ДУХ РИМСКОГО ПРАВА
НА
РАЗЛИЧНЫХ СТУПЕНЯХ ЕГО РАЗВИТИЯ.

РУДОЛЬФА ИЕРИНГА,
ОРДИНАРНОГО ПРОФЕССОРА ПРАВА

ЧАСТЬ ПЕРВАЯ.

ПЕРЕВОД
С ТРЕТЬЕГО, ИСПРАВЛЕННОГО НЕМЕЦКОГО ИЗДАНИЯ.

С.-ПЕТЕРБУРГ.
В ТИПОГРАФИИ В. БЕЗОБРАЗОВА И КОМП.
(Вас. Остр., 8 линия, № 45).
1875.

ИЗ ПРЕДИСЛОВИЯ
КО ВТОРОМУ ИЗДАНИЮ.
— Я воздерживаюсь от выдачи новому изданию охранной и рекомендательной грамоты. Что есть дурного в книги, ею не будет оправдано или прикрыто; что есть в ней хорошего, само проложит себе путь. От одного только замечания я не могу удержаться. Вся цель моего сочинения была бы не понята, если бы кто захотел рассматривать его как относящееся по своему существу к истории права. Моя цель есть не римское право, но право вообще, исследованное и сделанное наглядным на римском, другими словами, моя задача принадлежит скорее философии и догматике права, чем его истории, понимая последнее выражение в том смысле, в котором наша теперешняя наука понимает и старается разрешить задачу истории права. Чтобы оттенить это уже в заглавии, я в первом издании прибавил к последнему: «К учению о природе права», однако снова вычеркнул это прибавление при просмотри корректурного листа, отчасти чтобы не делать заглавия слишком длинным, отчасти чтобы не делать его еще более притязательным и вызывающим, чем оно уже есть само по себе. Потому что, как мог бы я утаить от себя то, что уже слово «Дух» в заглавии представляет вызов — первую грубую ошибку книги? Этого заглавие я не могу теперь более взять назад, и я более не хочу изменять его и теперь принятием тогда опущенного прибавления, но я попросил бы юридического читателя, привыкшего к фикциям, принять фикцию, как будто бы оно стояло на заглавном листе.
В заключение еще одно замечание о вопросе чисто внешнем. Неминуемым неудобством всякого второго издания является то, что цитаты первого издания, заключающие номера страниц, обыкновенно к нему более не подходят, и при различных выпусках, перестановках и больших прибавлениях, которые я произвел, отступление при нумерации страниц первого и второго издания местами весьма значительно. Так как при моих собственных цитатах я весьма часто ссылаюсь на примечания, то я пытался несколько помочь этому тем, что оставил прежние номера примечаниям, перенесенным из первого издания, даже если эти номера по причине выпадения одного или нескольких предшествующих номеров более не подходили. Вновь прибавляемым давал я, где не было для них свободного номера, номер предшествующих с прибавлением букв. Сокращение, которым я пользовался при цитировании моего сочинения: латинские цифры для части, арабские для страниц, с выпущением «том» и «стр.», не нуждается в объяснении.
АВТОР.
ГИССЕН.
23 января, 1866.
ПРЕДИСЛОВИЕ
К ТРЕТЬЕМУ ИЗДАНИЮ
В настоящем издании имелось первоначально в виду без изменения перепечатать второе, оно превратилось однако в течении печатания в пересмотр последнего, при котором я наложил на себя только то внешнее ограничение, что старался по мере возможности держаться в рамках числа страниц второго издания. А именно, одновременно с этим третьим изданием работаю я над весьма подробным указателем для всех трех до сих пор явившихся томов, который закончит собой находящейся в данную минуту в работе, второй отдел третьей части и будет рассчитан на все три издания. Для второго и третьего издания желаю я при этом из внешних соображений удержать одну и ту же нумерацию страниц, так что только существенно отличающийся счет страниц, первого издания будет нуждаться в особом упоминании. В настоящем томе до его средины счет страниц, вполне согласуется со вторым изданием, начиная отсюда встречаются там и сям незначительные отступления, которые никоим образом не могли бы затруднить употребление вышеупомянутым образом составленного указателя, так как обыкновенно они простираются едва до трети одной страницы. Ближе к концу я некоторые части совершенно переработал, многое значительно сократил и тем очистил место для дальнейших исследований предмета. За исключением последних и случайных, более мелких прибавлений, изменения этого издания касаются только слога. Печатание второго отдела третьей части начнется еще в этом году, а в следующем я надеюсь иметь возможность представить его публики вместе с указателем. О причинах, которые так непозволительно долго затянули его обработку, я имел уже случай высказаться в другом месте. Эти причины лежали в трудности той задачи, которой я достиг в конце части III, отдела I: начавшейся там теории прав. С другой стороны полнейшее отсутствие предварительных работ по этой задачи принудило меня отыскивать себе шаг за шагом свой собственный путь, и чем далее продвигался я при этом вперед, тем более убеждался в том, как еще мало здесь сделано, так что даже самые основные проблемы и вопросы, к которым приводила меня логическая необходимость исследования, как будто и не существовали до ныне для нашей науки. Над такими основными вопросами права, при которых надо еще только ставить и отыскивать проблему и ее решение, нельзя работать таким же образом, как над задачами, для которых находишь материал собранным в богатейших размерах в существующей литературе, нужно целые годы вынашивать их и дать им мало-помалу созреть, я сказал бы: надо их пережить и этот опыт я должен был к богатейших размерах произвести над собой.
АВТОР.

ОГЛАВЛЕНИЕ ПЕРВОЙ ЧАСТИ.
ВВЕДЕНИЕ
Задача и метод ее решения.
§ 1. Значение римского права для нового мира.
Идея всеобщности и национальности. — Значение Рима для всемирноисторического осуществления первой идеи. — Ея возможность в области права. — Взаимная помощь народов. — Характер развития нового права. — Римское право — культурный элемент нового мира. Стр. 1—13.
§ 2. Необходимость разрешения задачи. — Наша теперешняя наука и ее научный аппарат. Стр. 13—21.
Метод изложения истории права.
I. Требования, заключающиеся в природе права.
§ 3. 1. Анатомическое исследование правового организма. — Его составные части: правовые положения, правовые понятия, правовые институты. — Психическая организация права. — Различие между объективным правом и субъективным его познаванием (скрытые составные части права). — Задача науки. Стр. 21 — 40.
§ 4. 2. Физиологическое исследование правового организма. — Функция его в жизни. — Формальная осуществимость права. — Задача историка по отношению к праву минувших времен. Стр. 41—49,
II. Требования лежащие в понятии истории.
§5. Выделение несущественных фактов. — Внутренняя связь фактов и момент времени. — Внутренняя хронология или абсолютное и относительное определение времени по внутренним признакам. Стр. 49—68.
§ 6. План последующего изложения. — Три системы права. Стр.69—73.
§ 7. Первобытное состояние. — Сила памяти римского народа. — Дополнение предания этимологией и обратными заключениями из позднейшаго права. Стр. 77—81.
§ 8. Римская космология права. — Характеристичное в ней для римского образа мыслей. Стр. 82—88.
ОТДЕЛ ПЕРВЫЙ.
Исходные точки или первоначальные элементы римского права.
§9. Минимум исторических начал. Стр. 88—92.
I. Принцип субъективной воли — первоначальный источник римского частного права.
А. Установление прав личной деятельной силой и энергией.
§ 10. Деятельная субъективная воля и ее направление на установление права (право добычи). — Пристрастие римского права к непосредственным способам приобретения. Стр. 93—102.
В. Система самоуправства.
§ 11. 1. Всеобщее обозрение. — Почин права самоуправством. — Сила на службе у права. — Утверждение различий между несомненными и сомнительными притязаниями. — Безразличность различных родов неправоты. Стр. 102—112.
§11a. 2. Месть и возникновение частной пени. Стр. 112—121.
§ 11b. 3. Свидетели. Интерес свидетелей в исходе самоуправства. — Гипотеза о первоначальном назначении свидетелей (testis = помощник) — Testamentum in comitiis calatis. Стр. 121 — 130.
§ 11c. 4. Формы и область законного самоуправства. Торжественные формы самоуправства: manus injectio и pignoris capio. — Процессуальное оспаривание их законности (производство опровержение и доказательства). — Бесформенное самоуправство. Стр. 130—144.
С. Полюбовное окончание правового спора.
§12. Договорное решение правовых ссор. — Присяга и третейский судья. — Подчинение судейскому приговору (litis contestatio). Стр. 144—151.
II. Семейство и военное устройство — исходные точки государственного устройства.
§13. Предварительное замечание. Стр. 152—167.
1. Семейный принцип.
§14. Родовая связь. — Род = семейство в большом и государство в малом виде. — Влияние на все право вообще. Стр. 157—178.
§15. Государство с точки зрения субъективного принципа. — Политическое сотоварищество индивидуумов. — Основание карающей власти — месть, законодательной власти и правового покровительства — договор. — Lex и jus. — Дуализм признанных государством и просто субъективных прав. Стр. 178—193.
§16. Положение вне общества. — Полное отрицание права, военное положение. — Относительная правота этой точки зрения. — Смягчена. — Влияние торговли. — Hospitiuin. — Возникновение международного права из договора. — Клиенство, precarium и peculium. Стр. 193—210.
2. Влияние военного устройства на государство и право.
§17. Выгоднее влияние войны на государственное устройство. — Государственное устройство = военное устройство. — Военное деление народа. — Принцип подчинения. — Imperium. — Военный характер царского достоинства. — Карающая власть. — Влияние военного устройства на востание народа. — Склонность к внешнему порядку и чувство законности. Стр. 211—227.
III. Религиозный принцип с его влиянием на государство и право.
§18. Противоположность религиозного (fas) и светского (jus) права. — Проявление религиозного элемента в различных частях права, особенно в уголовном праве. — Наказание как средство религиозного очищения. — Homo sacer. — Частное право. Стр. 227—250.
§18а. Коллегия понтифексов. — Ее компетенция в вопросах Fas. — Разрешение ее деятельности — добровольная юрисдикция — тяжебная юрисдикция. — Legis actio sacramento = форма процесса в духовном суде. Стр. 250—263.
§19. Общее всех этих исходных точек. Стр. 263—267.
ОТДЕЛ ВТОРОЙ.
Отношение римского духа к данным исходным точкам.
§20. 1. Существо римского духа и его предназначение к культуре права. Стр. 267—291.
§21. 2. Отношение римского духа к данным исходным точкам, в особенности к религии. Стр. 291—309.
ВВЕДЕНИЕ.
ЗАДАЧА И МЕТОД ЕЕ РЕШЕНИЯ.
ЗНАЧЕНИЕ РИМСКОГО ПРАВА ДЛЯ НОВОГО MИPA.
Идея всеобщности и национальности. — Значение Рима для всемирноисторического осуществления первой идеи. — Ее возможность в области права. — Взаимная помощь народов. — Характер развития нового права. — Римское право — культурный элемент нового мира.
I. Три раза Рим диктовал миру законы, три раза приводил народы к единству: в первый раз, когда римский народ был еще в полной своей силе — к единству государства; во второй раз после того, как этот народ уже исчез — к единству церкви; в третий раз — вследствие усвоения римского права в средние века — к единству права; в первый раз внешним принуждением — силою оружия, два другие раза — силою духа. Всемирно-историческое значение и призвание Рима, схваченные одним словом, составляют преодоление принципа национальности идеею всеобщности. Тяжело вздыхали народы под гнетом внешних и духовных оков, в которых держал их Рим, тяжелых битв стоило им достигнуть свержения ига. Но польза, полученная от этого историею и ими самими, превышает страдания, которые они должны были вытерпеть. Плодом первой борьбы, которую Рим победоносно выдержал, было установление единства древнего мира. В Риме должны были встретиться все нити древней культуры, для того, чтобы история могла прикрепить к этому узлу нити новой христианской культуры; всемирное владычество Рима нашло свое оправдание в христианстве, которому оно проложило путь; без централизующего языческого Рима не возник бы и христианский Рим. Плодом второго всемирного владычества, которое осуществлял Рим, было религиозное и нравственное воспитание новых народов. Римский народ уже давно исчез, это было лишь тоже самое место, из которого мир во второй раз получил свои законы, сами же законы не имели ничего общего с древним Римом. Когда же в третий раз новые народы приняли свои законы от Рима, то их дал им древний Рим. Это была вновь ожившая часть истинного римского быта и жизни, ценнее и оригинальнее всего остального, что римский народ оставил в искусстве и науке в наследие последующим векам, лучший цвет, богатейший плод его духа. Странное явление! Мертвое право, пробуждающееся к новой жизни, право на чужом языке, доступное только ученым, наталкивающееся всюду в жизни на противодействие и все-таки всюду завоевывающее себе доступ и победу! То, что не удалось во времена его существования, процветания и силы — переродить права чуждых народов — то удалось ему полтысячелетия спустя; оно должно было сначала умереть для того, чтобы развернуться во всей своей силе. И в каких размерах оно развернулось! Вначале — не более как юридическая грамматика в руках ученых, оно вскоре подымается на степень уложения для того, чтобы в конце концов, после того, как внешний авторитет у него был оспорен и большею частью отнят, променять его на несравненно высший авторитет канона нашего юридического мышления. Не в том заключается значение римского права для нового мира, что оно временно считалось источником права — это значение и было только временно, но в том, что оно произвело полный внутренний переворот, преобразовало все наше юридическое мышление. Римское право сделалось, так же, как христианство, культурным элементом нового мира.
Итак эта третья фаза римского всемирного владычества нисколько не должна бояться сравнения с двумя предыдущими. Пусть зрелище, предлагаемое нам ими, будет более драматично, более привлекательно для глаза и для воображения, более доступно обыкновенному пониманию — мыслящий дух будет не менее того пленен почти сказочным в известном смысле отрывком истории, разыгравшимся в римском праве и всегда будет причислять его к удивительнейшим историческим явлениям, к самым редким торжествам опирающейся на одну себя духовной силы.
Кто не подумает, что юриспруденция давно сделала все, чтобы вполне разъяснить это явление? Но черта чудесного, которая видна в нем, повторяется и в его литературной судьбе. Говоря это, я имею в виду не столько пренебрежение его внешнею историческою стороною, уступившее место более живой обработки только в нашем веке и представляющее странный контраст с теми силами и ученостью, которые посвящались римскому праву в продолжении нескольких веков (не смотря на все то, что было сделано со времен Савиньи для истории римского права в средние вика, история усвоения его должна еще быть написана). Я имею в виду научное суждение о значении этого факта. Как бы парадоксально оно ни показалось несведущим, до настоящего дня господствует еще учение о сущности и природе положительного права, которое делает безусловно невозможным правильное историко-философское понимание этого факта, а именно учение о национальном характере прав, провозглашенное и пущенное в ход преимущественно Савиньи, который положил его основным и краеугольным камнем основанной им исторической школы. «Историческая школа, так формулирует Савиньи ее программу , принимает, что содержание права дано всем прошедшим нации, а не произволом, так чтобы оно могло случайно сделаться тем или другим, но что оно вышло из внутренней сущности нации и из ее истории». Очевидно, что этим над вышеупомянутым фактом произнесено осуждение, ибо какую связь имеет римское право «с совокупностью прошедшего новых народов, их внутреннейшей сущностью и историей?» Оно является пришельцем, не имеющим за себя никакого законного основания, удаление которого никто, вследствие этого, не должен был бы желать более ревностно, нежели Савиньи и историческая школа. Но именно они-то и взяли его под свою защиту, когда с точки зрения национальности потребовано было, чтоб оно наконец было изгнано.
Странная ирония научной судьбы! Мысль, которая должна нанести римскому праву смертельный удар, призывается спасти ему жизнь, знамя национальности права развертывается в пользу римского права против тех, которые хотят сделать из этой мысли правду. Римское право в течении времени сделалось нашим — этим изворотом думали поставить его под защиту принципа национальности. Пусть так, по какое слово оправдания найдет это учение в пользу того, что римское право сделалось нашим? Когда римское право в первый раз постучало в нашу дверь, то ведь оно не было еще нашим; «все прошедшее нашего народа, его внутренняя сущность и вся его история» поднялись против него. На вопрос: по какому праву однако же открыли мы доступ пришельцу, это воззрение не дает нам ответа; с его точки зрения рассуждение об усвоении римского права может привести только к следующему: оно было необъяснимым заблуждением истории, отпадением от «исторического принципа», следовательно, от самого себя — загадкой, разгадки которой нет у науки.
Разве преувеличение утверждать, что то направление в нашей науке, которое присвоило себе имя исторического и которое во всяком случае оказало неоценимые услуги историческому исследованию римского права, что это направление не смогло научно обосновать и оправдать факта, который представляет нам основание всего нашего правового состояния; даже, как впоследствии будет доказано, определяет характер всей новой эпохи развития права? Сколько бы оно не приводило внешних оснований и причин, которые должны нам объяснить этот факт прагматически; но кока оно выставляет идею национальности права, как исключительно верную и руководящую, противоречие, в котором находится его учение с усвоением римского права, останется вечно неразрешенным — через дверь национальности римское право, никогда не войдет в нашу науку.
Именно этим осуждается этот взгляд, потому что усвоение римского права есть раз навсегда факт, которого наука не может игнорировать и с которым, что бы она ни учила об исторической сущности права, она должна быть в согласии.
И разве так трудно найти настоящую точку зрения? Откроем только наши глаза, история нам ее навязывает, куда бы мы ни посмотрели. Жизнь народов не есть изолированное стояние друг подле друга; но — как жизнь отдельных личностей в государстве — есть общение, система взаимных соприкосновений и влияний — дружественных и враждебных, отдача и присвоение, заимствование и сообщение, короче — громадный обмен, охватывающий все стороны человеческого бытия. Тот же самый закон, который имеет силу для мира материального, существует и для духовного: жизнь есть заимствование извне и внутреннее присвоение; усвоение и ассимиляция — вот две основные функции, на существовании и равновесие которых основываются бытие и здоровье всякого живущего организма. Прекратить заимствование извне и присудить организм к развитию «изнутри» значит умертвить его — развитие изнутри начинается только у трупа.
Отдельная личность не может избежать этого закона, не подвергнувшись телесной или душевной смерти; ее жизнь есть непрерывное телесное и душевное дыхание. Но у народов уйти в самого себя, отражать всякое влияние извне не безусловно немыслимо и в семействе их нашелся один — настоящий Дон-Кихот принципа национальности, который попробовал провести эту странную идею — это народ китайский. Могут спорить, почему же народу этого не сделать, если он чувствует себя при этом хорошо, если он сам отказывается от выгод сношений и прикосновений с другими народами? Ведь все-таки сам он страдает при этом всего больше. Возражение было бы справедливо, если бы каждый народ существовал только ради самого себя, но каждый народ существовал только ради самого себя, но каждый народ существует в тоже самое время ради других, все другие народы земли имеют право на соприкосновение с ним. Закон разделения труда имеет силу и для жизни народов. Не всякая почва приносит все, не всякий народ может все. Но это несовершенство единиц должно сравняться взаимною помощью и сообщением — совершенство проявляется только в целом, в общественности. Обмен материальных и духовных произведений есть та форма, в которой история снова уничтожает неравенство географического, природного и душевного одарения народов, в которой побеждается ограниченность природы и осуществляется идея высшей справедливости во всемирной истории. Солнце Индии сияет не для одной Индии; обитатель северных стран имеет право на обилие, которое природа рассыпала там расточительной рукой. Но и на оборот, обитатель тропиков имеет право на произведение холодного пояса, на железо, которое там добывается и обрабатывается, на произведение промышленности, искусства, науки, на благодеяния религии и культуры. Пусть учит международное, право, что каждый народ имеет для одного себя то, чем он владеет и что производит — это положение точно так же верно и неверно, как если бы его высказали по отношению к единичной личности; не существует собственности абсолютной, т. е. оторванной от отношения к обществу, и история постаралась внушить эту истину народам. Когда какой-нибудь народ высказывает себя неспособным воспользоваться землею, вверенною ему природой, то он должен уступить ее другому. Земля принадлежит руке, умеющей ее возделывать — кажущаяся несправедливость, оказываемая англосаксонской нацией в Америке туземным индейцам, с точки зрения всемирной истории, есть право. И не менее правы европейские народы, открывая силой реки и гавани Небесной Империи и Японии и принуждая эти земли к торговле. Торговля, или общее, обмен материальных и духовных богатств не есть только дело интереса и свободной воли народов, но есть право и обязанность; сопротивление исполнению этой обязанности есть возмущение против порядка природы, против заповеди истории; и народ, который запирается от других, совершает не только грех против самого себя, лишая себя средства воспитания, но в тоже время и несправедливость против других народов — одним словом, замкнутость есть смертный грех народов, ибо высший закон истории есть общение. Народ, который должен отвращаться от него, потому что не выносит соприкосновения с чуждой культурой, т. е. воспитания путем истории, такой народ именно поэтому теряет свое право на дальнейшее существование, его погибель приносит пользу миру.
Вот образ жизни народов, вот назначение их. Преуспевание народа, точно так же, как и преуспевание единичной личности, есть непрерывное заимствование извне. Его язык, его искусство, его права, вся его культура, одним словом, его индивидуальность или национальность является, как и телесный и душевный организм единичной, личности, продуктом бесчисленных влияний и заимствований из внешнего мира. Кто мог бы в этом, величественном обмене народов между собою подробнее указать баланс их вывоза и ввоза, кто мог бы показать в частности тысячи различных возбуждений и влияний, которые при этом оказывает один народ на другой? Корабль, привозивший товары, вез назад новых богов, купец, увозивший золото, оставлял в своих изделиях модель для подражания и семена промышленности. Язык, нравы, религия, слова, идеи, предрассудки, верования, суеверия, промышленность, искусство, наука — все они подлежат закону международного сообщения и влияния. A право? Оно одно должно быть изъято из действия этого общего закона культуры? Вот к чему приводит, то учение, которое мы здесь оспариваем и которое должны оспаривать, чтобы выиграть место для римского права, то учение исторической школы, что право развивается чисто из «сущности национальности». Мы не должны бы были вводить судов присяжных, потому что они произросли не на нашей почве, конституционная форма правления есть чужеземное произрастание и потому осуждена т. д. Как будто мы сомневаемся, ввозить, ли чужое вино, потому что не мы его выжимали из винограда, употреблять ли хинную кору, потому что она не у нас выросла. Кто хочет удержать нас от принятия чужих законов и учреждений, пусть также запретит нам заимствовать что бы то ни было из чужой культуры, пусть прикажет, чтобы влияние, которое оказало изучение древности на новую культуру, снова получило обратный ход. Вопрос об усвоении чужих учреждений права не есть вопрос национальности, но просто вопрос пользы, нужды. Никто не будет доставать издалека то, что у него дома так же хорошо или лучше, но только глупец отвергнет хинную кору на том основании, что она выросла не на его капустнике.
И в самом деле достаточно только одного взгляда на историю права, чтобы убедиться, что вышеупомянутый закон культуры получил полное приложение и в его области. Хотя древность и восток едва ли представят нам для этого надлежащую точку опоры некоторой важности, но, как в Греции, так и в Риме существовала же вера в принятие чужих учреждений, частью, теряющееся во мраке героического времени, частью дошедшее до исторического времени (составление XII таблиц) и можно даже, видеть некоторые следы чужих правовых учреждений в позднейшем римском праве (напр. Lex Rhodia) или, если впрочем иностранное имя допускает заключение, по крайней мере можно их предполагать (напр, hypotheca, hyperocha, emphyteusis, antichresis). Однако настоящим местом действия для развития этого закона является только новый мир. Здесь оно совершается в таких размерах, что все новейшее образование права становится вследствие этого в самую резкую противоположность с античным и восточным. Двумя полюсами, между которыми колеблется эта противоположность, двумя идеями, разлагающими всеобщую историю права на две эпохи, являются идеи национальности и всеобщности. На востоке, в древности, развитие права и на самом деле идет в самом существенном так, как учит Савиньи: изнутри, из недр народной жизни и само «jus gentium» Римлян, которое уже возвышается до новейшей идеи всеобщности и старалось осуществить ее в области международных торговых сношений, равным образом выросло на римской почве и земле. Напрасно ищем мы и на востоке и в древности общности в движении прав различных народов, общего средоточия в праве, общей науки; каждое из этих прав существует и развивается само по себе и для себя независимо от других. Там существует только история прав, но нет истории права. В новом мире напротив того история права получает высший полет, здесь возносится она по истине до истории права Нити отдельных прав не бегут более рядом, не соприкасаясь друг с другом, но перекрещиваются, соединяются в одну ткань, для которой римское и, каноническое право образуют первоначальное общее основание. Оба эти права выдаются над бесчисленным множеством отдельных источников права, как два могущественных центральных пункта и соединяют практику и науку самых различных народностей для общности действия. То, что думал юрист в Испании, избавляло от труда ученого в Германии, голландец строил на основании, которое положил француз, практика итальянских судов оказывала определяющее влияние на судоговорение всех прочих земель. Что за возвышающее чувство эта общность, вообще как завидно тогдашнее положение юриспруденции. Вполне новая, юношеская наука со всею прелестью и со всей притягательной силой, которую заключает в себе рассвет свежего научного утра, поднятая с самого начала на высоту европейской всеобщности! Как жалки должны были казаться с этой точки зрения отдельные земские права, положительные постановления, печальные попытки разрешить для округа одной земельки задачу, которую римское право разрешило уже для всего земного шара неподражаемым образом — эти заставы научной деятельности. В самом деле понятно, что эта идея всеобщности, как она всплыла для тогдашнего мира прежде всего в образе римского права, заключала для юристов ничто опьяняющее, — что она порождала фанатиков; все новые великие идеи производят тоже действие, это солнечные восходы в истории — не полуденное солнце вдохновляет, только утреннее.
Но римское и каноническое право отнюдь не указывают пределов этой общности. Рядом с ними и вне их выступает в перемежающемся порядке целое множество учреждений, вопросов и задач, которые равным образом приводят народы к общему — мышлению и делу: ленная система, вексельное, торговое и морское право; вопросы уголовного права: отмена пытки, смертной казни, суды присяжных; уничтожение крепостного права; вопросы социальные, политические, вопросы церковного и международного права — кто мог бы всех их перечислить? Кто мог бы в виду всех этих фактов не воспринять убеждения, что история права проложила со времен средних веков совершенно новые пути и стремится к другим и более высоким целям, чем в древности. И как бы коротка ни показалась с точки зрения тысячелетий та часть истории, которая развернулась с этой новой эпохи права; до наших времен, разве не выступает уже со всею точностью, что идея всеобщности определяет ее характер и служит лозунгом современного периода права? Под верным впечатлением этой черты и этого стремления новейшего правового развития естественное право высказало свое учение о всеобщности права, возвышающейся над местом и временем, и как бы низко я во всем остальном ни ставил научное достоинство работ, появившихся в этой; области, тем не менее направление, по которому пошло естественное право, так же решительно соответствовало своеобразному ходу новой истории, как направление и исторической школы с ее односторонним превозношением принципа, национальности против противоречило ему.
Естественное право не стояло вне времени и не игнорировало данных обстоятельств, и было в действительности только идеализацией существующего порядка, попыткой научно передать и обосновать действительность всеобщности и всемирности нового права. Если оно обращалось при этом спиной у истории вместо того, чтобы привести ее в свою поддержку, как оно могло это сделать, то и оппозиция, которую возбудило против этого историческое направление, была вполне справедлива. Но тем, что последнее вполне отождествило понятие исторического и национального и возвело идею национальности в единственный и исключительный принцип образования права, оно впало в заблуждение, которое, как, я думаю, я доказал выше, опровергается самой историей, на которую оно ссылается. Пока наука не решится поставить принцип всеобщности наравне с принципом национальности, до тех пор она не будет в состоянии ни понять того мира, в котором она сама живет, ни обосновать научным образом уже совершившееся усвоение римского права.
Если мы теперь вернемся к последнему, то увидим в нем одно их тех культурно-исторических заимствований, которые так часто повторяются в жизни народов и которые вполне соответствуют плану истории: взаимной помощи, споспешествованию и воспитанию народов. Необыкновенно здесь только количество чуждого вещества, принятого сразу, что имело следствием в нашем правовом организме тот же застой, ту же остановку, то же стеснение, какие влечет за собой и в физическом организме переполнение пищей. Нет ничего удивительного, что это заимствование было сделано у давно отжившего народа, что в наследство, которое он оставил миру, вступили несколько столетий спустя. Также греческая культура оказала свое образующее влияние на новые народы только тогда, когда первоначального носителя ее давно уже не существовало. Право наследства имеет силу, как между единичными личностями, так и между народами; даже hereditas jacens, промежуток, в который наследник, которому наследство было назначено, еще не вступил во владение, повторяется и здесь. Выбрасываются только те наследства, которые не имеют никакой цены, остальные находят своего господина. Точно так же и наследства народов и специально то, которое оставил нам римский народ в своем праве. Разве гений, духовная работа и сумма тысячелетнего опыта и наблюдения, которые заключались в нем, имели меньше права послужить впоследствии на пользу человечеству, чем великие произведения греческого искусства и мысли Платона и Аристотеля? Разве затем соединила история в Риме все условия для успеха дела и произвела высшее, что только могла произвести, чтобы уничтожить это самоубийственной рукой. Ничто истинно великое в мире не исчезает, а если, по-видимому, и погибает, то, как умирающее растение, бросает в землю семя, из которого опять выходит помолодевшим в свое время, когда солнце весны будит зародыш. Во времена жизни римского народа грядущее племя народов не было еще настолько зрело, чтобы принять из его рук ценный подарок, ему предназначенный; требовалось еще много времени, чтобы они выросли до той высоты культуры и зрелости, когда появилась надобность в нем и понимание его. Римское право ждало.
Той формой, в которой народы им сперва завладели, было принятие его как действующего уложения. Этот период внешнего значения римского права был временем школьным, неудобным и нездоровым, но необходимым и полноправным, как переходная ступень. Но школьному времени настает и конец. Когда народы почувствовали, что они переросли школу, они стряхнули иго; новейшие уложения заступили место Corpus Juris’a. Потеряло ли римское право вследствие этого свое значение для них? Не больше школы, когда ее покидают по достижении зрелости; что в ней изучают, то берут с собой. Все эти новые законодательства основываются на римском праве, как материально, так и формально; римское право, так же, как и христианство, и греческая и римская литература и искусство, сделалось культурным элементом нового мира, влияние которого отнюдь не ограничивается теми учреждениями, которые мы заимствовали из римского права. Наше юридическое мышление, наш метод, наша манера созерцания, короче, все наше юридическое образование сделалось римским, если только выражение «римское» может быть применимо к чему-либо всеобще-истинному, при чем Римляне имели лишь ту заслугу, что довели его развитие до высшего совершенства. Так ли мы уверены в этом владении, что можем отказаться от дальнейшего изучения римского права и предоставить его только ученым? Было время, что так думали, и в странах с новыми уложениями разорвали научную связь с римским правом. Опыт доказал поспешность этого предположения; пустота и сушь, которые составляют отличительную черту первой литературной эпохи этих новых прав, уступили место свежей жизни только тогда, когда снова возобновили эту связь. Сомневаться в том, что наконец изучение римского права сделается лишним, может только тот, кто считает новые народы осужденными на вечное научное несовершеннолетие в области права. Путем римского права, но превзойдя его, вон от него — вот девиз, в котором для меня заключается значение римского права для нового мира.
Внешнее изгнание римского права из большей части прежней области его применение представляет, как для жизни, так и для науки решительную поворотную точку, столь же важную, как прежде его внешнее введение. Формальное единство науки, к которому была приведена большая часть Европы общностью одного и того же уложения, общая работа юриспруденции различных земель над одним и тем же делом, над одной и той же задачей прошли навеки с формальной общностью права; наука спустилась на степень правоведения той или другой страны, научные границы в юриспруденции совпали с политическими. Униженное, недостойное науки положение! Но от нее самой зависти перейти эти границы и обеспечить за собою на все последующие времена в другой форме — в форме сравнительного правоведения характер всемирности, который она так долго имела. Ее метод сделается другим, ее взгляд сделается шире, ее суждение зрелее, ее обработка материала свободнее и таким образом мнимая потеря обратится в самом деле к ее истинному благу, поднимет ее на высшую ступень научной деятельности. Что этот период науки начался уже в настоящее время, может убедить всякого один взгляд на нашу теперешнюю литературу государственного, уголовного, торгового и вексельного права.
Вследствие изгнания римского права из практики должен был наступить переворот и в его обработке.
Между тем, как прежний вид ее в существенном определился и мог определяться точкою зрения практического значения этого права, этот род обработки делается недостаточным для сохранения и впредь римскому праву интереса юридического мира. Это же достигается только тем, что наука возвышается от простого представленья положительного права до его критики.
Идти вперед по этому направлению есть цель и задача предстоящего сочинения. Оно намерено представить критику римского права, но не критику теперешнего римского права с точки зрения законодательной политики, а историко-философскую критику, т. е. такую, которая будет сопутствовать римскому праву на всем его пути от начала до конца и не для того только, чтобы удовлетвориться внешним историческим фактом, кик обыкновенно это делает история римского права, а для того, чтобы исследовать внутреннюю работу исторического образования, скрытые пружины, конечные причины, духовную связь общего развития права. Только этим путем возможно будет достигнуть настоящего суждения о римском праве, отличить в нем преходящее и чисто римское от вечного и всеобщего, только этим путем наконец может быть удовлетворительно разрешен вопрос о достоинстве римского права, на котором окончательно основываются его усвоение и значение, которое оно получило для нас и которое будет иметь и впредь.
Необходимость разрешение задачи. — Наша теперешняя наука и ее научный аппарат.
II. Разве задача нуждается еще в разрешении? Разве не следовало бы ожидать, что она уже давно разрешена при том изобилии духовной силы, которым располагало римское право уже несколько столетий? Во все времена повторялись нападки на это право, во все времена пытались отразить их ссылкою на его высокое достоинство; в чем же состоит это достоинство? Какой более благодарный материал могло найти почитание, оказываемое этому праву, как не выставить его светлые стороны и каким более действительным способом можно было призвать к молчанию его противников? Но наша литература обманывает это ожидание, ибо вместо обстоятельной критики римского права она представляет нам лишь случайные общие выражения о его превосходстве, о выдающемся остроумии и практическом такте римских юристов и т.д. Фимиаму было воскурено римскому праву не мало и вокруг него, можно сказать, сплотилась блестящая атмосфера, чрез которую должен пройти несведущий прежде, чем приблизиться к нему; но как скоро он оставит ее позади себя, как скоро сам предмет представится ему в своей наготе, то наступает горькое разочарование и становится не понятно, в чем же должно состоять столь прославленное его величие. При дальнейшем занятии римским правом это величие разумеется открывается, но более чувству, чем сознанию; с ним происходит тоже самое, что и с очарованием, которое производят некоторые личности: его чувствуют, не зная, на чем собственно оно основывается. Так и римское право выказало на тысячах и тысячах своих учеников высшую степень притягательной силы; в них всех жило чувство его величия и вырождалось нередко и фанатическое ослепление, но об научном обосновании этого чувства почти и не думали. Довольствовались тем, что самым заботливым образом исследовали предмет и там, где требовалось высказать свое мнение давали ему в самых общих выражениях блистательный аттестат. Но если таковой был нужен, если требовалось выставить в ярком свете величие римского права и для несведущих и зажать рот сомневающемуся, то надо было только дать слово фактам; сама история дала римскому праву лучший аттестат; в роли, которую оно играло, выражено несомненными чертами его величие. Но если настаивать дальше, если спросить: на чем оно основывается, чем римское право так, отличается в свою пользу от других прав, то даже самые великие знатоки его дают нам лишь неудовлетворительным ответ. Хвалят остроумие и последовательность римских юристов, но этим еще мало выиграно. Тоже самое качество никак не в меньшей степени, даже может быть с большей строгостью проведенное, принадлежит юриспруденции талмуда и юридической и нравственной казуистике иезуитов и все-таки как обе они затемняются римским правом! Если перечислить еще столько же преимуществ римских юристов, то все они приведут только к одному заключению, что это были великие мастера. Но если кто пожелает доказать по отношению к тому или другому произведению, что оно есть произведение мастерское и почему оно таковое, тот наверное не выберет пути, который бы показывал, что автор имел все качества, необходимые для создания такого мастерского произведения, но остановится на самом произведении и выставит в настоящем свете все его преимущества.
Насколько мне известно, только дна лица сделали попытку ответить более обстоятельно на вопрос о достоинстве римского права: Савиньи и Шталь . Но оба, по моему мнению — односторонне и неудовлетворительно. Против ходячего взгляда, искавшего это достоинство в его содержании решительно восстал первый, исключительно поставляя его в его форме, в методе, принятом римскими юристами при обработке материала. Материально драгоценное, полагает он, в римском праве «столь общей природы, что большей частью может быть найдено здравым смыслом без всякого юридического образования; для столь малой выгоды не стоило искать нам помощи законов и юристов за две тысячи лет». Потом он пытается охарактеризовать метод римских юристов, сущность которого он находит в той уверенности, с которой последние овладели направляющими основаниями своей науки и применяют их к делу, некоторым образом «считают понятиями». Теория и практика у них совсем не различались, их теория была разработана до непосредственного применения, а их практика всегда облагораживалась научной обработкой. О материальном достоинстве римского права мнения могут быть весьма различны, но все, имевшие в этом голос, без сомнения согласны по отношению к мастерству его юридического метода.
Вот сущность взгляда Савиньи. Пусть останется нерассмотренным, действительно ли Савиньи подметил особенности юридического метода, по-моему нет, потому что все, что он говорит о нем, относится и ко всякой практической науке. И медик должен обладать таким же надежным знанием руководящих начал своей науки, и у него теория и практика должны быть едины в такой степени, чтобы он «мог с легкостью переходить от общего к частному и от частного к общему». Но об этом здесь можно умолчать. Несравненно важнее другой пункт. По мнению Савиньи достоинство римского права в существенном заключается для нас в том, что особенная форма, в которой компиляторы Юстиниана воспользовались для своей цели юридическою литературою, доставила нам возможность подсмотреть римских юристов и их деятельности, некоторым образом взять у них практический курс делопроизводства. Отбросивши эту форму — положим следовательно, что компиляторы привели бы материал в форму нового уложения — и римское право в глазах Савиньн потеряло бы для нас свое достоинство. Он не замечает при этом, что в самом этом материале, в руководящих принципах, правилах, подразделениях, правовых положениях заключается осадок общей работы практики и теории целого тысячелетия, сокровище сведений и мыслей, которое не потому только имеет значение, что случай дал нам возможность кинуть взгляд на способ и манеру, как пользовались им классические юристы. Как бы поучительно и образовательно не было для учеников видеть мастера работающего в его мастерской, мы все-таки не должны забывать, что и мастер и учитель заключаются в самом произведении. Содержание римского права, которое Савиньи считает за нечто совсем равнозначащее, есть ни что иное как осадок римской юриспруденции с начала ее появления до ее конца в соединении со всеми другими деятелями, которые дали римскому праву его вид? В правилах, которые преподают римские юристы, и положительных правовых положениях, сообщаемых ими, в подразделениях, которыми они пользуются, и институтах, имеющих силу еще теперь, во всех них скрыта та духовная сила, которая дала римскому праву его величие. Отождествить ее вместе с Савиньи с «юридическим методом», — как он его определяет — простой виртуозностью в применении существующего значило бы чрезвычайно унизить ее. Она выказывала себя в законодательстве не менее, чем в юриспруденции, в собрании и оценке практических сведений не менее, чем в теоретических формированиях, в отыскивании и преобразовании правовых положений не менее, чем в их применении. Проницательный глаз для отыскания того, что необходимо было для жизни, искусная и опытная рука в выборе верных средств открытое ухо для требований правосудия и справедливости, мужество не поддаваться на приманки последовательности, где она становилась в противоречие с реальными интересами — вот качества, имеющие не менее веса, чем простой разлагающий разум юристов и, если можно так выразится, навык их руки в действовании. Даже Савиньи не заставит нас поверить, что мы когда-нибудь приняли римское право, если бы эти качества в связи с чисто формальным юридическим искусством не доставили бы ему такой степени материальной приспособляемости, которая сделала его годным для реальных потребностей и требований нового мира.
Высказывая мое мнение о взгляде Савиньи в нескольких словах, я делаю ему двойной упрек: во-первых тот, что он полагает достоинство римского права исключительно в чисто-формальном моменте — в технико-юридическом и совсем не замечает значения других факторов, определяющих достоинство права; и во-вторых тот, что и в этом одностороннем направлении он впадает в новую односторонность, так как вместо признания этого момента запечатленным и присущим общему аппарату римского права: его институтам, идеям, правовым положениям, он видит его только в том случайном виде, в котором оно сохранилось до нашего времени, что Юстиниан велел сделать извлечение из римских юристов, а не переработать их. По мнению Савиньи римское право и получило значение и потеряло бы его с пандектами Юстиниана; если бы было мыслимо, что все их экземпляры сразу потеряются, то и римское право лишилось бы своего значения для нас, между тем как по-моему мнению настоящее существо римского права, как оно перешло в наше новое законодательство и науку, потеряло бы от этого не особенно много.
