/92, 1 BvR 221/92 –

[…]

ОСНОВАНИЯ

А.

Конституционные жалобы касаются обвинительных приговоров уго­ловных судов за оскорбление бундесвера и отдельных солдат такими

высказываниями, как «солдаты-убийцы» или «солдаты-потенциальные убийцы». Их рассмотрение было объединено в целях принятия совмест­ного решения.

[…]

В.

Конституционные жалобы допустимы и обоснованны, поскольку оспо­ренными решениями недооценено основное право заявителей, вытекаю­щее из ст. 5 абз. 1 предл. 1 Основного закона.

I.

1. Высказывания, из-за которых заявители были признаны виновны­ми за оскорбление, подпадают под защиту ст. 5 абз. 1 предл. 1 Основно­го закона.

Данная конституционная норма дает каждому право свободно выра­жать и распространять свое мнение в словесной, письменной или изобра­зительной форме. В отличие от утверждений, мнения характеризуются субъективным отношением его выразителя к какому-либо предмету вы­сказывания (ср. последнее решение в Решениях Федерального Консти­туционного Суда (BVerfGE) 90, 241 [247 и далее]). Мнения являются су­ждениями выразителя о каких-либо фактах, идеях или лицах. К подобно­му выражению личного отношения и относится защита основных прав. Такая защита действует независимо от того, является ли высказывание рациональным или эмоциональным, обоснованным или безоснователь­ным, а также независимо от того, считают ли другие лица подобное вы­сказывание полезным или вредным, ценным или лишенным ценности (ср. BVerfGE 30, 336 [347]; 33, 1 [14]; 61, 1 [7]). Защита относится не только к содержанию высказывания, но и к его форме. Если высказывание сфор­мулировано полемически или оскорбительно, то это не означает, что оно не подлежит защите (ср. BVerfGE 54, 129 [138 и далее]; 61, 1 [7 и далее]). Более того, защищается выбор места и времени высказывания. Высказы­вающийся имеет право не только изъявлять свое мнение, но также выби­рать те обстоятельства, от которых он ожидает наибольшего распростра­нения или наиболее сильного воздействия от высказывания.

В случае высказываний, квалифицированных как оскорбление и по­влекших наказание заявителей, речь идет о выражении мнения, для ко­торого всегда предусмотрена защита основным правом. Заявители, вы­сказываясь о том, что солдаты являются убийцами или потенциальными убийцами, подразумевали не конкретных солдат, которые будто бы со­вершали убийства в прошлом. Напротив, заявителями было высказано суждение о солдатах и профессии солдата, которая при определенных обстоятельствах заставляет убивать других людей. Суды по уголовным делам также исходили из наличия ценностного суждения, а не факти­ческого утверждения.

•  Наказание за подобные высказывания является вторжением в охра­нительную область основного права на свободу слова.
•  Основное право свободы слова не предоставляется безоговорочно. Согласно ст. 5 абз. 2 Основного закона оно находит свои пределы действия в нормах общих законов, в законодательных нормах о защите детей и в за­щите чести и достоинства. Сюда относится и § 185 Уголовного кодекса, лежащий в основе оспоренных решений. Как основание осуждения, од­нако, норма, в свою очередь, должна соответствовать Основному закону и, кроме того, толковаться и применяться согласно конституционному праву (ср. BVerfGE 7, 198 [208 и далее]; постоянная судебная практика).

II.

Отсутствие обоснованных сомнений о противоречии § 185 Уголовно­го кодекса конституционному праву.

1. Уголовно-правовая норма совместима с ст. 5 абз. 1 предл. 1 Основ­ного закона.

а)        Норма, в первую очередь, защищает честь и достоинство человека. Она сама пользуется защитой основных прав, поскольку подпадает под концепцию прав личности, вытекающих из ст. 2 абз. 1 в связке с ст. 1 абз. 1 Основного закона (ср. BVerfGE 54, 148 [153 и далее]). Данную нор­му можно нарушить прежде всего посредством выражения мнения. По­этому она в явном виде признается в ст. 5 абз. 2 Основного закона как основание, оправдывающее ограничение свободы слова.