Попытка определить достоинство римского права, сделанная Шталем, в сравнении с Савнньи уже сделала шаг вперед в том отношении, что Шталь видит характеристичное римского права образование его институтов, а не в технической виртуозности классических юристов. Как недостаточна однако односторонняя точка зрения, которую прилагает Шталь, для понимания сущности римского права и определения его достоинства, это можно надеяться достаточно докажет предстоящее сочинение .
Таким образом и Савиньи и Шталь очень незначительно подвинули вперед вопрос о достоинстве римского права и задача, которую я выше (стр. 13) поставил предстоящему сочинению — задачи всюду проникающей материальной критики римского права — ждет еще пока своего разрешения. Нет ни попытки разбора римского права во всей его целости и величии, ни привычки, за несколькими главными исключениями (особенно «Das Recht des Besitzes» Брунса), считать необходимым критическое отношение при разработке отдельных учений. Римское право понимают так, как будто бы оно не могло быть иным, как будто бы с возможно ясным представлением его разрешена задача науки по отношению к нему. Отличительной чертой всей нашей научной деятельности, направленной на римское право, уже много столетий является откровенный позитивизм, наш скептицизм касается только чисто-положительных вопросов, выказываться на которых он конечно не устанет, но из пределов которых он не выходит; мы довольствуемся знанием фактов, суждение о них нас не беспокоит. Но разве последнее само собой разумеется в такой степени, что наука не имеет и нужды заботиться о нем? Большое заблуждение было бы так думать, для этого надо было бы не иметь ни малейшего предчувствия о значении и обширности этой задачи. Или наша юриспруденция при своей практической тенденции равнодушна ко всем вопросам, которые не относятся непосредственно к практической применяемости права? Что это не так, доказывает всего лучше усердная обработка истории римского права.
Не побоимся же высказать упрек: основание этого упущения заключается не в том, чтобы не хотели этого, а в том, что не могут. Для истинной критики римского права, для исследования его внутреннего существа и основных начал нет у нашей юриспруденции, занимающейся им, ни субъективной способности, ни объективного научного аппарата. Свойство материала, которому посвящена вся ее деятельность, принуждает ее рассматривать его всегда в величайшей близости, можно сказать — с увеличительной лупой в руке, и этот навык до того развился упражнением, ее научный аппарат, ее лупы и микроскопы до того изощрялись, что она в самом мелком и невидимом месте пандектов или Гая некоторым образом видит обращение крови. Но хотя с одной стороны глаз изощряется этим для таких микроскопических наблюдений, зато с другой теряется его дальнозоркость, и прямо наоборот рождается отвращение к принятию отдаленных точек зрения. Разве не понятно, что тот, кто вблизи видит каждую песчинку, в более общих взглядах не замечает ничего, кроме неопределенных очертаний, мыльных пузырей, которые могут нравиться только неосновательным натурам? Предстоящая же нам задача постоянно требует действования всеобщими точками зрения, наблюдения издалека. Чтобы обсудить римское право мы не можем держаться отдельных определений его, но должны понять его в принципе и потому принуждены постоянно отвлекать. Вместо луны, если можно так выразиться, мы нуждаемся и телескопе, вместо критики, имеющей предметом форму передачи римского права, рукописи, варианты и т. д. — в критике права вообще, в учении о его общей природе. Тому, кто хочет мерить, нужен масштаб, а масштаб для обсуждения отдельного права может нам дать только всеобщее учение о природе и о форме проявления права вообще. Но как жалко обставлено это учение, как незначителен капитал идеи, воззрений и точек зрения, предлагаемый к нашим услугам для этой цели теперешней юриспруденцией. Мне в моей работе этот недостаток был в высшей степени чувствителен. Мимо скольких явлений должен был я пройти мимо, не извлекши из них никакой пользы, между тем как я наверно знал, что они обладают духовным содержанием, для отыскания которого необходимо только расширение философско-правового понимания. То, что ежедневно встречается нам в жизни, тоже случается и в науке; без мысли проходим мимо многих богатых содержащем явлений и когда потом обращаем на них внимание, то наш прежний недосмотр кажется нам непонятным — а удивление, по Платону, есть начало философии. Точно также грядущее время будет находить необъяснимым, как это наша теперешняя юриспруденция, обладая столь высоким знанием римского права, имела однако столь малый дар наблюдения для его характеристических качеств, что для нас оставалось открытым то, что потом, когда найдена для него верная точка зрения, видно близорукому глазу. При моей задаче мною часто овладевало чувство, как будто я нахожусь перед звездным небом; результаты моего наблюдения укрепляют во мне ежедневно убеждение, что здесь открывается духу исследования нескончаемое поле открытий, но при каждом шаге, который я стремлюсь сделать вперед, меня заставляет останавливаться жалкий аппарат обсерваторий, и навязывается убеждение, что он сам должен быть сперва умножен и улучшен, чтобы труд вознаградился большей добычей. В той же мере, в какой всеобщее учение о природе права подвинется вперед путем философии права и опытного сравнения и обогатится новыми идеями и точками зрения, в той же мере расширится и знание истинного существа римского права. Само учение о природе его находится теперь еще в младенческом состоянии и предстоящее сочинение рядом с своей главной задачей имеет в тоже время назначение обогатить это ученье несколькими вкладами, по поводу обсуждения отдельного права представить точки зрения, которые взяты вообще от существа права, вывести более общие истины. Их употребление для нашей специальной цели сделает неизбежным их ближайшее обоснование, но мы позволим себе выводить их лишь настолько, на сколько потребует этого наша цель.
Может показаться, что уже ближайшие параграфы противоречат этому уверению. Они должны именно определить верный метод изложения истории права, а что наша задача принадлежит к истории права, ясно потому, что невозможно обсуждать римское право, не приводя его истории. На сколько отличается наша задача от истории римского права всего лучше видно будет при обосновании метода. Я выхожу при этом обосновании из той идеи, что каждое изложение истории права должно удовлетворять обоим понятиям — и права и истории — конечно в высшей степени элементарное положение, которое, скажут, никогда не упускал из глаз ни один историк права. Но в скольких изложениях истории римского права оказывается прямо противоположное, сколько из них не содержат в действительности ни истории, ни истории права, а только соединение материала по истории права, распределенного по времени и по содержанию, инвентарий истории римского права. Последующее изложение укажет основные недостатки господствующего метода, которые так глубоко вкоренились, что недостаточно опровергнуть их фактами, но необходимо предпослать попытке, такого фактического опровержения обоснование верного по-моему мнению метода. Самое последнее было возможно только при совместном развитии последовательностей, вытекающих для историков права из обоих понятий — права и истории. Не пропущен при, этом и философский анализ обоих понятий, но наша цель позволяет нам исходить из простых, неоспоримых истин и удовольствоваться простыми результатами. Но самые простые истины, как известно, не редко забываются или не применяются; и эта старая истина оказывается верной и здесь.
МЕТОД ИЗЛОЖЕНИЯ ИСТОРИИ ПРАВА.
I. Требования, заключающиеся в природе права.
1. АНАТОМИЧЕСКОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ правового организма. – Его составные части правовые положения, правовые понятия, правовые институты – психическая организация права. – Различие между объективным правом и субъективным его познаванием – (скрытые составные части права). – Задача науки.
III. Мы берем за точку исхода господствующее теперь понимание права, как объективного организма человеческой свободы. Теперь уже признают бесспорным, что право есть не внешнее собрание произвольных определений, которое обязано своим происхождением размышлению законодателя, но также как и язык народа, есть внутри образовавшийся и закопченный продукт истории. Человеческое намерение и расчет имеют конечно свою долю в его образовании, но они больше находят, чем творят, ибо отношения, в которых вращается жизнь человечества, не дожидаются их поощрения и направления. Потребность жизни вызвала право с его учреждениями и поддерживает его в непрерывной внешней действительности. Всякое законодательное размышление и произвол дают праву тот вид, который предназначен ему образом мысли и всей жизни народа и не могут отступить от него, не осрамивши самих себя. История образования права протекает в постоянной зависимости от характера, степени развития, материальных отношений, судеб народа и рядом с теми могущественными историческими силами, которыми направляется история права, содействие человеческого ума превращается в ничто, если он вместо орудия хочет быть творцом.
Реальное, объективное создание права, каково осуществляется в образе и движении жизни и сношении, может быть названо организмом и это-то представление права, как организма, и мы в основание всего нашего исследования. Употребляя этот образ, мы придаем праву все качества продукта природы: единство во множестве, индивидуальность, рост из себя и т. д. Это сравнение, эти названия: органический, естественно-развивающийся и т. п. сделались теперь весьма популярными, но часто они служат блестящей вывеской, под которой скрывается совершенно механический образ обхождения с делом, символом веры на словах, который излагают в первых параграфах, чтобы иметь право впоследствии отречься от него на деле.
Каждый организм может подвергнуться двойному исследованию, анатомическому и физиологическому; первое имеет своим предметом том его составные части и их отношения друг к другу, т. е. его структуру, второе его функции. Мы намерены подвергнуть право пусть и того предположения, чтобы в совокупности правовых положений, сохранившихся от периода младенчества народа, мы имели верный образ его права. Они являются ничем иным, как грубыми очерками, рассчитанными на дополнение и довершение живым воззрением на жизнь; между ними и правом, как оно фактически применяется, господствует громаднейшее различие как в количественном, так и в качественном отношениях.
Не слишком ли смело это утверждение? Почему же мы знаем, что объем и содержание права были не такими, как показывают нам сохранившиеся правовые положения? Дело очень просто. Чтобы верно изобразить предмет, потребна двойная способность — верно воспринять его и верно воспроизвести его, — т.е. дар наблюдательности и талант воспроизведения. Следовательно в применении к праву от определяющего его требуется во 1-ых подметить под пестрой оболочкой конкретных жизненных отношений, из которых он хочет вывести правило, их юридическую суть и во 2-ых умение соответственно его формулировать. Но точно также, как мы ежедневно пропускаем без внимания в окружающей нас внешней природе много явлений, полных значения, и часто только случай делает наблюдателя внимательным и приводит его к важнейшим открытиям, так точно происходит это и в нравственном мире, но только еще в большей степени, так как его можно наблюдать только духовным оком. Мы застаем определенную организацию этого мира и так привыкли к ее равномерному продолжению, что и не задаем себе вопроса, на сколько этот порядок представляется просто фактическим, случайным, и на сколько эон законен, необходим. Случай нарушения кем-нибудь этого порядка обращает на него наше внимание; мы предлагаем вопрос, а с вопросом является и ответ и знание. Т. о. может быть случаю обязана и наука о нравственном мире своими открытиями, имевшими столь важные последствия. При многих открытиях ответить на вопрос было легче, чем предложить его и часто науке, в виду множества ответов не приходившей к вопросам, должен был приходить на помощь случай и указывать на настоящие вопросы.
Медленно и с трудом прокрадывается сознание в область права и даже при высокой зрелости науки многое скрывается от его взора. Как ни велико было совершенство классических римских юристов, но все-таки и в их время были правовые положения, которые существовали, но имя не были сознаны и которые были раскрыты только усилиями нынешней юриспруденции; я называю их скрытыми (latent) правовыми положениями. Если нас спросят, как это было возможно; ведь для того, чтобы применять их, их должно было сознавать, то вместо, всякого ответа мы укажем на законы языка. Они ежедневно применяются тысячами людей, никогда ничего об них не слыхавших, и даже человек образованный не всегда сознает их вполне; где недостает сознания, там заменяет его чувство, грамматический инстинкт .
Итак, открытие существующих правовых правил обусловлено даром наблюдательности. Что эта последняя подвергается большим изменениям по различию времен и особей — это также ясно, как, и то, что размеры ее, определяются вообще духовным развитием наблюдающего. Мы не сделаем следовательно несправедливости, воззвав к необразованным; грубым народам. Вы поняли самую ничтожную часть из того мира права который вас окружает, большая часть его не попадается вам на глаза и живет только в вашем чувстве; вы состоите в правовых отношениях, их не зная, вы действуете по нормам, которых ни один из вас не высказал; правовые положения. о которых вы имеете понятие, представляют только отдельные проблески света, которые бросает в ваше сознание мир фактического права.
Вторым качеством, действующим при составлении правовых положений, назвали мы способность формулировать т. е. способность давать приличное выражение найденным правовым положениям. Она предполагает верное понимание, но еще не дается вместе с ним; сколько воззрений, ясно и определенно стоящих пред нашей душой, мы только в высшей степени несовершенно можем выразить в слове. Каждое, даже относительно самое совершенное право представляет нам примеры неудавшихся формулирований, т. е. ошибок не в самих определениях, а в их выражении, и доказывает тем высокую трудность рассматриваемой нами операции . Если последняя не всегда удается даже во времена высшей духовной зрелости, то как же несовершенна она должна быть у народа, мало привыкшего к умственной работе, как же велико следовательно должно быть здесь различие между фактическим и формулированным правом. Формулирование будет то слишком узко, то слишком широко. То умалчивается о существенных предположениях правил, может быть потому, что об них совсем не думали, может быть и потому, что, их считали само собой разумеющимися, то правило звучит слишком всеобще, не упоминая о необходимых видоизменениях; то является оно прикрепленным к особенно выдающемуся виду, между тем как по своему практическому действию оно касалось до целого рода и т. д.
Это различие между формулированным и фактическим правом столь же количественно, как и качественно, столь же внешне, как и внутренне; другими словами, рядом с выраженными правовыми положениями существуют еще скрытые, да и сами выраженные не всегда содержат полное формулирование, так что теория имеет возможность из существующего на лице права, как умножить число правовых положений, так и улучшить их самих. Смотря по различию времен и народов, изменяется и это различие; его определяет не одна степень культуры, но и различие природных дарований, врожденного таланта. У иного народа меньше потребности сознать свое право и определить его внешним образом, другой с самого начала одушевлен этим стремлением и имеет потребное для этого природное дарование. Последнее, выказывается не столько количественно — в богатстве правовых положений, сколько качественно — в их свойстве; даже наоборот количественная производительность может быть признаком слабости .
Как бы ни уменьшалось это различие на различных ступенях культуры, совершенно уничтожиться оно не может. По крайней мере, до сих пор опыт доказывает, что право есть неиссякаемый источник, из которого практика и теория черпают ежедневно субъективно новые; т. е. до тех пор еще не сознанные правовые положения и что до сих пор формулирования всех времен показали себя способными к развитию и совершенствованию. Что чисто научные формулирования находятся постоянно в текучем состоянии, принимают ежедневно новые формы, об этом не стоит и упоминать. Для невежд, однако, необходимо замечание, что тоже повторяется и относительно выраженных в законах правовых положений и не только тем способом, который сам собою разумеется, что законодатель сам поправляет свои ошибки, но и без его помощи – чисто, путем научной деятельности. Это совершается частью интерпретацией, причем настоящий смысл закона противополагается слишком узкому или слишком широкому выражению его в слове, частью распространением по аналогии, которое заключает в себе дальнейшее образование самого права, показывая, что определение закона ложно связано с несущественным признаком, с отдельным видом вместо рода и что следовательно узкие границы, в которых оно само себя заключило, должны быть расширены .
Пришедши таким образом к результату, что между объективным как оно фактически господствует и применяется, и его выражением в форме правовых положений, его догмой, никогда не существует полного равенства, ответим теперь на вопрос, который вероятно навертывался многим читателям. А именно можно было бы думать, что эти недостаточные формулирования должны оказывать вредное воздействие на само право. Как же устраняется это вредное влияние? Здесь надо допустить важное различие. Как раз в то время, когда они всего несовершеннее, потому что способность формулирования стоит на самой низшей ступени, опасность угрожает всего меньше. Где применение привело бы к противоречию с правом, живущим объективно в действительности и субъективно в чувстве и воззрении, там именно выступает последнее исправляющим средством . Между правовыми положениями и действительным правом существует здесь отношение, которое один римский юрист выразил для regulae juris в следующем: regula est, quae rem, quae est, breviter enarrat; non ut ex regula jus sumatur, sed ex jure, quod est, regula fiat. При этом должно также заметить, что частью сами отношения были в те времена не так сложны, частью правовые положения являлись современникам, имевшим ежедневно пред глазами конкретные правовые отношения, в совершенно другом виде, чем позднейшему наблюдателю; тем довольно несовершенного абриса, он воспроизводит в их представлении полный образ, между тем как этот ничего в нем и не видит, кроме грубых очертаний. Их можно назвать также заметками, которые народ делает о расширении своего правового сознания. Как ни скудны, как ни непонятны они для лица постороннего, не приносящего с собой сознанья, предполагаемого для их понимания, тем не менее они совершенно, достаточны для того, кто может пополнять их из живого созерцания жизни и из общего для всех чувства права.
Но чем более ослабевает с течением времени живость и свежесть непосредственного созерцания права, тем более усиливается (как и по отношению к языку) влияние теории на применение права, а также и возможность практического вреда, как последствие ошибок, сделанных теорией при формулировании своих правовых положений. Но в той же мере, в какой потребность верного теоретического понимания права делается чувствительнее и настоятельнее, возрастает и возможность ее удовлетворения – формулирование права все более и более приближается к самому праву, из жалкого абриса стремится сделаться его действительным «зеркалом».
Какую же пользу можем мы извлечь для нашей цели из предшествующих рассуждений, какие выводы могут быть из них сделаны относительно метода изложения права? Они заключаются в двух положениях, или вернее в одной мысли, которая будет нам полезна с двух сторон. А именно в той основной мысли, которую мы развивали до сих пор, что правовые положения суть только самые внешние, практические верхушки права, не исчерпывающие ни количественно (экстенсивно), ни качественно: (интенсивно) его действительного содержания; эта основная, мысль дает нам с одной стороны предостережение, с другой выставляет требование. Предостережение — не отождествлять права какого-либо времени с его правовыми пoлoжениями. (Чем ниже образование времени, чем слабее его способность отвлекать и формулировать, тем менее имеем мы права думать, что в его первых жалких грамматиках мы обладаем верным изображением его языка, в его правовых положениях, хотя бы они все сохранились до нас — истинным образом его права. В них мы имеем не само право, а сознание данным временем своего права. К этому предостережению необходимо примыкает требование; во 1-ых вернее формулировать само право, или, так как мы пока имеем дело с его частью, с правовыми положениями, то вернее формулировать их, и во 2-ых выводить на свет Божий скрытные правовые положения. Конечно весьма смелым покажется замысел историка, живущего, быть может, несколько тысячелетий спустя, дать впервые настоящий вид правовым положениям старины; парадоксом покажется, что правовое положение, лишь много времени спустя по прекращению его существования должно впервые быть открыто. Но разве в самом деле это так смело? Сколько исторических явлений понято только тогда, когда они давно прошли, сколько личностей оценено по достоинству впервые, когда могила закрылась над ними. Каждое время есть загадка, разрешаемая не им самим, но только будущим Если бы взгляд потомства не проникал глубже взгляда современников, то история была бы мертвой, к вечной неподвижности осужденной наукой, она могла бы ограничиться напечатанием для каждого периода современных ему описаний. Такого же права, каким пользуется историк, подвергал критике свои источники, и на основании ее создавая самобытный образ прошедшего, такого же права требую я и для историка права. Дошедшее до нас формулированное право прошедшего времени есть путеводитель, но не межевой столб его исследования.
Мы делаем теперь еще шаг вперед в исследовании строения правового организма. Правовые положения, которые мы рассматривали до сих пор, извлечены из созерцания жизненных отношений, назначены выразить присущую им природу и обеспечить ее за ними. Но часто, для образования правовой формы одного жизненного отношения должны совокупно действовать различные отдельные правовые положения; они находят следовательно в этой, всем общей цели свою соединительную точку и располагаются около нее, как мускулы около кости. Выраженное таким образом в правовой форме жизненное отношение может в свою очередь находиться в зависимом отношений к другому, относится к нему напр. как его переходный момент, (как напр. приобретение или потеря права к самому праву); или как следствие, (как напр. принятие на себя наследником долгов наследователя к вступлению в наследство); или как вид к роду (как напр. договор купли-продажи к договорам вообще, а эти к обязательствам). Таким образом отдельные правовые отношения, могущие быть предметом отдельного правового обсуждения, срастаются в еще большие систематические единицы — в правовые институты, представляющие нам, говоря, образно, крепкий скелет права, к которому примыкает в правовых положениях все его существо.
Задача науки — исследовать это сочленение права, найти настоящее место как для, самого мелкого, так и для самого крупного. Эта систематическая сторона юриспруденции имеет для познания права несравненно больше значения, чем это кажется на первый взгляд, и потому мы подвергнем ее более подробному рассмотрению.
Это значение состоит не в том, что право без своей систематической связи не может быть понято, ибо тем же обусловлено понимание каждого другого предмета. Точно также в настоящее время уже не надо более говорить, что система, как в праве, так и в каждом другом предмете, не должна вноситься в него извне, но должна браться из самого предмета. В первом случае она является чуждой самому предмету логикой образца, в который его насильно втискивают, сетью, в которую точно также могли бы втиснуть и каждое другое право; элементом, более затрудняющим, чем облегчающим понимание строения индивидуального предмета. Система однозначащая с внутренним устройством предмета и потому всегда вполне индивидуальна; одному праву свойственна одна система, другому другая. Отличительная особенность систематической деятельности в праве заключается в том, что она не только, как во всякой другой науке, размещает отдельные части по их местам, но что этот формальный процесс оказывает вещественное воздействие на сам материал, и что этой процедурой производится внутреннее преобразование правовых положений. Правовые положения вступают некоторым образом в высшее состояние соединения, отбрасывают свою форму повелений и запрещений и превращаются в элементы и качества правовых институтов. Так вырабатываются из них напр. понятия институтов, сущность правовых действий, свойства лиц, вещей, прав, подразделений всякого рода и т. д. Невежа, привыкший представлять себе правовое положение непременно в повелительной форме, вряд ли поверит, что столь значительная часть системы права может совершенно избавиться от этой формы, и что правовым понятиям, подразделениям и т. д. короче — всей догматической логике может быть присуще, несравненно сильнейшее практическое значение, чем правовым положениям. Эта логика права есть некоторым образом цвет правовых положений, экстракт из них; в одном верно схваченном понятии заключается, быть может, практическое содержание десяти прежних правовых положений. Мы приведем несколько примеров, а именно возьмем некоторые свойства вещей, относительно которых всего менее можно предполагать, что они произошли из правовых положений и что они могут быть снова в них преобразованы. В разделении на res in commercio и extra commercium можно увидать это с первого взгляда; правовое положение, скрывающееся в нем, гласит: известные вещи должны быть вполне изъяты из частного владения. Труднее увидать это в разделении вещей на сложные и простые, делимые и неделимые, потому что оно касается не только юридических, но и чисто естественных их свойств. Но все-таки и оно имеет практическую силу, в нем заключается напр. следующее правовое положение: Если какая-либо вещь приводится в соединение с другой, а именно в соединение такого-то и такого-то свойства, то уничтожаются все правовые отношения, существовавшие дотоле относительно присоединяемой вещи; если оно такого-то и такого-то свойства, то прекращается только право владения, право же собственности и другие права остаются; пока сохраняется соединение, владелец составной вещи стоит в таких-то и таких правовых отношениях к отдельным частям; если же оно уничтожится, то касательно владения и usucapio имеет силу то-то, касательно reivindicatio и собственности и т. д. то-то. Короче, есть много практических вопросов, возникающих при разложении вещи на несколько вещей и при сложении нескольких в одну, разрешить которые можно посредственно чрез развитие качеств вещей, о которых здесь идет речь. Для другого примера возьмем понятие какого-нибудь права, напр. залогового. Его определение гласит: Залоговое право есть право на чужую вещь, в силу которого можно ее продать и выручку обратить на удовлетворение требования. Здесь заключаются следующие положения: 1) Правом дозволен уговор о продаже заимодавцем чужой вещи для удовлетворения своего требования; 2) если вещь затеряется, то он имеет право иска против третьего владельца о ее выдаче (in rem actio); 3) Заложенная вещь должна быть, чужой; на собственную не может существовать залогового права, потому оно уничтожается, когда заимодавец приобретает право собственности на заложенную вещь. 4) Существование требования предполагается при залоговом праве, посему последнее уничтожается, когда прекращается требование и возникает только в то мгновение, когда возникает требование и т. д.
Эта перегонка правовых положений в правовые понятия отличает научное понимание и обработку права от его изложения в кодексе. Законодатель может ограничиться выражением своих требовании в их первоначальной, непосредственно практической форме, наука же имеет задачей не только привести в порядок и объяснить их, но и распределить их по логическим моментам системы. Законодатель дает нам, так сказать, составные тела, которые его интересуют только со стороны их непосредственной годности в употреблении, наука же наоборот предпринимает их анализ и разлагает их на простые тела. При этом оказывается, что многие, видимо различные правовые положения составлены из одних и тех же элементов, следовательно могут быть сглажены, сравнены; что одно отличается от другого одним только моментом, так что совершенно достаточно указания этого одного момента, что некоторые правовые положения состоят из совершенно различных, простых идейных элементов и следовательно наоборот могут получиться из сложения их. Таким образом только анализ приводит к сознанию истинной природы права и его результатом является то, что наука получает вместо, бесконечного множества разнообразных правовых положений обозреваемое количество простых тел, из которых она по востребованию может воссоздать вновь отдельные правовые положения . Но польза не ограничивается только этим упрощением, выработанные понятия являются непростыми разложениями данных правовых положений, из которых последние всегда могут быть восстановлены, еще большая выгода заключается в предоставленной этим возможности приращения права из самого себя, роста его изнутри. Чрез комбинацию различных элементов наука может образовать новые понятия и новые правовые положения; понятия производительны, они совокупляются и производят новые. Правовые положения, как таковые, не имеют этой оплодотворяющей силы, они, как есть, так и останутся только сами собой, пока не приведутся к своим простым составным элементам, и не вступят чрез это в родственные отношения с другими как в восходящей, так и в нисходящей линии, т. е. не откроют своего происхождения от других понятий и с своей стороны сами не получат возможности производить новые .
До сих пор мы рассматривали влияние, оказываемое анализом и систематической обработкой правовых положений на само право; мы можем обозначить его одним словом, как возвышение правовых положений на степень логических моментов системы. Но и для жизни эта операция имеет величайшее значение; она нам предлагает, если можно так выразиться, простые реагента для бесконечно сложных частных случаев жизни. Кто хотел бы разрешать последние только с помощью правовых положений, постоянно находился бы в затруднении, ибо комбинационное искусство жизни так неисчерпаемо, что богатейшая казуистика уложения покажется жалкой сравнительно с ее вечно новыми случаями. Напротив, при помощи тех немногих реагентов разрешаем мы каждый случай. Мне можно было бы воспользоваться еще другим сравнением, а именно назвать это систематическое или логическое строение права его азбукой. Отношение казуистически составленного кодекса к праву, приведенному к его логической форме, подобно отношению письменного китайского языка к нашему. Китайцы имеют для каждого понятия свой особенный знак, человеческой жизни едва достаточно для их изучения, и новые понятия требуют у них прежде всего установления своих особенных знаков. Мы же напротив имеем небольшую азбуку, посредством которой можем разложить и сложить каждое слово; легкую для изучения и никогда не ставящую нас в затруднение. Точно также и казуистическое уложение содержит множество знаков для определенных отдельных случаев; напротив право, приведенное к своим логическим моментам, представляет нам азбуку права, посредством которой мы можем разобрать и изобразить все, даже небывалые словообразования жизни.
Теперь понятно то замечание, которое мы сделали раньше, а именно, что количественное богатство правовых положений есть признак слабости. Оно возвещает слабость умственной пищеварительной силы, бессилие извлечь из множества правовых положений, логическую квинтэссенцию и принять ее в плоть и кровь. Именно эта способность есть характеристическое качество, юриспруденции и ее непрестанное применение к правовым положениям непременная обязанность последней .
Если мы с полученным в предыдущем результатом обратимся, теперь к нашей сходной точке, то увидим, что наше знание правового организма, расширилось в том смысле, что большая часть правовых положений преобразовалась в логические моменты права, а эти в свою очередь в субстанции высшего порядка, так что от собственно правовых положений, как таковых, остается очень немного. Эта, как мы выше назвали, перегонка правовых положений в систему не есть дело субъективного произвола, не есть предпринятая наукой переработка материала, но она заключается в самом праве; предпринимая ее и избавляясь от правовых положений, мы заменяем несовершенное, внешнее рассмотрение предмета его внутренним пониманием. Как система есть не что-либо внесенное в предмет извне, но его собственный порядок, так и логическое построение и преосуществление правовых положений, произведенное, по-видимому, систематической деятельностью, на деле есть только познавание истинной природы права. Опытному глазу право представляется логическим организмом правовых институтов и понятий, неопытному — сложностью правовых положений; первое есть внутренняя природа права, второе — внешняя сторона, обращенная к практической жизни.
Если мы уже относительно этой внешней стороны права пришли к положению, что ее познание сопряжено с трудностями и потому часто весьма неудовлетворительно, то для вышеупомянутого логического строения права имеет это еще несравненно большие силы. Непосредственно практическая потребность приводит только к познанию правовых положений; только обладая особенно счастливым природным дарованием народ может рано перейти от правовых положений к изобретению азбуки права. Мы увидим ниже, что именно поэтом обнаружилось особенное предназначение римского народа к культуре права. Но высшая трудность этого метода разработки права была чувствительна даже для классических римских юристов. Omnis definitio in jure civili (образование понятия из материала правовых положений). говорят они , periculosa est: parum est enim ut non subverti possit; и встречаются случаи, когда они объявляют себя не в состоянии точно определить понятие и напирают на то, что понимание его надо приобрести из самой жизни .
И здесь следовательно снова дана возможность позже живущему усовершенствовать понимание права прошедших времен современниками, сознать то, что для них было скрыто. Если они оставили ему только сбор правовых положений, то он должен попытаться на основании их восстановить логически организм права; если они показали ему только внешнюю, к жизни обращенную сторону права, то он должен постараться открыть его внутреннюю логическую сущность.
Мы делаем теперь еще один шаг вперед в рассматривании организма права, последний, который остается нам сделать. Рассматривая право одного и того же народа в различные времена, мы находим, что отдельные правовые институты, как бы, великана была их логическая, противоположность, напр. право наследства, право обязательственное, право опеки и т. д., тем не менее в один и тот же период имеют нечто общее, так сказать, известное сходство в выражении их физиономий, и это сходство может быть даже сильнее, заметнее сходства с самим собой одного и того же института в различных фазах его развития. Это дает нам право заключить, что в общем организме права действуют известные силы, которые определяют дух, склад и направление отдельных институтов. Но с этим единством направляющих сил отлично уживается, как в природе, так и в нравственном мире различие форм проявления. То напр., что культура римского права особенно возвышается в то самое время, когда римская свобода начинает хилеть, имеет между собою по-видимому также мало общего, как и расцвет деревьев в долинах с таянием снега на горах — но в обоих случаях действует одна причина. Чем роскошнее жизненная сила, тем разнообразнее формы ее проявления, чем слабее она, тем беднее и формы. Точно также и в праве одни и теже силы могут произвести в одном институте, ограничение, в другом расширение, здесь ослабление, там укрепление.
Только в этих направляющих силах и обнаруживается надлежащим образом единство и индивидуальность организма; если бы их не существовало, право было бы лишь сбором отдельных институтов; они представляют нам некоторым образом сердце правового организма, из которого оживляющая и согревающая кровь стремится по всем отдельным частям и сообщает им индивидуальный характер, по которому можно узнать, что право принадлежит такому-то народу и такому-то времени. В каждой жиле чувствуем мы то сильнее, то слабее, биение пульса общих идей, воззрений, стремлений этого народа и этого времени, медленно и едва заметно приносят они питательный материал отдельным институтам, и, подвергаясь сами переменам времени, производят этим соответствующее изменение всего организма это есть психический момент права, относящийся к видимой внешности его, как душа к телу. Таким образом дух времени и дух народа является и духом права.
На сколько познание духа труднее познания тела, на столько же наследование этого психического момента — духа права — труднее исследования его тела. Между тем, как правовые положения лежат на виду — на поверхности, между тем, как правовые институты и правовые понятия своим практическим применением почти что сами собой навязываются сознанию, те направляющие силы права покоятся в самых глубочайших недрах, действуют в высшей степени постепенно, и хотя проникают весь организм, однако положительно ни на одном месте не выступают так явственно, чтобы их неминуемо должно было заметить. Никакая практическая потребность не принуждает познавать их, потому что они являются не чем-либо практическим, не правовыми положениями, а только качествами, характеристическими чертами правовых институтов, общими мыслями, которые, как таковые, негодны ни к какому применению, а только оказали определенное влияние на образование практических положений права.
Поэтому мы не должны удивляться, что эта сторона права открывается умственному взору всего позднее и всего недостаточнее, что нередко именно те тенденции и идеи, над осуществлением которых работает это поколение, для него то самого и остаются скрытыми и проясняются только для последующего. Если бы когда-нибудь понадобилось доказать высшую природу права, показать, что оно не есть произведение ума человеческого, не есть простой продукт размышления, то стоило бы только указать на это явление. Законодатель, издающий закон с полным сознанием своих целей и стремлений, не может не думать, что закон — есть чисто его произведение и содержит только то, что он захотел в него включить, и тем не менее дух времени подсовывает ему, для него самого незаметно, материал, из которого он формует свой закон и весь его труд и дело, единства и необходимости которого он сам не понимает, является позднейшему наблюдателю вполне законченным, отдельным моментом общего развитие права. Как растение, которое видимо ничего не принимает из внешнего мира, на самом же деле всю свою пищу извлекает из земли и из воздуха, так и каждое право незаметно получает элементы своей жизни из почвы, в которой пустило корни, и из атмосферы, в которой раскинуло ветви. Пока это совершается, наш притупленный глаз ничего не замечает, но как скоро это совершилось, мы по результатам доходим до познания причины.
Если сказанное имеет силу даже для преклонного возраста народов, то во сколько же раз больше значения имеет оно для времени их младенчества. Историк, быть может, с гораздо меньшим трудом может достигнуть истинного выражения всей их борьбы и всех их стремлений, которое для них самих было еще тайной. Из каждого правового института могут с удивительной ясностью выступать для нас известные национальные основные воззрения, которых, однако сам народ никогда не сознавал или владеть которыми умел только в форме предчувствия. Ибо конечно нередко эти невысказанные мысли достигают таинственным и скрытым образом ясного выражения в мифах, этимологии, символике и т. д. — гений народа, выражает иногда в сновидениях самосознание, которого бы мы никогда у него не выманили в бодрствующем состоянии.
Таким образом историк находит здесь для своей деятельности поле плодородное, но не скроем, иногда весьма скользкое. Чем далее хочет он подвинуться на нем вперед, чем ближе хочет он подойти к мастерским истории, тем образы, ему встречающиеся, делаются туманнее и непостояннее, тем чаще вместо духов, которых он преследует появляются блуждающие огоньки, которые угрожают сбить его с прямого пути. Уже со многими, стремившимися распознать дух какой-нибудь вещи, сыгрывал этот дух насмешливые штуки, заманивал их то туда, то сюда и наконец сувал им в руки вместо себя какой-нибудь призрак, казавшийся тем, чем он должен был быть, только самому изыскателю, но никому другому. Из-за этого эти попытки потеряли всякий кредит в глазах многих, и мещанин науки, верящий только в то, что он может осязать руками, не может, оставаясь верным своей природе, видеть в них что-либо другое, кроме пустой игры фантазии. Понятно, что именно между юристами распространено такое настроение; Фома неверный, который более полагается на осязание, чем на зрение, был бы гораздо более приличным для них патроном, чем святой Иво.
Между тем как все наше предшествовавшее исследование приводило нас постоянно к тому положению, что само право не совпадает с его субъективным сознанием и потому при его обработке требуется приведение к сознанию и скрытых сторон и частей права, господствующий метод ограничивается в существенном воспроизведением догмы, т. е. передачей законов, правовых положений и понятий, которые передала ему историческая традиция. Его постоянный припев для римского права есть изучение источников и самая смелая мысль, на которую он способен, состоит в пробуждении вновь чистой римской теории. Если бы это было возможно, то он бросил бы за борт все, что не высказано прямо в римском праве, и развинтил бы наше научное образование до точки зрения Ульпиана и Павла. Но времена Ульпиана и Павла прошли навсегда, и не смотря на все старания, больше не воротятся. Чтобы желать их возврата надо забыть, что каждое время должно быть оригиналом, а не копией другого, что каждое время может и должно рассматривать один и тот же исторический предмет с ему свойственной точки зрения и что таким образом с каждым новым поколением открываются новые стороны самого предмета. В виду этого направления требовалось подробнее обосновать наш взгляд и поставить обработке римского права, как догматической, так и историческо-правовой более высокую цель, чем простое воспроизведение римской догмы.
2. ФИЗИОЛОГИЧЕСКОЕ РАССМОТРЕНИЕ правового организма. — Функции его и жизни.— Формальная осуществимость права — Задача историка по отношению к праву минувших времен.
IV. Цель органов лежит в их функциях; органы существуют, чтобы производить определенные отправления, сообразно с этой целью образована и вся их организация. На сколько это имеет, силу для физического организма, на столько же и для организма права. И здесь только познание функций права приводит к пониманию его органов, физиология к истинному пониманию анатомии.
Посему нет ничего превратнее обсуждения права, как философской системы, только со стороны его духовного содержания, его логического построения и единства. Пусть с этой точки зрения оно, будет и образцовым произведением, но этим еще далеко не решается вопрос о его истинном достоинстве; последнее, лежит в его функциях, т. е. в его, практической годности. Какая польза в том, что машина производит впечатление художественного произведения, если она, как машина, никуда не годится? Нужно бы думать, что эту сторону — сторону функций права, никогда не оставляли без надлежащего внимание. И однако мы нередко встречаем прямо противоположное. А именно, в той же мере, в какой, происходит описанный в предыдущих параграфах переход права из низшего состояния скопления правовых положений в более высшее — скопления понятий (стр., 32), в той же мере уходит из виду, сторона функций права. Повелительная форма запрещений и повелений, выражения: «должно быть то-то и то-то» почти, неминуемо влекут за собой вопрос: «почему», но совсем иное происходит, как скоро правовые положения покинули эту форму и превратились в правовые понятия. В таком случае критика обращается скорее к их логической оценке, чем к рассмотрению их практической годности. Да, изображающий право легко может впасть в заблуждение и полагать, что он совершит нечто весьма высокое и великое, если так переработает материал, чтобы он казался произведением понятия, чтобы понятие таким образом явилось в нем делом первоначальным, само по себе существующим, между тем как на деле все логическое построение права, как бы оно ни было совершенно, есть дело второстепенное, продукт цели, которой оно должно служить. То. что понятия приняли ту или другую форму, имеет свою причину именно в том, что они только в этой форме удовлетворяют потребностям жизни, и очень часто из таких расчетов прекращается или задерживается их свободное логическое развитие. Без подобных вторжений логическое достоинство права было бы часто выше, а практическая годность его ниже .
Функция права состоит вообще только в его осуществлении. Что не реализуется, не есть право и наоборот, то, что отправляет функции, есть право, хотя бы оно и не было признано таковым (обычное право). Действительность одна только признает текст, который дает закон или другое формулирование права, действительным правом, она есть посему единственное надежное средство к его пониманию. Но она представляет нечто большее, она в тоже время, является и комментарием и критикой этого текста. Usus longo tempore unus est legum corrector, как говорит Ливий (45, 32); Потому ни одно уложение, ни одни теоретический сборник права какого бы то ни было времени и какого бы то ни было народа не может быть понят без знания реального состояния этого народа и этого времени. Почему правовые положения существуют, какое их назначение, будут ли они поддержаны жизнью в своем действии, или она воспрепятствует им и т. д. — на все эти вопросы дает ответ только сама жизнь. Формулирование права, лежащее пред нами, есть только план машины; лучшее его объяснение и вместе с тем критику дает нам машина, когда она пущена в ход. Очень многие оставленные без внимания пружины обнаруживают тогда глубоко-захватывающую важность и многие, весьма в глаза бросающиеся и, по-видимому, весьма нужные валы оказываются почти что лишними. В целях и потребностях этого определенного времени лежит причина, почему этот институт существует или имеет этот вид, в данных им условиях заключается и основание, делающее один институт возможным, а другой излишним. Дальнейшее разъяснение той мысли, что каждое право может быть понято только с точки зрения действительной жизни, излишне далее для невежд , но одно качество права, требуемое целью его осуществления, нуждается здесь в более подробном исследовании. Я называю его формальною осуществимостью права .
Я различаю именно материальную и формальную осуществимость права и понимаю под первой годность или соразмерность, материальных постановлений права. Она конечно вполне относительна, обусловлена выше указанными отношениями права к жизни, требованиями данного времени, особенностями данного народа, образом данной жизни. Под формальною же осуществимостью я легкость и надежность применения абстрактного права к конкретным частным случаям. Смотря по тому, меньшего или большего расхода духовной силы требует эта операция и надежен или ненадежен ее результат, говорю я про большую или меньшую формальную осуществимость. Но здесь подразумевается не легкость или трудность пониманья применяемых правовых положений. Раз правовое положение верно понято, эта задача решена раз на всегда и не повторяется при каждом отдельном случае его применения. Напротив задача, о трудности или легкости которой идет здесь речь, касается применения правового положения, переложения отвлеченного правила в конкретное право, и эта задача должна разрешаться вновь при каждом отдельном случае. Применение правового положения состоит в том, что то, что оно выставляет отвлеченно, разъясняется и выражается конкретно, а это может быть и весьма легко, и чрезвычайно трудно. При этом конечно многое зависит от ловкости и верного глаза применяющего (от юридического диагноза), однако объективная трудность или легкость применения правового положения определяется им самим, а именно тем, с трудно или легко узнаваемыми признаками соединило оно свои определения. Каждое правовое положение присоединяет к определенному предположению («если кто-либо сделает то-то и то-то») определенное следствие («то должно совершиться то-то и то-то») ; применить его следовательно значит: 1) разыскать, существует ли предположение в конкретном случае и 2) лишь отвлеченно выраженное следствие выразить конкретно, напр. убыток, который кто-либо должен вознаградить, оценить деньгами. Понятно, очень многое зависит от того, как выражено это предположение и следствие. Возьмем напр. постановление о бесчестии в древнейшем и позднейшем римском праве. В первом следствие бесчестия, т. е. наказание его состояло в определенной денежной сумме (25 асов), во втором оно было предоставлено усмотрению судьи. Раз было там доказано, что бесчестие совершено, то следствие (присуждение 25 асов) вытекало само собой; здесь же напротив требовалась для цели еще точная оценка индивидуальных отношений данного случая, напр. социального положения оскорбителя и оскорбленного, времени, места и т. д. и определение наказания часто могло прийтись судье очень тяжело. Относительно «предположения» точно также весьма легко понять, что если оно основано вообще на «оскорблении чести», исследовать, существует ли данное предположение в частном случае, гораздо труднее, чем когда оно, как в некоторых древних законах гласит об определенном, легко узнаваемом по внешним признакам факте, напр. «если кто прибил другого, обвинил в преступлении» и т. д.
Чем общее и отвлеченнее определены предположение и следствие правового положения, тем труднее его конкретное применение; чем конкретнее и более внешне, тем легче. Но эта легкость конкретной распознаваемости абстрактного для практики важнее, чем логическая законченность отвлеченного содержания. Постановления, которые в материальном отношении нескладно скроены, но соединены с внешними, in concreto легко распознаваемыми признаками, в практическом отношении заслуживают предпочтение пред правовыми положениями, духовный вид и покрой которых безупречен, в которых однако формальная осуществимость оставлена без внимания. Ибо важность этого последнего качества заключается не только, в том, что операция применения права облегчается и упрощается, а следовательно может и ускоряться, но и в том, что им обеспечивается равномерное осуществление права. Чем нагляднее и заметнее для глаза определены признаки какой-либо классификации, тем вернее можно рассчитывать, что каждая вещь будет верно классифицирована; чем отвлеченнее, тем более возрастает опасность ошибок.
Эта цель — легкость применения имеет определенное влияние на логическое развитие права, часто принуждает правовые понятия отступать от их первоначальной чистоты, чтобы принять вид, в котором бы они легче могли быть применяемы практически. Что они теряют с одной стороны, то изобильно выигрывают с другой. Мы постараемся объяснить это на примере частноправовой и политической правоспособности (совершеннолетие и избирательное право). Предположим, законодатель хочет нормировать ее и исходит из следующей идеи: совершеннолетним должен быть тот, кто обладает нужной предусмотрительностью и твердостью характера, чтобы самостоятельно управлять своими делами, способным избирать и быть избираемым тот, кто имеет способность и волю споспешествовать благу государства. Как ни верна эта идея, однако весьма превратно было бы провозгласить ее законом в этом отвлеченном виде. Сколько времени и труда было бы потеряно, чтобы открыть существование этих предположений в частном случае, какой неисчерпаемый источник споров открыл бы этим законодатель, какой свободный простор дал бы он этим произволу судьи и сколько бы жалоб на пристрастие возбудил бы он даже при безупречном применении его закона! Каким же образом может он избегнуть всего этого? Он заменяет это предположение другими, которые с ним находятся в известной правильной, хотя и не необходимой связи и имеют преимущество более легкой и надежной конкретной распознаваемости, так напр. минувшие 25 лет при совершеннолетии, обладание известным имуществом, отправление известного рода обязанностей и т. д. при избирательной способности. Это отступление от первоначальной законодательной идеи, эта замена в отвлеченном отношении очевидно более верного предположения менее правильным и верным, но практически легче распознаваемым, требуется следовательно целью права, желательной легкостью и надежностью отправление им его функций. Пусть оно в применение и приводит там и сям к ошибкам; так в нашем примере совершеннолетие и избирательная способность могут быть признаны или не признаны в отдельных случаях, в которых по отвлеченной идее этого не должно было бы быть; все-таки с точки зрения жизни этот образ изложения всегда будет заслуживать предпочтения, а только эта точка зрения и имеет для права решающее значение.
Идея формальной осуществимости права есть следовательно принцип, чуждый логической сущности правовых понятий, всячески изменяющий ее свободное развитие и всячески ему препятствующий. Этот принцип принуждает переносить сущность понятия на внешнюю, сторону, для внутренних различий и понятий приискивать внешние, возможно меткие признаки, короче, он ведет к выработке юридической симптоматики. Как отдельные выводы из этого принципа, здесь могут быть названы, кроме только что упомянутого овнешнивания «предположений», и стоящего с ним на ряду овнешнивания «следствий» презумпции , которые доказательствами противного могут, быть лишены силы, функции, при которых нет этой возможности, формы юридических действий и т. д.
Мысль, проводимая нами до сих пор, та мысль, что право какого бы то ни было народа и какого бы то ни было времени не может быть понято и обсуждено, если его хотят исследовать и изображать только со стороны его анатомического строения — как систему права, так очевидна, что едва можно понять, как могли сделать подобную ошибку при обработки истории римского права, особенно частного права . И все-таки по большей части случается так. Большая часть изложений истории римского права содержат только историю догмы, т. е. законодательства и учения, а не изображение права, как оно существовало в действительности. Догма лишается при этом своей связи с фактическим миром, в котором находила основание и предположения своего существования и вместе с тем свое оправдание и понимание. Не удивительно, что многие правовые институты приняли вследствие этого такой вид, что беспристрастному наблюдателю кажутся карикатурами, в которых одна нелепость следует за другой . Для историка по специальности, который должен был бы написать историю римского права, ошибка, совершаемая ежедневно романистами, была бы решительно невозможна, и истории римского права послужило бы к большому благу — в этом я убежден — если бы историки по специальности более занялись бы ею . Причина ясна. Взор историка направлен прежде всего не на юридические отвлечения и формулирования минувшего времени, а на его действительную, правовую и нравственную жизнь во всей ее целости и потому первые никогда не покажутся ему изолированными. Напротив того, второй природой юриста сделалось замечать в вещественных отношениях только чисто юридическую сторону и потому его взор, даже когда он вступает в область истории римского права, направлен исключительно или преимущественно на догматическое содержание. К этому присоединяется еще то, что источники, из которых он должен черпать свой материал, были догматическими работами для своего времени, и в них разумеется не встретишь той реальной почвы, о которой мы говорили, по той причине, что них сочинители писали для своих современников, а не для будущих историков права, и посему не имели нужды предпосылать обозрение всей римской жизни, необходимое для их понимания. Материал, который находит здесь историк права, дедуктивного, а не описательного рода; хотя бы он дошел до нас из времен Лабиона или Ульпиана, он по своей тенденции будет все так же догматичен, как если бы заимствовался из нынешнего руководства к пандектам. Этот догматический материал заключается в форму опять-таки чисто догматической природы — в систему теории права, в которую, жизнь с ее фактическими отношениями, с ее обычаями и нравственностью не может найти доступа, поточу именно, что эти силы и отношения не суть правовые понятия. Таким образом получаем мы в сущности вместо истории права руководства к институтам и пандектам различных периодов римской истории, — изложения, которыми судья тех времен мог может быть с успехом пользоваться для практических целей, которые однако никак не могут принести пользы юристу нашего времени, стремящемуся проникнуть в правовую жизнь минувших времен. Первый принес бы с собой созерцание этой правовой жизни и тотчас понял бы догматический препарат, ему предлагаемый; второму же предлагает этот препарат совсем иное, чем должен был бы предложить: вместо образа живого права прошедшего времени, только воспроизведение его теории.
Если в предыдущих параграфах мы требовали от обработки римского права, чтобы она не смела останавливаться на простом формулировании римской теории, то и в предлежащем параграфе мы приходим к совершенно такому же результату. Догматическая обработка права какого бы то ни было времени его современником не должна являться для позднейшего исследователя мерою или образцом при его историческом изображении права. Его предшественник не говорит многого, что мог бы сказать, ибо это было бы излишним для его читателей — это должен он стараться восполнить для своей публики из других исторических источников; а многого тот не может сказать, так как еще не видит — это должен дополнить этот, имеющий перед собой весь позднейший ход исторического развития и именно поэтому его обозревающий. То восполнение имеет задачей: связать теорию с жизнью; это: довершать и одухотворять ее из нее самой.
II. Требования, лежащие, в понятии ИСТОРИИ. — Выделение несущественных фактов. — Внутренняя связь фактов и момент времени. — Внутренняя хронология или абсолютное и относительное определение времени по внутренним признакам.
V. То, что право, как все существующее, изменяется с течением времени, это есть факт, который сам по себе еще не уполномочивает нас говорить об истории права. Если бы история была только пестрой игрой внешних событий, рядом видоизменений, то существовала бы и история ветра и погоды и история права могла бы ограничиться хронологически расположенным изложением законов и обычных прав.
Но уже простой здравый смысл замечает, что не все то, что совершается, есть история, а следовательно и история состоит не в том, что нечто совершается, но зависит от того, что совершается. Уже на низшей степени историографии различаются существенные и несущественные, исторические и неисторические происшествия. Как личность совершает ежедневно и ежечасно действия, которых ни один биограф не сочтет достойными сообщения, так и в жизни народа совершаются такого рода ежедневные отправления, о которых даже подробнейший летописец не считает нужным упоминать, как о вполне неисторических фактах.
Каким бы абсолютным законом для всякой историографии ни являлось это разделение событий на достойные и недостойные сообщения, однако масштаб, с помощью которого она производит это разделение, относителен и изменяется сообразно с точкой зрения и с целью. Что современному описателю кажется достойным сохранения, быть может уже историком следующего поколения отбросится в сторону, как не имеющая цены заметка, за что он с своей стороны выведет на авансцену, как существенное, то, чему, как не существенному, тот не придавал никакого значения и т. о. каждое время все снова просевает переданный ему материал. Но разве в области права происходит это иначе, чем во всякой другой области, разве здесь все, что совершается, потому уже составляет историю? Разве нет законов, имеющих столь мало исторического значения, что они относятся к истории права так, как обыкновенные жизненные отправления особи относятся к истории ее жизни? Разве будущий историк обязан оказать нашему теперешнему времени честь пересчитать все его законы о штемпельных налогах, о сроках давности и т. д.? Эти законы могут быть очень важны для современной жизни, как питье, еда, спанье для особи, но какое дело до них историку! Субъективный произвол, который можно было бы найти в том, что историк выбирает то, что ему кажется важным, не больше того произвола, какой должен выказать всякий, кто хочет рассказать нам самый незначительный случай; уменье отличать существенное есть необходимое качество всякого расскащика. Кто из ложной основательности хочет сообщать все, что он находит в актах, лучше бы прочитал их слово в слово, т. е. совсем не делал бы о них реферата; историк же права, не решающийся скрыть от читателя историческо-правовые заметки, им найденные, должен был бы сделаться переписчиком, а не историком .
Проследим далее задачу историографии. История не состоит, из отдельных важных событий, самое существенное в ней есть связь событий единство развития. Уже на низшей ступени историографии выказывается в своем первом слабом зародыше способность к историческому разбору, к ощущению различия между историческими и неисторическими фактами, тоже самое можно сказать и о способности распознавать историческую связь. Ибо факты, к которым должна применяться эта способность, почти также невольно навязываются нашему сознанию, как тот, что не все то, что совершается, принадлежит истории. Скоро замечают, что известные, признанные достойными сообщения, факты, несмотря на то, что по времени лежат далеко друг от, друга, все-таки находятся вещественно в самой тесной связи, напротив, другие хотя совпадают по моменту, времени, однако, лишены всякого внутреннего отношения, другими словами, что внутреннее родство и соотношение фактов есть более существенный момент, чем их внешняя связь по времени. На деле каждая историография и преследует более или менее сознательно эту цель — открыть вещественную связь этих фактов. От первого грубого опыта выставить эту связь в форме внешней причинной связи до дерзкой кичливости логически построить все историческое движение, простирается длинный путь; но всем, по нему странствующим, обща по крайней мере та мысль, что история не представляет хоровода вещественно различных событий, соединенных только моментом времени, что между этими событиями существует внутренняя связь. Но эта связь представляется нам не простой связью цепи, а единством, сообразностью с планом законченного художественного произведения. Идеи, которые развиваются в истории и в которых все множество явлений находит свое единство, сами в свою очередь совокупляются в одно гармоническое целое, конечно не как само из себя двигающееся perpetuum mobile диалектики, но как свободное дело Божества и человечества.
Имеет ли и право свою историю или оно представляет покинутое Богом игралище произвола, волнообразную перемену изменений? Можно было бы усомниться в этом, обратив внимание на некоторые исторические периоды, в течении которых право кажется отданным на произвол прихотям одного индивидуума и неправильно изменяющимся, как ветер и погода; или на времена политических катастроф, в продолжении которых право служит страстям партий, как оружие в руках победителя и меняется вместе с партиями. И все-таки, не смотря на весь человеческий произвол, право имеет свою историю и направляющая рука Божия проявляется и в пей, хоть и не всегда так ясно, как в природе. Нас учат познавать Бога в цветке и дереве, нам указывают на светила небесные, на неизмеримость их числа и на законы их движения, как на возвышеннейший пример божественного всемогущества. Но насколько дух выше материи, настолько и устройство и величие мира духовного выше устройства и величия мира материального. Движение нравственных идей во времени чудеснее движения мировых тел в пространстве, ибо они не идут беспрепятственно, как светила, но на каждом шагу наталкиваются на сопротивление, ибо человеческое упрямство и безрассудство и все злые силы человеческого сердца им противопоставляются. Если эти идеи все-таки осуществляются в пестрой суматохе сопротивляющихся сил, если нравственная планетная система двигается с тем же порядком и гармонией, как планетная система неба, то в этом заключается более блестящее доказательство божественного управления миром, чем во всем, что можно взять из внешней природы. Говорят про поэзию в праве и понимают под нею проявление привольного и остроумного понимание, как оно обнаруживается в области права в столь разнообразных формах. Но это поэзия подчиненного рода, играющая в праве лишь незначительную роль, истинная поэзия права лежит в возвышенности его задачи и в его движении, которое может сравниться по своему величию и законосообразности с движением святил. И римское право лучше всякого другого может дать нам почувствовать эту поэзию порядка и идее сообразности правового развития; в моих глазах история этого права представляет бесподобное художественное произведение, в котором величайшая простота и единство сочетались с богатейшей полнотой развития.
Большинство изложений истории римского права представляет конечно резкий контраст с этим положением. Вместо единства в историческом движении всех институтов представляют они нам только ряд изменений, по-видимому не имеющих друг с другом ни чего общего, разрывают материал на внутреннюю и внешнюю историю права, причем последнюю излагают по периодам (т. н. синхронистический метод), а первую без них (т. н. хронологический метод), чем уже с самого начала отрицают единство и целость движения в истории права. Основание, которым они хотят оправдать этот образ действия, то основание, что отдельные институты развились неравномерно, так что для всех нельзя обозначить одних и тех же периодов, имеет тот смысл, что институты права имеют свою историю, но право, как целое, ее не имеет . Знаменитая история права Гуго, хотя и соединяет внутреннюю и внешнюю историю права и излагает их в одних и тех же периодах, но связь их, как и связь самих периодов, имеет в высшей степени внешний характер и система раздробления именно в ней доведена до крайности .
Разве это действительно верно, что отдельные институты развиваются неравномерно? Разве возможно, чтобы один институт служил одной идее, а другой — другой, или, если теже идеи повторяются во всех институтах, разве возможно, чтобы они являлись в этом — в этой, в том — в прямо противоположной очереди? Тогда бы конечно не было и речи об истории права, ибо где каждая отдельная часть движется самостоятельно, там не может быть ни целого, ни единства.
Следовательно, чтобы можно было вести речь об истории права, необходимо предположить известную соразмерность и одновременность в движении отдельных институтов. Это предположение существует и на самом деле, не надо только допускать сбивать себя с толку кажущейся противоположностью. Если этого предположения не могут найти, то причина этого заключается только в том, что его понимают слишком механически, обращают внимание не на внутреннее равенство производящих сил, а на внешнее — форм проявления, одновременность же определяют слишком тесной для права мерой времени.
Рассмотрим немного поближе оба пункта, а именно прежде всего однородность исторического движения.
Никто не усомнится говорить о заболевании или полном преобразовании организма, хотя бы оно и не выказалось на его отдельных неважных частях. Так и в праве, если мы говорим о полном преобразовании его организма, ни один мыслящий не потребует от нас, чтобы мы указали эту перемену на каждом его атоме. Основные идеи, вызвавшие это преобразование, в некоторых частностях права не могут проявится, причем последние и не оказывают на них никакого воздействия.
Это замечание, что не в каждом отдельном пункте права повторяется тоже явление, никогда не затруднило бы и истории, римского права. Единственная ограниченность, которая была ей опасна, касается распознавания однородности в преобразовании отдельных институтов. Эта однородность только в меньшинстве случаев механическая, заметная для глаз; я могу повторить здесь сделанное выше замечание (стр. 37), что однородность проявления есть признак слабости, сила же наоборот выказывается в разнообразии, форм проявления. И в праве лишь зима одевается в одну краску остальные же времена года в весьма различные.
Но это разнообразие форм проявления не редко, опасно для распознавания внутренней однородности. Протей истории всплывает в волнах исторических явлений то здесь, то там в низменном образе и старается обмануть нас переменою этого образа. Чтобы избегнуть этой опасности, мы не должны придерживаться обманчивой наружности явления, должны измерять его не теми идеями которые плавают на его поверхности, но теми, которые составляют его ядро, его сущность . Чтобы найти последние, потребна известная ширь отвлечения, необходимо восхождение от ближайших идей, отмеченных индивидуальностью института и потому невидимому различных, к их общему, абстрактному пункту единства. Если дать пример из нашего позднейшего изложения, то конечно введение формулярного процесса, привилегии солдат, женщин и т. д., осуждение на уплату известной денежной суммы вместо действительной стоимости вещи, принятие в уважение absentia, actio injuriarum aestimatoria и т. д. все это по-видимому весьма различно, но все это находит свое единение в идее индивидуализирующей тенденции позднейшего римского права. Точно также грамматическое толкование старо-римской юриспруденции не имеет на первый взгляд ничего общего с преобладанием вещной стороны и физической силы в древнейшем праве и все-таки и они могут быть приведены к одной и той же точке зрения преобладания внешности (II § 42, 43).
Обратимся теперь ко второму нашему положению — к одновременности исторического движения. Мера времени, которою надо измерять продолжительные состояния или мимопреходящие события как известно, весьма относительна и приноравливается к продолжительности или краткости времени, которое занимает назначаемый к измерению предмет. Потому минута может быть уже слишком широкой, столетие слишком узкой мерой. В политической истории мы привыкли считать по годам и переносим эту меру на историю права, не предложивши вопроса, соответствует ли она ей. Мы покажем ниже, что этот вопрос должен быть решен отрицательно, что история права требует несравненно более широкой меры, чем политическая история; здесь рассматриваем мы эту ошибку только в ее применении к искомой одновременности в движении отдельных институтов.
Если измерять эту одновременность по годам, то почти никогда не найти ее существования и не только вследствие медленности, развития права вообще, но и вследствие различной преобразуемости, гибкости и подвижности отдельных институтов. Многие из них отличаются неуклюжестью и неподвижностью, другие же напротив подвижностью и гибкостью, так что тот же самый процесс развития, который у последних совершается легко и без труда и заканчивается в одно столетие, у первых тянется много веков в тяжкой работе.
Так напр. публичное и частной право, уголовный и гражданский процесс и в частном праве его отдельные институты стоят в этом отношении не на одной и той же ступени. Семейное право и, насколько оно связано с ним, право наследства развиваются медленнее и менее способны к преобразованию, чем право имущественное, а это, в свою очередь, в отношении к недвижимому имению выказывает большую устойчивость, чем в отношении к движимому, наконец относительно последнего, в отношениях, принадлежащих к торговым сношениям, достигается высшая степень способности к развитию .
Если бы таким образом один и тот же процесс развития начался бы и одновременно во всех институтах, то все-таки дальнейший ход его определился бы их различной восприимчивостью, а вследствие этого различия он мог бы у одного уже кончится в то время, как у другого только что достиг бы своей полной силы. В длинный период времени от XII таблиц до Юстиниана нельзя поэтому ни одного года, даже ни одного периода в 50 или 100 лет назначить поворотным пунктом для всех институтов; верный для некоторых из них, для других он будет слишком ранним, для третьих, слишком поздним.
Но что же следует из этого? Не отсутствие одновременности, а только потребность более широкого ее понимания. Как отыскивавшееся нами тождество развития, отдельных институтов обладает большою эластичностью относительно формы их проявления, так точно и, относительно времени их проявления и только от верного масштаба зависит найти то и другое. Дальнейшее изложение докажет для истории права необходимость такого, более свободного обращения с временем в еще более широком объеме; здесь же мы удовольствуемся тем ближайшим результатом, что при верном выборе точки зрения указанное нашими историками, права согласие в развитии отдельных институтов во всяком случае может, быть найдено.
Хотя эта соразмерность в движении отдельных частей должна предполагаться, чтобы можно было вести речь о истории права во всей его целости, однако она не совпадает с последней. Движение всех отдельных институтов могло бы ведь совершаться без всякого плана, быть беспорядочной игрой их однообразных изменений, и тогда бы не было и речи об истории права. Следовательно недостаточно доказать, что отдельные институты одновременно проходят теже самые эпохи развитая, но необходимо доказать, что и очередь их различных фаз имеет внутреннюю связь, что следовательно история права как с точки зрения отдельного данного момента времени, так и с точки всего его последовательного хода, дает впечатление единства, я сказал бы: что единство имеет место как в пребывании друг подле друга, так и в следовании друг за другом, как в ширину, так и в длину.
Мы можем уже прямо принять, что в истории права существует подобное последовательное единство. А именно, как индивидуальность народа не изменяется таким образом, что сегодня она одна, завтра другая, как внешняя жизнь и сношения его развиваются не причудливо и не скачками, так точно не может случиться этого и с соответствующим развитием права. Если там находит себе место единство развития, то оно должно повториться и здесь. Но как легко а priori вывести это единство, также кажется трудно доказать его на определенном отдельном праве. Разумеется я не могу дать руководства для этого, но я хочу по крайней мере отрицательно попробовать устранить препятствие, которое, как кажется, действовало очень вредно. Это есть то незаслуженное влияние, которое обыкновенно придают моменту времени. Я могу прибавить к выше сделанному замечание, что внутренняя связь фактов существеннее их внешней связи по времени. Это замечание имеет для истории права особенно высокое значение; момент времени отступает здесь гораздо больше на задний план, чем в политической истории. Мы намерены в последующем развить подробнее
значат момента времени для истории права,
равно как и те последствия, которые вытекают отсюда для изложения истории права.
Это значение состоит прежде всего в том, что история работает в этой области чрезвычайно медленно, при малой производительности употребляет необыкновенно много времени. Конечно много законов может быть издано в короткое время, но далеко не на каждый закон смотрю я, как на историческое явление. Законы могут тесниться друг за другом как облака на небосклоне при ветряном небе, но если они также скоро, как последние, проходят, исчезают и не оставляют позади никакого следа, то я считаю их не за продукты, про которые я здесь говорю, а за опилки и щепки, которые летят от продуктов, когда над ними работает история. Производительность истории права имеет предметом развитие правового организма и выказывается не в том, что он потребляет, а в том, что он переваривает. Эта работа подвигается очень медленно и в тысячелетие вырабатывает, может быть, не так много, как история политическая, художественная и литературная в одно столетие. Редко бывают в истории права случаи, где оно под влиянием внезапного могущественного толчка получает быстрое движете и, так сказать, путем вулканического образования извергает из себя новые готовые пласты, но и здесь, внезапному перевороту предшествует долгое время подготовки. Общее же правило заключается в том, что эти слои образуются и отлагаются в высшей степени постепенным и незаметным осадком атомов, так что образование новой формации может потребовать много столетий . Легко найти причину этой необычайной неповоротливости права, она тождественна с той, почему развитие характера подвигается медленнее и с большим трудом, чем умственное образование. Характер личности и право – ведь последнее есть характер личности народа — которые беспрестанно изменяются, которые по роду умственной деятельности заняты — постоянным движением и работой, стоят оба не много. Известная устойчивость и упорность есть у обоих признак здоровья и силы. Если бы каждое поколение отвергало наследованное от прошедшего право, как «вечную болезнь» и поставляло на его место право «рожденное с нами», то нравственная сила права над умами скоро потерялась бы и право, вечно изменяясь, устремилось бы к погибели. Чем легче, скорее и чаще производит в государстве право, тем меньше его нравственная сила ; чем реже эти творения, чем дольше промежуток между зачатием и рождением, чем чувствительнее болезни рождения, тем крепче и сильнее продукт. Потому право может удастся только у крепкого волей народа, так как только у такого народа развита и консервативная и прогрессивная сила в такой мере, что право идет вперед медленно и надежно. Как пример назову я древний Рим и Англию; к сожалению для противоположной крайности плодовитости поденок (насекомые) отыскать пример гораздо легче.
Это, только что развитое нами начало неповоротливости и медленности права другими словами можно выразить еще так: право требует для своих творений более длинных периодов времени. Рядом с этим началом мы ставим вторую особенность, отношения времени к истории права, именно неопределенность и шаткость момента времени. Эта особенность не соединена непременно с продолжительностью периодов; последняя может быть связана с резкою определенностью моментов времени и наоборот краткость периодов с их неопределенностью.
Издание известного закона можно определить днем и даже часом, и если бы история права была бы только историей законов, то для некоторых времен могла бы здесь господствовать крайняя хронологическая точность. Но как важно в практическом отношении, с какого момента времени имеет силу закон, так же мало важно это в историческом. Как единственная внешняя точка опоры может быть употреблено нами и здесь число издания закона, но мы не должны преувеличивать его значение. Ничто не может быть ошибочнее мысли, что момент рождения выставленных в законе правовых правил совпадает с моментом издания этого закона. Оба, напротив того, могут чрезвычайно расходиться; мы напомним только о нашем исследовании относительно формулирования правовых положений. Задолго до того, как закон санкционирует правовое правило, оно может уже иметь силу в жизни и только случаю обязано оно тем, что высказывается именно теперь, а не раньше или позже. Как ошибочно было бы считать моментом возникновения этого правила день издания закона!
Но часто нет даже этой внешней точки опоры — дня публикации законов. Сколько важных законов является в истории римского права, относительно которых не сохранилось даже столетия, в которое они были изданы. А сколько образуется на почве права такого, о чем не упоминается ни в одном законе. То, что творческая сила жизни или практика судов вызывает на свет Божий обычно правовым путем, то, что наука вводит мало-помалу в обращение и в обыкновение, все это не может быть означено числом. Или мы должны относить это к тому времени, когда оно в первый раз сообщено было, в наших источниках: год, в который оно попадается в дошедшей до нас литературе и, может быть пятидесятый или сотый его существования, принять за первый? Блестящие дела отдельных индивидуумов, битвы и замечательные случаи, а также и важные законы заботливо сообщаются, потому что по своему виду они бросаются в глаза, а по времени случаются в определенном году; ни один летописец, имея перед глазами этот год, не пройдет мимо них; наоборот постепенная и незаметная выработка права из жизни легко скрывается от глаз и редко имеет такое блестящее и в определенный момент времени случающееся окончание, чтобы быть замеченною, как событие определенного года. Образованное этим путем правовое положение, именно потому, что его образование не соединено с шумом и не падает на отдельный год, незаметно прокрадывается чрез много лет, пока случай не доставит ему первой письменной отметки, которую опять-таки другой случай может скрыть от потомства. При рассмотрении правового организма (§ 3) мы нашли, что он состоит из трех частей: правовых положений, правовых понятий и его психической организации, и вообще хронологическая определенность должна была бы уменьшаться в той же постепенности, в какой мы переходим в этом строении от специального к всеобщему. Правовое положение требует для своего образования меньше времени, чем правовое понятие, правовое понятие меньше времени, чем переворот в воззрении на право. Для тех периодов истории, в продолжение которых образование правовых положений достается преимущественно на долю законодателя, это правило оказывается очевидно самым верным и здесь оно может быть выражено еще следующим образом: Законодатель работает скорее науки, наука скорее духа народа, а чем медленнее совершается здесь процесс образования, тем неопределеннее момент времени его окончания.
Из предыдущего достаточно ясно видно, как несовершенна должна быть хронология истории права для отдаленной, бедной источниками древности. Для некоторых вполне безразличных законов она может дать год и число, а для наиболее важных событий, для переворота в идеях и вызванного им преобразования права едва столетие. Таблица годов, которой она владеет при посредстве своих источников, вследствие этого по необходимости весьма неполна, и отдельные данные по предыдущему, только весьма редко содержат действительное, истинное определение момента времени какого-либо явления в истории права. Поэтому я лишь весьма невысоко могу оценить непосредственный интерес столь несовершенной хронологии; за то ниже, при речи о том, что мы поставим на ее место, сделается очевидным ее высокое посредственное значение.
Результатом всего этого мы получили, что момент времени в истории права имеет меньшее значение, чем в политической, причем развитие права имеет более внутренний характер и потому идет медленно и незаметно, и следовательно периоды времени весьма продолжительны, а моменты времени весьма неопределенны.
Выражением того же результата, только, в других словах, будет следующее правило: Историк права должен измерять время более широкой и эластичной мерой, чем какая употребительна в других случаях. Чем теснее границы предмета во времени или в пространстве, тем точнее может быть мера времени или пространства, тем ближе может быть точка, с которой производится его рассмотрение; чем шире однако же протяжение его в пространстве и во времени, тем шире может быть мера, тем отдаленнее должна быть точка его рассмотрения, чтобы могло получиться верное впечатление целого, чтобы бросался в глаза склад предмета. Историк права не может поэтому положить в основание небольшие и по годам определенные периоды, которые конечно были бы очень удобны для низложения политической истории, иначе он затруднит себе с самого начала преследование своей главной цели – открытие вещественной связи в развитии права. Напротив того, он должен будет с самого начала приготовиться следить без перерывов за этим развитием в течение ряда веков, я сказал бы, давать времени время сделаться ему понятным. Точно также, когда ход этого развития потребует закончить отдел, он не поставит себе пограничным столбом определенного года, за который он не посмел бы простирать своего взора. Потому что, если бы даже сама история чрезвычайно облегчила ему установление такого нормального года, все-таки многое, по существу принадлежащее последующему периоду, упало бы по времени по эту сторону нормального года, а многое, что по существу принадлежит предыдущему периоду, упало бы по ту его сторону. Резкий разрез по времени разделил бы здесь следовательно принадлежащее друг к другу, разнородное поставил бы без всякой связи рядом. Чтобы спасти это внутреннее соотношение, историк права будет в состоянии определять границы своих периодов не годами, а может быть, только столетиями, и все-таки, может случиться, принужден будет ради внутренней связи переносить отдельное из одного периода в другой. Поэтому необходимо придется признать за периодами историка права известную эластичность. Это требование представляет в сущности только применение выше выставленного нами фундаментального положения, что внутреннее родство фактов существеннее, чем их внешняя связь по времени. История каждого права докажет на деле, что предвестники новой, системы появляются уже в то время, когда старая находится еще в полной своей силе и что наоборот отсталые последней могут так запоздать, что первая достигнет между тем полного своего господства. Эти предвестники, по времени более ранние, чем эти отсталые, могут быть правильно оценены только с точки зрения новой системы, эти отсталые только с точки зрения старой, их настоящее место укажет им не их хронологическое, а их систематическое отношение.
Предыдущее исследование привело уже нас к такому пункту, от которого остается сделать только один шаг, чтобы в нередком в истории права случае столкновения между моментом времени и моментом фактической связи исторического развития (хронологическим и систематическим моментами) объявить первый момент второстепенным и побочным, второй существенным и определяющим. Время должно быть вытеснено системой, последняя должна свободно развиваться сама из себя, не стесняясь временем, которое должно находить доступ лишь на столько, на сколько в состоянии превратится в систематически! момент. Может быть неподобающее времени значение, которое придают ему в истории права, приводит меня к противоположной крайности, как и обыкновенно одна крайность вызывает другую, но до сих пор я не нашел ни малейшего основания сомневаться в верности моего взгляда, привести основание которого я хочу теперь попытаться.
Здесь возможны две противоположные крайности: исключительное расположение истории права по моменту времени и исключительное, пренебрегающее всяким показанием времени, представление внутренней связи развития. Первая крайность, чисто летописный метод изложения, не предположил бы и не допустил бы никакого взгляда на цельное развитие права; здесь не было бы сделано даже и первого приступа к истории права, и с этой исходной точки нельзя было бы даже и приблизиться к систематическому, моменту, не говоря уже о том, чтобы слить оба момента в одно целое.
Совершенно другое представляет нам противоположная крайность. Предположим, что действительно удалось бы схватить и изложить реальную связь развития права (о чем ниже будет подробнее), тогда этим была бы разрешена существенная задача историка, а чего недоставало бы, то легко могло бы быть пополнено, ведь это были бы только числа годов, чисто случайная, внешняя сторона во времени . Здесь не было бы совершено такой же ошибки относительно хронологического момента, как там относительно систематического, время здесь не было бы отрицаемо как там система, но система на деле приняла бы в себя, даже, без ведома и воли излагающего, сама собой, самое существенное в моменте времени, потому что изображение реального развития права (что здесь я и называю системой) двигалось бы параллельно самому времени. Движение вперед системы необходимым образом подразумевает движение времени, но не наоборот, потому что время не есть vis movens, а только простые рамки, в которых происходят перестроения системы. Изменение одного и того же предмета предполагает необходимо изменение времени, и кто понял систематически, по его содержанию, отношение в изменениях предмета, в существенном приведет их в тот же порядок, в каком они следуют, друг за другом во времени.
Геологу, рассказывающему нам историю образования земной поверхности, не дано никакого внешнего свидетельства времени, ему не сообщено, в какой очереди и с какими промежутками шли изменения земной коры. И все-таки он может доказать нам эту очередь самым неоспоримым образом и даже, хотя и очень широким масштабом, определить время, которое протекло над этими образованиями — ибо история, которую он излагает, врезалась в самый предмет, момент времени соответственно отпечатался на самой вещи.
Эта определяемость времени по вещественным признакам, эта возможность внутренней хронологии в противоположность хронологии внешней, опирающейся на внешние свидетельства, отнюдь не ограничивается историей природы, но находит, свое применение и в области нравственного мира. Возьмем напр. историю литературы и языка. Если бы несколько тысячелетий спустя дали историку литературы и филологу главнейшие произведения немецкой литературы с ее начала до настоящего времени в пестром беспорядке, выключив наперед все находящихся там означения годов, разве ему не должно бы было удастся определить по систематическим признакам их хронологическую последовательность и написать историю немецкого языка и литературы, в которой ничего бы недоставало, кроме чисел годов? Если бы ему дали для, каждого периода только некоторые внешние хронологические точки опоры, то он был бы даже в состоянии сам сделать большую часть недостающих определений времени. Тоже самое имеет силу и для права.
Чем безличнее, внутреннее, естественнее развитие, чем медленнее оно двигается, чем меньше совпадает начало или конец его с определенным моментом времени, тем скуднее обыкновенно делается внешняя хронология, тем нужнее, но вместе с тем и удобоисполнимее делается ее восполнение путем внутреннего хронологического определения.
Всего менее трудностей будет встречать это определение в применении к истории права, как скоро оно не захочет поступать абсолютно, т. е. не захочет открывать времени, на которое падают отдельные события истории права, а ограничится стремлением относительно открывать их очередь. На трех системах права, которые мы охарактеризуем позже, так ясно напечатлелся их различный возраст и их последовательность, что ни один мыслящий человек не потребует еще внешнего свидетельства. Это положение имеет силу для всякого, кто может, читать письмена подобного рода, и относительно различных фазисов развития отдельных институтов. Пусть сравнят напр. различные формы брака; кто не увидит сразу, что брак с manus древнее, чем без manus, что заключение первого чрез coufarreatio древнее, чем чрез coemptio? Пусть возьмут далее совершение завещания в комициях, чрез aеs et libram, преторскую форму, завещания; вступление в наследство чрез cretio, pro herede gestio; формы обязательства — nexum, stipulatio, заключение обязательства простым consens; vindicatio в форме legis actio sacramentoб sponsio, arbitraria actio; отправление уголовного правосудия комициями, quaestiones perpetuae, и отдельными судьями; наказания — sacer esse, изгнания, осуждения ad bestias, metalla и т. д.; процесс legis actiones, формулярный, судопроизводство extra ordinem; личная экзекуция, bonorum venditio, pignus ex causa judicati captum; legatum, fidei comissunr; учреждение сервитутов, отпущение на волю и т. д. торжественным и неторжественным образом и т. д. Кто нуждается во всех этих случаях еще во внешнем означении очереди различных форм? Как во всем, что возникает и проходит, так и в праве, различные ступени развития имеют свой определенный тип и как юноша не может иметь типа старика, а мужчина типа дитяти, так и правовые идеи, которые, как показывает это опыт, принадлежат к известной ступени возраста, как напр. преобладание религии в детском возрасте права, не могут отказаться от этой зависимости в каком-либо отдельном праве. Понимание наказания, как, средства религиозного примирения, как частного удовлетворения, как отправления карающей власти государства, указывает, нам на различные ступени культуры, очередь которых, где бы они не находились, по необходимости неизменна. Можно указать известные всеобщие положения о старшинстве различных правовых образований, напр., что относительно совершеннейшее правовое средство или учреждение моложе, чем менее совершенное, что прямой путь найден позже окольного (посредственное достижение правового действия посредством мнимых действий, фикций, и т. д.), что материальное, внешнее понимание предшествует по времени внутреннему, умственному; грамматическое толкование логическому и т. д. Сравнительной юриспруденции будущего откроется возможность создать связную теорию ступеней возраста в праве вместо таких отрывочных отвлечений; это составляет одну из задач всеобщей физиологии права. Для нашей настоящей цели нам редко придется прибегать к таким всеобщим положениям, потому что хронологически твердо определенные пункты римского права почти всюду представляют нам точку опоры для определения хронологически сомнительных.
Эти точки опоры вполне неизбежны для абсолютного определения времени, к которому мы теперь обратимся. Чтобы определить, какому времени принадлежит какое-либо дошедшее до нас без означения времени правовое образование, мы должны знать характер различных времен, их особенности, в понимании, и обработку правового материала. Здесь то и есть тот пункт, на котором внешняя хронология оказывает нам существенные услуги. Но мы можем богато отплатить ей за эти услуги двойным образом, во-первых пополняя промежутки, которые она оставляет и, во-вторых, возводя момент времени, который она выставляет односторонним и чисто внешним образом, к его истинному внутреннему значению. Обе задачи могут быть разрешены одним путем, но исключительно им одним, а именно — указанным выше путем разыскания наслоений пластов или систем образования права. Конечно и не прибегая к этому пути можно определить хронологическое место отдельных явлений истории права, для которых нет означения времени, по их сходству или родству с другими, хронологически определенными; но это определение будет не полно и случайно и устранения этого характера неполноты и случайности историк права может достигнуть, только руководствуясь своими воззрениями на характер различных времен. Мы со своей стороны требуем только одного: чтобы эти воззрения были высказаны, доказаны, очищены и соединены в одно целое. Как скоро явление истории права приписывают определенному времени на том основание, что оно преследует туже самую тенденцию, как и остальные явления того времени, что оно основывается на той же самой идее, то при этом действуют теми же самыми средствами, которые хотим применять и мы. Но эта операция может привести к успешному концу, если предпринимается не только там и сям, где приведет к этому потребность задачи истории права, и если опирается не на отдельные не доказанные или заранее принятые воззрение, а берет в основание систему образования права во всей ее целости. Только в этой целостности системы выступает внутреннее сходство отдельного, по-видимому, весьма различного материала, только здесь приобретается верный масштаб для обсуждения его возраста. Предположим теперь, что удастся доказать для различных времен существование различных систем правообразования, тогда мы получим возможность с той же уверенностью, с какой историк литературы или филолог относит предложенное ему сочинение к тому или другому времени, делать тоже по крайней мере относительно некоторых явлений в истории права. Подобно ему можно будет и нам сказать: эта форма правового института подходит только к этой системе, та к той; это нововведение могло возникнуть только под влиянием тенденций этого определенного времени, могло созреть только в этой атмосфере. Конечно, не всегда можем мы говорить с такой непоколебимой уверенностью, конечно, часто мы должны будем заявлять, что многие явления истории права мыслимы и возможны в различные времена.
План последующего изложения.