В то же время это не означает, что законодатель в интересах защиты чести и достоинства может произвольно ограничить свободу слова (ср. BVerfGE 7, 198 [208]). Даже при использовании полномочия, закрепленно­го в ст. 5 абз. 2 Основного закона, необходимо обращать должное внима­ние на ограничиваемое основное право и избегать чрезмерного сужения содержания свободы слова. При этом данная необходимость фактически учитывается § 193 Уголовного кодекса, поскольку это положение исклю­чает наказание за высказывание в том случае, когда оно было сделано  в связи с осуществлением законных интересов. Данная норма, которую следует учитывать перед любым вынесением обвинительного пригово­ра на основании § 185 Уголовного кодекса, благодаря своей абстрактной формулировке предрасположена для широкого толкования свободы слова и способствует, тем самым, соблюдению баланса сталкивающихся друг с другом правовых норм (ср. BVerfGE 12, 113 [125 и далее]).

б)        Как вытекает из § 194 абз. 3 предл. 2 Уголовного кодекса, § 185 Уго­ловного кодекса защищает не только лица, но и государственные или прочие органы, осуществляющие задачи публичного управления. По­этому применение данной нормы с точки зрения защиты личной чести и достоинства неоправданно, поскольку государственные органы не об­ладают «личной» честью и достоинством и не являются носителями прав личности. Как защитная норма в пользу государственных учреждений § 185 Уголовного кодекса, по смыслу ст. 5 абз. 2 Основного закона, отно­сится к общим законам.

Под общими законами понимаются все законы, не запрещающие мне­ние как таковое, не направленное против выражения мнения как тако­вого, а лишь служащее защите правового блага, подлежащего защите без учета определенного мнения (ср. BVerfGE 7, 198 [209]; постоянная су­дебная практика). Это имеет место в случае с § 185 Уголовного кодекса. Государственные учреждения не в состоянии выполнять свои функции при отсутствии минимума общественного признания. Поэтому по обще­му правилу их можно защищать и от вербальных нападок (ср. BVerfGE 81, 278 [292 и далее]), грозящих подорвать эти предпосылки. В то же время уголовно-правовая защита не должна привести к огораживанию от пуб­личной критики (в зависимости от обстоятельств и в острой форме), ко­торая в особой мере должна обеспечиваться основным правом свободы слова (ср. BVerfGE 28, 191 [202]). Эта потребность, в свою очередь, в до­статочной мере учитывается в § 193 Уголовного кодекса, который пре­доставляет пространство для применения ст. 5 абз. 1 предл. 1 Основного закона и обретает повышенное значение, когда § 185 Уголовного кодекса используется для защиты государственных учреждений, а не для защи­ты личной чести.

• Содержание § 185 Уголовного кодекса нельзя назвать слишком неопределенным и тем самым нарушающим ст. 103 абз. 2 Основного закона. Однако он отличается от остальных норм Уголовного кодекса тем, что обозначает состав преступления только понятием оскорбле­ния и не определяет его более подробно. Даже если считать, что это недостаточно для уголовно-правовой нормы, принятой в условиях действия Основного закона, понятие оскорбления обрело достаточно ясное содержание в ходе более чем столетней и в основном единооб­разной судебной практики, которая дает судам достаточную инфор­мацию для правоприменения и поясняет адресатам нормы, при каких случаях им следует ожидать наказания за оскорбление (ср. BVerfGE 71, 108 [114 и далее]).) Несмотря на то что существуют некоторые спор­ные вопросы о коллективном оскорблении, такие неясности не отра­жаются на определенности нормы.

III.

Толкование и применение уголовно-правовых законов является делом судов по уголовным делам. Если же речь идет о законах, ограничиваю­щих свободу слова, то согласно судебной практике Федерального Консти­туционного Суда следует учитывать и ограничиваемое основное право, чтобы его ценностное значение сохранилось и на правоприменительном уровне (ср. BVerfGE 7, 198 [208 и далее]).