VI. Мы различаем в истории римского права три системы. Вторая из них, процветание которой совпадает с процветанием республики, есть по преимуществу римская, заключает в себе кульминационный пункт римской национальности в праве. Две другие системы представляют нам конечные пункты, которыми соединяется это право с внеримской историей; именно первая соединяет его с историей, до Рима, а третья с историей после Рима. Первая представляет нам первоначальный оборотный капитал, который Рим получил от истории на дорогу, третья — ссуду с богатыми процентами, которую Рим возвратил за это миру.
Первую систему, если мы хотим называть ее так, или исходные точки своего права Рим находит уже готовой. Первоначальное образование ее произошло вне исторического времени, в период первоначальной общности всех индогерманских народов. Еще в том виде, в каком она является в древнейшее римское время, она имеет несомненное сходство с правом, которое 800—1000 лет спустя проявляется у Германцев ; кочующие Германцы могли еще целое тысячелетие оставаться на этой нишей ступени, римский народ скоро оставил ее за собой и в нашей второй системе, образование которой начинается уже со времени царей, дал блестящее доказательство своего дарования к культуре права. Эта система представляет нам прежде всего уничтожение состояния неопределенности, состояния соединения внутренних противоположностей, которое, как вообще, сопровождает каждое начало, так точно определило и характер древнейшего права. Право и религия, государство и особь обособляются, отделяются друг от друга, в отдельных частях права широко распространяется разъединительный процесс обособления и производит здесь поодиночке образования, которые резкостью своего контраста в форме и содержании, своими существенными и характеристическими качествами, своей полнотой и последовательностью, короче — своей резковпечатленной индивидуальностью производят впечатление пластических образов. То, что появляется в этой системе, сильно, как сами Римляне того времени, ничего нет в половину, ничего неопределенного, ничего составного и переходного, ничего кроткого и нежного, но все, или вполне, или совсем не совершено, все ясно до невозможности ошибки, все просто и выработано из одной идеи, но зато эта идея проведена с неумолимой и жестокой последовательностью. Право производит впечатление величественной по своей величественной простоте машины. Эта машина именно вследствие своей простоты работает с величайшей надежностью и равномерностью, но горе неосторожному, который не понимает управления ею и слишком близко к ней подходит; ее железные колеса раздробляют его. Конечно, эта равномерность покоится в тоже время на несовершенстве; нет никакого снаряда остановить машину, она производит постоянно одни и теже, в точности похожие друг на друга предметы, т. е. право не в состоянии принаравливаться к индивидуальным состояниям и потребностям, равенство, к которому оно стремится и которого достигает, чисто механическое, внешнее, то, о котором говорится: Summum jus summa injuria. Право само по себе ничего не делает, оно дожидается, пока тот, кто в нем нуждается, приведет его в движение, а для этой цели необходимо, чтобы последний имел потребные для этого силу и искусство и сам бы действовал вместе с ним. Если он это делает, то право со своей стороны обеспёчивает ему высшую надежность последствия, ибо последствие — применения права можно также легко и определенно вычислить, как математический пример; результат его неопровержим.
Мысль, которой проникнуто все частное право, есть мысль автономии особи, идея, что индивидуальное право не обязано своим существованием государству, по существует в силу своего собственного полномочия, несет свое оправдание в самом себе. Частноправовой принцип до того развился в правовых отвлечениях, что, по-видимому, насмехается над государственным принципом и мысль субъективной свободы воли, по-видимому, извратилась до освобождения от оков чистого субъективного произвола. Но примирение этого отвлеченного субъективного своеволия с интересами общежития и государства, равно как и с нравственностью лежало в обычае, в характере народа, в реальной обстановке римской жизни. Никогда не было конечно права, в котором отвлеченное формулирование того, что могло и имело право совершаться, так далеко отстояло бы от того, что действительно совершалось. Там, где твердость, и самообладание особей, равно как и сила общественного мнения не допускают злоупотребления свободой, последнюю нет необходимости боязливо урезывать. Все римское частное право, равно как и государственное этого времени прошло чрез то предположение, что обладатель частноправовой или общественной власти употребит ее достойным образом. Возможность постыднейшего злоупотребления ею сама по себе существует постоянно, во власти должностных лиц напр. заключается возможность остановить государственную машину, умничать над народом и мешать ему в отправлении его верховной власти; во власти отца — умертвить без причины, дитя; но римское право исходит из того взгляда, что самые острые ножи – самые лучшие, что мужам, которые умеют обращаться с ними, смело можно их доверить, и не надо тупить их из-за возможного злоупотребление. Потому, все эти власти не ограничиваются самим правом, но обладателю предоставляется, сообразуясь с потребностями каждого отдельного случая, или применять их к делу в их крайней тягости, или из свободного самоограничения, наблюдать смягчение, требуемое справедливостью, целесообразностью, интересом государства и т.д.
Все право было рассчитано на Римлян древнего времени, как относительно власти, которую оно давало, так и относительно заботливости и предусмотрительности, с которой должно было обращаться в области права. Другое поколение, другое настроение умов, неопытная рука — и свобода превратилась в разнузданность, обеспеченность права в необеспеченность. С седьмым столетием города наступает эта перемена, и по мере того как мера римской силы уменьшается до размера обыкновенной человеческой, и право приноравливается к этому явлению, оно все более и более покидает свой строго римский характер, и принимает характер всеобщие, космополитический.
Таким образом достигаем мы третьей системы. Вторая, как по своему содержанию, так и по своим формам была рассчитана на Римлян и ими ограничивалась. Для, сношения с иностранцами нами образовалось мало-помалу международное право, не связанное римскими формами, неподверженное ригоризму оцененной римской последовательности и односторонности, но зато и не причастное заключенному в римском праве изобилию мощи. В этом праве беспрепятственно могло показать себя на деле более свободное, более духовное понимание и обработка права, а в назначении его для обращения во всем мире лежало требование для правоведения отказаться при его выработке от чисто национальных римских особенностей, следовательно прежде всего сознать их. Таким образом это право сделалось зеркалом самопознания для чисто римского права, и, после того, как начался процесс денационализации римского народа и вследствие того самого права — образцом и источником для него.
Железная сила воли создала вторую систему, потеря первой привела падение второй, в этом отношении следовательно третья система представляет решительный шаг назад. Но в другом направлении она представляет иечто несравненно более высокое и великое, чем простой бесцветный и слабый остаток национального права; с этой стороны она представляется не ступенью, на которую спустились из недостатка силы, но на которую поднялись. На место нравственных качеств римского народа, которые были главными факторами во второй системе, в третьей системе выступают, как их замена, самые высшие умственные дарования. На крепком, несокрушимом фундаменте, унаследованном ею, вывела она образцовое произведение юридического искусства, подобного которому мир не знает, здание такой законченности и крепости, что почти тысячу лет спустя чужие народы снова отворяют его запертые двери, чтобы там устроить свои аудитории и судилища.
Материал для характеристики этой третьей системы теснится в таком изобилии, что невозможно выразить его сущность в немногих чертах, большее же совершенно не соответствовало бы этому месту, где мы делаем не предварительный конспект наших результатов, а только сообщение нашего плана; меньшее же, так как оно дало бы неверный образ, было бы скорее вредно, чем полезно. Назовем же заранее эту систему супранациональной или более свободной и предоставим позднейшему изложению показать, в каких пунктах отдаляется эта система от специфически римских идей и в чем выказала себя духовно более свободная обработка.
В заключение мы дозволим себе еще одно замечание, что хотя мы и имеем дело только с общими характеристическими чертами римского права, однако обоснование наших мнений постоянно делает неизбежным разбор конкретного историко-правового материала. Убежденный, что отвлеченные точки зрения без известного материального веса не получают настоящей устойчивости, я думал, что в последнем отношении я должен сделать скорее слишком много, чем слишком мало.
КНИГА ПЕРВАЯ.
ИСХОДНЫЕ ТОЧКИ РИМСКОГО ПРАВА.
ВОЗЗРЕНИЯ ПЕРВОБЫТНОГО ВРЕМЕНИ.
Omnes veteres philosophi ad incunabula accedunt,
qui in pueritia facillime se arbitrentur naturae
voluntatem posse cognoscere.

ИСХОДНЫЕ ТОЧКИ РИМСКОГО ПРАВА.
Первобытное состояние. — Сила памяти римского народа. — Дополнение предания этимологией и обратными заключениями из позднейшего права.
Rationem praestat praecipue analogia nonnumquam
et etymologia. Qufntil. I. O. I 6 § 1.
VII. Первобытное состояние народов, первые начала образования права и государства имеют чрезвычайно высокий культурно-исторический интерес. Привлекательность, которую они имеют для историка и которая постоянно притягивает его к ним несмотря на всю трудность задачи, одинакова с той, которую первое пробуждение духа в ребенке имеет для психолога. Обоих приманивает к наблюдению та же перспектива, именно перспектива подслушать творящего духа вселенной в его мастерской и проникнуть в тайну творения. Но положение историка несравненно неблагоприятнее, потому что в то время, как психолог ежедневно имеет это пробуждение духа пред глазами, пробуждение всех исторических народов происходит в далеком прошлом и материал, из которого историк должен себе составить образ исчезнувшего времени, образуется только из сообщений весьма обманчивого и несовершенного свойства. Не краткость или продолжительность времени, не ряды столетий или тысячелетий, делают более легким или более трудным это возвращение к историческим началам, но по различию народов большая или меньшая твердость и верность национальной памяти. Как у особей, так и у народов сила памяти весьма различна, особенно когда она имеет предметом время детства. У некоторых народов образ прошедших дней живет верно и неподдельно; у других напротив неутомимо деятельная фантазия тотчас же окрашивает прошедшее блестящими красками и превращает историю в вымысел; у третьих же наконец ум столь преимущественно обращен на практические цели настоящего, что в давке деятельной жизни сведения о вымершем состоянии быстро улетучиваются.
Какова была национальная сила памяти римского народа? Римляне цепко держались старины, и воспоминание о великих делах никогда у них не пропадало, два обстоятельства однако были причиной, что обстоятельства их детства лишь слабо жили в их памяти . Во-первых, вся их деятельность в продолжении целых столетий уходила на практические цели настоящего. С этим без сомнения примирялось высокое почтение к обычному; что жило, пользовалось самым крепким здоровьем до глубокой старости, но что раз вновь вымирало из жизни, то скоро забывалось . И при имевших еще силу институтах мало имели обыкновения исследовать их историческое происхождение и развитие. Вторая причина лежит в характере древнейшей римской истории. Если время детства народа протекает в идиллической тишине и равномерности, то воспоминание еще долго может сохранить, как и у особи в подобном случае, верный, хотя немного и идеализированный его образ. Совершенно наоборот бывает, если это время пробегает в непостоянных, переменных стремлениях, во внутренних и внешних битвах, если одно впечатление вытесняет другое и если к тому же само народонаселение еще не достигло плотной крепости и единства, а непрерывно изменяется, как вследствие постоянно новых притоков извне, так и вследствие волнение и брожения его различных пластов. А именно в таких обстоятельствах и протекала древняя история Рима. Внутренняя и внешняя борьба, противоположности в происхождении прав и стремлениях отмечают уже первый лист этой истории, и целые столетия проходят, пока элементы римского народа сплавляются в единство одного субъекта. Для этого субъекта тот период процесса образования есть некоторым образом старина, которой он сам не прожил и которую признает для себя чуждой. Римскому народу времен республики все время царей являлось в обезображенном виде и только республика обозначала в его глазах начало новой эры, со времени которой существует он и его свобода. Отношение позднейших столетий ко времени царей можно отчасти сравнить с отношением протестантизма к его, предшественнику — средневековому католичеству. Массе протестантов средневековой католицизм будет всегда казаться чем-то чуждым не имеющим к ней никакого отношения; их вероисповедный интерес и память начинаются только с реформами.
Итак, сведения позднейшего времени о первобытном состоянии Рима весьма скудны, и кроме того многие из этих скудных сообщений носят на себе явные следы вымысла или уродливого понимания. Новейшая историческая критика показала это самым наглядным образом, и в тоже время привела доказательство, что все-таки можно достигнуть прочных положительных результатов, которые не давались римским историографам. Хотя исторического материала, находящегося во владении нашей теперешней науки, несравненно меньше, чем у римских историографов, зато метод пользования им сделался другим, исторически взгляд во многих случаях сделался проницательнее.
Основываясь относительно того, что касается до древнейшей истории Рима, на этих положительных результатах нынешней науки мы, ограничим наше собственное исследование только правом древнейшего времени. Я охотно соглашаюсь, что многие из мнений, к которым оно нас приведет, имеют достоинство лишь более или менее правдоподобных догадок и что недоверие тут во всяком случае более у места, чем легковерие. Однако с другой стороны я вполне убежден в возможности самостоятельно относящегося к пониманию Римлян исследования. Это убеждение касается особенно таких правовых воззрений первобытного времени, которыми мы можем овладеть с помощью этимологии. Этимология есть один из красноречивейших и достовернейших источников для первоначальных воззрений народов; что в жизни давно вымерло, что вполне исчезло из памяти народа, то сохраняет еще этимологи для любознательности грядущих времен. Она есть изображение первобытного состояния в гиероглифических письменах, ключ к которым найдется быть может лишь несколько тысячелетий спустя. Римляне не сумели открыть исторического сокровища, которое сохранялось в их языке, не сумели отгадать таинственных письмен, в которых говорил к ним образ мыслей и чувствований их предков, между тем как теперь доступ к этому сокровищу стоит для нас открытым. Главнейшим образом пробуждение занятия санскритой и опирающегося на это основание сравнение языков доставило направленным на специальный язык этимологическим исследованиям действительное плодородие и надежность и открывает всем историческим наукам перспективу, о которой прежде не имели никакого предчувствия. И история права получит в этом свою долю и уже теперь, несмотря на относительно весьма короткую продолжительность этого изучения, возможно употребить некоторые плоды его для нашей специальной цели.
Другой пункт, в котором превосходство нашей теперешней науки над Римлянами точно также несомненно, касается самого права; это есть смысл для его исторического развития, знание форм его проявления, его исторической природы и т. д. Как ни велики были римские юристы, как догматики, однако, они совсем не обладали смыслом для исторического развития права. Но если Римляне упустили воспользоваться историко-правовым материалом, который они нам сообщают, то мы можем наверстать упущенное и имеем право питать упование, что заботливое наблюдение даже при скудости материала доставит нам новые открытия. Так и позднейшее римское право может быть нам полезно для изучения древнейшего. Как в языке, так и в праве нередко звучат отголоски прошедшего, которое давно исчезло из памяти народа . Точно также и в римском праве времен республики удержались отдельные следы, очевидно вышедшие из совсем других воззрений, чем те, которым право республики обязано своим происхождением, и указывающие, как отдельные сохранившиеся пункты окружности, на определенный центр общего понимания права. Если эти признаки будут подкреплены указаниями, доставляемыми нам в том же направлении этимологией, если те и другие приведут нас наконец к исходным точкам права, которые, как известно, повторяются более или менее и в других местах и которые представляются всеобщему рассмотрению относительно необходимыми, тогда мы можем следовать этим следам с некоторой уверенностью и можем отважиться на утверждение, что из этих исходных точек развилось римское право, эта первоначальная система правового воззрения однажды существовала, хотя бы римский народ исторического времени ее более не помнил. Когда, где и как долго существовала она, этого конечно нет возможности сказать, но, пусть удовольствуются знанием, что римское право поднялось с этого основания.
В предлежащей первой книгие мы
1) подвергнем критике (§ 8) возникновение римского права по преданию, римскую космогонию права; потом
2) постараемся открыть воззрения первобытного времени, следовательно исходные точки и первоначальные элементы этого права (§ 9-19) и
3) попытаемся определить отношение римского духа к этим найденным исходным точкам (§ 20, 21).
Римская космогония права. — Характеристичное в ней для римского образа мыслей.
VIII. Начало Рима по преданию есть состояние необузданности и беззакония. Основатели Рима — разбойники и искатели приключений, которые или прогнаны своими, или покинули их из любви к необузданной жизни, оставив дома богов и семейства и не принеся с собой ничего, кроме своей руки и своего меча. Они представляют скопище индивидуумов, атомов, ничем не соединенных, кроме своего неукротимого духа и общей цели грабежа. Далее женщин не приводят они с собой, и соседние народа, которым они кажутся какими-то отверженцами, отвергают с насмешкой и негодованием требование дать им в супружество своих дочерей. Но то, чего им не дают, они берут сами. Они приглашают своих соседей на праздник игр, нападают на гостей, оскорбление которых по понятиям древности было одним из самых злодейских преступлений и похищают у них дочерей. Их предводитель Ромул, которого предание причисляет к богам, дает им хороший пример: братоубийство доставляет ему единовластие. Предание нисколько, кажется, не смущено этим; злодеяние, можно сказать, идет еще в счет первоначального состояния необузданности и произвола. Этому состоянию полагает конец сам Ромул.
Как единственные средства, соединяющие необузданную толпу, порядок и право возводятся во власть , а для защиты этой власти учреждается царское достоинство, которое Ромул для этой цели, окружает внешним блеском и почетом. Вслед за учреждением государства следует за похищением Сабинянок учреждение домашнего устройства и семьи.
По учреждении семейства и государства пришла очередь и религии. Хотя Ромул уже подумывал о богах, но его главная деятельность была обращена на государство. Его приемник Нума, которого, по преданию, возвела на престол слава его богобоязненности и справедливости, является представителем религиозного принципа. Но он не ограничивает своей заботы чисто богослужебной стороной, введением новых богов и приведением в порядок богослужения, его намерением было также «город, основанный силой и оружием, снова основать законом и обычаем », и он привел это намерение в исполнение тем, что давал религиозное освящение и своим светским учреждением, приписывая их наравне с религиозными внушениям нимфы Егерии.
Оставалось еще международное право и представителем этой стороны права называет Ливий четвертого царя Апка Марция . Замечательно при этом то, что предание, рассказывающее о возникновении всего остального в самом Риме, признает здесь, заимствование у чужого народа.
Вот в немногих чертах история возникновения права в том виде, в каком она казалась естественной римскому народу позднейшего времени. Ибо в настоящее время не надо уже более напоминать, что каждое предание содержит выражение народного образа мыслей, что оно, хотя бы все факты, им сообщаемые, и были неисторические, все-таки имеет психологическую правду и полно значения для всего образа мыслей и чувств народа. В этом отношении и римское предание весьма характеристично, что может быть показано на нескольких чертах.
Обыкновенно миф любит переносить образования относительно позднейшего времени в далекую старину, в темную, неизвестную даль, любит выставлять творение рук человеческих, естественное произведение отечественной истории подарком богов, любит называть древнейшее время золотым веком, когда боги странствовали еще между людьми. Обо всем этом в римском предании нет ни слова. Всем, чем Рим является, что он приобретает и производит, он обязан самому себе и своей силе; все творится и организуется, во всем есть сообразность с планом, намерение, расчет. Ничто не образуется само собой, даже роды, которые все же суть непосредственный продукт природного роста семейств (§ 14); даже право, которое однако большею частью выходит из обычая. Ничто не заимствуется извне за исключением международного права; государство, право, религию, все производит Рим из самого себя.
Вот следовательно основная черта римского воззрения: Рим ничего не заимствовал извне, а тем, что образовалось в Риме, обязан Рим самому себе, все это вызвано к жизни сознательно и с намерением. Учение о так называемом естественном, т. е. бессознательном, как бы происходящем во сне, росте права усильных, деятельных Римлян никогда не находило сочувствия .
Таким образом история должна начинать в Риме некоторым образом сызнова, должна пройти с самого начала длинный путь от природной дикости до государственного состояния, от атомистического скопления индивидуумов друг подле друга до образования народа и государства, до образованности и религии. Рим получает в приданое только мужей с мощной рукой, стоящих на начальной ступени истории, потерпевших кораблекрушение, которые выкинуты на землю в нравственном отношении нагими. Они не имеют прошедшего, не принадлежат к одному народу, но сбежались с разных концов земли, не приносят с собой ни общего права, ни общих богов, ни страха перед всем тем, что дорого и свято для тогдашних народов и потому третируются последними, как поддонки человечества.
Итак первая сцена в этой космогонии римского мира есть абсолютно первая ступень, с которой история вообще начинает: господство произвола и силы.
Потом, как вторая сцена, следует возникновение общества, союз для разбойничьих целей, поддерживаемый силою и военной дисциплиной, но все-таки представляющий уже начало государства. К этому присоединяется семейство, укрепление царской власти и союз с другим народом.
Только теперь появляется с Нумой религия и нравственность. Покой извне обеспечен, внутри даны условия устроенной внешней жизни, дикая сила на подвиги может оставаться праздной, пришло время, когда может начаться нравственное воспитание народа. Хотя при Тулле Гостилие еще раз пробуждается вновь старая дикость, но она обращается наружу и его приемник, представитель международного права, дает ей законные формы, международно-правовые границы, и умеет снова оживить дух времени Нумы.
Этим заканчивается история созидания римского мира, ибо происходящее после касается только перемен уже существующего. Она имеет известное сходство с ветхозаветной космогонией в том, что в короткое время производит из ничего или из хаоса целый мир, и также, как в те библейские дни творения, вызывает к существованию его отдельные части одну за другой и раздельно. Очередь имеет нечто характеристичное. Совершенно в порядке вещей, что начинается хаосом, этим состоянием индивидуальных стремлений и произвола, заканчивается международным правом. Но замечательно, что религия появляется лишь после права, исторический порядок здесь прямо противоположен — сообразно с ним право первоначально имеет религиозный характер и только впоследствии принимает светский. Это явление уже отмечено другими , как нечто замечательное; я склонен рассматривать его как выражение римского образа мыслей, по которому государство занимает первое место, а религия второе.
Уже одно это изменение порядка, по всем историческим сведениям несомненно постоянного, показывает, что в истории образования римского нравственного мира есть нечто деланное, и совершенно такое же заключение можно вывести из других оснований. Известные исследования Нибура избавляют нас от труда входить в подробности, здесь достаточно обратить внимание вообще на внутреннюю неправдоподобность римского предания. Выходя из стремления сделать происхождение Рима как можно более незначительным, чтобы позднейшее величие его представило тем почетнейший контраст, предание представляет нам первоначальное население ни чем несоединенной массой отдельных особей и даст последним нравственное снабжение «первых людей». Разве это однако мыслимо? Разве каждый, кто участвовал в построении Рима, не принадлежал уже к устроенному обществу, разве он уже не принес оттуда исторического снабжения; или он мог отбросить от себя своих богов, свои правовые понятия, все свое нравственное развитие и снова обратиться в дикого зверя? И среди этих убийц и разбойников должно было в самое короткое время образоваться право или, еще лучше, Ромул должен был по своему произволу сотворить право, которое однако тотчас же выказало, несмотря на различный состав населения и на его необузданность, могущество и влияние родового, наследственного права? Гегель, в остальном метко схвативший существо римского духа, без всякого сомнения решился на это предположение. Он говорит, что «дух строгой законности Римлян возник из их происхождения из первого разбойничьего общества», ибо «это основание государства непосредственно вело за собой суровейшую дисциплину и пожертвования для цели союза». Рим для него есть «нечто с самого начала деланное, насильственное, не первоначальное, и римская жизнь берет свое начало «в одичавшей грубости, исключающей чувства естественной нравственности» . Он говорит, что право, сообразно с этим, было некоторым образом уздой, налагаемой на дикого, неукротимого зверя, а не чем-либо свойственным самому субъекту государство же было клеткой, из которой выпускался зверь только для того, чтобы под надзором своего укротителя свирепствовать и грабить у соседей. Не отвергая в этом понимании известной доли правды, к которой мы позже вернемся, — именно зависимости чувства строгой законности от военной дисциплины — мы все-таки должны решительно восстать против принятого в угоду преданию возникновения права и государства из нравственного болота. Римское предание хочет приписать Римлянам славу, что они начали, ни с чем и все произвели из самих себя; потому при начале римской истории не существует ни национальности, ни религии, ни права. Настоящее же положение дела заключается в том, что всё это существовало уже до Рима, что основателей Рима можно отчасти сравнить с переселенцами, которые являются в каком-либо другом месте продолжателями общества, в котором они находились уже у себя дома и приносят с собой в свое новое местожительство свои семейства и свое имущество, свою религию и свои учреждения. Пусть пришло бы в Рим еще столько же отдельных индивидуумов, пусть и вправду Рим был убежищем, к которому прибегали преступники из дальних краев; во всяком случае, существовало твердое ядро населения; существовал ствол, к которому примыкали эти атомистические составные части и с которым они ассимилировались. Это ядро было подпорой унаследованных учреждений, оно обеспечивало государству и его установлениям, крепость, которой они пользовались тотчас с самого начала. Образование римского права и государства является следовательно, говоря техническим языком, не первичным, а вторичным, т. е. оно происходит из средств и на основании уже существующих образований, Рим приносит с собой с самого начала историческое приданое. В его праве, в его языке, встречаются воспоминания далеко за Рим простирающейся старины, находятся, сказал бы я, следы додилувиальной формации, следы развития права, начало и продолжение которого протекли задолго до Рима и результаты которого представляют основание, на котором Рим строит дальше. Мы намерены теперь определить это историческое приданое, полученное Римом при его вступлении в мир, намерены попытаться открыть путь, который прошло развитие права прежде, чем достигло Рима. Если воспоминание об этом и потерялось в памяти народа, все-таки в духовном имуществе позднейшего времени, как в праве, так и в языке, находятся еще, как это узко было показано в предыдущих параграфах, остатки того прежнего времени. И мы, подобно преданию, возвратимся к первым началам права и пойдем с этим преданием одинаковым шагом, поставив на место тех четырех фазисов в истории образования права, о которых оно говорит: догосударственного стремления индивидуумов, образования государства, появление религии, принятие международного права, три принципа, именно принцип субъективного права, соответствующей первому фазису, принцип семейства и военнаго устройства с его государ-ственнообразующей силой, соответствующий второму и четвертому и наконец религиозный принцип, который соответствует третьему фазису.
ИСХОДНЫЕ ТОЧКИ ИЛИ ПЕРВОНАЧАЛЬНЫЕ ВОЗЗРЕНИЯ И ПЕРВОНАЧАЛЬНЫЕ ЭЛЕМЕНТЫ РИМСКОГО ПРАВА.
Минимум исторических начал.
Justitiae initium est ab natura profectum,
deinde quaedam in consuetudinem ex utilitatis
ratione yenerunt postea res et ab natura profectas
et ab consuetudine probatas legum metus et religio
sanxit.
IX. Глубока, бесконечно глубока пропасть, отделяющая нас с нашим новым пониманием права от тех первых начал образования права и государства, к которым мы теперь восходим. Не о расстоянии во времени говорю я, хотя и оно громадно, так как те первые начала были положены задолго до Рима, а о противоположности в правовом воззрении, а эта противоположность так значительна, что нам стоит много туда вполне вдуматься в правовое воззрение детского возраста права и находить его понятным и естественным. Уж слишком легко забываем мы, что то, что нам с точки зрения нынешнего времени кажется естественным и разумным, есть продукт долгого и трудного процесса. Без знания истории мы не знали бы, что правовые воззрения, которые неисторическое исследование, наивное суждение так охотно признают за вечное владение человеческого разума, на деле являются результатами этого процесса. И это именно те, которые в настоящее время сделались общим достоянием всех цивилизованных народов и вошли в жизнь как образованных, так и необразованных классов общества. То, что человек, как таковой, не только гражданин, есть субъект права, то, что военный плен не обусловливает рабства, то, что самоуправство противоречит правовому порядку, то, что государство есть нечто другое, высшее, чем сумма индивидуумов, что оно имеет другие задачи и другие средства, чем какие приличны последним, но что прежде всего оно имеет задачу осуществлять право и справедливость до возможных пределов, все эти положения в такой степени усвоены нашим теперешним пониманием, что мы едва в состоянии попять, как когда-либо было возможно отступление от них. Но в том то и обнаруживается так ясно исполинский успех истории, что самые богатые последствиями истины, до которых в прежнее время едва поднимался самый смелый полет выдающихся умов, из той, сказал бы я, снеговой и ледяной области, в которой они лежали недоступными и скрытыми целые тысячелетия, скатились в глубочайшие низменности и в такой мере сделались, общим достоянием образованных и необразованных, что никто даже не находит в них ничего особенного. Чтобы найти эти простые истины и провести их в жизнь потребна была более ужасная борьба человеческого духа, более тяжелые его усилия, чем каких стоили ему все открытия и изобретения до настоящего времени. Идею, что человек свободен, труднее было найти, чем ту, что земля движется вокруг солнца, для первой нельзя назвать никакого Коперника. Не то, чтобы история забыла его имя; нет, но великие, нравственные открытия не даются отдельному уму, они являются медленно зреющим плодом жизни и мысли всех народов. Если бы захотели сопоставить все преимущества, которые имеет наше настоящее время перед культурой древнего мира, то эти простые истины заслуживали бы в моих глазах первого места. Все сокровища науки не могут даже сравниться с ценою этих истин, привитых народу, потому непреходящих видоизменяющих жизнь. Наука может подниматься и падать и вместе с ней теряются сокровища, которые она собрала, но эти истины остаются непреходящею собственностью человечества. Вышеупомянутое положение, что человек, как таковой, свободен — положение, до которого римское право практически никогда не поднималось — имеет для человечества, больше значения, чем все триумфы промышленности, и это одно положение составляет такой успех нынешнего права в сравнении с римским, пред которым превосходство последнего по его технической законченности совершенно уходит в тень. Прежде, чем история осуществила это положение, она должна была работать целые тысячелетия, миллионы людей должны были стонать в рабстве, должны были, как еще в недавнем прошлом в Северной Америке, литься потоки крови.
История начинает с бесконечно слабых зародышей. Образованию государства предшествовало общежитие индивидуумов, союз их в форме семейства или рода, к которым не может быть применено название государства. И все-таки это общежитие, без сомнения было зародышем позднейшего государства и права, и государство должно было, так как история, подобно природе, не знает скачков, постепенно из него развиваться. Как совершилось это? Нынешняя наука возбраняет нам, как кажется, этот вопрос, так как только с государством начинаются для нее право и история. Сообразно с ее мнением, мы должны были бы принять римское государство и римское право, как совершившиеся факты, и не имели бы надобности или, вернее, не смели бы предложить того вопроса, как развились они из того зародыша. И конечно: если бы на этот вопрос можно было ответить только с помощью смелых предположений, если бы не было и следов той дороги, которую прошла история, чтобы от индивидуума и семейства достигнуть государства, тогда бы возбранение этого вопроса было бы вполне оправдано. Но если в действительности совершенно противное — и я думаю, что относительно римского права это так — зачем выступать на встречу любознательности с такой аксиомой, почему не воспользоваться случаем изучить корни дерева, которые обнажил счастливый, случай. Если бы право и государство не в индивидууме имели свое внутреннее основание, если бы каждое догосударственное общение семейств и родов не заключало бы в себе право — и государственно-образующей силы: откуда ясе пришло в мир право и государство? Если, следовательно, мы можем как-нибудь распознать это происхождение права и государства из этого общения: зачем закрывать наши глаза? А где мы уже не можем более распознать, этого: почему там не увериться, насколько государство и право уже отдалились от той точки исхода? Я полагаю, что каждая история права должна бы начинать с попытки увериться в этом расстоянии и проследить линию соединения между государством и правом, как они впервые попадаются ей в истории, с одной стороны и индивидуумом или общением индивидуумов с другой; приступать к делу не с той идеей, что только готовое государство может ее интересовать, а с той, что когда то совсем не существовало государства.
С этой идеей намерены мы приступить к нашей задаче, намеренны следовательно попытаться узнать по отношению к древнейшему римскому государству и праву, как далеко уже отдалились они от этой абсолютной исходной точки истории — индивидуума или общения индивидуумов, и в каких местах исторически известное состояние еще носит на себе следы этой исходной точки. Пусть ошибки будут при этом неизбежны; я считаю более верным и назидательным исходить из предположения, что история начала с бесконечно малого, и сообразно с этим сделать попытку связать с нравственным минимумом первые образования, которые она открывает нашим глазам, чем успокоится на данном факте государства и права и под влиянием зрелого правового и государственного устройства преувеличивать цену истинного содержания тех образований — ошибка, провиниться в которой перед древнейшим римским правом допускали себя многократно.
Материал, предлагаемый нам историей по отношению к древнейшему римскому праву, я располагаю по трем точкам зрения или по трем принципам, и попытаюсь дать отчет в том, какую долю внес каждый из них на построение римского нравственного мира. Это суть теже, уже упомянутые в предыдущих параграфах принципы, а именно:
I. Принцип субъективной воли, основывающейся на той идее, что индивидуум заключает основание своего нрава в себе самом, и своем чувстве права и в своей энергии и силе и что относительно осуществления его права ему указано на него самого и на его собственную силу.
II. Государственно-образующий принцип и как следствие его — общество на основании семейного союза и влияние военного устройства на общество.
III. Религиозный принцип с его влиянием на право и государство.
Эти три принципа следуют относительно их нравственной постепенности в здесь выбранной очереди; соответствующая очередь их во времени этим нисколько не предрешается . Все-таки в интересе более легкого понимания круга деятельности каждого из этих трех элементарных факторов можно при рассматривании уединить их таким образом, как будто они выступили один за другим, так сказать, дать им возможность показать, как бы далеко могли они завести одни, сами по себе, и где посему лежит точка, на которой исчерпывается низшая и заменяет ее высшая идея.
I. Принцип субъективной воли — первоначальный источник римского частного права.
А. УСТАНОВЛЕНИЕ ПРАВ ЛИЧНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОЙ СИЛОЙ И ЭНЕРГИЕЙ.
Деятельная субъективная воля в ее направлении на установление права. — Право добычи. — Пристрастие римского права к непосредственным способам приобретения.
Se in armis jus forre et omnia fortium
vlrorum esse.
Liv. V. 36.
X. Где могло бы существовать право, которое бы вышло не из деятельной силы и энергии индивидуумов и начала которого не терялись бы в темной глубине физической силы. Но у многих народов этот период энергии и деятельной силы и насильственного образования, права вполне исчез из национальной памяти и их предание не может ничего сообщить о предках народа, которые основывали мир права силою руки, а рассказывает только о богах или служителях бога, которые подарили право людям или наложили его на них, как свое постановление. Человеческий пот и человеческая кровь, приставшие к началу права, скрываются сиянием божественного происхождения.
Другое дело в римском праве; никакое время не могло уничтожить тех пятен пота и крови человеческой работы, которые его покрыли; положение, что личная, деятельная сила, и энергия, есть источник права, является одним из начальных истории римского права.
Личная деятельная сила и энергия источник права — для нас почти что непонятная вещь! Привыкши все предоставлять государству, определять право, как волю государства и оставлять ему его осуществление, мы, почти что не знаем в праве личной деятельной силы и энергии, а где она захочет осуществиться без уполномочения со стороны государства, там грозим мы ей наказанием и преследуем ее, как нарушение правового порядка. Но как велико в наших глазах расстояние между силой и правом так же далеко отстоит наше теперешнее понимание этих двух понятий от древнеримского, и мы должны оставить дома весь наш теперешний образ представления о государстве и правовом порядке, когда вступаем на древнеримскую почву.
Но справедливо ли на самом деле наше строгое различение права и силы, нет ли и в настоящее время, областей, где они оба идут рука об руку? В мелких пределах гражданской жизни мы объявили насилию войну и если оно в наши дни только боязливо крадучись смеет еще здесь показываться, то мы и не подозреваем, что когда то ему принадлежало в этой области самое широкое господство. Но вытесненное из этих низменностей частной жизни, спасается насилие бегством, на те высоты, на которых работает всемирная история. Когда угнетенный народ избавляется от своего тирана, когда государственная власть свергает с себя иго вредного устройства, наложенное на нее в состоянии высшего изнеможения неразумной массой, когда меч завоевателя разбивает в дребезги гнилое государство и предписывает законы побежденному народу — что отвечает на это наша теория права и насилия? Она признает перемену совершившимся фактом, спасительным делом, т. е. не может избегнуть признания, что все-таки деятельная сила и энергия как таковая, может уничтожать и творить право. История с ее гигантскими, действующими на подобие сил природы, силами не позволяет оковать себя нашей теоретической паутиной; как скоро она, делается неспокойной, она разрывает эту паутину одним ударом во всех местах и оставляет теории труд связать ее снова в согласии с измененным видом мира.
Что же теперь? Если мы еще в наше время видим что деятельная сила и энергия производит право, откуда же иначе должно было происходить право в начале истории? Но мы не должны на основании этого смешивать их в одно, мы не можем сказать, что вместо права владычествовала сила. И право было там, хотя в совсем другом роде, чем в настоящее время; именно не как объективная сила, сама собой осуществляющаяся, но как внутренняя, как субъективное чувство права. На то, что деятельная сила и энергия творила, что она приобретала и завоевывала, чувство права налагало свою печать, делало это частью самой личности и удваивало этим силу, с которой оно защищалось. Первое начало чувства права есть чувство собственного уполномочения, основанное на выказывании собственной силы и направленное на удержание ее плодов то, что человек приобрел потом и кровью, он хочет удержать за собой. Это чувство теоретически вызывает конечно и признание чужого права, но практически развивается уважение к праву других лишь только мало-помалу и большим трудом. Первоначально ограничено оно тесным кругом товарищей; кто стоит вне этого круга бесправен, против него можно дать вполне свободный ход насилию, превосходство силы обусловливает право. И против товарищей дозволена сила, как скоро они оскорбляют имущество или личность другого; самоуправством возвращают себе потерянное, если же это невозможно, так по крайней мере удовлетворяют чувству мести.
Вот очерк грубого правового воззрения, которое было не только точкой исхода, потом позабытой, для Римлян или их предков, но удержалось у них навсегда, хотя и в более утонченном и облагороженном виде. Личной энергии и силе принадлежит единичная личность основание своего права и сама собой должна она его защищать — вот квинтэссенция древнеримского воззрения на жизнь, что мы и намерены доказать теперь подробнее по следам, которые сохранило нам право, мифология и этимологи .
Мечом основан римский мир и меч или копье являются древнейшим символом римского права. Не боги дали Римлянам их первую экипировку, как Бог Израиля даровал Иудеям обетованную землю, не торг и не хитрость применялись, как некогда Дидоной, при основание Карфагена; — Римляне не имеют говоря языком права, «отчужденной» собственности, отчужденной от Бога или других людей, они обладают собственностью. «первоначальной», «непосредственной» при которой собственник сам является творцом своего права на собственность, они ее взяли, где нашли.
Приобретение Римлянина состояло в сареrе, собственностью является для него то, что он взяв рукой — manu-captum, mancipium, он сам является «берущим»: herus ; собственность переносится не через передачу (trans-datio, traditio), как в позднейшее время, но где Римлянин уступает другому собственность, там это понималось в древнее время как по форме, так и по сущности, как одностороннее взятие приобретателя (mancipatio, manu capere).
«Брать» единственно соответствует римскому образу представления и латинский язык, при своей бедности в остальном, однако богат выражениями, которые первоначально имели это значение. Emere в позднейшей латыни значит покупать, но где Римляне позднейшего времени покупали, их предки обыкновенно брали; ибо это было первоначальным значением emere . Rapere (немецкое rauben, готское raubon) в позднейшей латыни имеет немецкое значение — rapina является здесь преступлением, но в древнее время не знали особенного преступления грабежа , rapere значило только рвать, сильно тянуть к себе и язык не придал этому оттенка непозволенного. Также мало различия делает язык между тем случаем, когда без всякого труда берут вещь, не имеющую господина, и тем, когда ее отнимают в добычу; и то и другое называется occupare. От этих трех коренных слов: emere, capere и rареге образовал латинский язык множество производных и сложных слов, значения которых впоследствии весьма расходятся; но тем замечательнее первоначальное тождество всех этих значений и понятий «брать».
Главным случаем насильственного присвоения была военная добыча; последняя считалась, как сообщает нам Гай , лучшим способом приобретения собственности, maxime, говорит он, sua esse credebant, quae ex hostibus cepissent. Грабеж у врага издавна считался у всех юношеских, воинственных народов почетным средством приобретения; «еще в настоящее время у арабских племенномадов слово разбойник есть, почетное , название» (Рошер), а по древнегреческому и древнескандинавскому взгляду морской разбой считался благопристойным промыслом, торговля же презиралась, так как с ней совмещаются трусость и обман; так и Меркурий был, в одно и тоже время богом торговли и воровства. Это сообщение Гая является конечно только его собственным заключением, оно однако не лишено значения, так как здесь римский юрист, обладавшей для познания древнейшего права совершенно другими материалами, чем мы, нашел в нем выраженным вышеприведенное воззрение. Пусть останется не решенным, нельзя ли этимологическое происхождение слова praedium привести также к представлению «брать»; родство же с praeda не может быть не признано . Отсюда недалеко было привести в связь с военной добычей и разделение вещей на res mancipi и nec mancipi ; res mancipi, при которых только mancipatio или другой принадлежащий к jus civile акт приобретения переносил собственность, должно быть были вещами, которые Римляне имели обыкновение увозить с собой при своих разбойничьих походах. Но я не считаю верным этого взгляда, который прежде сам признавал справедливым, однако должен отложить, до другого места обоснование моего противоречия. Mancipatio несомненно основывается на той идее, что тон перенесения собственности покоится на деятельности получателя, на том, что он берет, а не на отдаче со стороны давателя, однако грабеж у врага в ней ни чем не обозначен.
Идея, что «брать» есть истинное начало правового господства, высказывается и в других местах. Во-первых, в римской свадьбе. Здесь невеста похищалась женихом из лона своих: потому, как наивно прибавляет Фест , что это счастливо удалось Ромулу. Но предание о похищении Сабинянок есть однако скорее следствие, чем причина этого обычая. Второй обычай был религиозного свойства. Где люди грабят и в грабеже видят корни собственности, там и боги должны грабежом доставать себе служителей. Так похищались весталки и flamen Dialis (capiuntur); они ли только, и если так, то почему только они, этот вопрос стоит открытым.
Символом собственности было копье. Где в Риме шло дело о публичном акте собственности, там давалось знать об этом, воткнувши копье, так напр. при центумвиральном суде, судившем преимущественно о чисто римской собственности, далее при публичной продаже (sub hasta vendere) ; от этого-то обычая и происходит перенесенное в немецкий деловой язык выражение: subhastiren (продавать с аукциона). При отпущении рабов на волю пред претором является также копье, впоследствии вместо него посох, на официальном языке vindicta; но это уже приводит нас к виндикации, речь о которой может быть только впереди. И свадебный обряд знаком с копьем. Жених обыкновенно при бракосочетании пробирал волосы невесты копьем (coelibaris hasta) и Фест, сообщающий нам эту заметку, приводит рядом с прочими объяснениями также то, что копье было высшим знамением власти, («summa armorum et imperii»), чем и давалось знать невесте, что она впредь вполне подчинена власти мужа. По новейшим исследованиям однако несомненно, что это объяснение неверно .
Слишком уже ясно, что люди не откажут богам в высшем символе господства, чтобы замечание , что Римляне в древнейшее время чтили всех богов под образом пики, могло нас удивить. В позднейшее время пика делается из символа атрибутом богов и именно в ее древнейшем виде, как hasta pura, т. е. пика без железного наконечника .
Где .физическая сила обусловливает приобретение, там естественно играет рука, как ее орудие, главную роль бороться значит: «сплестись руками», «manum conserere»; нападать: «наложить руку», «manum injicere», «manus injectio»; сама законная власть по руке, которая ее энергично основывает и утверждает, называется manus . Хотя в позднейшем праве это выражение в техническом употреблении перешло на один род власти, на власть над супругой, однако из сложных слов, которые остались в употреблении еще в позднейшем праве, явствует его прежнее общее значение .
Энергия, сила есть следовательно матерь права, — вот результат предыдущего исследования. В этом положении ясно высказывается первобытное воззрение на жизнь и воинственный дух народа, в нем заключается часть доримской истории. Этимология представляет нам при этом еще другого рода поддержку. Как, недвижимое имение латинский язык обозначает не по его столь ясно выдающемуся качеству недвижимости, а как предмет добычи, так и мужа называет он не по его полу, а по его воинскому призванию. Санскритское выражение для мужа, есть nri и nara , и греческий язык удержал это выражение в своем, латинский же напротив того теряет его и избирает слово vira (vir), которое в санскритском означает воина, героя, т. е. римские мужи характеризуются не по своему полу, а по своему воинскому призванию. Римская добродетель, vir-tus, есть следовательно по своему первоначальному смыслу обладание мужеством, т. е. воинскою годностью. С vir находится в слишком близкой связи по звуку и по древнеримскому образу понимания vis, сила, насилие, чтобы можно было не заключить о их первоначальном этимологическом сродстве . Воин — vir, копьем – hasta доказывающий свою vis и приводящий личности и вещи в свою manus, вот выражение в лицах идеи, которой мы здесь занимаемся. Имя народа, Quirites равным образом имеет с этим связь по общеупотребительному производству. Quiris, curis есть древнесабинское копье , квириты следовательно суть копьеносцы. Да будет мне позволено высказать догадку о производстве quiris. Известный авторитет считает возможным происхождение слов curia, decuria и т. д. от com-viria, decern-viria. Curia есть следовательно общество мужей, немецкое Mannschaft (мир, люди, отряд войска), и имела следовательно, как и decuria, centuria, военное значение, подобно немецкому «Mannschaft»; она обозначала отряд войска, о чем подробнее в §17. Curia же и curis или quiris (cu- и qui-, как известно, часто заменяют друг друга) стоят друг к другу слишком близко, чтобы можно было не принять их первоначального сродства. Если же curia произведено от com-viria, общества мужей, то от этого слова — принимая это сродство — происходило бы и curis, и именно в смысле «того, что свойственно curia», а это и есть боевое копье в своем служебном, общем для всех виде . Quirites были бы следовательно носителями этого копья, а это неизбежное копье, которое мы уже встречали у богов и людей, на свадьбах и торгах, отпущениях на волю и судебных заседаниях, конечно нигде не было бы более на своем месте, чем в имени самого этого народа, больного страстью к пикам. Еще раз встретится оно нам (§ 12), но уже с назначением не основывать права, а защищать их.
До сих пор мы рассматривали физическую силу по отношению к одному ее свойству, в котором она практически выказывалась только относительно врагов, а именно как первоначальную основательницу собственности. На праве добычи выказалось прежде всего римское понятие собственности и к нему же прикреплено мирное, договорное расширение последнего. То, что кто-нибудь завоевал у врага, принадлежит ему, как награда победителю, есть его собственность; физическая сила ворочается домой с понятием права, предмет, на котором она выказалась, является для товарищей не объектом добычи, но законно неприкосновенным, как сама личность. В этом лежит собственно понятие права добычи; его не было бы, если бы происходило другое. К этому, по времени и по понятию первому, непосредственному виду приобретения примыкают производные. Нашему теперешнему пониманию договор кажется столь естественным способом основания правовых отношений, что мы нисколько не затрудняемся приписывать это понимание и Римлянам, но я считано это совершенно ложным, что и думаю доказать обстоятельнее во второй системе. На этом месте достаточно замечание, что перенесение собственности по договору имело в древнейшем праве значение и силу не как таковое, но потому, что оно приноравливалось к идее права добычи. Собственность является первоначально лишь правом на полученный в добычу предмет, возникает следовательно только чрез приобретение добычи. Если поэтому кто-либо, вместо того, чтобы достать у врага вещь, в которой он нуждается, обращается с просьбой об ней к товарищу, и этот захочет передать ее не только во владение, но как собственность, т. е. «как его по нраву добычи», то это может совершиться только таким образом, что последний дает у себя ее вырвать; новый владелец является следовательно «тем, кто приобрел эту вещь в добычу», т. е. собственником.
Мы обращаемся теперь к силе в ее направлении на защиту, на осуществление права.
В. СИСТЕМА САМОУПРАВСТВА.
1. ВСЕОБЩЕЕ ОБОЗРЕНИЕ.
Почин права самоуправством. — Сила на службе у права. — Утверждение различия между несомненными и сомнительными притязаниями. — Безразличность различных родов неправоты.
Neque enlm qui est in furem statuere necesse
habet adversus furem litigare; iccirco noc actio ei
a veteribus prodita est I, 17 pr. de furt. (47. 2).
XI. Первые неизбежные движения оскорбленного чувства права состоят в насильственной реакции, против нанесенной несправедливости, в самоуправстве и мести. Самоуправством и местью, этим видом дикого правосудия — как выражается Бакон Веруламский — начинало каждое право. Но по нашему теперешнему пониманию это начало есть ничто иное, как догосударственный xaoc, в котором право и сила еще не отделились друг от друга и о праве не может быть и речи. Последнее должно еще только возникнуть, когда государство обуздает эти порывы субъективного чувства права и создаст органы для осуществления права. Право возникает по-нашему теперешнему пониманию только со времени установления должности судьи, правовой порядок и отправление права со стороны государства являются для него синонимическими понятиями.
Это понимание объяснимо с точки зрения нашего теперешнего правового порядка, но оно слишком мало ценит, крепость и деятельность природной организационной силы правовой идеи. Существенное в понятии правового порядка заключается в обеспеченном и постоянном осуществлении права, но ложно думать, что это осуществление может быть произведено только государством и его властями, и что оно не может производиться, хотя бы и несовершенным, образом, непосредственной силою жизни. Первоначально каждая потребность жизни удовлетворялась самой жизнью. Прежде, чем усилившееся развитие выделило мало-помалу отдельные органы для различных задач и интересов общества, они не были предоставлены на произвол случаю, но природная самопомощь или целебная сила жизни помогала сама себе. Мы должны были пережить, что государству поставили странное требование «организации труда»; однако, как ни сдружились в настоящее время с идеей организирования государством, однако отвергли это крайнее следствие этой идеи и дали ответ: труд организуется сам собой, государство не может и не должно в него вмешиваться. Ну, а если и юстиция организовалась когда то сама собой без содействия государства, если помощь государства в то время была также мало необходима для особей для отыскивания права, как в настоящее время для отыскания работы?
Разве государству необходимо было постановлять основные положения права, по которым судились народы в их первобытное время, разве они были оставлены богом и правом, пока законодатель не принимал в них участия и не прописывал им, что справедливо? Так думали об этом ещё в недавнее время; считали невозможным правовое состояние без законодателя. В настоящее время мы отреклись от этого заблуждения; мы знаем, что право не дожидалось законодателя, но существовало в форме обычного права с древнейших времен. А разве так невероятно, что тоже стремление к праву и порядку, которое выразилось в этом и сделало излишним законодателя, действовало и относительно осуществления права и сделало ненужным судью в нашем теперешнем смысле? Судьи существовали с древнейших времен, это были сведущие в праве, которые, как понимающе дело, давали свое суждение о правовых спорах. Но теперь вопрос, произносили ли и осуществляли ли они свои приговоры как наши теперешние, во имя государства? Это то я и отрицаю. Хотя история и не удержала для нас ясного образа первоначального состояния права, теряющегося в первобытных временах народов, однако с другой стороны она все-таки сохранила у большинства народов так много следов его в позднейшем праве, что мы можем искусственным путем восстановить для себя его первоначальное состояние и идеи, в нем господствовавшие. Интерес, этого восстановления состоит не столько в том, чтобы выиграть у истории что-нибудь, в чем она нам отказала, сколько в том, чтобы лучше понять то, что она нам предлагает, т. е. узнать, из каких идей и воззрений вышло право исторического времени, отыскать связь и смысл явлений, которые с точки зрения развивающегося права должны нам казаться вполне загадочными.
Мы мысленно переносимся в те времена, когда общество не выделило еще из себя органов для осуществления права, когда, лучше сказать, считалось чисто частным делом индивидуумов добывать себе право . Такое состояние существовало; задолго ли до Рима существовало оно, дело второстепенное; главным же является знание, что самое древнее известное состояние римского права непосредственно к нему примыкает и развилось из этого основания.
Не случай господствовал вместо права, не количество физической силы, находящейся к услугам то той, то другой из спорящих партий, решало дело, но идея права осуществлялась уже и здесь, хотя и несовершенным образом. Кто по причине вынесенной несправедливости должен был прибегать к самоуправству, не покидался на свою собственную малую силу, несправедливость вызывала и в обществе туже самую реакцию чувства права, как и в нем самом, перевес физической силы переходил правильно на сторону того, кто имел право. B самом чувстве права, уже заключается стремление осуществлять себя, и оскорбление его, хотя бы оно касалось близко только до отдельного индивидуума, возбудит это стремление не только в нем, но и во всей совокупности их. Если оно не найдет никакого устроенного органа для своей реализации, то постарается достичь ее непосредственным способом. Если там и нет судьи, который бы потребовал от преступника отчета и наказал бы его, все-таки кара настигает его и может быть надежнее и скорее, чем при самой усовершенствованной организации уголовной судебной расправы; это есть народное правосудие, которое заставляет признавать оскорбленную народную нравственность. Но то, что в нашем теперешнем состоянии производит страх перед карой закона и мечем правосудия правительства, там делает страх пред всюду присутствующей рукой этого народного правосудия. Посему было бы весьма превратно представлять себе это состояние в таком виде, что проявления народного правосудия и частного насильственного самоуправства были в порядке вещей. При этом забывают влияние, которое постоянно производила перспектива ожидаемого поведения противника на собственное решение. Где на другой стороне стояло вполне несомненное право, там надо было быть готовым к тому, что для достижения его будут употреблены все силы и не только собственные имеющего право, но и силы его друзей и родственников между тем как сам нарушитель не мог рассчитывать в таком случае на поддержку своих. Но только когда право одного и кривда другого были ясны, как солнце, самоуправство могло быть уверенным в той нравственной и физической поддержке, на которой основывалась надежность его успеха, я сказал бы, характер его, как правового института. Где же притязание было сомнительного свойства, там добывание права путем самоуправства по необходимости должно было вести к дикой борьбе, к полной анархии, там нуждалось оно в дополнении учреждениями, устроенными для цели решения (§ 12).
Это различие между несомненным и сомнительным правом и неправом, которое на начальных ступенях развитая права повсюду оказывает направляющее влияние на образование права, между тем как при продолжении развития отступает на, задний план, встречает нас в древнеримском праве и процессе столь резко впечатленным и глубоко проникающим образом, что его можно назвать основной мыслью, определяющей всю архитектуру древнейшей системы. Только там, где притязание сомнительного свойства дело доходит до процесса; где же оно неоспоримо тотчас же следует исполнение и исполнение без содействия должностных лиц исключительно лицом имеющим право. Neque enim qui potest in furem statuere, necesse habet adversus furem litigare — в этом, выше как девиз употребленном положении римских юристов выражена основная мысль древнеримского правового порядка. Кто имеет свое очевидное право, тот не нуждается в правительстве, ни для того, чтобы оно еще признало это право, ни для того, чтобы оно его осуществило. Осуществление есть исключительно дело имеющего право. Мне не известно ни одного определения древнего права, которое ставило бы его в зависимость от содействия пра¬вительства, или даже показывало бы ему это содействие в перспективе. Хотя для меня несомненно, что должностное лицо нисколько бы ни поколебалось доставить в случае нужды свое содействие , однако это содействие не входило в состав древнейшего исполнительного производства, последнее видимо основывается на молчаливом предположении, что не стоит и заботиться о сопротивлении уполномоченному самоуправству, что совершенно достаточно силы имеющего право; угрозы наказания в случае сопротивления, происходят все из позднейшего времени . Только оспариванием его законности мог третий, как vindex, остановить ход исполнения; если он проигрывал, то в наказание платил туже сумму, что и должник. Против того, кто сопротивлялся уполномоченному самоуправству, дозволено, было применение силы, что должно было быть возвещено громким голосом .
Понятие самоуправства в обширном смысле разлагаем мы в настоящее время на три подпонятия; понятие самозащиты (отражение грозящих нарушений права) понятие мести (воздаяние причиненного нам вреда) и понятие самоуправства в тесном смысле (присвоение того, на что мы думаем иметь право). Совершенно исключая из последующего исследования первый случай применения собственной силы, так как он не содержит ничего характеристичного для древнейшего права, мы рассматриваем:
1) Месть и исторически вышедшую из нее частную пеню (§11а). Правонарушение, против которого она представляет реакцию, при преступлении очевидно, следовательно самовластное преследование его оправдывается по нашему вышеприведенному основному положению;
2) Самоуправство в тесном смысле, а именно:
a) обеспечение его исхода свидетелями (§ l1b) и
b) формы и объем его применения в древнейшем праве (§ 11 с)
после чего мы перейдем в § 12 к случаю сомнительности притязания и к причиненной им необходимости судейского решения.
Вышеприведенный распорядок требует еще одного замечания. Если бы мы уже не принесли с собой различия между местью и самоуправством, трудно бы досталось нам сознание его в древнейшем праве, и даже владея им мы наталкиваемся при попытке провести его на великие трудности. Самоуправство ли это или месть, когда заимодавцы растерзывают несостоятельного должника? По нашему теперешнему пониманию отношение заимодавца к должнику представило бы случай именно к самоуправству, а не к мести, ибо последняя в нашем представлении примыкает исключительно, к понятию преступления, а ведь все-таки не преступление, если должник без своей вины видит себя не в состоянии удовлетворить кредитора. И все-таки никто не замедлит назвать это обращение заимодавца с должником актом самой жестокой мести.
Тот же опыт, который мы делаем на этом примере, что наши с собой принесенные понятия не подходят, к древнейшему праву, повторяется и на другом, уже относительно самозащиты. Древнейшее право предоставляет собственнику без дальнейших рассуждений заколоть ночного вора, даже если он безоружен и не защищается. Разве это простая самозащита? Конечно нет это опять акт кровавой мести .
Если мы последуем ясному указанию, которое дают нам оба эти случая, то выйдем на в высшей степени плодоносную дорогу для познания права. Дух древнейшего права есть дух мести, удовлетворения за каждую случившуюся несправедливость. Не только за умышленную или Ширнем совершенную, но и за неумышленную, или невед^ием совершенную несправедливость. Суровое чувство права видит в каждом оспаривании или задержке права личное оскорбление, преступление, и требует соответственно этому не только простого признания или восстановления права, но кроме того личного удовлетворения, наказания противника. Кара следует в древнейшем праве за всеми нарушениями права, все равно объективны ли они только, т. е. таковы, что при них на противника не падает субъективно никакого, упрека и вполне отсутствует сознание и намерение нарушить чужое право, как напр. при добросовестном обладателе чужой вещи, который проигрывает процесс виндикации, или же они в тоже время заключают в себе субъективную несправедливость. Наказывается должник, который не может заплатить, наказывается vindex, который при legis actio per manus injectionem оспаривает притязание вместо должника, наказывается лишением sacramentum проигравший сакраментальный процесс и даже в формулярном процессе еще продолжается во многих учреждениях (напр. sponsio poenalis и др.) наказание за простой проигрыш процесса. Fur nec manifestus, который умышленно делает покушение на чужую собственность, постигается наказанием двойного штрафа, оно же постигает и владельца, проигравшего виндикационный процесс и присвоившего себе в продолжении времени плоды вещи, как будто бы он их украл, оно же постигнет продавца вещи, отнятой по суду у покупателя, как будто бы он хотел лишить истца покупной цены воровским образом.
Неоспоримо, что наказание во всех этих случаях отправляет в тоже время функцию вознаграждения убытков (II, 117 [110]), однако точно также несомненно, что оно в тоже время имеет назначение наказания. Обе цели также мало отделены друг от друга, как и различные виды несправедливости и месть и самоуправство, и именно эта безразличность характеризирует ступень развития древнейшего права. Это есть та первоначальная односторонность чувства права, которая одинаковым образом повторяется у индивидуумов и у народов, при которой чувство права совпадает, еще с чувством собственного права, и нарушение права чувствуется только по его действию, а не оценивается по его причине. Наносится ли удар с намерением, или по ошибке, или без всякой вины, какое до этого дело им пораженному? Он ощущает боль, и боль побуждает его к мести. Только когда эта ступень чувства права, заключенного в ощущении боли, преодолена, получает оно верную меру для оценки несправедливости. Эта мера есть понятие виновности. По той же мере, в какой право дает, в отдельных правовых отношениях моменту вины подобающее ему значение, определяется и степень его культуры. Кто в этом отношении захочет проследить историю права, найдет, что его успех состоит по существу в беспрестанно совершенствующемся и утончающемся применении. Ибо высшая цель правосудия есть верно взвесить в одной чаше заслугу, в другой вину, восстановить равновесие между заслугой и виной с одной стороны и наградой и наказанием с другой .
Если мы измерим этой мерой древнейшее право, то низка будет та ступень, которую мы должны ему указать. Противоположность различных видов несправедливости, или, что тоже: момент вины еще не приобрел значения. Мера, которой древнее право мерит несправедливость, есть только мера обиды и вызванного ею раздражения лица, имеющего право. Лишь впоследствии открытый вор отделывается денежным взысканием двойного, пойманный на деле теряет свободу; если он защищается или ворует ночью, то его можно убить. Почему это различие в вине, в остальном везде одинаково? Один встречает вспыльчивость, всю буйность первого раздражения, другому благоприятствует успокаивающее влияние времени и радость собственника снова найти вещь, в которой он уже более или менее отчаивался. Из этого же источника проистекает и вопиющая несправедливость в наказании несостоятельного должника и fur nec manifestus. Она происходит оттого, что собственник лишается у первого своего, между тем как у второго получает свое назад с прибылью. Короче, древнему праву диктовал его определения исключительно голос обиженного, его справедливость была справедливостью с односторонней точки зрения оскорбленного в своем праве.
Теперь будет понятно, что вышеприведенное, заимствованное у нашей теперешней науки, различие между самоуправством и местью оказывается не вполне подходящим к древнейшему праву. Где понятие чисто объективной несправедливости («простодушной», говоря языком Гегеля) и субъективной практически еще не отделены друг от друга и совершение несправедливости всегда связано с наказанием, там нельзя ожидать и строгого различия между самоуправством, местью и да самозащитой. Все трое подпадают вместе под общее понятие насильственной реакции против нанесенной несправедливости, под понятие, vindicta; больше или меньше эта реакция, ограничивается ли она простым отражением или обратным получением отнятого, или переступает эти границы и стремится к дальнейшему, не принимается при этом в расчет. С той же всеобщностью и неопределенностью, с какой древнее право употребляет выражение «injuria», соответственно употребляет оно и выражение «vindicta» ; латинский язык — и это в высшей степени характеристично — даже в позднейшее время не имеет особых выражений для различных целей и направлений «vis» и «vindicta», так что юристы должны описывать понятия перифразами.
После того, как мы предпослали это, вышеприведенный распорядок, в котором мы в интересе изложения отделили друг от друга оба названные направления vindicta, как мести и как самоуправства, будет обеспечен от опасности возбуждать ложные представления.
2. МЕСТЬ И ВО3НИКНОВЕНИЕ ЧАСТНОЙ ПЕНИ.
XIа. Месть есть тот вид самоуправства в обширном смысле, который исторически вымирает всего раньше. Самоуправство в тесном смысле заключает в себе самом свою меру и предел, оно имеет целью простое осуществление права и, установленное по своим предположениям и формам, оно еще долго может, как это показывает нам история древнеримского и других прав, совмещаться с существованием устроенной судебной расправы. Но месть безмерна; ее мера есть случайная и произвольная мера субъективной раздраженности оскорбленного и она, вместо того, чтобы сломить силу неправды, только увеличивает ее, прибавляя новую к уже совершенной. Понятно, что она прежде всего подчиняется закону порядка.
Потому в древнеримском праве сохранились только ее отдельные следы, между тем как система самоуправства еще в историческое время находится в полном цвете. Эти следы видны в следующем .
Супругу, который поймает нарушителя супружеской верности на самом факте преступления и в справедливом гневе убьет его, еще позднейшее право обеспечивает безнаказанность. Относительно вора позволяют XII таблиц тоже самое, если он крадет в ночное время, днем же, если он защищается; во всяком случае пойманный вор (fur manifestus) чрез addictio со стороны правительства попадает во власть обокраденного . При некоторых телесных повреждениях (membrum ruptum) закон постановляет наказание возмездия! (talio).
Во всех этих трех случаях неправота преступника была ясна и потому закон только налагал печать законности на то, что имел обыкновение делать оскорбленный под влиянием вынесенной обиды или тотчас при деле, или впоследствии . Обычай, как кажется, особенно благоприятствовал той форме мести, что оскорбленный завладевал личностью своего противника и выпускал, его не ранее, чем тот выкупался. Я вывожу это из того, что позднейшее право ясно признавало право на это во многих случаях, напр. в вышеупомянутом случае furtum manifestum, далее относительно несостоятельного должника и при всех преступлениях, совершенных рабами или детьми, находящимися под отеческой властью. Если господин или отец не предпочитал вознаградить причинённый этими лицами ущерб, то он их должен был noxae dare, т. е. передать потерпевшему, чтобы последний сам мог добыть себе от них удовлетворение или их услугами вознаградить свой убыток. Высказана догадка , и я с ней соглашаюсь, что «noxales actiones первоначально содержали абсолютное требование выдачи наносящих ущерб лиц для совершения частной мести». Также и в международно-правовых сношениях мы находим признанным тоже право на выдачу. Римлянин, провинившийся по понятиям международного права перед чужим народом, предавался мести последнего, так напр. тот, кто нападал на его посла, так полководец, заключивший с врагом sponsio, которая была отвергнута римским народом или сенатом . «Deditio» происходила, «ut populus religione solvatur», чтобы народ сложил вину с самого себя, и в тех же выражениях, которые встречаются и при частноправовой noxae deditio (quandoque… noxam nocuerunt… ob eam rem hosce homines vobis dedo) . Первый случай представляет нам международно-правовое obligatio ex delicto, второй — obligatio ex contractu (из sponsio), неисполнение которых и в частноправовых сношениях влекло за собой взыскание долга и следующее за ним рабство должника. Приведенное при выдаче основание: ut populus religione solvatur и само существо дела ведут нас к принятию и для частных сношений того же основного положения, именно, что старающийся избавить преступника или должника от законного самоуправства потерпевшего или заимодавца делается причастным его неправоте, налагает на себя равный долг . Последствие этого основного положения вижу я еще в обязательстве, которое vindex должен был брать на себя в римском процессе. Кто выступает vindex’ом libertatis, т. е. хочет другого, который по его показанию незаконным образом держится в рабстве, освободить из него иском против владельца, тот должен внести залог (sacramentum), а кто хочет одинаковым образом принять участие в привлеченном к взысканию долга должнике, вступает этим в его обязательство, так что в случае проигрыша должен заплатить в наказание за то, что оспаривал законность самоуправства заимодавца, сумму долга , не освобождая этим самого должника от его обязательства. Если еще в системе развитой судебной расправы vindex подвергался такому наказанию за недоказанный протест против законного самоуправства, то во времена самоуправства Тем скорее имело силу положение, что, каждый, препятствовавшей мести оскорбленного против виновного, делался соучастником в его вине. Если кто-либо за государственное преступление изгонялся в изгнание, то всем было прямо запрещено ему помогать; кто это делал, разделял с ним его вину; — точно также тот, кто старался избавить частного должника или преступника от заслуженной им участи.
Итак, месть оскорбленного имела свободный ход; но нет возможности определить, могла ли она доходить до крайностей при каждом маловажном преступление или, по различию случаев, ей были указаны обычаем более или менее тесные или широкие рамки. При телесных повреждениях XII таблиц дозволяют возмездие (talio), должника и вора, постигает лишение свободы, первый в случае конкурса может быть даже изрублен в куски своим заимодавцем . Но вместо действительного совершения мести мог встречаться точно также часто ее выкуп; частная пеня (poena) позднейшего времени есть ничто иное, как определение величины этого выкупа . Где имущество так высоко ценится народом, что оскорбление его влечет за собой для вора потерю свободы, а для банкрота потерю жизни, где сказал бы я, исходя от денег можно достигнуть самого тяжелого наказания, там и наоборот можно снова перейти от заслуженного наказания к деньгам. За значительную сумму примирения оскорбленный охотно отступал от совершения возмездия и его чувство мести удовлетворялось не меньше, когда его противник должен был уступить ему самое лучшее, что имел, чем если бы он нанес ему несколько тяжелых ран. В наше теперешнее время, как бы оно ни было алчно к барышу и деньгам, все-таки имущество и личность находятся в несравненно мене тесном отношении, чем в каком они обыкновенно бывают на низших ступенях культуры . Цена, которой индивидуум и целое время привыкли оценять имущество, определяется опытом по трудности приобретения. Что приобретается в поте лица или с риском жизни, то кажется личности частью ее самой; кто оскорбит это, платится, если он не может за это заплатить, своим телом. С точки зрения этого образа понимания так же мало удивительного в том, что удовлетворение за имущественноправовое оскорбление обращается на лице, как и в том, что удовлетворение за личное оскорбление обращается на имущество противника. На место денег члены тела (in partes secare), на место членов тела деньги!
Кто не мог внести денег или выкупа сам, тому оставалась еще надежда на помощь родственников и друзей, и эта надежда, если только легкомыслии он не сделал себя недостойным этой помощи, редко обманывала, по крайней мере она принималась в расчет самим законом при обращении с несостоятельными должниками; на этом основывалось особенное учреждение древнейшего процесса. XII таблиц предписывали, чтобы должник, уже посаженный своим заимодавцем в тюрьму, три базарные дня публично выставлялся, чтобы попытаться, не выкупит ли его кто-либо, а история четвертого столетия может сообщить о М. Манлие, что он до четырех сот должников спас таким образом из рук их заимодавцев . Если потерпевший требовал не слишком многого, то отец охотнее платил, чем решался на noxae deditio своих детей, а где преступник сам владел имуществом, он охотнее жертвовал частью его, чем отдавал себя на произвол мести противника. Если не хватало его средств, и если он не сделал себя недостойным помощи своих родственников, то последние могли ему ссудить недостающее. Если тот, против кого он провинился, уж более не жил, то родственники становились мстителями на его место ; мы оставляем нерешенным, имели ли и они право позволить выкупить у себя месть, которой обязаны были пред покойником; и обеспечивало ли это преступника от vindicta publica, о которой мы будем говорить впоследствии.
Размер суммы примирения определялся конечно по различию случаев весьма различно. Имущественные обстоятельства обеих партий, их положение и их предыдущие отношения друг к другу, размер страсти мщения с одной стороны, упорства с другой, заступничество родственных личностей и т. д. производили здесь определяющее влияние. Конечно, во власти потерпевшего было сделать свои требования безграничными, подобно тому, как это может сделать в римском процессе тот, кто должен определить litis aestimatio посредством juramentum in litem, однако его собственный, интерес побуждал его не делать выкупа невозможным для своего противника . Также и общественное мнение и обычай были здесь наверно не без влияния. Если последний, как нужно полагать, ввел в употребление хотя некоторые, более общие точки опоры для определения суммы примирения, напр. по различию преступлений пеню в четыре или в два раза большую убытка или определенное число волов, овец и т. д., то единичная личность, чтобы не восстановить против себя общественного мнения, могла и не осмелиться при своих требованиях слишком далеко отдаляться от этих точек опоры. Мы должны здесь представить себе торг, при котором с одной стороны запрашивают слишком много, а с другой сбавляют до тех пор, пока наконец не сторгуются . Выражением для этого было: расеrе , pacisci, depecisci, а для самого соглашения в цене pactum. Первоначальное значение слова «pactum» есть следовательно значение не вообще договора, по pax’a, мира, именно полюбовного окончания вражды; «мировая» (Vertrag) полагает конец «немиролюбию». (Unvertraglichkeit) .
Итак, совершение частной мести могло обыкновенно оканчиваться к обоюдной выгоде ее выкупом, а для определения суммы примирения в отдельном случае было достаточное количество прежних подобных случаев, которые служили для партий точками опоры. При многих преступлениях мы находим, что вначале это соглашение вполне предоставлено париям, впоследствии же правительство берет это дело в свои руки и вместо признания возмездия, если напр. до него должно было дойти дело, так как одна партия требовала слишком много, другая предлагала слишком мало, сам судья назначал сумму примирения. Вот римская частная пеня. Точку опоры для ее определение судья, как только что замечено, находил в обычае и ближайшим шагом для усовершенствования этого производства было раз навсегда составить на основании этих точек опоры тариф определенных сумм примирения, как это повторяется в столь многих правах. Для некоторых преступлений мы находим уже в ХII таблицах твердо определенные суммы, напр. для обид и для некоторых случаев воровства, для других жe напротив они появляются только в последствии, в преторском эдикте, напр. для furtum manifestum. Наконец при некоторых преступленных можно было по основательным причинам отступать от такого законодательного определения сумм примирения, а именно чтобы дать судье возможность по различию частных случаев назначать то высшую, то низшую сумму. Этот образ назначения предпочитали кажется при membrum ruptum, в позднейшее время приняли его также и для обид, ибо для них, система «определенных цен» не оказалась благонадежной.
Итак, во время XII таблиц эта система частных пень еще только образовывалась. Относительно некоторых преступлений еще ясно признается прежнее право потерпевшего на месть, хотя может, быть в своем совершении и обусловленное позволением власти (возмездие при membrum ruptum, передача во власть при furtum manifestum), для других определенная денежная пеня уже заступила место мести. Хотя относительно этих последних случаев нам не засвидетельствовано ясно, что прежде здесь имела силу частная месть, однако при furtum manifestum и membrum ruptum мы можем еще распознать действительный ход дела и он дает нам важное указание для всей системы частных пень вообще. А именно, хотя относительно их и просвечивает в XII таблицах ожидание, что всегда будет кончаться pacisci , однако, как последнее средство, они все-таки допускают еще существование возмездия и отдачи во власть. Напротив в позднейшей практике нет более и речи о применении этого крайнего средства ; даже против воли партии судья назначает сумму примирения. Это делалось, как сообщает Геллий , таким образом, что судья назначает возмездие, а если ответчик, qui depecisci noluerat, judici talionem imperanti non parebat, aestimata lite judex hominem pecuniae damnabat. Хотя этот способ, что судья сначала присуждал действительный предмет жалобы и потом оценивал его, и чужд позднейшему праву, однако мы знаем из других свидетельств, что первоначально он был употребителен .
Итак, по предыдущему, частные пени римского права являются определенными законом или обычаем ценами, за которые первоначально существовавшая частная месть, могла и должна была выкупаться. С этой точки зрения объясняется, почему иски позднейшего права о деликте, как напр. actio legis Aquiliae о порче или уничтожении вещей, даже насколько они имеют предметом чисто вознаграждение убытков, не могут быть обращаемы на наследников преступника. Для нас странно, что совершение вознаграждения убытков понимается как наказание, и наше теперешнее право в этом отношении удалилось от римского . Эта странность объясняется однако совершенно удовлетворительно изложенным до сих пор взглядом. Порча чужих, вещей есть преступление, вызывающее частную месть собственника. Но со смертью преступника месть прекращается, ибо его наследник хотя и принимает его имущество и с ним его долги, однако не принимает его имущества и сним его долги, однако не принимает его неприязней и распрей. Так как денежное наказание платится, чтобы избавиться от неприязни, то только преступник, а никак не наследник его, имеет причину внести эту сумму. Естественным следствием преступления является не притязание на вознаграждение убытков, но частная месть, последняя же выступает из пределов простого вознаграждения за убытки потому что рядом с вещью в то же время оскорблена и личность собственника, и если последний заставляет платить себе poena или сумму примирения, то она имеет назначение быть заменою мести, доставить страсти мести ее удовлетворение . По причине этого личного направления преступления вещественное направление в римском праве совсем не достигло особенного признания .
3. СВИДЕТЕЛИ.
Интерес свидетелей в исходе самоуправства. — Гипотеза о первоначальном назначении свидетелей (testis = помощник). — testamentum in comitiis calatis.
XIb. Столь решительного для исхода самоуправства предположения — предположения несомненности притязания — для всех притязаний, которые основываются правовыми действиями, можно было достигнуть просто тем, что к последнему привлекали достаточное число, свидетелей. Обрядовой формой для этого была форма mancipatio, как называлось действие, когда оно имело предметом гарантирование собственности или других абсолютных прав, или пехит, когда оно имело предметом установление строгих, долговых требований — вексельных требований древнейшего права. Там действие было облечено в форму мнимой продажи , здесь в форму мнимой ссуды. А именно в обоих случаях происходил мнимый счет в первобытной форме взвешивания libripens’ом; в обоих случаях должны были присутствовать пять свидетелей. Дошедшая до нас форма этого действия есть явно позднейшая, так как libripens указывает на то время, когда металл уже сделался всеобщим средством мены , и так как в высшей степени вероятно, что пять свидетелей этого акта явились впервые вследствие устройства Сервия Туллия , как представители пяти классов ценза. Но в чем бы ни состояла древнейшая форма mancipatio, само свидетельствование принадлежит уже системе самоуправства, функция свидетелей здесь, на этой ступени образования права несравненно существеннее и необходимее, чем на позднейших ступенях.
А именно, когда имеющий право, приобретенное пред свидетелями, должен был из за него приступить к самоуправству, то прежде всего он обращался к свидетелям с просьбою о их нравственно действующем содействии, и последние были обязаны его доставить. Для позднейшего права, в котором деятельность свидетелей сокращена до свидетельствования, XII таблиц определяют: qui se sierit testarier libripensve fuerit, ni testimonium fariatur, improbus intestabilisque esto ; в системе самоуправства считался improbus и intestabilis тот свидетель, который отказывал в фактическом содействии при производстве дела. Теперь нужно подробнее доказать, что этот род содействия заранее ожидался и требовался от свидетеля; здесь нужно однако вспомнить о вышеприведенном замечании, что наверно только в немногих случаях доходило до действительной деятельности, так как нравственное и физическое значение, которое сообщала притязанию имеющего права помощь свидетелей, подавляло в самом зародыше бесполезные попытки, к сопротивлению.
Итак, мы должны доказать следующее положение: призванный свидетель древнейшего времени заранее обеспечивает заинтересованной стороне свою помощь, или выражая это одним словом, testis значит поручитель .
В такое время, когда сторона сама осуществляет свое право, положение и задача призванных свидетелей по необходимости совершенно иные, чем в такое время, когда судья берет на себя это осуществление в этом последнем случае, или когда свидетель только случайно присутствовал при свидетельствуемом акте, а не был призван намеренно, он мог ограничиться простым показанием того, что видел. Здесь дело зависит только от его знания и потому, обозначение его в германском праве, как знающего , совершенно верно. Но совершенно иначе там, где дело зависит не от разговоров и жалоб, а от действия; здесь простое говорение призванного свидетеля не соответствовало бы оказанному ему доверию; истина, которую он должен свидетельствовать, покоится первоначально в кулаках. По этимологии, как немецкого, так и латинского языка верно (wahr) то, что доказывается на деле, охраняется (bewahrt, gewahrt) ; следовательно истина то, за что ручаются, за что стоят. Если первоначальное понятие истины таково, то свидетель преимущественно пред всеми имеет задачу доказать истину на деле . С его стороны было бы трусостью не последовать за стороной, идущей к противнику, чтобы добыть себе право, было бы трусостью покинуть ее там, если она встречает сопротивление. Именно для этой цели, чтобы вместе осуществить в его глазах, основанное право, призвала его сторона; если она повсюду может достичь своего права только с помощью третьих лиц, на чью помощь может она иметь более справедливое притязание, чем не на помощь того, кто как никто другой, убежден в ее праве? Testis этимологически есть «помощник» . И при мнимой борьбе в reivindicatio сопутствуют с обеих сторон товарищи (superstites); если это казалось нужным при мнимой битве, то при действительном самоуправстве должно было быть тоже самое, а кто скорее должен был здесь сопутствовать, как не свидетели дела, давшего повод к этому самоуправству? Также при начале процесса появляются с обеих сторон помощники, и когда спор производится в суде, то их призывают к свидетельствованию (contestari; отсюда этот акт litis contestatio). Зачем? Для акта, совершавшегося пред претором (in jure), ведь не требовалось частных свидетелей, иначе нужно было бы при каждом другом акте пред претором, напр. при confessio in jure, при in jure cessio и т. д. равным образом приводить и вызывать свидетелей, между тем как об этом нигде нет и речи. Эти свидетели суть древние помощники при самоуправстве, идущие теперь вместе с сторонами пред претора.
Свидетель древнейшего права, еще долго удерживавшейся в mancipatio, а в форме завещания, свойственной новейшему римскому праву, даже переживший последнюю, есть торжественный свидетель (testis solemnitatis causa adjectus), т. е. привлечение его подлинно необходимо для самого дела, свидетель принимает в нем участие, есть содействователь и как таковой должен быть приглашен к участию и должен объявить себя готовым к этому. Кто только присутствовал при акте, не быв привлечен к нему, не есть торжественный свидетель, хотя бы он мог дать самое достоверное свидетельство. Тоже самое имеет силу для лиц женского пола; по достоверности они стоят не ниже мужчины, но им недостает его физической силы, которой он в случае нужды доказывает на деле свои слова, по причине этого недостатка они не годятся ни для опеки, при которой в древнейшее время равным образом потребна была физическая сила, ни для свидетельства. При торжественном свидетельстве дело не зависит от достоверности, потому участники могут привести собственных родственников и напр. еще в новейшем праве завещание имеет силу, если все приведенные свидетели суть братья назначенного наследника . Все эти положения не согласуются с той точкой зрения, что достоинство свидетеля заключается в его знании, но они вполне объясняются, если исходить от нашей точки зрения,— что свидетель древнейшего времени должен брать на себя гарантию дела.
Немаловажную поддержку гипотезе, развитой в предыдущем, доставляет testamentum in comitiis calatis. Спорят о том, подавал ли народ голос при этом способе совершения завещания или исполнял только функцию свидетеля . Когда сторонники этого последнего взгляда ссылаются на выражения testari, testamentum , причем предполагают, что в основании их лежит понятие обыкновенного свидетельства, то по-моему мнению доказательство надо принимать наоборот и говорить: testis, testari и т. д. в древнейшее время имели другое значение, так как немыслимо, чтобы весь римский народ при этом совершении завещания играл роль обыкновенного свидетеля. Зачем бы в целом мире для простой цели засвидетельствования факта привлекать свидетелем весь народ? В самом деле нельзя понять этого практического народа, как это для достижения цели, которой можно было достигнуть самым простым образом посредством нескольких свидетелей, он установил способ, сопровождавшийся длинными проволочками, и в высшей степени обременительный, как для народа, так и для завещателей. Эти комиции собирались только два раза в год, других же свидетелей можно было привести, когда только была необходимость, или когда случай приводил к окончанию какое-нибудь дело. Зачем же ждать полгода из-за простого свидетельства?