1. На этапе толкования нормы ст. 5 абз. 1 предл. 1 Основного закона требуется осуществить взвешивание, проводимое в рамках элементов состава преступления затрагиваемых законов, между значением свобо­ды слова, с одной стороны, и тем правовым благом – с другой, ради ко­торого она была ограничена. Таким образом, является несовместимым такое толкование § 185 Уголовного кодекса, которое настолько широко трактует понятие оскорбления, что последнее выходит за рамки потреб­ности защиты чести и достоинства лица или защиты учреждений (ср. BVerfGE 71, 162 [181]) или не оставляет простора для учета свободы сло­ва (ср. BVerfGE 43, 130 [139]). Подобным образом статья 5 абз. 1 предл. 1 Основного закона запрещает такое толкование § 185 и последующих параграфов Уголовного кодекса, которое порождает отпугивающий эф­фект для использования основного права, приводящий к тому, что из-за страха перед санкциями не будет высказываться допустимая критика (ср. BVerfGE 43, 130 [136]; постоянная судебная практика).

При толковании § 193 Уголовного кодекса следует в особенности учи­тывать, что свобода слова является основополагающей для свободно­го демократического строя (ср. BVerfGE 7, 198 [208]). Таким образом, законный интерес может иметь место не только тогда, когда затронутое лицо само дало повод для высказывания или если кто-либо защищается против личных нападок, но и в случаях, когда человек участвует в пуб­личных дебатах по общественно или политически важным вопросам (ср. BVerfGE 12, 113 [125, 127]). Это необходимо учитывать прежде всего то­гда, когда нормы о защите чести, закрепленные в § 185 и в последующих параграфах Уголовного кодекса, применяются не к лицам, а к государ­ственным учреждениям. В таком случае они служат не защите личной чести, а обеспечивают общественное признание, необходимое для того, чтобы государственные учреждения смогли выполнить свои функции. Если данная цель защиты вступает в конфликт со свободой слова, то ее значение следует считать особенно высоким, поскольку основное право возникло именно из особой потребности критики власти и именно в этом неизменно находит свое значение.

• На этапе применения § 185 и последующих параграфов Уголовного кодекса в каждом конкретном случае статья 5 абз. 1 предл. 1 Основного закона требует соразмерности нанесения вреда, грозящего личной чести, с одной стороны, и свободе слова, с другой стороны. При этом необходи­мо учитывать все существенные обстоятельства (ср. BVerfGE 7, 198 [212]; постоянная судебная практика). Результат подобной оценки невозможно предположить в силу его зависимости от каждого конкретного случая. Тем не менее судебная практика имеет целый ряд наработок, задающих критерии для оценки каждого конкретного случая.

Так, свобода слова должна отходить на задний план в тех случаях, когда высказывание нарушает достоинство другого человека. Данный принцип был высказан в отношении свободы искусства (ср. BVerfGE 75, 369 [380]), но сохраняет свое действие и относительно свободы слова, поскольку достоинство человека, как корень всех основных прав, не под­дается сравнению ни с одним из основных прав. Поскольку все основ­ные права представляют собой конкретизацию принципа достоинства человека, необходимо тщательное обоснование, когда допускается, что использование одного из основных прав затрагивает неприкосновенное достоинство человека.

Также при оскорбительных высказываниях в виде формального оскорбления или поношения свобода слова всегда уступает защите че­сти (ср. BVerfGE 61, 1 [12]). Из-за сложившегося в подобных коллизиях «эффекта» выталкивания свободы слова на задний план Федеральный Конституционный Суд очень узко определил понятие «кощунственной критики» (Schmahkritik), которое было разработано в специализирован­ном судопроизводстве. В этой связи было определено, что утрированная или даже грубая критика сама по себе еще не делает высказывание поно­шением. Для квалификации высказывания в качестве поношения необ­ходимо, чтобы при высказывании на переднем плане стоял не конфликт в рамках дискуссии, а оскорбление личности. Помимо полемической и ут­рированной критики поношение должно заключаться в личном униже­нии (ср. BVerfGE 82, 272 [283 и далее]). Поэтому кощунственная крити­ка имеет место при высказываниях, скорее характеризующихся личной враждой и лишь в виде исключения затрагивающих вопросы, имеющие существенное значение для общественности (ср. Решения Федерального Верховного Суда (BGH), Новый юридический еженедельник (NJW) 1974, С. 1762). Если ошибочная квалификация судом какого-либо высказыва­ния в качестве формального оскорбления или поношения имеет такие последствия, когда конкретная оценка с учетом обстоятельств дела ста­новится излишней, то это говорит о противоречии подобного решения конституционному праву, что ведет к отмене решения, если оно на этом основывается (ср. BVerfGE 82, 272 [281]).