Нет, народ должен был предлагать нечто иное, чем простое свидетельство, и его деятельность состояла не в простом слушании, но требовала и собирания голосов, завещание одобрялось lex’ом, также как и близко родственная ему аррогация, относительно которой это ясно засвидетельствовано . Та точка зрения, что завещание есть lex, удержалась в некоторых местах еще и в позднейшем праве. К свидетелям завещания, как к народу при предложении закона, обращается «rogatio», деятельность завещателя обозначается словом «legare» , его распоряжения должны быть сделаны в повелительной форме и в своих материальных последствиях завещание имеет, как это можно будет доказать только во второй системе, несравненно большую силу, чем частная сделка, обнаруживает действие, которое кроме того присуще только законам и от народа исходящим мерам . С точки зрения древнейшего права мы можем с двух различных сторон прийти к заключению, что утверждение завещания решением народа представляет последовательность этого права. Во-первых, со стороны семейного принципа, как требуемая интересом рода мера обеспечения против произвола завещательных распоряжений — об этом будет речь в §14, — во-вторых со стороны рассматриваемого здесь субъективного принципа, как мера, требуемая собственным интересом завещателя. Именно при завещании, как нигде, представлялось особенно полезным поставить сделку под гарантию всего народа вместо гарантии простых частных свидетелей. Ибо завещание более, чем какая бы то ни было другая сделка, захватывало и, нарушало множество интересов не только отдельных частных лиц, но и целых родов, встречало следовательно несравненно более сильное сопротивление, чем какая бы то ни было другая сделка. Потом завещание является единственным в своем роде, так как может прийти в исполнение только после смерти распоряжающегося, так как в нем следовательно заключается бывшая воля теперь лишенного воли; воля изъявляет здесь притязание иметь принудительную силу за своим естественным пределом. Как ни мало удивляемся мы этому в настоящее время, как ни мало удивляло это позднее Римлян, тем не менее первоначально едва ли свобода завещания казалась естественной. Многие народы никогда не могли возвыситься до этой идеи, лучше сказать, навсегда оставались в существенном при беззавещательном наследовании: неужели правовое воззрение древнейших Римлян было столь ненормально развито, что им с самого начала казалось естественным то, чего другие народы были лишены навсегда? Нет, именно то воззрение, которым мы здесь занимаемся, именно то влияние физического момента в праве делает более, чем вероятным, что и Римляне первоначально смотрели на то, что субъективная воля простирается за пределы физического существования лица, как на нечто выходящее из порядка вещей, непомерное, не лежащее само по себе в субъективном праве. Но так как тем не менее, как мы это увидим в §14, именно упорная последовательность римского семейного принципа вызвала необходимость завещательных распоряжений, навязала Римлянам завещание, то всего проще было избежать споров о действительности только пред частными поручителями высказанной последней воли тем, что ее ставили под поручительство всего народа, т. е. просили lex для ее подтверждения. Как при каждом другом решении, происходила и здесь rogatio к народу, и так как последний подавал голос, то, само собой разумеется, мог точно также отказать в этом одобрении, как и дать его. Завещатель достигал вследствие пожалования этого одобрения такой надежности в последующем исполнении своей воли, какой ему никогда не могло бы доставить приведение еще стольких же свидетелей к сделке, которая сама по себе выходила из порядка вещей и юридически была сомнительна.
Место testamentum in comitiis calatis впоследствии занимает testamentum per aes et libram (т. е. форма mancipatio). Разве при этом уже отбросили в сторону первоначальную идею, что завещание нуждается в гарантии народа? Если пять свидетелей mancipatio, как повсюду принято, являются представителями пяти классов ценза римского народа, то завещание чрез mancipatio остается верным этой первоначальной идее, его сила покоится тогда на одобрении народа, данном его представителями. Понятно, что это значение пяти свидетелей, как представителей народа, получает высшую степень вероятности при существовании случая, в котором они видимым образом заступают место всего народа. Если мы последуем за той идеей, что эти свидетели представляют народ, далее, то придем к результату, что mancipatio есть средство лёгким способом даровать правовым сделкам характер общественной гарантии. Может быть раньше имели обыкновение, подобно тому как при завещаниях, обеспечивать за собой покровительство народа и при важнейших распоряжениях между живущими; но в чем бы здесь ни состояло дело, все-таки основанные чрез mancipatio права опираются на авторитет народа, мы можем назвать их «публично гарантированными» .
Если сказанное верно, то приведение testes во всех сделках, совершаемых чрез marncipatio, имеет следствием приведение к участию в них не только testes, но, выше приведенным способом, чрез них ж весь народ. Оскорбление, нарушение такого права, сопротивление самоуправству, на его основании предпринятому, имеющим право, есть поэтому нападение на римский народ, посягательство на признанный правовой порядок. Но разве во всех этих случаях право постоянно очевидно? Относительно должника, который в форме nexum обязался уплатить полученную или признанную полученной сумму, оно без сомнения; очевидно; он сам уже произнес себе приговор. Напротив при mancipatio право зависит не только от акта; но в тоже время и от собственности отдающего. Возможно, что последний украл вещь, и что мнимо имеющий право противостоит настоящему или равным образом мнимо имеющему право. Тогда приходит по пять свидетелей с обеих сторон, которые и свидетельствуют об акте mancipatio (superstites). Должно ли здесь дойти до самоуправства? Оно было бы чистым игралищем силы, более сильный победил бы. Тогда правительство вмешивается в борьбу и полагает ей конец (mittite ambo hominem); спор кулаков, manum conserere, кончается введением процесса (§12).
4. ФОРМЫ И ОБЛАСТЬ ЗАКОННОГО САМОУПРАВСТВА.
Торжественные формы самоуправства: manus injectio и pignoris capio. — Процессуальное оспаривание их законности (производство опровержения и доказательства). — Бесформенное самоуправство.
XIс) Самоуправство является в древнейшем праве в трояком виде: как самоуправство торжественное, связанное с соблюдением известной формы; как самоуправство бесформенное, при котором формы не требовалось, и как чисто мнимый акт, в котором оно сведено к одной только форме. Первый вид самоуправства, который, подобно третьему, вполне вымер в новейшем праве, будет главным предметом последующего исследования, причем мы ограничимся, не упоминая о менее важных актах, двумя главными его случаями: manus injectio и pignoris capio.
Внешняя сторона двух этих актов всем известна. Manus injectio состояла в завладении личностью должника, pignoris capio во взятии в залог его вещей; одна следовательно была актом взыскания, направленного на лице, другая — актом взыскания, направленного на вещи, на имущество. Обе были связаны с известными предположениями и формами, которые нас здесь далее не интересуют. Напротив того есть другой пункт, до сих пор еще не нашедший надлежащего внимания и именно потому вызывающий нас к более подробному исследованию.
При описании древнейшего процесса legis actio Gajus (IV, 12) сообщает, что было пять видов его («modi quibus lege agebatur») и в числе их называет legis actio per manus injectionem и per pignoris capionem. Если бы последние были лишь актами торжественного самоуправства, если бы они не могли приводить к процессуальному производству, то в моих глазах никак нельзя было бы избавить от упрека в грубой логической ошибке ту классификацию, которая ставит их на одну линию с прочими видами процесса. Ведь невозможно же было назвать видом процесса внесудебную конфискацию, исполнение произнесенного приговора чрез manus injectio новым процессом.
Наша наука, насколько мне известно, до сих пор еще ни разу не остановилась пред этим сомнением, во всяком случае не сделала попытки от него освободиться. В особенности legis actio per pignoris cap. понимается решительно повсюду, как внесудебный акт самоуправства, при котором дело никогда не доходило до процесса . Последующее изложение имеет целью доказать, что обе названные legis actiones в самом деле были действительными видами процесса. Конечно не безусловно, как три остальные, а только тогда, когда у заимодавца оспаривалось право приступить к самоуправству. В этом случае дело доходило до процесса, в котором заимодавец должен был доказать оспариваемое у него право, оправдать односторонне предпринятый акт. В противоположном случае процесса не требовалось.
Относительно manus injectio ясно свидетельствует нам об этом Gajus (IV, 21—25). Совершивши этот акт над должником, где бы он этого ни нашел, заимодавец должен был вести его перед суд — не для того, как это приняли, чтобы здесь претор присудил его ему во владение (addicere) — но потому, что окончательное решение о дальнейшем ходе дела могло последовать только пред судом. Если должник покорялся, то суду не было до него далее никакого дела. Заимодавец вел его к себе в дом и налагал на него оковы, не нуждаясь для этого в правительственном уполномочении. Да и к чему? он ведь сознался и знал, что его ожидало.
В противоположном случае однако, если он сопротивлялся manus injectio, я подразумеваю не фактическое, но правовое сопротивление, т. е. если он оспаривал существование ее предположений: существование, сумму долгал, соблюдение законных сроков, одним словом, ее законность, то в этом случае по праву ХII таблиц дело зависело от того, находил ли он кого-либо, кто бы вместо него захотел взять на себя этот процесс; он сам не допускался, как часть процесса; с его представителем, с vindex’ом, процесс тотчас начинался в суде. Но за то, что этот остановил взыскание заимодавца, он, в случае проигрыша процесса, подвергался такому же наказанию и должник, следовательно рядом с ним, из чего ясно, что в этом процессе он занимал роль ответчика. Если vindex’a не находилось, то сопротивление должника было недействительно; он точно также, как и в первом, случае, уводился заимодавцем. Суровость этого учреждения совсем не так велика как это может показаться с первого взгляда. Чье дело было право и кто мог убедить в этом своих друзей и родственников, тот не так-то легко оставался без vindex’a; считалось долгом чести поспешить в подобных случаях на помощь угнетенному родственнику (§14). Если в их среде никого не было достаточно сведущего в праве, чтобы вести процесс, то не трудно было найти годную личность, избавивши ее только от риска, следовательно вручив или обеспечив ей необходимую для расходов сумму. Только если подсудимый и сам не имел средств таким образом приобрести vindex’a, и друзей или родственников не мог склонить тем или другим способом принять в нем участие, только в таком случае ему был отрезан путь права. Но разве уже именно тем, что он никого не мог найти, кто встал бы на его сторону, даже между теми, которых обычай и честь обязывали стоять за него в правом деле, разве уже самим этим не был ему произнесен приговор? Это отношение было совершенно подобно тому, как если бы в германском процессе кто-либо не мог найти Consacramentalen. Оба института, и viudex и Consacramentalen, имели совершенно одинаковую цель, цель гарантии против вздорного ведения тяжб; они ставили спорящую сторону под контроль ее друзей и родственников. Позднейшие законы создали в римском процессе, для известных случаев облегчение, позволив подсудимому: manum sibi depellere, т. е. выступать своим собственным vindex’oм (manus injectio pura). Введение этого нового вида процесса и удержание того же имени было бы необъяснимо, если бы самое характеристичное первоначального; производства: наказание, постигавшее, проигравшего vindex’a, не было удержано; с правом vindex’a, на подсудимого перешла и его ответственность .
Из предыдущего ясно, что о legis actio per manus injectionem в смысле вида процесса можно было говорить только тогда, когда подсудимый с vindex’oм или без оного оспаривал законность manus injectio; только здесь действовал претор, только здесь доходило до судебного спора и до решения. Напротив того в противоположном случае ничего подобного не происходило, лучше сказать, manus injectio была тогда не более, как торжественный акт самоуправства. Разве рискованна догадка, что при употреблении вышеприведенного выражения пред глазами древних юристов носился только первый случай. В изложении Гая «vindicem dare, qui pro se causam agere solebat» является очевидно нормальным, является тем, что ближе всего примыкает к manus injectio,» «domum duci et vinciri» называет он только во втором ряду, а при manus injectio pura он не упоминает об этом вообще ни разу.
Необходимость такого различения между manus injectio, как видом процесса и как торжественным актом самоуправства не мало поддерживается тем, что выражения: manus injectio и manus injicere нередко употребляются как писателями юристами, так и не юристами исключительно в последнем смысле; особенно в применении к рабам , по поводу vindicatio in servitutem и при осуществлении прочих прав — случаи применения, при которых с полным правом оспаривали существование legis actio (в смысле процессуального производства) . Для нашей настоящей цели эти случаи применения имеют во всяком случае интерес свидетельства, что область manus injectio, как законно дозволенного акта самоуправства, не совпадает с той сферой, в которой она появляется у Гая, а именно в применении к взысканию долгов .
В этом последнем направлении неоспоримый долг существовал по древнейшему праву в трех случаях, а именно на основании per aes et libram основанного требования (Nexum ), к чему относился также отказ [legatum] в завещании; другой мнимый случай см. ниже, потом на основании confessio in jure и наконец на основании приговора.
По теперешнему пониманию случай судебного присуждения должно было бы поставить наперед других, так как этому пониманию судебный приговор есть нормальное предположение взыскания, остальные же случаи manus injectio кажутся ему только такими, на которые перенесена сила судебного приговора. Для нашего теперешнего времени и для времени классических римских юристов это понимание совершенно верно, последние прямо называют клятву и признание заменою судебного приговора. Но я считаю положительно ложным переносить такое понимание в древнейшее римское право ; отношение между судебным приговором и признанием и т. д. было здесь прямо противоположное. Судебный приговор основывал свою силу только на том, что подсудимый наперед признавал его обязательным. Вместо того, чтобы следуя тому взгляду, стороне вести свое право на manus injectio посредственно или непосредственно от суда, наоборот последний принимал, как мы это увидим позже, всё свое уполпомочение на власть из руки партий.
Подлежит спору, не достигала ли manus injectio применения еще и в других случаях. Так прежде всего в случае присяги . Если бы понимание позднейших римских юристов, которые ставили присягу наравне с приговором , могло быть руководящим, то на вопрос надо было бы отвечать утвердительно; для in jure учиненной присяги слова «aeris confessi» давали даже законную точку опоры, ибо кто обещался заплатить под условием, что противник даст клятву, после исполнения условия должен был считаться, как confessus. Что посредством судебного признания можно было не только признать существующей долг, но и основать и несуществующий, в том не может быть и сомнения .
Другой сомнительный случай, который хотели приклеить сюда же , есть случай actio auctoritatis. Кто продал и манципировал res mancipi, ручался за двойную продажную цену в случае отнятия ее по суду. Обстоятельство, что этот иск с самого начала был направлен на двойное , а не возвышался до этой суммы вследствие отпирательства, точно также как и то, что он был обусловлен действительной уплатой продажной цены, что и требовалось доказать, исключает в моих глазах мысль о manus injectio. Если бы последняя достигала здесь применения, то эта двойная сумма должна была бы еще раз удвоиться, что также мало вероятно, как и засвидетельствовано. Вернее можно привести двойное денежное изыскание в связь с идеей furtum nec manifestum; продавец делал попытку лишить покупателя продажной цены.
В XII таблицах допускалась manus injectio и против того, кто отказывался повиноваться объявленной ему in jus vocatio. Было ли это manus injectio в приведенном нами выше смысле?
При этом предположении подсудимый считался бы сознавшимся, или осужденным и мог бы начать процесс только посредством, vindex’a вышеприведенным способом. Или manus injectio означала здесь только применение физической силы . За первое предположение говорит потребность угрозы наказанием такому сопротивлению ; если последнее было безнаказанно, то подсудимый мог постоянно пытаться избегнуть in jus vocatio и тем препятствовать вчинению процесса. И разве делали ему какую-нибудь не справедливость, видя безмолвное согласие в его отказе допустить дело до судебных прений? Противники этого взгляда могут, противопоставить ему только недостаток ясного свидетельства. Для вопроса о распространении самоуправства в древнейшем праве эта разница не имеет впрочем никакого интереса довольно того, что истец и в этом случае был уполномочен к применению силы.
Обратимся теперь к pignoris capio, по которой носит имя пятая legis actio в изложении древнего процесса у Гая, Для известных требований отчасти религиозного, отчасти военного, отчасти политического характера имеющей право мог брать залог односторонне, без содействия правительства и даже в отсутствие противника (Gaj.IV, 27, 28) — вид самоуправства, который перенесли с собой из первобытного времени подобно римскому и многие другие права .Как выше замечено, эту legis actio понимают решительно повсюду, как чистый акт самоуправства, при котором дело никогда не доходило до судебного производства. Полагают, что имеющий право продавал залог, если его не выкупали; относительно выкупа существовали однако, определенные правила.
Несомненно, что взятие в залог могло принять этот ход; к чему процесс, если залогодатель признавал право противника? Но если этого не было, как же тогда? Господствующее мнение совсем, кажется, и не подумало об этой возможности, да и Гай не упоминает о ней. И все-таки ясно, что древнее право должно было принять и ее в уважение, ибо иначе каждый, мог бы брать залог на удачу и залогодатель должен был бы терпеть. Legis actio per pignoris capionem без гарантии ее законности, т. е. без производства, имеющего предметом поверку ее законности, была бы льготной грамотой на предпринятие произвольных конфискаций, на грабеж и разбой. Короче, то, что нам ясно засвидетельствовано для взыскания, направленного на лице, должно было иметь силу и для направленного на вещи; как к акту manus injectio, так и к акту pignoris capio должно примыкать в случае нужды производство имеющее целью поверку их законности. Трудно считать рискованной догадку, что это производство, так же, как вчиненное о manus injectio называлось legis actio per manus injectionem, по имени акта, который давал к нему повод, было названо legis actio per pignoris capionem.
Можно было бы теперь представить себе это таким образом, что залогодатель занимал бы при этом роль истца, нечто в роде act. negatoria. Однако, как я думаю, можно сделать более, чем вероятным, что на деле было как раз противное. К требованиям, которые во времена процесса legis actiones имели привилегию pignoris capio, принадлежали и требования сборщиков податей об уплате пошлин (Gaj. IV, 28). Эта привилегия была оставлена за ними и после введения формулярного процесса , и до нас дошла заметка (Gaj. IV, 32) о процессуальном виде, который она здесь имела. Сборщик податей просил на залогодателя о выкупе залога по цене, издавна для этого принятой, следовательно очевидно о большем, чем о простом размере пошлины. Если теперь Гай обозначает этот иск как actio fictitia, которая была образована по образцу legis actio per pignoris capionem , то эта фикция может иметь двойной смысл, или сборщик имеет право иска, даже когда он не брал залога, как будто бы он это сделал, — или же он имеет право иска, только когда он взял залог, как будто он это сделал по древнему праву. Не исключая первого предположения, я думаю все-таки осмелиться защищать и второе ссылкою на цитату из Цицерона в примечании 65. Если Цицерон соблюдал здесь известное юридическое словоупотребление, но которому petitor означает истца, possessor ответчика, то словами: quum in his omnibus publicanus petitor ac pignerator, non ereptor neque possessor soleat esse приписал он и взявшему залог сборщику податей роль истца .
Этот то иск, засвидетельствованный для формулярного процесса, я и переношу как legis actio per pignoris capionem в процесс legis actiones. Но к чему, могут спросить, такой иск? Разив, чтобы принудить противника к выкупу, а именно предположив, что заимодавцу не было предоставлено по своей воле продавать залог? Это предположение с точки зрения древнейшего права вовсе не представляет невероятности, ибо известно, что даже залог, данный по договору, незаключал в себе первоначально права продажи; во сколько же раз менее, можно бы заключить, захваченный одной стороной. Но в чем бы ни состояло здесь дело — во всяком случае иск представлял ответчику выше (стр. 137) отыскивавшуюся правовую форму оспаривания законности взятия в залог. Истец, требовавший от него выкупа, должен был по всеобщим основным положениям доказать пpeдпoлoжeние своего притязания, следовательно как существование и привилегированный характер, так и сумму, своего требования, следовательно иск именно этим превращался в производство опровержения и доказательства по отношению к предпринятой pignoris capio. Но ясно, что это средство было достаточно только в том случае, когда не только от истца, но также и от ответчика зависело, должно ли было дело доходить до иска? Необходима только ссылка на соответствующий вид legis actio per manus injectionem, чтобы оправдать это предположение обязательности иска от упрека в принужденности и неестественности. Если manus injectio наталкивалась на противоречие, то оправдать ее должен был заимодавец и именно как истец (стр. 133). В обоих случаях, можно сказать, тот, кто предпринимал самоуправство, этим самым в тоже время назначал себя на всякий случай истцом для производства доказательства.
Если я здесь угадал истину, то этим удовлетворительно разрешены два вопроса, ответить на которые до сих пор не сделано даже попытки. Во-первых: каким образом legis actio per pignoris capionem дошло до появления между видами процесса? Во-вторых: какой правовой путь открывался залогодателю для защиты от незаконного взятия в залог? В тоже время обе legis actiones для цели частного взыскания достигают этим неожиданного сходства между собой и резкой противоположности с тремя остальными. А именно обе подпадают под точку зрения возбуждённого протестом противника производства оправдания акта торжественного самоуправства; в обеих заимодавец должен принимать роль истца. Только тем и различаются они, что при manus injectio, где протест противника может тотчас сделаться гласным, и само производство тотчас же должно начаться в суде, между тем как при pignoris capio, которая происходила и в отсутствие залогодателя, оно было возможно только впоследствии. Приминала ли к обеим древнейшая юриспруденция имя legis actio и в том случае, когда они не везде приводили к процессуальному производству, пусть останется нерешенным; во всяком случае они заключали в себе в момент их предприняли возможность такового — первый основный акт — и могли поэтому всегда называться по отношению к этому legis actiones, т. е. предварительными формами процесса.
Если бы понятие самоуправства находило применение к государственным властям и их актам, то должно было бы прибавить к двум до сих пор изложенным случаям частного взыскания и еще взыскание притязаний государства, которое обыкновенно происходило путем административным без вступления на путь права . Однако в виде исключения и при них был открыт правовой путь противнику, а именно в том случае, когда притязание к нему было не публичного, но частноправового характера, т. е. имело основание не в подчиненном отношении гражданина к государственной власти, а в договоре, заключенном с ним последней. Здесь, где государство находилось в отношении частного заимодавца к своему должнику, оно по справедливости не имело права лишать его возможности судебного разбора. Форма, в которой она ему предлагалась, была совершенно особенная. А именно государственная власть не выступала сама истицей; потому ли, что она считала непристойным пускаться в процесс с частной личностью и подвергать себя опасности проигрыша, потому ли, что считала вредным для беспристрастия судьи и интереса защиты превосходство, которое она имела перед ответчиком, пусть останется нерешенным; она продавала или, лучше сказать, уступала свое притязание и противопоставляла таким образом частному лицу частное лицо, которое и преследовало притязание путем обыкновенного производства. Этим то и различаются государственные должники «praedes» от частных должников; «praedes vendere» значило передавать другому не их самих, но требования на них .
Кроме двух до сих пор изложенных актов торжественного, самоуправства древнейшее производство процесса представляет еще другой случай, в котором самоуправство равным образом достигает проявления, но только как простой мнимый акт. Это известная, на стр. 130 уже затронутая борьба, которой открывается процесс виндикации. Служащее для означения ее имя vindicatio, как и встречающаяся при этом vindicta — то неизбежное, здесь в посох превращенное копье показывают, что при этом дело идет о vis (vis civilis, festucaria у GelliusXX 10) ; акт называется также manum conserere = схватываться руками. Хотели найти в этом принятии в процесс силы выражение идеи, что сила должна уступать праву. Но можно было бы сказать с гораздо большим правом: сила кажется Римлянам чем то столь естественным и столь мало несправедливым, что они не могут обойтись без нее даже в процессе. Эта мнимая борьба представляет не столько осуждение самоуправства, сколько наоборот доказательство того, как глубоко, вкоренилось оно в народное представление, представляет воспоминание из первобытного времени, которое принесли с собой в процесс, так как еще не вполне оторвались от его идей. Когда последнее совершилось, этот акт был оставлен; уже не было понимания его первоначального значения.
Описавши формы, в которых проявлялось самоуправство как торжественный акт в древнейшем процессе, теперь было бы как раз время проследить за ним во всей области древнейшего права и формулярного процесса, и этим способом приобрести воззрение на роль, которую оно еще играло и в это позднейшее время; это было бы важно не столько потому, что последняя имеет для нас непосредственный интерес, сколько потому, что она уполномочивает нас на заключения о древнейшем времени. Я однако не считаю нужным проходить этот окольный путь, который на долгое время совершенно отвел бы нас от древнейшего права, и лучше ограничусь обращением внимания на некоторые, особенно характеристические места. Я причисляю к ним:
1. Участие, которое предоставляет деятельности истца для цели осуществления его права еще и позднейший формулярный процесс. Древняя мысль, что ясное, бесспорное право заключает в себе уполномочение на осуществление путем частного взыскания, что следовательно дело победителя, а не государственной власти, осуществлять приговоры, короче, идея закончено частного взыскания в противоположность нашему теперешнему судебному взысканию — эта идея образует фундамент названной системы процесса. Претор не приводит в исполнение своего приговора сам своими ликторами, но он уполномочивает истца самому принять нужные меры, так завладеть личностью должника, дитяти, раба (duci jubere), вступить во владение его имуществом (bona possideri jubere; immissio in bona), отнять у него присужденную вещь (напр. при interd. utrubi). Уполномочение обыкновенно производится тем, что противнику запрещается применение сопротивления этому акту самоуправства — запретительным (interd. prahibitoria) интердиктом (vim fieri veto, quominus etc.), действие которого было обеспечено угрозою наказания. Что в крайнем случае государственная власть предлагала руку помощи, в этом нечего и сомневаться . Но с самого начала этого не делалось; истец должен бsл сам приняться за дело — в Риме он не мог ограничиться простым постановлением требований, он должен был действовать. Ведь его же дело было и доставить ответчика пред суд.
2. Построение учения о владении. Что это самоуправство, а не самозащита, когда прежний владетель вещи, который ее на время вверил другому, напр. дал на прокат, отдал в наем, ссудил, присваивает ее снова силою, в этом может сомневаться только тот, кто считает оборот, которым римские юристы дали отношению обратный вид, за единственно возможный его вид. Новейшие права могут его убедить в противном. По-моему убеждению та юридическая форма отношения, по которой попытка получения обратно фактически потерянного владения подводится под точку зрения утверждения юридически еще существующего, следовательно под точку зрения самозащиты, есть лишь выдуманная в интересе старинных идей о самоуправстве форма. Другой случай применения самоуправства предоставляет отношение possessor’а justus к injustus. Право, объявляя последнего беззащитным относительно первого, именно этим уполномочивает этого выступить против него с насилием, только невооруженной рукой (исключение exc. vitiosae possessionis при interd. de vi armata).
3. Отсутствие наказания за самоуправство в случаях, где не были к нему законно уполномочены. Собственник был не в праве просто отнять свою вещь, находящуюся в чужом владении, вместо того, чтобы искать ее по суду, точно также как заимодавец не имел права вырвать у должника силой задолженную вещь. Но чему же они подвергались, если все-таки делали это? Они могли быть принуждены иском (act. possessoria) владельца к отдаче, но их не постигало насколько мы знаем, никакое наказание. Да, тот, кто принудил должника угрозами к уплате, даже после того, как преторский эдикт ввел иск о принуждении (act. quod metus. causa), не мог даже подвергнуться притязанию об отдаче . Только когда претор в отдельных случаях прямо запрещал запретительным (interd. prohibitor.) интердиктом применение силы, в случае нарушения следовало наказание. Только в позднейшее время, около конца республики (leges juliae de vi privata и publica) и во время императоров (Decretum Divi Marci и его дополнения) самоуправство — за исключением нескольких случаев — было запрещено в принципе и обложено отчасти весьма суровыми наказаниями.
Яснее, чем в этой противоположности полнейшей безнаказанности самоуправства в древнейшем и строгой наказуемости в новейшем праве, не может выразиться различие воззрения древнего и новейшего времени по отношению к нему.
С. ПОЛЮБОВНОЕ ОКОНЧАНИЕ ПРАВОВОГО СПОРА.
Договорное решение правовых ссор. — Присяга и третейский судья. — Подчинение судейскому приговору (litis contestatio).
XII. Потребность решения правовых ссор не везде удовлетворялась одним и тем же способом. У некоторых народов прибегают с этой целью к божеству, и оно дает решение посредством суда Божия, посредством оракула, жребия и так далее; у других прибегают за помощью к правительству. В обоих случаях однако партии покоряются высшей власти. Совершенно другой путь избрал издревле римский народ и развитие последующих времен не могло скрыть эту мысль первобытного времени. Это есть договорное решение правовых ссор. Имеющий право, у которого противник его оспаривал, предлагал ему последовать третейскому приговору третьего беспристрастного лица или предоставлял решение его собственной добросовестности, т. е. требовал от него присяги в существовании его права . Если последний соглашался на одно из предложений, то дальнейшее понималось само собой; данное третейским судьей или присягой решение опиралось на обоюдное согласие, было следовательно обязательным для обеих сторон, оно давало несомненное право и вместе с тем уполномочение к самоуправству. Но как же, если противник отвергал предложение имеющего право? Этим отказом он сам себя осуждал; ибо почему отказываться, если он убежден в своем праве? Он показывал, что не доверяет правоте своего дела и ему, лишавшему этим своего противника всякой возможности решить дело, не наносили никакой несправедливости, видя в его отказе косвенное сознание своей вины . Самоуправство (хотя быть может и не legis actio per manus injectionem; см. стр. 136) имело против него свободный ход .
Институт третейских судей и внесудебная присяга замыкают систему самоуправства, давая возможность уверенному в своем праве или привести спор к решению или по крайней мере нравственно привести противника в крайность и принудить его своим отказом косвенно признать свою вину. Оба средства были в Риме еще в позднейшее время необыкновенно популярны и употребительны , оба повторяются в торжественной форме в древнеримском процессе. Последний я считаю ни за что иное, как за приведенный в правильную и твердую форму осадок этого, задолго до него существовавшего, договорного решения тяжбы самими сторонами. Внесудебная присяга делается судебной, третейский судья — публичным, причем и то и другое не теряет при этом своей прежней сущности.
Наш теперешний судья ведет свое полномочие от государства, а не от добровольного подчинения сторон, и его полномочие состоит не только в том, чтобы приводить право в известность, указывать его, но и в том, чтобы его осуществлять.
Об этом нет и речи относительно римского судьи; мы у него находим теже функции, какие принадлежат каждому третейскому судье. Поразительное сходство обоих побудило одного римского юриста к замечанию: compromissum (выбор третейского судьи) ad similitudinem judiciorum redigitur. Для позднейшего времени могло быть естественнее видеть в должности судьи оригинал, в институте третейских судей копию, для древнейшего отношение должно быть взято прямо обратное.
Могло часто случаться, что стороны обращались к должностному лицу, которое отличалось своим знанием права или своею справедливостью, с просьбою о третейском приговоре. Исполнение их желания считалось с его стороны первоначально делом чести, напоследок должностною обязанностью . Обременение поручениями заставляло должностное лицо как предлагать сторонам на свое место другую годную личность, так и отвергать раз навсегда некоторые споры; и позднейшее право скупится на иски, во сколько же раз более древнейшее. Единственное различие между обыкновенным третейским судьей и от должностного лица поставленным или, если тот сам судил, им самим, состояло в том, что первого еще надо было просить о принятии поручения, в последнем же напротив были уверены во всех случаях, где обычай или закон ввели его содействие; в остальном оба были равны. Третейский судья обязан своей властью выбору сторон, есть простой их поверенный и его функция ограничивается произнесением решения, осуществление же его остается предоставленным самим сторонам. Точно также и судья древнейшего римского права получает свою власть только чрез поручение сторон. Всего очевиднее это из того, что процесс не мог производиться в суде, если противная сторона отказывает в своем согласии. Решение должностного лица или им назначенного судьи, которому она заранее не подчинилась, не имеет для нее оЯИ-тельной силы. Спор между нею и противником есть чисто частное дело, какое бы право имело должностное лицо вмешаться в него без требования обеих сторон. Следовательно, если ответчик отказывается, процесс совсем и не может начаться против него; истец должен пытаться помочь себе сам и делает это, как мы видели выше, приступая к manus injectio. Если ответчик отвергнул предложение истца прибегнуть к судебному решению, то последний с своей стороны не обязан соглашаться, если ответчик снова захочет его принять; самоуправство уже имеет свободный ход.
Если процесс не может начаться в суде без воли ответчика, то уже из этого видно, как должно понимать отношение, если он на него соглашается. Весь процесс основывается на договоре сторон. Обе соглашаются насчет личности судьи, которого должно им назначить должностное лицо , и обещают друг другу, что будет так, как он решит. Решающая сила, принадлежащая судейскому приговору, основывается следовательно не на том, что он исходит от публичного судьи, но на том, что стороны заранее ее ему дали. Мы можем обозначить их договор, как условное обещание: они обещают, что победителю будет то, что признает за ним судья.
Последовательность этого воззрения проведена в древнейшем процессе во всей ее строгости. Прежние отношения считаются пресекшимися, истец следовательно уже не может более прекратить иск и затеять новый, точно также и ответчик не может избегнуть приговора исполнением требовавшегося. На место прежних отношений поставлены договором сторон новые, условные, и сторонам остается только ожидать исполнения условия. Так как эти новые отношения опираются на договор, то прежние, если они произошли из преступления, принимают при этом превращения все свойства обязательств из договоров, так напр. они делаются наследственными, каковыми они прежде не были.
Договор, делающийся т. о. основанием всего процесса, называется Idcx contestatio; он заключался пред претором с вызовом свидетелей (contestari). Договорный характер Litiscontestatio оспаривали и противопоставляли ему «характер процесса», из которого уже по необходимости должны выходить следствия Litiscontestatio, как будто бы древние Римляне смотрели на характер процесса нашими теперешними глазами и не требовали повсюду, где в настоящее время человека постигает обязанность и убыток и без его воли, сперва ясно выраженного, хотя бы и косвенно вынуждаемого его согласия. В моих глазах положительно противно духу древнейшего права, чтобы Litiscontestatio влекла за собой все следствия договорного отношения, не будучи сама договором. Пусть, убедятся только в том, что при ней дело шло не о «подчинении» судье, но что приговор судьи есть только условие, под которым стороны обещали нечто друг другу. Если бы они обусловили свое обещание следующим: «если третий сделает то-то и то-то», то при наступлении условия основание возникающего обязательства лежало бы не в действии третьего, но в их собственном обещании. Таким же образом влияние, оказываемое судейским решением, должно перенести на соглашение сторон как на его истинную причину.
Следовательно отношение сторон к судье всего менее есть отношение подчинения. Его качество, как претором поставленного судьи, так же мало вело за собой такое подчинение, как и в настоящее время бывает это относительно лиц, поставленных государством в интересе публики для отправления какой бы то ни было функции. Древний судья был ничем не более юриста, имевшего jus respondendi во времена императоров. Оба были поставлены государством, чтобы служить сторонам сообщением своего мнения . Потому судья ничего не может возлагать на стороны во время хода процесса, ни требовать в суд, ни угрожать наказанием в случае неявки в срок, и т. д. Потому veto трибунов, возможное против должностного лица, которому доверена судебная расправа, не имеет места против судьи; он совсем не публичный чиновник, а третейский судья сторон, назначению которого содействовал публичный чиновник.
Потому же наконец судейский приговор не есть обращенное к теряющей стороне запрещение или повеление, но простое мнение «sententia», объявление «pronuntiatio», которое дает судья о спорном вопросе. Всего явственнее выступает это в древнейшем виде процесса — в legis actio sacramento. Процесс облекается здесь в форму заклада и каждая партия вносит определенную сумму (sacramentum) , которой она лишается в случае проигрыша. Судье предлагается этот заклад для решения и он решает в той форме, что объявляет sacramentum стороны, которая в его глазах имеет право, justum, а тем самым sacramentum другой потерянным. Об осуждении при этом нет и речи, даже притязание, подавшее повод к процессу, в приговоре совсем и не упоминается; видимо обсуждается совсем другой вопрос; чем о котором собственно идет дело у сторон, и только посредственно разрешается и последний. Но как мало даже этому посредственному разрешению присуща идея осуждения, всего лучше видно из того, что применение этого вида процесса встречалось в случаях, где осуждение или взыскание были немыслимы, так как дело шло вовсе не о правовом притязании, а о доказательстве любого утверждения . И в позднейшем праве удержалась еще для некоторых случаев, а именно для таких, где иск был не о деньгах

или денежной ценности, подобная форма приговора, pronuntiatio: судья просто признавал, что такой-то servus, libertus, ingenuus и предоставлял заинтересованным сторонам извлечь и осуществить следующие из этого практические результаты.
Рядом с этим формами приговора встречается еще другая, condemnatio, впервые однако в новейших видах процесса legis actiones. Там судебный приговор гласит объективно, сторонам предоставлено извлечь практические выводы и в случае нужды согласиться о litis aestimatio — оценке приговоренного предмета, здесь напротив судья выражает свой приговор относительно, он присуждает ответчика и именно, при всех исках, которые направлены на имеющий денежную ценность предмет, тотчас соединяет с этим litis aestimatio, т. е. присуждает с самого начала на деньги.
Итак, судья древнейшего права ничего не налагает на ответчика, не отдает ему приказания во имя государства, но только своим знанием права приходит на помощь сторонам. Язык метко выразил отношение деятельности судьи к деятельности истца. Судья должен только указать право (dicere, см. прим. 69), почему и назван judex, и он делает это, давая свое мнение (sententia). Истец напротив того есть действующий (actor) ; он действительно действует (handeln), ибо он налагает руку [Hand] (manum injicere, conserere; vindicare) смотря по различию процесса или на личность, или на вещи (agere in personam, in rem). Наш теперешний судья напротив «судит», т. е. он есть действующий, «истец» напротив того не действует, он «ищет» у судьи помощи в своем страдании. В помощи римский истец не нуждается; во всех случаях, где его право несомненно, он совсем не нуждается в судье, но тотчас приступает к самоуправству. Римская должность судьи введена следовательно только для того, чтобы дать сторонам возможность в сомнительных случаях получать указания на свое право. Но судебный приговор не оказывает никакого действия, которого бы стороны не могли точно также хорошо достигнуть другим путем, и основание, почему ему вообще принадлежит решающее действие, лежит не в публичном характере судейской должности, но в воле сторон.. Судья есть следовательно ничто иное, как третейский судья (arbiter), и было бесчисленное множество случаев, где он официально назывался этим именем.
Если мы теперь захотим бросить общий взгляд на путь, пройденный нами в этом первом деле (§10 и следующие), то увидим, что он провел нас от той низшей ступени, где право и сила еще совпадают — от добывания у врага, чрез самоуправство той точки, где сила оказывается недостаточной по причине сомнительности притязания, и где в основном на договоре решении правового спора заключаются первые зародыши образования должности судьи. Повсюду сопутствовала нам одна и таже идея, именно та идея, что личная энергия, личная деятельная сила есть основательница, а потому также и законная охранительница права. Эта деятельная сила не есть голое, физическое насилие, она возводится сознанием своего права до нравственного могущества, она есть сила действующая на службе идеи права, она есть даже сам принцип частного права в его первоначальной свежести и энергии.
Эта идея полномочия личной силы, которая своим собственным делом создает и охраняет свой мир, есть крайний минимум, с которого может начаться образование права, и потому она могла и должна была быть поставлена во главе всего нашего изложения. Из этого слабого зародыша развилось право и у других народов, но не везде мы так счастливы, как в предлежащем случае, чтобы иметь еще возможность указать в цвете и зрелом плоде первоначальный зародыш. Не имея силы долгое время примирять эту идею с возрастающим развитием государственного принципа, не один народ терял ее и в смиренном уничижении личного чувства права и собственного достоинства ставил государство настоящим творцом субъективного права. Но в римском воззрении на право — да будет хвала его неиспорченной природе и мужественному чувству собственного достоинства Римлян — эта идея вкоренилась слишком крепко, чтобы иметь возможность когда-либо исчезнуть, и юридический инстинкт Римлян сумел ввести ее в правильные формы и дать ей такой вид, что она мирилась даже с высшим развитием государства.
II. Семейство и военное устройство — исходные точки государственного устройства.
ПРЕДВАРИТЕЛЬНОЕ ЗАМЕЧАНИЕ.
XIII. Если мы в предыдущем отделе ограничились исключительно индивидуумом, то это делалось вовсе не по тому мнению, как будто когда-либо было время, могшее удовольствоваться выработанными в этом отделе правовыми принципами, но единственно для того, чтобы удостовериться в той доле, которую внесло чувство индивидуального права и исполненная им энергия субъекта на общее построение древнейшего права. Только в обществе может быть вообще речь о праве, но с обществом, с интересами, которым оно служит, с целями, которые оно преследует, появляется уже новый, не менее обильный источник права, чем какой открывается для него в индивидууме. Как в мире вещественном господствуют законы, которыми определяется связь тел, так и в мире нравственном относительно связи индивидуумов. В каждом их обществе, хотя бы обществе одного только семейства, лежит зародыш порядка и влечение к нему, да и само преходящее состояние беспорядка и анархии, битвы, судороги и бури, испытываемые обществом, что они такое, как не искание порядка, волнение и брожение элементов, вступающих в законосообразную связь друг с другом?
В этом смысле следовательно и образование государства, как высшего политического общества, не может казаться нам ничем таким, чтобы еще только нуждалось в объяснение. Государство есть естественная необходимость. Но ни малейше не отрекаясь от этого убеждения, мы и при нем имеем право, насколько история нам это позволяет, сделать попытку овладеть идеями, которые имели влияние на его первоначальное образование. Мне это кажется тем необходимее, что иначе мы подвергаемся опасности бессознательно перенести наше теперешнее воззрение на государство на времена и состояния, к которым оно никоим образом неприложимо. К имени прилепляется представление! Называя учреждения древнеримского государства теперешними выражениями, говоря при описании древнейшего устройства о «царе», о «законодательной власти народа», о «должности судьи» и т. д., мы невольно переносим с собой наши теперешние, т. е. ложные представления. Ибо не внешность этих явлений существенна, а те идеи, которыми они вызывались, представление же, которое имел древний Римлянин о государстве, и все, что с ним связывалось, было вполне отлично от того, которое мы с ним соединяем. По нашему теперешнему представлению государство есть нечто вполне отличное от индивидуумов, по древнеримскому — оно было ничем иным, как обществом, соединением всех индивидуумов; что принадлежит государству — принадлежит им, его интересы — их интересы, его оскорбление есть оскорбление их — короче, различие в воззрении громадно до крайности.
Открыть это различие идейного содержания при всем внешнем сходстве учреждений, есть, по-моему мнению, одна из самых необходимых и важных задач, которые только историк имеет разрешать по отношению к древнеримскому государственному устройству, и объявленная цель моего сочинения принуждает меня попытать себя и в ее разрешении.
Я исхожу при этом от той идеи, что наше теперешнее представление об отношении государства и государственной власти к единичной личности есть только продукт долгого развития, и что мы далеки от права без дальнейших рассуждений приписывать и древнейшему времени, как нечто само собой разумеющееся, идею преобладания государственной власти над гражданином, а что скорее наоборот мы имеем обязанность дать себе отчет в том, где и как могла прорваться эта идея в древнеримском обществе. Вот моя основная мысль, которую я буду развивать далее в настоящем отделе: — отношение соединения единичных личностей, как первоначальное для каждого общества, было основным отношением древнеримского устройства, и именно в виде политического соединения родов в единство государственного бытия, идея же подчинения единичных личностей высшей власти впервые достигла проявления в военном быту и только отсюда была перенесена и на остальные учреждения. Неотразимая необходимость исключает здесь, отношение соединения и ставит на его место отношение подчинения.
Итак, древнейшее государственное устройство содержит по-моему МНЕНИЮ комбинацию двух принципов, соединяющего и подчиняющего. Древнейшее государство ногами своими опирается на семейство, средними членами и вершинами на военное устройство; т. е. род и положение в нем индивидуумов определяется идеей семейства, курии же, трибы и их начальники и царь — военным интересом.
Роль, которую играет семейство в древнейшем устройстве, существенно отличается от вида, в котором оно является в нынешнем праве. Семейство есть ныне чисто частноправовое отношение без всякого непосредственного политического значения и это-то значение оно имеет только в его двух, наиболее тесных отношениях: родительском и супружеском, отношение же братьев и сестер не есть уже правовое отношение. Вне этих двух областей право предоставляет семейство самому себе, его собственной нравственной жизненной силе — любви. Опыт однако показывает, что эта жизненная сила уменьшается в той же мере в какой расширяется само семейство, любовь постоянно отыскивает более тесные кружки, она не может держаться одинакового шага с родословным деревом. С быстро уменьшающейся любовью и заботой родства теряется мало-помалу и намять о нем.
Совершенно другое на низких ступенях государственной жизни. Можно вообще выставить положение, что внешняя, правовая организация семейства находится в обратном отношении к зрелости развития государства; чем несовершеннее последнее, тем выработаннее первая и наоборот. А именно, пока семейство должно служить заменою государства, оно необходимо нуждается в несравненно более крепкой организации, чем когда совершенное развитее государственных форм и государственной власти избавляет его от этой функции. Государство в малом виде, оно нуждается и в его устройстве; узы родства не могут быть предоставлены свободной любви, они являются политическими узами.
В течении времени превращается определенное государственным принципом семейство в определенное семейным принципом государство. Многие семейства соединяются, одно семейство разрастается в племя или род, который со своей стороны снова разветвляется на много ветвей, родов и семейств. Так возникает родовое государство, круг больших или меньших плотных единств, имевших первоначально принципом родство. Связь этих отдельных частей в целое несравненно слабее, чем связь в самих этих меньших кружках. В последних лежит действительная жизненная сила устройства; они суть государства в малом виде, которые соединились в государственный союз.
Родовое государство в своей юношеской силе обозначает не только определенную форму государственного союза, но и определенную ступень всего политического и правового развитая. Политическая функция семейства действует на его частноправовой характер и обратно — форма семейной связи — на политический дух, одушевляющий целое. Это в особенности выказывается в обращении с иностранцами. Так как тот только политически правоспособен, кто принадлежит к известному роду, так как роды некоторым образом держат занятыми доступы к государству, то иностранцу открывается вступление в государственную связь только в том случае, когда он найдет прием в один из родов. Этот прием возможен однако лишь в ограниченной степени: родовое государство, если оно не хочет отречься от самого себя принуждено быть исключительным. Этим полагается основание той противоположности, которая имеет столь решительное значение для всего развитого родового государства, противоположности между сочленами родов и прочими принадлежащими к государству, теми, кто активно принимает участие в государственной власти, и теми, кто только пассивно ей подчиняется. Чем более возрастает численная сила и благосостояние последнего класса, тем больше стремится он улучшить свое правовое положение, и эти стремления и вечная борьба, которую они вызывают, имеют самый благодетельные последствия для всего правового и государственного развитая. Они возбуждают с обеих сторон существующие силы до их высшего напряжения и заключают в себе неиссякаемый источник политических способностей и энергии. Это отношение метко сравнили с «двумя наложенными друг на друга жерновами, вследствие движения которых впервые выступает истинная политическая жизнь; можно было бы также указать на искры, которые брызжут с кремня, когда об него ударяет сталь.
Рядом с родовым государством существует еще другое следствие семейного принципа — государство патриархальное. Различие обоих заключается в том, что там семейство делается только правовым основанием государства, ЗДЕСЬ же представляет прототип всего устройства и управление. Отношение государственного подчинения скопировано с отношения детей к отцу, верховная власть главы государства есть расширенная отеческая власть и отправляется в этом духе. Оба следствия семейного принципа могут встречаться в одном и том же государственном устройстве; родовое государство основывает тогда отношение в «боковой линии», политическое братство; патриархальное государство — отношение «в восходящей и нисходящей линии», политическую patria potestas.
Достойно замечания, что это второе следствие семейного принципа в Риме совсем не встречается или уже не встречается более. Пункты, которые оно иначе заняло бы, именно пункты преобладали и подчинения, достались здесь военному устройству. Военное устройство стоит в постепенности видов государственного общения выше, чем семейное устройство, потому именно, что во-первых оно является не просто естественным продуктом, а произведением человеческого намерения и расчета, и во-вторых, несмотря на суровую дисциплину, которую оно вносит в государство, предоставляет все-таки больший простор частноправовой свободе и не в такой степей смешивает политическое и частноправовое существование индивидуума, как это совершается в семейном устройстве. Оно нередко отправляет функцию государственной формы, особенно охотно в связи с земельной собственностью, именно в феодальном государстве, как напр. у Германцев и Османов, и потом также в связи с семейным принципом, как в Риме и опять-таки у Германцев во время их первого появления в истории. С патриархальным государством оно не совместимо; свойственная первому наследственность государственных должностей шла бы прямо в разрез с его интересом, а точно также и государственное подчинение, которое оба основывают, вполне различно по своему духу. Правдоподобна догадка, что где мы видим, как у древних Римлян и Германцев, появление военного устройства в связи с родовым государством, там первое вытеснило патриархальное государство. Первоначально соединявшее в себе оба эти последствия семейного принципа — семейное государство выказало себя слишком, недостаточным при продолжающемся воинственном образе жизни. Военный интерес делался господствующим и был причиной, что наследственные саны патриархального государства уступали место занимаемым по личной способности военным должностям, а родовое деление приноравливалось к требованиям военного устройства.
Обращаясь теперь к нашей собственной задаче, мы замечаем, что она состоит не только в том, чтобы доказать, что древнейшее римское государство покоилось на семейном принципе и военном устройстве, но точно также в том, чтобы показать влияние, которое обе эти побудительные причины оказали в нем на все право. Мы будем при этом следовать следующему порядку:
1. Семейный принцип.
a) Существо родовой связи §14.
b) Положение индивидуума но отношению к обществу §15.
c) Положение вне родовой связи §16.
2. Влияние военного устройства на государство и право §17.
1. СЕМЕЙНЫЙ ПРИНЦИП.
Родовая связь. — Род = семейство в большем и государство в малом виде. — Влияние на все право вообще.
XIV. Римское родовое государство похоже на пирамиду. Основание ее составляют триста родов, которые в пирамидальной, постепенности соединяются сначала в тридцать курий, потом в три трибы и наконец заканчиваются личной главой — царем. Только роды подлежат здесь рассматриванию; уже в предыдущем параграфе замечено, что только они принадлежат семейному принципу, курии же и трибы, как и царское достоинство — военному устройству. Хотя и оспаривается, в самом ли деле роды основываются на семейном принципе , однако при этом придается значение несущественному. Действительно ли имели все сочлены рода одного и того же прародителя, не потерялась ли вполне в течении времени идея родства и не превратился ли род в обыкновенную политическую корпорацию, именно это и не имеет значения. Существенно же то, основывается ли род по всему своему духу и покрою первоначально на идее семейного союза; и один взгляд, надо сказать, должен был бы привести это в ясность. Язык дает нам в названии gens (род) самое ясное указание .
Мы обратимся сначала к внутренней организации рода и выразим результат последующего исследования в том положении, что род есть тождество семейства и государства, что он может быть назван как угодно — и семейством с политическим характером, и политическим союзом с семейно-подобным характером. Он происходит из семейства и сохраняет тесную связь этого союза; но так как с другой стороны он делается политическим учреждением, то и эта его политическая сторона точно также сильно действует на его семейно-правовую сторону, как последняя на первую. Обе стороны так переплетаются друг с другом, что их точное разграничение едва возможно.
Так как родовой союз уже рано потерял свое существенное значение, то нечему удивляться, что мы имеем о нем только скудный и неполные сведения. Но все же еще воздымаются отдельные сохранившиеся пункты, по которым можно определить с помощью других исторических аналогий и внутренней последовательности дела существо этого союза. Мы намерены сделать эту попытку.
Связь, основываемая родом, охватывает все существование единичной личности; все интересы, которыми движется ее жизнь, указывают ей на эту связь и находят в ней отчасти свое полное удовлетворение, отчасти по меньшей мере точки соприкосновения. Почитание богов, военная служба, отправление политической деятельности сводит постоянно родичей вместе, после смерти покоятся они вместе в общем родовом склепе. В священнейшие и важнейшие мгновения жизни, в храме и на поле битвы стоят они рядом; стыд и честь, счастье и горе у них общее. Блеск и слава рода идут на пользу единичной личности, как и наоборот ее дела бросают на него тень или свет. Потому род принимает живейшее участие в судьбе и действиях единичной личности; она ведь стоит с ним не в свободном общении члена корпорации, который должен только отправлять общие с ней права, но в общении члена семейства, благоденствие и несчастье, стыд и честь которого касаются до всего семейства.
Это выражается двойным образом; отчасти именно в том праве, которое имеет единичная личность на род, отчасти в том, которое род имеет на нее. Первое состоит в притязании на защиту и помощь, второе в ограничениях, которым подвергается единичная личность в интересе рода.
Обязанность родственников оказывать взаимную помощь есть одно из естественнейших и обыкновеннейших следствий семейного принципа. Форма и степень, в которой она существует, у различных народов различна; у некоторых возвышается она до кровомщения, у других, как напр. у Германцев, проявляется в обязанности вносить свою долю в пене за смертоубийство .
Что касается до объема этой обязанности в древнейшем римском праве, то прежде всего принятие обязанности правового заступления едва ли натолкнется на противоречие. Один случай его применения нам ясно засвидетельствован, а именно опека . А именно, если не было опекуна, то на помощь выступали родичи. Разумеется это надо понимать не так, как будто ВСЕ члены рода руководили опекой, а так, что их постановлением она передавалась одному из них. Но попечение рода не ограничивалось только назначением опекуна, а без сомнения заключало в себе и надзор над ним. Неспособному или подозрительному опекуну род предлагал или сложить с себя свою должность или сдать ее другому (tutela cessicia); если он упорствовал, то первоначально род мог конечно сам распорядиться отрешением его от должности, в позднейшем же праве достигал этого тем, что побуждал кого-либо из своей среды к вчинению actio suspecti tutoris. Этот иск был иском популярным, который мог вчиняться каждым из народа; и древнейшее право знает еще несколько других таких же исков, посредством которых всякий может подобным образом охранять интерес другой личности. Они образуют поражающий контраст с той строгостью, с которой это право держится в остальном легитимации иска и я склонен понимать их, как следствие семейного принципа . Если кто не был в состоянии защищать самого себя, и этой нужде нельзя было помочь назначением опекуна, то род, если в нуждающемся не принимали участия ближайшие родственники, обязан был доставить ему необходимую защиту. Сюда принадлежит напр. случай, когда он находился во вражеском плену. Его оставленное имущество было в этом случае без присмотра, оно явно нуждалось в защите. Позднейшее право доставляет ее в форме популярного иска, actio furti против всякого, кто похитил вещи из этого имущества; в древнейшем праве заменял ее союз родичей. Сюда же принадлежит далее случай, когда родич в самом Риме незаконным образом держался в тюрьме, или как мнимый раб, или но причине утверждаемого долга. Если в этом случае никто не выступал vindex’ом по собственному побуждению, то это было делом рода позаботиться о назначении такового. Род не только преследовал этим свой собственный, интерес, но и исполнял в тоже время лежащий на нем долг. Таже точка зрения обнаруживалась и в том, что если один из его членов был убит, и у него не было ближайших родственников или они были неспособны за него отомстить, то на род падала обязанность мстителя. Еще в позднейшее время налагается на родственников долг преследовать убийцу правовым путем, но что в позднейшее время производится в форме иска, первоначально совершалось в форме самоуправства. В одном учреждении, которое приписывается мнимому закону Нумы, можно еще признать следы древнего кровомщения . Если кто-либо убивал другого по ошибке, то он должен был доставить его родственникам барана; этот был козлищем отпущения, над которым вместо убийцы они совершали смертную казнь . Пролитая кровь требовала снова крови; если родственники должны были исполнить это требование в случае неумышленного убийства, то тем более имело это силы в случае умышленного.
Как бессилие отдельного родича отомстить за себя или защитить свое право обязывало род к мести или помощи, так и денежное его бессилие возлагало на род обязанность вспоможения. Классики свидетельствуют нам об этом относительно случая выкупа из вражеского плена, относительно тяжелых, необычайных государственных податей и даже относительно денежной пени, наложенной на отдельного члена. Был ли это более нравственные, чем. юридический долг, могло ли в последнем случае даже третье лицо сделать его действительным, как это было у Германцев относительно обязанности принимать участие во внесении пени за смертоубийство , другими словами, заключал ли он в себе следовательно эвентуальную ответственность рода, этого нет возможности определить. Напротив того смело можно принять, что для рода было делом чести не оставлять своих сочленов, попавших вследствие незаслуженной бедности в беду, напр. в долговую тюрьму. Во вражеском ли плену томились они, или в тюрьме в самом Риме, причем должны были ожидать продажи trans Tiberim, и в самом деле было одинаково.
Потребное денежное вспоможение могло быть отчасти собрано добровольной складчиной, отчасти назначено постановлением рода. Можно думать, что и имущество рода, о котором впоследствии, будет подробнее, употреблялось для подобных целей.
Эта обязанность взаимной поддержки, — ее можно было бы назвать, застрахованном от беды и несправедливости, — давала патрициям чрезвычайное превосходство над плебеями. В этом частноправовом братстве точно в такой же степени, быть может, лежало основание их долговечной силы сопротивлении, как и в их господствующем государственно-правовом положении.
Понятно, что этому праву, которое имела отдельная личность на род, должны были соответствовать ограничения и обязанности с ее стороны. Если она опиралась на род, то и этот в свою очередь опирался на нее; обе стороны этого отношения были последствиями одной и той же основной идеи и обусловливали взаимно друг друга.
Точка зрения, лежащая в основании этих ограничений, которые мы намерены теперь изучать в отдельности, есть точка зрения отношения соединения (coordinates Verhaltniss) всех родичей, которое влечет за собой взаимные права и обязанности. Я должен дать тем большее ударение этому замечанию, что внешность видимо ему противоречит, верное же понимание этого отношения имеет по-моему мнению значение, далеко выходящее за тесные пределы рода. В следующих параграфах будет показано, что и отношение единичной личности, также как и рода, ко всему государству есть отношения соединения, и только в военном устройстве появляется подчинение. Если теперь все государство есть только род в увеличенных размерах, также как и род можно назвать государством в уменьшенных, то мы уже здесь должны обратить строгое внимание на это повсюду проходящее отношение государственного общения. Ограничения, которые мы здесь найдем, повторяются там; убедимся же здесь тотчас, что они не основываются на идее государственного подчинения.
Род есть ничто иное, как совокупность всех родичей, и его обозначение, названием gentiles выражает одним словом его истинное существо. А именно, если он является только совокупностью родичей, то он и не может иметь другой высшей власти, чем сами, последние, или, другими словами, отдельный член стоит не под родом, но рядом с родичами. Отношение нисколько не изменяется тем, что они избирают одного из своей среды представителем (decurio). За исключением его военной функции, по которой он носит свое имя, ему нечего приказывать, он должен только руководить прениями рода и приносить жертвы от его имени. Сохранение первоначального семейного союза в роде ограничивается отношением братьев между собой; отношение patria potestas не скопировано государственным правом ни в роде, ни в целом государстве.
Если теперь это соединяющее отношение братства налагает на отдельную личность ограничения, то их нельзя понять иначе, как считая их ценой, за которую делалась эта личность причастной выгодам этого отношения; они не носят иного характера, чем те ограничения, которым подвергается каждый при вступлении в какой бы то ни было частноправовой союз, даже при заключении договора. Если сочлен такового союза делает себя по своему поведению его недостойным, то что может быть естественнее его исключения? Ничего другого и не представляла та нравственно-судебная власть рода, от которой дошло до нас, как отдельный пример, осуждение памяти недостойного родича после его смерти и определение, чтобы никто впредь не носил его имени. На этом построили нисколько не сомнительное заключение, что этот сочлен при жизни должен был потерпеть наказание исключения из рода. Тесное отношение родичей и общность их чести необходимым образом заключали в себе такую заботу о нравственной чистоте и добром имени их товарищества.
Меньшим наказанием является отлучение от родового богослужения. Хотя другие наказания нам и не засвидетельствованы, но посредственно, двумя этими, они сделаны возможными. Если напр. род определял с сочлена, который против него провинился, денежную пеню, то хотя последний и не обязан был подчиняться этому решению — ибо как могли его товарищи наказать его, отнять у него что-нибудь из его собственности? — однако с другой стороны последние могли тогда объявить, что они не хотят терпеть его долее при богослужении или вообще в своей среде. В этом отрицательном наказании лежало непрямое средство принуждения к подчинению положительному наказанию. Это подчинение опиралось следовательно на собственный выбор наказуемого, на его согласие; и здесь, где нам наказание встречается в первый раз, как институт публичного права, я имею право тотчас обратить внимание на то, что и оно покоряется тому основному положению, которое мы доказали в предыдущем отделе, именно тому, что субъективная воля есть первоначальный источник права и обязанности. Виновный покоряется карающему приговору рода, так как иначе он мог ожидать изгнания из его среды .
Итак этот отрицательный способ наказания вполне вознаграждал род за отсутствие положительной карающей власти или, вернее, по последствиям он заключал ее в себе, подобно тому как отлучение от церкви в средние века заключало в себе карающую церковную власть. Это доставляло роду возможность иметь: над отдельным сочленом нравственно-судебную власть, непрямым путем умирять в высшей степени действительным образом ту, должен я сказать, теоретически неограниченную свободу индивидуума; и мы имеем право принять, что род делал из этой власти обширное употребление. Это была чисто римская идея, что хотя не имеют права правом ограничивать индивидуальную свободу из-за возможного злоупотребления, однако злоупотреблению должно воспрепятствовать другим путем, нравственно-полицейской властью цензора. Если это, для нашего понимания в высшей степени странное вторжение цензора в частную жизнь не противоречило римскому образу мыслей даже во время высшего развития свободы, то тем скорее можно приписать подобный взгляд древнейшему времени. Отчасти именно потому, что эта идея вообще патриархальна, детски наивна, отчасти и главное потому, что нравственно-судебная власть несравненно более подходит к древнему родовому устройству, чем к складу позднейшего устройства. То, что публичный чиновник привлекает к ответу гражданина за леность, легкомыслие и т. д. имеет нечто гораздо горшее, представление несравненно более резкое вторжение в сферу права отдельной личности, чем когда это совершается со стороны товарищей, которые в случае нужды должны будут помогать этой личности. Относительно последних является это средством обеспечения, требуемым их собственным интересом и уважением к доброй славе их товарищества; это члены семейства дают личности предостережение, ни один посторонний к этому не привлекается. Вышеупомянутая нравственно-судебная власть цензора имеет в семействе свою естественную точку исхода.
Итак, далекий от того, чтобы считать с цензуры введение нравственно-судебной власти в Риме, я вижу в первой только позднейший вид весьма древнего учреждения, отправление этого учреждения от лица всего государства как относительно плебеев, так и относительно патрициев, между тем как до тех пор оно было связано с патрицийским родовым устройством. Замечательно, что цензура вводится два года спустя после lex Canuleja, даровавшего плебеям connubium с патрициями и что ее сипла и влияние возрастают в той же мере, как древнее родовое устройство их лишается. После того, как семейно-правовая стена между патрициями и плебеями была разрушена этим законом, цензура положила зародыш всеобщего распространения этой, первоначально патрицийской полиции нравов. Идея была прежняя, форма была новая, обусловленная отсутствием у плебеев родовой связи. Способы наказания, находившиеся к услугам цензора, имели тот же характер, как и у рода, именно характер исключения (из трибы, сената, сословия всадников); они основывались на той же идее, как и у того; именно на той, что общество не имеет никакого права наказывать единичную личность за ее недостоинство, однако имеет полное право от нее отречься.
Эту характеристическую особенность цензорских наказаний можно привести, как еще новое доказательство моего мнения . Но настоящее, внутреннее основание последнего лежит в том, что римская полиция нравов в такой степени есть следствие семейного принципа, что отправление ее цензором не только уполномочивает нас заключить о прежнем исполнении ее родом, но и само делается понятным только, при этом прикреплении к семейству. Эта власть цензора могла достигнуть силы только чрез то, что была перенесена от рода, как нечто давно принятое и обычное; она должна была сначала образоваться и развиться на почве родового устройства, чтобы быть в состоянии существовать далее вне его.
По предыдущему не подлежит никакому сомнению, что эта полиция нравов в ее первоначальном виде имела по крайней мере тот же объем, какой позднее она имела в руках цензора. Но известно, что цензор привлекал к ответу гражданина не только за бесчестные и безнравственные поступки, но и за превратный и легкомысленный образ экономической жизни. Его вмешательство можно привести к той точке зрения, что оно имело место всюду, где кто-либо не соответствовал молчаливому предположению, под которым право предоставляло ему неограниченную свободу, — предположению достойного, разумного ее употребления; оно содержало лежащее вне частного права смягчение и противовес этой крайней свободы. Итак мы можем приписать одинаковой власти рода то же значение для древнейшего времени. Она примиряет с нравственностью принцип субъективной воли, заключающий в себе возможность самых безнравственных последствий. Она защищает детей, жен и рабов, которых этот принцип предает без всяких ограничений во власть хозяина дома, от жестокого и тиранического обращения с ними. Если отец или супруг считал себя уполномоченным на осуществление своего jus necis ас vitac, то не было ничего проще, как пригласить род на собрание, и семейные суды позднейшего времени едва ли представляют продукт, этого позднейшего времени , но скорее находят свою естественную точку исхода в родовом устройстве, в полиции нравов рода, равно как и в его обязанности принимать участие и в своих в patria potestas состоящих сочленах. Род напоминает расточителю, который по последовательности понятия собственности имеет право промотать наследство своих отцов, что он не должен забывать обязанностей относительно своих. Если он не обращает внимания на напоминание, то род отнимает у него управление имуществом, посредством cura prodigi. Излишне замечание, что в последней МЫ Имеем перед собой следствие и остаток семейного принципа; она на столько же обеспечивает право наследования ближайших родственников расточителя, насколько ограждает род от опасности, что последний впоследствии обратится ему в тягость.
В заключение можно упомянуть о высоком политическом значении этой родовой полиции нравов. Для могущественного положения, которым патриции были обязаны своему плотному корпоративному единению, она имела самую высокую цену. Сословие, которое плотно держится вместе и поддерживает в нужде своих сочленов, всегда будет иметь значительный перевес над всеми другими. Но последний может долго поддерживаться против сопротивлений, которое постоянно будет подниматься против него извне, только тогда, когда с ним примиряет более высокая степень чести и нравственной чистоты. Но полиция нравов корпорации над своими сочленами, если она сама одушевляется верным духом, есть существенное средство споспешествования для этой цели и та простота и чистота патрицийских нравов, которую не осмеливалась отвергать даже ненависть партии плебеев, и которая понятно должна была чрезвычайно укрепить политическое положение патрициев, и она преимущественно относится на счет родовой полиции нравов. Практический инстинкт Римлян познал с самого начала, что свобода, чтобы сделаться силой, должна сама себе положить пределы, и тот неукротимый дух, из которого вышел принцип субъективной воли, нисколько не соблазнился тем, что этот принцип при своем осуществлении подвергнулся ограничениям, которые даже нашему хилому чувству личности показались бы невыносимым опекунством. Существенное различие заключается конечно в том, что эти ограничения были в Риме делом собственной воли, представляли охотно платимую цену, за которую покупали благо, которое еще не давалось этим принципом, а именно защиту, помощь и поддержку со стороны товарищей.
Обратим теперь внимание на прочие ограничения, которые влекло за собой родовое устройство. О заключающемся в нем праве самоуправления рода нет надобности говорить что-либо более того, что и здесь обязательная сила его решений может быть приведена к взаимному договорному обязательству отдельных сочленов. По действию эти решения подобны законам, по форме они – уговоры отдельных родичей. И закон примыкает в Риме к точке зрения договора всех, единичных личностей, т. е. к нашему принципу субъективной воли, и в следующих параграфах мы попытаемся точно также подвести законодательную власть всего государства под эту точку зрения, как подвели под нее законодательную власть рода.
Ограничения, которые нам теперь остается рассмотреть, касаются древнейшего семейного и имущественного права. Мы можем принять при этом, во внимание и те, которые, не будучи введены прямо в интересе рода, все-таки представляются последовательностями или ПОСЛЕДСТВИЯМИ семейного принципа. Таковыми кажутся нам именно относящиеся к браку. В позднейшем римском праве, брак есть вполне мирское, светское и относительно своей продолжительности совершенно предоставленное произволу супругов отношение. В древнейшем государстве, построенном исключительно на семейном принципе, с ним обращались с особенной серьезностью. Вступление в него было религиозным актом, а расторжение его было возможно только в очень немногих случаях и то только при содействии жреца. Десять свидетелей принимали участие в обоих актах; они заступали место или десяти родов курии или десяти курий той трибы, к которой принадлежал муж. В их привлечении высказана мысль, что брак единичной личности имеет значение и интерес для целого племени, есть общественное событие. Может быть эта форма имела и практическую цель, засвидетельствовать юридическую возможность брака, в особенности существование connubium. Древнейшее римское право, насколько мы знаем, не позволяло себе, вторгаться в сферу частного права таким образом, чтобы запрещать под страхом наказания сочетания с лицами, которые не имели connubium, но оно ограничивалось лишением этих сочетаний характера римского брака, т. е. римское семейное право не находило применения к жене и детям, все потомство было исключено из рода. И это ограничение является следовательно не абсолютным, а таким, которому добровольно подвергались, чтобы обеспечить ДЕТЯМ родовое право. Идея connubium весьма характеристична впрочем для правового воззрения, которым мы здесь занимаемся. Она основывается на том horror alieni, который составляет оборотную сторону плотного, семейству подобного союза, на стремлении держать вдали от себя все разнородные элементы и восполняться только из самого себя . По своей первоначальной идее connubium было ограничено сочленами родового государства; вне его даже родственным по происхождению народам оно должно было быть сперва пожаловано или сделано общим с ними.
ГДЕ семейство свободно и подвижно, там может быть таковым и имущество; где оно связано, там это влечет за собой и для последнего тоже следствие. Римское родовое устройство было не совместимо с имущественноправовой свободой позднейшего времени, последняя могла образоваться только на его развалинах. Чтобы род был беспрерывен и крепок, он должен был иметь под собой твердое материальное основание, должна была быть установлена известная обеспеченная связь между ним и находящимся в нем имуществом. Мы уже рассмотрели полицию нравов рода, как средство предотвратить расточение имущества, но она имела только ограниченное действие. Ибо что делать, если сочлен со всем своим имуществом захочет перейти в другой род или оставить его в своем завещании не сочленам? Если это было безусловно дозволено, то род мог обеднеть; его налоги становились бы для единичных личностей в той же мере тягостнее, искушение избавиться от них переходом из одного рода в другой в той же степени сильнее.
Исходя из этого политического значения имущества, многие допустили себя увлечься до того, что вполне отрицают для древнейшего государства частную поземельную собственность и ставят на ее место ager publicus . Но мне это кажется опасным, далеко за свою цель перелетающим заключением . Наши источники более противоречат этому предположению, чем его подтверждают , а не обращая на них внимания, должно было иметь самые, настоятельные общие основания, чтобы у народа, у которого принцип частного права с самого начала выступил с величайшей резкостью и определенностью, отрицать именно самую главную собственность, собственность поземельную. Во время XII таблиц последняя является уже в выработанном виде , в котором нет ни малейшего следа, ни малейшего отголоска мнимого прежнего состояния. Разве «плебейский принцип» которому приписывают частную поземельную собственность, во время XII таблиц так полно и так давно победил патрицийский принцип, что от него не осталось даже воспоминания? И это было возможно относительно поземельной собственности и во время процветания родового государства? — двух отношениях, на которых, как нигде, должна была бы выказать себя в удвоенном и учетверенном размере известная консервативная сила римских правовых идей? Далее, это должно было совершиться плебеями, ими, которые жили тогда еще в очень скромном, и униженном положении и не имели в том никакого интереса, чтобы навязывать патрициям им одним по тому предположению знакомую частную поземельную собственность.
Все мнение представляет ряд нелепостей и погрешность против остального характера образования римского права, считая его способным на один этот раз вполне отречься от своей обычной медленности, соразмерности и развития изнутри наружу, сделаться неверным самому себе. Такое фундаментальное учреждение, как исключительно общая собственность, должно было в начале царского периода еще находиться в полном цвету, а в конце его уже преобразиться, в свою прямую противоположность! И эта колоссальная революция всего правового состояния – ибо таковой была она — мотивируется только смутной гипотезой видимо с самого начала вполне противоположного принципа; не внутренняя потребность, не только не развитие изнутри наружу, но единственно сила плебейского примера внешнее внесение самого по себе чуждого вызвало эту революцию. И чтобы эта революция прошла без потрясений, чтобы ни малейшего следа ее не осталось в памяти народа, ни слабого воспоминания в самом праве; чтобы свободная, неограниченная частная собственность, как она существовала у плебеев, вкоренилась без малейшей попытки защищаться со стороны родового устройства, которому она наносила смертельный удар!
Нет, точно так же нелепо вполне отрицать первоначальную частную собственность в родовом государстве, как и принимать чрез сальтомортале в противоположную крайность вполне свободную и нестесненную частную собственность. Истина лежит посредине между двумя крайностями. А именно, в Риме издавна существовала отчасти публичная, общественная, отчасти интересом рода стесненная частная поземельная собственность.
Публичная собственность государства, ager publicus, общеизвестна. Для меня не подлежит никакому сомнению, что первоначально это отношение никоим образом не ограничивалось целым государством, но повторялось в каждом роде, что оно было даже перенесено скорее от рода на все государство, чем от последнего на родовое отношение. Я ссылаюсь на то, что род представляет государство в малом виде, что из трех интересов, достигающих своей кульминационной точки в целом государстве, политического, религиозного и военного, каждый повторяется в роде, и что если там для удовлетворения этих интересов потребно отношение ager publicus, то здесь оно должно быть по крайней мере столь же необходимо. Центр тяжести и налоги древнейшего государства лежали не столько в нем и на нем самом, сколько в родах и на родах; если ager publicus необходим был для кровли, которую оно накрывало над ОТДЕЛЬНЫМИ родовыми домами, и которая покоилась на них как на своих столбах, то та же потребность существовала в гораздо большей степени и для отдельного рода.
Можно различным образом думать о пользовании родовыми недвижимыми имениями, а именно отчасти как об общем для всех родичей и безденежном, отчасти как о раздельном и оплачиваемом, иногда на основании предпринятой между ними отдачи на откуп более всех дающему. Первое отношение несомненно имело место относительно родовой усыпальницы , в германском родовом государстве находим мы его также относительно пахотной земли , относительно ate пастбищной оно гораздо естественнее и потому встречается и в Риме .
Эти отношения общности, исключая родовой усыпальницы, не удержались более в позднейшем праве, но удержалось, как я думаю, важное, посредственное, от своего отношения к родовому устройству освобожденное их последствие — популярные иски . Эти иски представляют замечательное явление; не только нашего теперешнего публичного права, в том отношении именно, что посредством их частные лица отправляют поставленную под определенные правовые правила полицию , но и с точки зрения римского права, насколько именно это право, в остальном самым строгим образом держащиеся правила признания полномочия (Sachlegitimation) истца на дело, здесь однако допускает иски, которые видимо не предполагают ни малейшего специально, личного интереса истца.
Странность этого явления исчезает, если его поставить в связь с той особенной общностью права, которая имела место, в родовом устройстве. Вещи рода принадлежали всем родичам вместе . Это право отличалось от того, которое принадлежало единичной личности как таковой, тем, что оно не было исключительно, но было нераздельно-обще ей и ее товарищам, и потом тем, что оно не было отчуждаемо, но было нераздельно соединено с ее качеством, как сочлена союза — род права, весьма распространенный в немецком праве, в позднейшем римском однако уничтоженный принципом исключительности права . Популярные то иски и назначены, по своей первоначальной идее, охранять это особенное отношение нераздельно-общего права. Каждый сочлен сам по себе имеет право на иск; кто действительно возбуждает иск, напр. за оскорбление общей усыпальницы, ТОТ, защищая свое собственное право, в то же время защищает интерес своих товарищей. Но основание его иска лежит в его собственном праве, и обстоятельство, что его деятельность равным образом приносит пользу и другим, отнюдь не дает ей характера представительности . Эти иски могут следовательно по причине той семейно-подобной общности, для охранения которой они назначены, быть названы следствиями семейного принципа . Если позднейшие римские юристы видят в них исключение из правила: «nemo alieno nomine lege agere potest», а именно, как будто истец посредством их заступался за право и интерес государства , то это совершенно верно с точки зрения новейшего римского построения отношений (теория личности), однако с другой стороны и они не всегда же, в противоположность нашей новейшей юриспруденции (III, Note 466, 468а), узнавали действительный образ отношения (III, Note 468, 478—480). Как родовые вещи стоят в собственности не рода, как воображаемой юридической личности, а в собственности родичей, так и res publicae не в собственности государства, a всех принадлежащих к государству. Итак единичная личность, ищущая напр. о повреждении большой дороги, опирается на свое собственное право и интерес, только отношение этого дела к этой личности здесь слабее и менее бросается в глаза, чем при родовых недвижимых имениях; ибо чем шире становится круг тех кто призван к нераздельно общему пользованию и к исковой защите последнего, тем легче может избежать наблюдения точка зрения, что каждый отправляет здесь свое собственное право.
Рядом с общей собственностью родичей существовала, как мы выше пытались доказать, и частная собственность на недвижимое и движимое имущество. Уже замечено, что свобода, с которой позднее развивается идея собственности, несогласима с родовым устройством. Какого рода были ограничения, которым подлежало в интересе рода право распоряжения собственника, не может быть определено подробнее для отчуждения отдельных вещей .
Напротив того я считаю возможным доказать, что род был огражден от опасности потерять все имущество какого-либо лица. Такого рода потеря была для него возможна двойным способом, отчасти именно чрез выбытие, отчасти чрез завещательные распоряжения его сочленов. Что касается до первого случая, то римский народ исходил из того взгляда, что гражданину выход из государственного союза свободен во всякое время, и что этим пресекаются как его права так и его обязанности к государству и к отдельным лицам. Род с своей точки зрения ничем не мог воспрепятствовать отказу от права гражданства; кто от него ничего более не домогался, от того и он с своей стороны не имел права чего-либо требовать. В этой свободе выхода не лежало никакой особенной опасности (§16). Совсем другого рода было дело, когда кто-либо хотел оставить свой род не для того, чтобы отказаться от своего права гражданства, но чтобы перейти в другой род; а этого можно было достигнуть путем аррогации, именно тем, что выходящий просил какого-либо сочлена другого рода усыновить его. Все его имущество доставалось при этом приемному отцу, выходило следовательно из его прежнего рода . То же самое могло воспоследовать и оттого, что кто-либо назначал наследником сочлена другого рода. Но в обоих случаях по древнему праву распоряжение это ни зависело вполне от согласия участвующего рода, ни было вполне предоставлено желанию субъекта. Система публичной гарантии (стр. 122 и §15) давала народу возможность улаживать столкновение между интересом рода и волею одного из его сочленов, смотря по обстоятельствам, в пользу той или другой стороны. Могли одинаковым образом существовать предположения, при которых обе эти меры были вполне правильны, даже полезны для интереса государства, как и наоборот случаи, когда противоречие рода заслуживало полного уважения. Предшествовавшие голосованию народа прения давали заинтересованным личностям, к которым принадлежали при аррогации и заимодавцы, случай защитить свои интересы.
В предыдущем мы исследовали внутреннюю организацию рода и тем самым изложили самую сущность родового устройства. С отношением родов ко всему государству мы можем для нашей цели покончить в немногих словах. Последнее есть государственный союз, который своим коренным основанием покоится на родах. По родам распределены права и тяготы государства, к отдельному, гражданину государство не стоит ни в каком непосредственном политическом отношении. Курии и трибы суть соединения родов, первоначальным мотивом которых я считаю интерес военного устройства их политическое значение и их корпоративная сплоченность отступают совершенно на задний план пред политическим значением и корпоративною сплоченностью родов. Последние нравственно и юридически развились всего сильнее, связь делается тем слабее, чем далее она поднимается к верху, и все государство стоит не над родами, но состоит из них, т. е. его сила есть сумма их сил. Как род основывает только отношение соединения родичей, так и все государство — только связь соединения отдельных родов. Дальнейшее развитие этой мысли мы лучше отложим до ближайших параграфов, а здесь, прежде чем покинуть род, упомянем только о воздействии, которое он, по-нашему мнению, оказал на семейство.
В древнейшем римском праве семейство далеко отошло от своего естественного основания — кровного родства. Простое кровное родство является здесь почти что ничего незначущим фактом; гражданские родственники, агнаты, оттеснили кровных родственников, когнатов, на задний план. Самый отдаленный агнат и родичи исключают эманципированного сына — при смерти его отца, или внука — при смерти его деда по матери из числа наследников; за обоими, столь близко стоявшими к умершему лицами, может быть, его единственными потомками, право, видящее в них только чужих, не признает права наследования, даже на последнем месте. Откуда эта кажущаяся суровость? Она была последовательностью формалистического обращения с отношением родства, которое было сделано необходимым политической функцией последнего в родовом устройстве. Семейство, делаясь политической корпорацией, необходимым образом принимает в себя такие составные части и подвергается таким ограничениям, которые чужды его первоначальному существу. Этим подготовляется раскол, возможность распадения семейства на естественное и юридическое; между тем как последнее одаряется самыми существенными правовыми выгодами семейного отношения, первое лишается их и предоставляется на свободный произвол индивидуальной любви. Из оппозиции, в которой находилась в подобном случае естественная семейная любовь с юридическим взглядом на дело, вышло стремление заменить для естественного семейства правовыми сделками то, в чем закон ему отказал, в особенности завещанием беззавещательное право наследования. У доримских народов семейство препятствовало завещательной свободе, у Римлян оно вызывает ее своим отчасти извращенным положением, по крайней мере это положение может быть обозначено как достаточная причина, мотивирующая потребность завещания в Риме, между тем как, не обративши на него внимания, надо было бы отказаться от такого мотивирования и напротив того принять, что завещания обязаны своим происхождением не нравственному мотиву, по произволу, восстанию против замечаемой у всех народов связи права наследования с семейством. В случае сомнения можно предполагать, что правовой институт прежде всего появился на том пункте, где потребность в нем была всего настоятельнее. Мы нашли подобный пункт для римского завещания и считаем более вероятным, что тот же нравственный мотив, которому обязано своим существованием право наследования вообще, — мотив семейной любви, вызвал также и завещания, чем чтобы простой произвол мог совершить это.