Если высказывание нельзя классифицировать как посягательство на достоинство человека или как формальное оскорбление или поно­шение, то оценка зависит от тяжести ущерба, причиненного соответ­ствующим правовым ценностям. Но при этом, в отличие от утвержде­ний о конкретных фактах, в данной ситуации не играет никакой роли, является ли критика оправданной и является ли оценка суждений «пра­вильной» (ср. BVerfGE 66, 116 [151]; 68, 226 [232]). Напротив, важно то, используется ли право на свободу слова в рамках частного спора для пре­следования собственных интересов или в контексте вопроса, имеющего существенное значение для общественности. Если высказывание вносит вклад в формирование общественного мнения, то в подобных случаях, согласно постоянной судебной практике Федерального Конституцион­ного Суда, существует презумпция в пользу свободы речи (ср. BVerfGE 7, 198 [208, 212]; 61, 1 [11]). При отклонении от этого правила необходимо обоснование, учитывающее фундаментальное значение свободы слова для демократии, в которой коренится такая презумпция.

• Для правовой оценки какого-либо высказывания необходимо пра­вильно понять его смысл. Если при вынесении обвинительного пригово­ра этого не будет сделано, то в результате это может привести к умень­шению допустимых пределов выражения мнения. Кроме того, подобное обвинение может отрицательно сказаться на реализации основного пра­ва на свободу слова в целом, поскольку желающие высказаться по ка­кому-либо вопросу будут рисковать оказаться наказанными даже из-за отдаленных или недопустимых толкований своего высказывания (ср. BVerfGE 43, 130 [136]). Поскольку при таких обстоятельствах предвари­тельные решения о допустимости или недопустимости высказываний принимаются на уровне толкования, из ст. 5 абз. 1 предл. 1 Основного закона вытекают не только требования к толкованию и применению за­конов, ограничивающих основные права, но и к толкованию спорных высказываний.

Цель толкования заключается в установлении объективного смысла высказывания. Поэтому решающим является не субъективное намерение высказывающегося и не субъективное восприятие лиц, затронутых вы­сказыванием, а тот смысл, которым высказывание обладает в восприятии непредвзятой и понимающей публики. При этом следует всегда исходить из дословного текста высказывания. Но он не устанавливает его смысл окончательно. Он определяется также языковым контекстом, в рамках которого сделано оспоренное высказывание, а также сопутствующими обстоятельствами, в которых оно было сделано, в той мере, в которой они были доступны адресатам. В связи с этим изолированное рассмотрение спорной части высказывания не соответствует требованиям установле­ния достоверного смысла (ср. Решения Федерального Конституционного Суда (BVerfGE 82, 43 [52]).

Решения, базирующиеся на неправильно определенном смысле оспо­ренного высказывания, нарушают свободу слова. Подобное нарушение существует и в том случае, когда суд при анализе многозначных выска­зываний кладет в основу своего решения толкование, ведущее к обви­нительному приговору, обоснованно не исключив все остальные воз­можные варианты толкования (ср. BVerfGE 82, 43 [52]). При этом суд не должен обращаться к отдаленным вариантам толкования, не подкреп­ленным ни текстом, ни обстоятельствами высказывания, или разраба­тывать абстрактные варианты толкования, которые явно неприменимы к конкретным обстоятельствам. Если же формулировка или обстоя­тельства допускают толкование, не задевающее честь и достоинство, то не учитывающее этого решение уголовного суда нарушает ст. 5 абз. 1 предл. 1 Основного закона. При этом следует иметь в виду, что некото­рые слова или понятия в разных коммуникативных взаимосвязях могут иметь различное значение. Это, в частности, имеет место при употреб­лении понятий, значение которых в юридической профессиональной терминологии отличается от значения, вкладываемого в них в разговор­ном языке. Если в основе обвинительного решения заложен профессио­нально-специфический смысл высказывания, хотя высказывание было сделано в контексте обыденной речи, то такое решение с позиции кон­ституционного права должно считаться ошибочным (ср. BVerfGE 7, 198 [227]; 85, 1 [19]).

Требования к установлению подлинного смысла высказываний, устанавливаемые ст. 5 абз. 1 предл. 1 Основного закона, подлежат по­вторной проверке со стороны Федерального Конституционного Суда. Такая проверка должна проводиться в особенности в тех случаях, ко­гда речь идет об интенсивном вторжении в сферу основных прав, как это бывает в уголовно-правовых решениях. Это всегда подчеркива­лось Федеральным Конституционным Судом (ср. BVerfGE 43, 130 [136 и далее]; 54, 129 [136 и далее]; 61, 1 [6, 9 и далее]; 82, 43 [50]; 82, 272 [280]; 85, 1 [13 и далее]). В этом не заключается отклонение судебной практики от установленного для Федерального Конституционного Суда объема полномочий по проверке (ср. BVerfGE 18, 85 [92]; 85, 248 [257 и далее]). Так, в случае проверки обвинительных приговоров, вы­несенных по поводу высказываний, Федеральный Конституционный Суд определяет лишь, правильно ли суды оценили значение и область действия основного права свободы слова. В остальных вопросах сохра­няется полномочие судов специализированных отраслей судопроиз­водства. В отношении правонарушений, связанных с высказывания­ми, это касается вопросов о том, было ли сделано подобное высказы­вание, в какой формулировке оно было сделано, кто его сделал и при каких обстоятельствах оно было сделано, тем более если утверждения о виновности основываются на общем впечатлении из устного слуша­ния (ср. BVerfGE 43, 130 [137]). Рассуждения, содержащиеся в особом мнении и отклоняющиеся от постоянной судебной практики, не дают повода отказаться от прежней практики и ограничить защиту основ­ного права на свободу слова.

IV.

Оспариваемые решения не соответствуют указанным требованиям в полном объеме.

[…]

VI.

Ни в одном из четырех дел нельзя исключить, что суды пришли бы к иным результатам, если бы они изучили другие варианты толкования высказываний, учли бы различие между оскорбительными высказы­ваниями о всех солдатах мира и солдатах бундесвера и применили бы понятие кощунственной критики в соответствии с конституционным правом. Поэтому оспоренные решения подлежат отмене, а дело – воз­вращению на новое рассмотрение. Однако настоящее решение не оправ­дывает заявителей, а оскорбления отдельных солдат и членов опре­деленных вооруженных сил высказываниями наподобие «Солдаты- убийцы» не объявляются допустимыми. Напротив, соответствующие высказывания должны быть заново оценены с учетом изложенных тре­бований из ст. 5 абз. 1 предл. 1 Основного закона.

Данное решение было принято относительно конституционных жа­лоб по 1), 3) и 4) пятью голосами против трех, а относительно конститу­ционной жалобы 2) – единогласно.

[…]

Список принятых сокращений

ВЗC – Высший земельный суд

ГГУ – Германское гражданское уложение

ЕКПЧ – Европейская конвенция по правам человека

ЕСПЧ – Европейский суд по правам человека

ЗТК – Закон о связи

ОЗ – Основной закон

РАЗИ – Закон об изменении и дополнении правовых норм, регулирующих вопросы садоводства от 28 июля 1969 г

РАСП – Закон о защите при расторжении договора и иные нормы, регулирующие вопросы садоводства

РАФ – Леворадикальная террористическая группировка «Фракция Красной Армии»

УПУ – Уголовно-процессуальное уложение

ФЗКС – Федеральный закон о Федеральном Конституционном Суде