Государство с точки зрение субъективного принципа. — Политическое сотоварищество индивидуумов. — Основание карающей власти — месть, законодательной власти и правового покровительства — договор. — Lex и jus. — Дуализм признанных государством и просто субъективных прав.
XV. Путь, пройденный нами до сих пор, привел нас от индивидуума чрез семейство к роду, и делая теперь последний шаг — от рода к государству, мы хотим обратить наше внимание не столько на ту цель, которой мы этим достигаем — древнейшее устройство римского государства, бывшее предметом стольких исследований, — сколько на сам шаг, который мы должны сделать к этой цели. А именно наш вопрос следующий: представляется ли государство относительно идей, которые мы до сих пор изучали, шагом или скачком, другими словами, построимо ли оно посредством их или содержит что-либо специфически новое?
Этот вопрос может показаться странным; потому что, можно сказать, разве государство не есть относительно индивидуумов нечто постоянно специфически новое, разве оно не есть от них отличная, выше их стоящая власть, действующая чрез собственных представителей и собственные органы, существо высшего рода с высшими целями и высшими средствами? Таким, без сомнения, является государство настоящего времени, но нет ничего превратнее, как предполагать это понимание повсюду, где государство является в истории; потому что оно само, как и государство, которому оно соответствует, есть дело долгого исторического процесса. Нам это понимание кажется столь естественным, что мы слишком легко впадаем в ошибку и переносим его в прошедшее время, между тем как последнее соединяло с своим государством совершенно другие идеи. Как один и тот же предмет в различных языках может быть назван с весьма различных исторических точек зрения, как Римлянин, употребляя латинское слово, представлял себе предмет с совершенно другой стороны, в совершенно другом виде, чем мы при соответствующем выражении нашего языка, так случается это и с государством и всеми его властями и функциями. Civitas,res publica обозначает тот же предмет, который мы называем государством, lex переводим мы законом, judex — судьей, poena — наказанием и т. д., и нам нисколько не кажется сомнительным снабжать древнейшее римское государство, так как мы встречаем в нем leges и judices, законодательной и судебной властью. Но, к этим новейшим выражениям пристает все политическое воззрение нашего столетия; бессознательно вносим мы с каждым словом что-либо ложное в римское государство.
С этой-то ошибкой и буду я беспрерывно бороться в последующем. Я надеюсь иметь возможность показать, что древнейшее, римское государство основывалось на совершенно других идеях, чем какие соединяем мы с государством, что Римляне разумели под, res publica, jus publicum, judex, poena publica и т. д. нечто совершенно другое, чем что мы представляем себе под соответствующими выражениями нашего языка. Призмой всего их образа понимания был, по-моему мнению, принцип субъективной воли (§10—12), и мы намерены сделать в последующем попытку на этом основании реконструировать для себя их воззрение. Пусть наш опыт предварительно примет вид построения a priori, в ходе изложения, можно надеяться, этот вид будет все более и более исчезать, и я сочту мою цель вполне достигнутой, если в заключение за мной признается простая возможность моего взгляда. Доказанная возможность возникновения римского государства из субъективного принципа имеет для принятия действительности этого возникновения такое же значение, какое дают каждой гипотезе, умеющей связать соединительной линией два исторически засвидетельствованные пункта. Так как история, подобно природе, не знает скачков, так как обе производят самое великое из самого малого зародыша, то мы совершенно в нашем праве, пытаясь отыскать для государства и его учреждений незначительные начала, пытаясь прикрепить их к минимуму предположенных нравственных и политических идей.
С точки зрения субъективного принципа государственное общение представляется договорным отношением. Состояние сговорчивости, миролюбия, в котором отдельная личность живет с отдельной личностью, есть следствие прямого или безмолвного договора, мира, pax’a, следствие pactum, pacisci. Но основанное таким образом общественное отношение есть отношение равенства, соединения. Исследуем, каких последовательностей достигнем мы, проводя последовательно эту точку зрения.
1. Государство относится к гражданам точно также, как и род к родичам, т. е. оно не есть нечто от них отличное, нечто вне их и над ними, но государство суть они сами, государство и народ равнозначущи. Если естественные лица при образовании рода еще не подвергаются отвлеченно отличной от них личности (прим. 98), то из этого следует, что простое сложение многих родов в одно общее государство, соединение многих лиц с одной стороны с многими лицами с другой не изменяет этого отношения. Оба отношения, говоря юридическим языком, подпадают под точку зрения политического сотоварищества, государство, понятое как субъект, суть все cives, «civitas». Из этой главной точки зрения следует:
2. Насколько простирается это политическое сотоварищество, субъектом из него вытекающих прав, представителем его интересов является не государство, но весь народ, все граждане, а следовательно и каждый из них в отдельности. Частные и публичные права отличаются друг от друга не по различию субъекта; субъектом тех и других является естественная личность, и различие заключается лишь в том, что частные права имеют исключительное отношение к единичной личности, в публичных же участвует каждый. Выражением для того исключительного отношения служит proprium (pro privo) , для этих, общих народу интересов populicum, publicum, рек pularis. Res publica, по позднейшему, пониманию государства представляемая личностью, первоначально означает поэтому только то, что ВСЕМ обще, res publicae — отдельные вещи политического сотоварищества, напр. общественные дороги, места и т. д., на которые каждый имеет равное право .
Если теперь отдельные индивидуумы должны быть понимаемы, как субъекты публичных прав и, если публичные интересы являются ничем иным, как интересами всех, а потому и каждой отдельной личности, то из этого следует, что каждая отдельная личность призвана и уполномочена охранять эти интересы, препятствовать их нарушению или, если оно совершилось, добывать себе удовлетворение таким же способом как и в своих частных делах. Если относительно последних первоначальный способ состоял в самоуправстве, то мы имеем право и здесь принять тот же ход развития, а именно мы можем и при этом подобным же образом, как в области частного права, различать самоуправство в тесном смысле и частную месть. Нарушение свободного пользования общественными вещами, нарушение безопасности проезда и т. д. дало бы повод только к самоуправству в тесном смысле, оно не заключает в себе никакого оскорбления личности имеющего права. В позднейшее время место этой, бесформенным образом отправляемой народом полиции заступает ее торжественная форма — actio popularis, о которой уже сказало то, что нужно, по поводу аналогического отношения в роде (стр. 173). В какой сильной степени в actio popularis, которую может вчинить каждый гражданин, как таковой, отражается все понимание, о котором у нас идет здесь дело, именно то, что граждане, а не государство, являются субъектом публичных прав, это так очевидно, что нет и надобности особенно обращать на это внимания.
Если претерпенное всем обществом правонарушение подходило под точку зрения деликта или преступления (delictum или crimen publicum) — а это было посредственно возможно и при действии, л^чвишменном ближайшим образом только против частного лица — то месть производил по логической последовательности весь народ (vindicta publica). В отдельных следах просвечивает это первичное состояние, столь много примеров которого представляет нам история у других народов, еще довольно ясно . Ложного свидетеля свергал народ с тарпейской скалы, homo sacer’a, о котором мы можем трактовать только при изложении религиозного принципа, убивал каждый, кто только имел охоту. Как из частной мести развился иск о частном наказании, так из vindicta publica иск о публичном (judicium publicum). В позднейшее время, когда государство, а не все отдельные личности, почиталось оскорбленным, деликт и преступление, частное и публичное наказание, как по своему понятию, так и по форме производства, крайне расходятся друг с другом, однако первоначальным является тождество точки зрения, как оно еще высказывается в том, что выражения delictum, vindicta, poena употреблялись точно также о преступлениях, как и о частных деликтах.
Переход от народного суда к организованной уголовной судебной расправе воспоследовал гораздо раньше, чем переход от частной мести к системе частных наказаний. Во время XII таблиц, когда это превращение относительно частной мести находится еще в процессе образования, является оно относительно vindicta publica уже вполне законченным. Отчего это происходит? Быть может оттого, что публичная месть, сказал бы я, была гораздо, неизбежнее, неповоротливее и потому менее жизненна, чем частная месть. А именно, между тем как при последней противостояли друг другу только два лица, следовательно окончательная цель мести — удовлетворение здесь легко могло быть достигнуто договором обоих лицу между тем при публичной мести угрожало преступнику столько же противников, сколько оскорбленных — а оскорблен ведь был каждый гражданин — ему не послужило бы следовательно ни к чему удовлетворить одного или многих из них, ибо постоянно оставались бы неудовлетворенные лица. Единственный способ погашения дела состоял в заключении договора удовлетворения совсем, в комициях собранным народом, или с кем-либо, кто был уполномочен представлять его в этом отношении. Организация уголовной судебной расправы была следовательно на деле прогрессом в интересе преступника. Между тем, как прежде месть угрожала ему всюду, где бы он ни находился, была совершенно безмерна и неопределенна, и никакой договор, никакая ссылка на учиненное уже удовлетворение не защищали его от вторичного требования такого же удовлетворения, перемена эта доставляла ему выгоду окончательного погашения дела отбытием наказания пред всем обществом.
Назначенное наказание, как и частное наказание, могло быть подведено под двойную точку зрения — удовлетворенья мести и в измененной форме происходившего совершения оной. С обеих точек зрения возможен был переход от дикого народного суда к устроенной уголовной судебной расправе. Они впрочем так переплетаются друг с другом, что нельзя исключительно решиться на ту или на другую. И дух, в котором римский народ во время республики отправлял уголовный суд, примиряется равномерно с подстановкой той или другой точки зрения. При прениях, которые происходили перед народом, исход их, как известно, зависел не столько от величины преступления и от того, какого наказания оно было достойно, сколько от степени, в какой возбуждено было чувство мести народа, почувствовано оскорбление. (II, 46, bez. 43). Ненавистному гражданину мстил народ по поводу относительно легкого преступления, а при тяжком преступлении, но совершенном популярным гражданином, он допускал с собой торговаться и принимал его благонамеренный образ мыслей и оказанные государству услуги за цену удовлетворения.
Попытка объяснить карающую власть народа с той точки зрения, что преступление оскорбило всех, а потому вызывает и месть всех, привела бы эту власть в согласование с вышеупомянутым принятием отношения соединения. Назначенные наказания, хотя бы они состояли даже в смертной казни, изгнании, наложении запрещения на имущество и т. д., никоим образом не указывают на преобладание и подчинение, на власть над жизнью и смертью. Частная месть, при которой ведь без сомнения между преступником и оскорбленным было отношение соединения, представляет параллель почти каждому наказанию. Смертной казни — я напомню о ночном воре, нарушителе супружеской верности, банкроте; продаже в чужое рабство, которую народ предпринимал относительно того, кто не являлся к цензу или набору (incensus и infrequens), — я укажу на несостоятельного должника; publicatio bonorum — и заимодавец берет во владение оставленное имущество его бежавшего должника. Относительно изгнания нет и надобности замечать, что право исключения, принадлежащее каждому обществу, никогда не предполагает подчинения, но вытекает чисто из точки зрения товарищества .
Развитым в предыдущем идеям противостоит мнение, что народ впервые во время республики вступил в обладание карающей властью, и что последняя раньше должна была быть вверена в руки царя и составляла первоначальную составную часть царской власти. Как бы наши источники по-видимому ни поддерживали это мнение, я все-таки считаю его ложным. Конечно царю принадлежала весьма сильная карающая власть, но я надеюсь ниже (§17) доказать, что она, как и все достоинство царя, первоначально имела чисто военный характер. Надо согласиться, что она в течении времени ограничила, даже совсем оттеснила в тень уголовно-судебную власть народа, и я нахожу совершенно попятным, что наши источники упоминают только о царе, как обладателе карающей власти. Но с другой стороны у народа все-таки не было отнято всякое участие в уголовной судебной расправе, что доказывает право провокации (§17), и кроме того для первобытного времени это, позднейшее состояние вообще не мера. Потому, если во время республики народ является обладателем высшей уголовно-судебной власти, то мы, по моему мнению, не должны представлять себе это так, как будто бы народ теперь только в первый раз приобрел то, чего он до тех пор никогда не имел, но что он только возвратил то, что было отнято у него узурпацией царей.
Мы напомним теперь связи ради о положении, из которого мы вышли, именно о том, что не государство, а весь народ и следовательно каждая единичная личность был субъектом jus publicum. Если это положение верно, то оно должно иметь силу как для вытекающих из jus publicum прав, так и для налагаемых им
3. обязанностей, и в самом деле римское международное право представляет нам поразительную последовательность. Договор, заключенный с чужим народом, обязывает с обеих сторон не государственные власти, но всех принадлежащих к обоим народам, потому отдельная личность, нарушающая этот договор, выдается чужому народу (deditio) , так как нарушила этим лежащую и на ней обязанность. Война и мир между двумя государствами есть война и мир между всеми индивидуумами.
4. Воля государства есть воля всех граждан, закон есть договор, которым последние взаимно обязываются к известному образу действий, право в объективном смысле есть возникающая из этого обязанность всех. Не государство, как существо представляемое возвышающимся над гражданином, но индивидуумы, являются субъектом законодательной власти, первоначальная форма закона, не есть форма обращенного к подданному повеления или запрещения, но форма заключенного между двумя равнопоставленными лицами соглашения — развитие права в объективном смысле из договора, которое может быть многократно указано и в других местах .
Итак закон есть ничто иное, как примененный к целому народу вид обязательства. Потому и здесь, как и при заключении обязательства между отдельными лицами, нужны вопрос и ответ (форма стипуляции), народ вопрошается и дает голосованием свой ответ В духе этого первоначального отношения один римский юрист совершенно верно называет поэтому закон — communis reipublicae sponsio.
Этимологически указывает нам выражение lex на понятие «legere» = «наложить», lex имеет следовательно отчасти одинаковое значение с налогом . Словоупотребление, пользующееся этим выражением одинаковым образом для означения законов и частных соглашений , показывает, что и те и другие стоили в представлении Римлян первоначально на одной линии. Закон и договор различаются первоначально не по своему интенсивному действию, а единственно по области своего применения, таким же образом, как vindicta publica и privata. Lex publica есть договор всех и наоборот частное соглашение есть закон для обоих договаривающихся. Как теперь частный договор, что бы быть действительным, должен иметь предметом дела договаривающихся, так равномерно общественный договор — интересы ВСЕХ граждан. Положение: jus publicum privatorum pactis mutari non potest, можно оборотить так: jus privatum pactis publicis mutari non potest, т. e. закон не должен вводить никаких lex privi, т. е. privi — legium .
Дейсвие закона для единичной личности есть действие договора, в заключении которого она сама принимала участие . Нарушение закона есть следовательно нарушение принятой на себя обязанности, и смотря по тому, сам ли народ или отдельная личность является субъектом, которому принадлежало соответствующее этой обязанности право, и которому следовательно наносится ущерб его нарушением, может сам народ или отдельная личность приступить к самоуправству.
Это действие закона, что каждый связывается, выражает выражение jus. Lex обозначает основание права, акт наложения, jus — следствие, продолжающееся состояние связанности. Lex publica основывает jus в объективном смысле, правовые положения; leх privata, договор — jus в субъективном смысле, право, уполномочение. Как закон и договор, которые впоследствии так расходятся друг с другом, первоначально были тождественны, так и право в объективном и субъективном смысле.
Jus есть связка, связывающее, норма права; а именно jus в объективном смысле есть то, что связывает всех, на всех налагает обязанность, относительным образом доставляет право на что-либо, jus в субъективном смысли — то, что связывает только отдельную, личность и тем доставляет другому какое-либо право. Этот последний посредством согласованной между ними обоими lex вызвал к жизни правовую норму такого содержания, что другой должен исполнить то-то и то-то, и так как владение этой нормой и осуществление ее принадлежит ему, то право есть его. Нормы, которые общество для себя остановило или безмолвно признало, и за исполнением которых оно наблюдает, содержатся к нему точно также, т. е. являются не субъективно безотносительными правовыми положениями, но его правами, уполномочениями.
5. Отношение государственной власти к частному праву. По распространенному мнению, которое на первый взгляд имеет нечто подкупающее, частное право должно бы было в древнейшее время стоять в полной зависимости от государства и только мало-помалу высвобождаться из этих оков, между тем как наша вышевыставленная точка зрения принуждает нас к противоположному предположению первоначальной полной независимости частного права от государства. Все то, что то мнение имеет по-видимому за себя, состоит в публичных формах, в которых выступает частное право позднейшего времени, также как и в том отсутствии противоположности в различных частях права, которое мы уже имели многократно случай выставлять на вид. Но именно эти формы доказывают, что государству самому по себе нечего было делать с частным правом, ибо они применяются как раз с тою целью, чтобы поставить его с государством в отношение, которое с начала не существует. А то отсутствие противоположности состоит не в том, что государство господствует над частным правом, но в том, что частное право господствует над государством, т. е. не частное право устроено по политическим, но государство по частноправовым принципам. Противоречило бы всему ходу истории, если бы государство произвело из себя частное право; чувство индивидуальной самостоятельности есть абсолютно первое; только в тяжелой, исподволь ведомой борьбе с ним достигает государственный принцип господства.
Можно отложить на будущее время (II, §28) приведение доказательства того, как мало гармонирует римское воззрение с этим взглядом. Не государство считается по этому воззрению источником субъективного права, а сам субъект, его воля, его дело. Насколько этого требует отношение к его целям, государство может ожидать от единичной личности ограничения в ее частной сфере, но идея, что оно произвольно может постановлять правила, по которым должно происходить частное правовое сношение, или что оно имеет даже право по своему благоусмотрению распоряжаться приобретенными правами, так чужда римской старине, как никакая другая.
Что же было делать государству или обществу с правом единичной личности? Самому по себе нечего. Связь между ними образуется только тем, что единичная личность приобретает для своего права гарантию государственной власти, ставит его под ее покровительство. Мы возвращаемся при этом к пункту, которого уже коснулись выше (стр. 128 и след.), и который мы намерены теперь исследовать далее, придерживаясь настоящей точки зрения.
Главные сделки римского права заключались под публичной гарантией, все важнейшие права опирались непосредственно или посредственно на признание и обеспечение со стороны народа. Непосредственно давалась эта гарантия при testamentum in comitiis calatis и in procinctu и при arrogatio, посредственно при mancipatio, при nexum, при вступлении в брак чрез coemptio и confarreatio и при внесении в список ценза. In jure cessio, мнимая виндикация, при которой стороны согласны были в том, что истцу должно быть присуждено отыскиваемое право, равным образом подходила под эту точку зрения; ибо приговор претора опирался посредственно на авторитет государства. Эта форма сделки принадлежит однако уже не первобытному времени, но времени, умевшему уже обращаться с правовыми отношениями с некоторой свободой. Известно также, что после того как раз появилась in jure cessio, область ее применяемости расширяется только мало-помалу, и что многие правовые распоряжения, которые могли совершаться при ее посредстве, предпринимались первоначально в другой форме, о которой теперь мы не имеем никаких сведений. Так напр. для отпущения на волю считал бы я совершение его посредством vindicta (in jure cessio) более новой, более удобной, так как она могла применяться во всякое время, формой (как и самими Римлянами первый случай ее применения переносится по верному расчету на первое время республики) относительно древнейшей, обременительнейшей, так как она могла применяться только каждые пять лет, формы посредством census. Та стоит к этой в том же отношении облегчения, как по времени, так и по форме, предпринятия акта, как и завещания посредством mancipatio к имеющему место только два раза в год совершению завещания пред комициями. Отпущение на волю посредством census представляет нам несомненный случай народной гарантии; наверно употреблялась эта форма и при других сделках, напр. при передаче городских сервитутов, уступке собственности и т. д. Но между тем как относительно отпущения на волю более новая форма in jure cessio не вытеснила более древней, это произошло быть может относительно многих других, и в in jure cessio могли точно также помолодеть давно известные, с более обременительными формами связанные сделки, как другие впервые найти в ней обеспеченную форму. Потому для меня весьма сомнительным кажется выводить заключения о древнейшем праве из позднейшей применяемости in jure cessio; она не имеет в моих глазах того первоначального характера, как остальные тотчас названные формы (II, 535—537).
С помощью до сих пор рассмотренных форм древнейшего права все важнейшие права могут быть поставлены под гарантию народа. Свобода чрез census, брак и вместе с ним отеческая власть над рожденными в этом браке детьми чрез confarreatio и coemptio, искусственное основание отеческой власти чрез arrogatio или (при adoptio в тесном смысле) in jure cessio, опека чрез testamentum, собственность и сельские сервитуты чрез mancipatio (городские и личные сервитуты чрез in jure cessio), обязательства чрез nexum, назначение наследников, отказ имущества чрез test. in comitiis calatis и его позднейшее подражание test. per aes et libram.
Значение этой народной гарантии для развития права состоит в следующем. Во-первых, в непосредственно практическом отношении в том, что она доставляла самоуправству высшую степень надежности, подавляя в самом зародыше попытки к сопротивлению; сопротивление тому, кто на основании гарантированной народом сделки приступал к самоуправству, было сопротивлением всему народу и вместе с тем побуждением для последнего исполнить свою обязанность покровительства (стр. 129). Потом в философско-правовом отношении в том, что эта народная гарантия была средством, посредством которого само понятие права вступило на высшую ступень. Конкретное было здесь, как часто в истории римского права, мостом к абстрактному, отвлеченному; из защиты прав развилась защита права. Сделавшееся обычным поручительство за отдельные конкретные частные права выделило из себя идею, что частное право в абстрактном смысле есть предмет заботы и поручительства государства, а из уполномочения собрания связывать отыскиваемую гарантию с условиями, развивается идея, что государство уполномочено вторгаться ограничивающими законами в область частного права. Уполномочивает защита прав к ограничениям, то точно также и защита права.
Итак, первоначальная форма отношения государства к частному праву есть форма договорного отношения. Собрание обеспечивает договором свое покровительство, а ищущий принимает условия, с которыми оно его соединяет. И то, и другое, как покровительство так и эта покупная цена, опирается на свободную волю сторон, отношение, как и при всяком договоре, есть отношение соединения, соглашения. Если имеющий право не нуждается в гарантии народа, то последний не может его ограничивать, его собственная воля открывает сферу частного права влиянию государства .
Предшествующее исследование дало нам новое доказательство той важной роли, которую играет договор в истории образования права. Он встречается нам повсюду, при законе как общинном договоре всех товарищей (стр. 185) при введении частных наказаний (стр. 116), при подчинении сторон судье (стр. 146) и по настоящему поводу. Договором можно также назвать выбор царя и властей, на договоре основывается, как мы это увидим в последующих параграфах, все международное право. Итак, возникновение законодательства, уголовной судебной расправы, гражданского процесса, должностного состава примыкает, также как и идея публичной защиты права, к договору, даже в основании государственного общения лежит точка зрения договора, все международное право разлагается на договоры.
Это имеет почти что такой вид, как будто бы здесь древнейшее римское право должно нам служить доказательством верности построения государства по теории естественного права, и в прошлом столетии во время господства естественного права только что выставленная точка зрения могла бы рассчитывать на столь же благосклонный прием, к какому вреду может послужить ей в настоящее время частное совпадение с идеями естественного права. Это совпадение не случайно. Точка зрения договора есть самая низшая ступень, которую может принять как само государство, так и научное его рассматривание; не удивительно, что на ней встречаются естественное и древнейшее римское право. Но как в Риме государство практически преодолело в течении времени эту точку зрения, так и наша теперешняя теория государства от нее отказалась, это не дает нам однако права не признавать относительной правоты этой точки зрения и с той же односторонностью, с какой учение об естественном праве подставляло свой, времени младенчества государства соответствующий взгляд государству вообще, так наоборот переносить наше теперешнее, у его зрелого возраста заимствованное понимание на период младенчества. Если то учение впадало в ошибку унижения и опошления государства, то нам угрожает опасность с высоты нашей теперешней точки зрения не заметить действительных глубин и низменностей, чрез которые история провела государство, то мы склонны охотнее вовсе избегнуть вопроса о начале государства и права, объявить их некоторым образом от Бога готовыми в мир сверхъестественным способом посланными учрежденными, чем согласиться, что они произведены прозаическим способом — рукою человека. Романтизму нашего теперешнего исторического взгляда отнюдь не могло бы повредить прибавление небольшого количества грубой прозы, и без сомнения достойнее признавать Бога, которого ищут в истории, указывая его в творении людей, показывая, что он самым естественным и понятным образом, чрез посредство свободно действующих людей, производит на свет из самого малого самое великое, чем заставляя его действовать сверхъестественным способом посредством чудес.
Положение вне общества. — Полное отрицание права, военное положение. — Относительная правота этой точки зрения. — Смягчения.— Влияние торговли.— Hospitium. — Возникновение международного права из договора. — Клиентство, precarium и peculium.
XVI. Уже раньше замечено (стр. 90), что римское право никогда не возвысилось до практического признания правовой субъективности человека, как такового. Оно ограничивает правоспособность римскими гражданами и сочленами тех государств, которые заключили с Римом договоры. Рядом с признанием, что люди по теоретическому jus naturale родятся свободными, классические юристы преподают еще однако как практическое право положение : si cum gente aliqua amicitiam neque hospitium neque foedus amicitiae causa factum habemus, hi hostes quidem non sunt, quod autem ex nostro ad eas pervenit, illorum fit et liber homo noster ab eis captus servus fit et eorum. Idemque est, si ab illis ad nos aliquid perveniat. Военное положение считается следовательно еще в их время данным с самого начала международно-правовым отношением; мир, pax есть только результат pacisci. Но это военное положение вполне равнозначуще с совершенным бесправием всех индивидуумов, принадлежащих к государству, с которым не, было pacisci.
Это понимание, которое нам ясно засвидетельствовывается еще в столь позднее время, представляется для древнейшего времени столь необходимой последовательностью всего права, что мы могли бы и не имея никаких положительных свидетельств, предполагать его с полной уверенностью . Признание частноправовой правоспособности иностранца предполагало бы полное отделение частного права от публичного, самостоятельность обоих. Но мы видели, что обе эти стороны права первоначально совершенно срослись друг с другом и что идея оказываемая государством правового покровительства примыкает к заключенному с государством договору. Как бы мог чужестранец требовать покровительства римского народа или властей, когда сами граждане должны были сперва ясно его за собой обеспечить? Как мог он ссылаться на римские законы, которые ведь представляли только соглашения римских граждан, между собой, как мог домогаться принимать участие в учреждениях, которые те ввели для себя?
Римское право существует, как и римское государство, для Римлян, или — если выразиться точнее — оно ограничивается родовым союзом. Принадлежность к роду и полная правоспособность, непринадлежность и полное бесправие первоначально обозначают одно и тоже, сначала не существует никаких градаций правоспособности. Только тот, кто стоит в роде, есть ingenuus (от geno, gigno); кто стоит вне, бесправен, extrarius est, qui extra focum, sacramentum jusque sit , его исключение есть исключение полное, да и религия не представляет ему моста, потому что и она есть институт этого государства. Странная игра случая, что egens выражает именно долю exgens, и Римляне действительно производили egens от gens — производство, которому немецкий язык с большим правом может противопоставить Elend (бедствие, нищета) = Ausland (чужие края). Несомненный след этого воззрения сохранил нам язык в слове hostis, оно обозначает первоначально гостя, чужого и врага . В этом двойном значении метко выражается неопределенность участи чужих, а именно, что они могли одинаково ожидать как обращения, как с гостями, так и обращения как с врагами .
С этим первоначальным бесправием чужого находится в связи ужас изгнания по древнему представлению. Изгнание нынешнего времени не представляет даже и тени изгнания древности, оно состоит только в перемене места жительства, в потере родины. Такое наказание не похищает самого благоденствия, но только местную форму, в которой им до тех пор пользовались; всюду находит изгнанник признание своей личности и защиту своего права. Совершенно иным является первоначальный вид изгнания в древности. Чужой бесправен; кто поэтому изгоняется из общества своих товарищей или по причине преступления спасается бегством, того ожидает, сказал бы я, участь дичи на поле, которая без отдыху и покою бродит и блуждает кругом и травится всюду, где показывается. Все, что ему дорого, оставляет изгнанник дома — свой очаг, своих товарищей, мир права и общее почитание богов, и берет с собой только чувство неизреченной нищеты, перспективу преданной на произвол случаю, преследованию, гонению, лишениям и т. д. жизни, перспективу рабства или свободы, зависимой от произвола и милости его покровителя, свободы, купленной ценой унижений всякого рода. Напали на него и преследуют его, нет у него помощи товарищей; падет он в битве, нет у него друзей, которые бы за него отомстили, приготовили бы ему дома жертву умерших и доставили бы покой его беспокойно блуждающей тени; маны носятся бесприютно на чужбине.
Вот изгнание древности в его первоначальном виде.. Оно не представляет, подобно позднейшему, только capitis deminutio magna, потерю права гражданства, но представляет гражданскую смерть, свержение человека с почвы права в полную ужаса пустыню, в состояние бесчестия и бесправия. Поэтому изгнание казалось Римлянам даже в позднейшее время, когда оно уже было лишено самых резких, самых тяжелых своих сторон, все-таки столь тяжелым наказанием, что обвиняемому в преступлении оставляли на волю до самого мгновения приговора прекратить розыск добровольным изгнанием.
Изложенное в предыдущем правовое воззрение, по которому право первоначально вполне совпадает с государством и начинает с высшей исключительности по отношению ко всему, вне его лежащему, может на первый взгляд показаться препятствующим развитию понятия права в истории, между тем как при ближайшем рассмотрении оно прямо наоборот представляется в высшей степени полезным. Я вижу в нем одно из действительнейших средств, которое история употребила для образования и сохранения государств в их детском возрасте. Ибо оно силой гонит индивидуумов в общение государственной жизни и накрепко приковывает их железными узами к государству. Государство для них есть их все, оставить его значит отказаться от самих себя; его падение погребает их под своими развалинами со всем, что они есть и что они имеют. К выходу из государства, также как к его погибели, примыкает перспектива потери личности, перспектива погибели всего частного благосостояния, и чувство самосохранения индивидуума делается в двойном отношении одним из действительнейших средств сохранения самого государства, во-первых именно по возможности обеспечивая за государством раз принадлежащих к нему сочленов, и во вторых принуждая их при подвержении его опасности извне к крайнему напряжению их сил. А именно в первом отношении весьма важно для возникающего государства ничего не терять из относительно малого капитала народонаселения, с которым оно начинает, между тем как наоборот для выросшего государства может быть выгодно избавляться посредством колонии, переселений и т д. от неупотребляемого излишка этого капитала; то нуждается в крепких замках, это иногда в клапанах. Между тем как последнее находит выросший в школе дисциплины и порядка народ, который тысячами уз скреплен между собой и с ним, уз, которые являются только результатом долголетнего процесса, первому предстоит еще только начать суровую школу дисциплины и порядка, не имея возможности противопоставить неукротимому духу, сопротивляющемуся этой дисциплине, привлекательности кочующей жизни, искушению вырваться из общества, другого противовеса, кроме права, которое оно дает и защищает. Если бы ценность этого дара не была бы несравненно большая для того времени, чем для настоящего, если бы уже то время достигло практического признания правовой субъективности человека, как таковая, как могло бы право сослужить такую службу? Кто в настоящее время раз решился оставить государство, к которому он до тех пор принадлежал; того не удерживает отношение к праву, ибо куда бы он ни пошел, всюду находит он правовую атмосферу, всюду берет с собой свою правоспособность. Но кто в то время, про которое мы здесь говорим, хотел выступить из государственного союза, в котором он находился, тот оставлял свое право за собой, выходил из атмосферы права, которая для него расстилалась только над этим государством, в безвоздушное пространство, окружавшее это государство со всех сторон, из оазиса в пустыню. Итак государство имело следовательно в праве такую притягательную силу, о которой в настоящее время мы не имеем и понятия. Право и свобода являются в настоящее время как воздух и вода res communis omnium, в которой имеет свою долю каждый человек, туземец как чужеземец, цену которой, так как находим ее повсюду, мы слишком легко забываем и которая поэтому далеко не так, как прежде, когда ее находили только на родине, привязывает нас к последней.
При каждом нападении, как на единичные личности, так и на государство, происходит большее или меньшее напряжение существующей силы сопротивления, смотря по ценности или субъективной оценке угрожаемых благ. К этим благам принадлежало в случае воины в то время, про которое мы здесь говорим, все частное существование всех принадлежащих к государству. Поражение было для них равнозначуще с потерею жизни или свободы, чести, семейства и имущества . Их собственное самосохранение находилось следовательно в зависимости от сохранения государства; и здесь оказывается верным высказанное в предыдущих параграфах положение: государство суть они сами. Итак то отношение индивидуумов к государству, при посредстве которого индивидуальное чувство самосохранения вполне идет ему, государству, на службу, является следовательно средством, которым история обеспечивает юному государству жизнь, заставляет его постоянно со всей силой отчаяния бороться за свое существование. Частыми побуждениями к этому она быстро приводит силы к самому полному развитию. Для нынешнего государства совершенно невозможно такое напряжение его силы сопротивления. Наше теперешнее разобщение государства и индивидуумов выказывает себя и в войне, государство ведет войну с государством, и как бы ни были заинтересованы благородные блага и интересы нации в сохранении государства, чисто частноправовому существованию, свободе, семейству, имуществу его падение не грозит погибелью, следовательно чувство самосохранения обыкновенной натуры, не принимающей никакого участия в тех высших благах, при этом мало заинтересовано.
К этому, до сих пор исследованному бесправию не гражданина примыкает многоразличными способами дальнейшее развитие римского права. Во-первых, именно вещное право со своим правом добычи, которое мы раньше (§10) назвали корнем римского понятия собственности. Римская собственность возникает из выказывания римской силы на бесправном чужом. Но с одной стороны опираясь на войну и возбуждая ее, она с другой стороны скрывает в себе и зародыши мирного сношения. Обмен предметов собственности строит мост между изолированными или враждебными народами, и за солдатом, приносящим войну, следует купец, ищущий мира. Торговля является двигающей силой не только дома для развития частного права, но и для образования между народного права. Для торговли с ее неудержимо деятельной, расширительной тенденцией всего чувствительнее и тягостнее ограниченная куском земли природа права; она стремится устранить как те препятствия к свободному сношению, которые противопоставляет ей природа, так и те, которые подготовляет ей ограниченный взгляд на право. Она и есть тот фактор, который при исключительности национального взгляда на право привел к существованию и развитию космополитический элемент в римском праве. Меновой торговец был первым пионером культуры; с обменом материальных благ он соединял и обмен духовных и прокладывал пути мира. В той же мере, в какой возрастала торговля, и эти пути выравнивались и расширялись, так что под конец они простирались по большей части известного тогда мира. То, что христианство производило в этом отношении для новейшего мира, заменяла для древнего торговля.
Каким образом поступала она при этом? Самой ограниченной формой, которой она пользовалась, было hospitium (прим. 126), которое также далеко стоит от нашего теперешнего гостеприимства, как по той же причине изгнание древности от нашего теперешнего . А именно цель hospitium лежит не столько в гостеприимном, хотя оно вмести с тем направлено и на него, сколько во взаимном обеспечении правового покровительства; оно делает бесправие и беззащитность hostis безвредными тем, что гостеприимец берет его под свое правовое покровительство и защищает перед судом его правовые притязания, как свои собственные. Против обмана и вероломства самого гостеприимца право не доставляло никакой защиты — ибо hostis стоял ведь вне права — но тем большую защиту доставлял обычай . Именно эта его беззащитность и оказанное с его стороны высшее доверие клеймили злоупотребление им как одно из самых без честнейших и позорнейших преступлений, какие только знала древность.
Деятельному купцу следовало значит искать во всех местах гостеприимцев, однако для расширенных торговых сношений все-таки не было достаточно этого частного гостеприимства, и тогда государство с государством часто вступали в такое же отношение друг с другом (hospitium publice datum). Более высокую ступень в развитии международных сношений обозначало то, что были заключаемы государственные договоры, в силу которых членам одного государства по отношению к членам другого оказывалось вместо посредственной, производной защиты, которую доставляло hospitium, непосредственное покровительство . Формы, в которых оно оказывалось, были конечно весьма различны и переменчивы; высшая из них состояла в пожаловании римского commercium, чем открывалось чужим участие в римском имущественном праве, следовательно и обращение к доставляемой государством защите права. Этим граничит римское право уже с высотою нашего теперешнего правового развития, которое не делает никакого различия между чужеземцем и туземцем, конечно с той только весьма важной разницей, что в Риме это было следствием особенно пожалованной привилегии или государственного договора, у нас же оно является применением всеобщего правила, действием высшего правового воззрения.
Но пожалование commercium было у Римлян ничем иным, как обыкновенной формой, в которую облекалось международное правовое сношение. В конце пятого столетия существовали города находим мы в Риме особенное судилище для правовых споров между иностранцами и Римлянами, судилище Praetor peregrinus’a, и здесь, на основании предшествующих государственных договоров и при содействии теории и практики развивается всеобщее международное торговое право, jus gentium, которое мы будем рассматривать только в третьей системе, где заметно выступают его воздействия на римское право. Но введению этой магистратуры предшествовали другие формы, о которых до нас сохранились только скудные известия относительно некоторых из них, как напр. относительно предпринимаемой фециалами clarigatio и то постоянном, то в отдельном случае учреждаемом и вместе с ним прекращающемся рекуператорском (о взыскании убытков) суде . Как бы интересно ни было проследить в подробности всеобщее образование: международного правового сношения, все-таки мы можем и, должны здесь ограничиться общей точкой зрения, что это правовое сношение было только делом специальных, между отдельными государствами заключенных договоров и как по объему, так и по виду и образу определялось ими. Международное право разлагалось следовательно на права, которые два народа взаимно уступали друг другу для своих сношений, являлось сокращением договорных норм, которые имели относительно одного народа одно, относительно другого другое содержание. Договор, творческая сила которого встречалась нам уже внутри государства при столь многих институтах, является снова и здесь одинаковым образом действующим. Как внутри он посредствует при переходе от публичного и частного самоуправства к уголовному и гражданскому суду, так и здесь при переходе от первоначального военного положения к правовой организации международного сношения. С точки зрения, раннего теперешнего правового взгляда, для которого нет ничего естественнее того, что и чужой может иметь притязание на правовое покровительство нашего государства, смотрим мы на практическое осуществление этого взгляда, на факт, что распространившаяся по всей цивилизованной части мира область права делает возможным человеку, как таковому, гражданин ли он или чужеземец, самое свободное движение, как на что-то необходимое, само собою разумеющееся, и не думаем о том, с какой постепенностью и с каким трудом должно было право, раз осмелившись вырваться из своей тесно ограниченной родины — отдельного государства и осмелившись отыскивать более широкий круг действия, с какой постепенностью и с каким трудом должно было оно завоевывать себе каждый вершок земли. Что в настоящее время кажется нам заключающимся в самой природе права, большею частью является отнюдь не данным человеческому роду с самого начала воззрением и обязано своей практической действительностью не силе правового убеждения, не идее справедливости, но является произведением материальными причинами, нуждой жизни и напором обстоятельств приведенной в движение и в нем поддерживаемой и мотивами пользы путеводимой человеческой деятельности. Только когда эти факторы исполнят самую тяжелую работу, выступает идея справедливости и берет их творение, как подобающую ей собственность, в свое владение и под свое покровительство.
Исключительность государства и права, за которой мы до сих пор следили в ее направлении наружу, должна была выказаться и внутри на тех, которые, не достигши принятия в родовой союз, желали водвориться в области государства . Их правовое положение было вначале совершенно одинаково с положением hostis, и как последний мог первоначально только посредственно, чрез hospitium, до¬стигнуть правового покровительства, так и они только тем, что становились, как клиенты, под патронат римского гражданина (арplicatio) . Но между тем, как отношение гостеприимца к гостящему было отношением соединения, отношение между клиентами и патроном было отношением подчинения. При hospitium обязанность гостящего состояла в отплате тем же покровительством и тем же гостеприимным примером с своей стороны, относительно клиента ее место заступала служебная обязанность. Зависимость, основываемая отношением, ясно выражается в обоих выражениях: patronus и cliens (слушающейся) . Первое выражение представляет отношение снимком с отеческой власти и этим названием язык метко выразил его существо. Как и сын, клиент не имеет никаких прав против того, кто заступает для него место отца; по закону оба они совершенно подчинены его власти. Только обычай и религия защищают обоих против злоупотребления этой властью. Мнимый закон Ромула объявлял лишенным покровительства законов патрона, который обманул своего клиента , и в постепенности обязанностей, которую сохранил нам Gellius, обязанность относительно клиентов занимала видное место .
Если это сравнение патроната с patria potestas было взято не только с личной стороны отношения, но было подходяще и к имущественно правовому положению клиентов, то последнее могло бы определяться правилами о пекулиуме filiusfamilias. Хотя оба они фактически могут иметь свое собственное имущество, но юридически их властелин считается его субъектом и представляет их как активно, так и пассивно пред третьими лицами. Это активное представительство, возбуждение исков за клиентов есть цель отношения ; юридически является оно однако не представительством, но защитою самому патрону принадлежащего права. При пассивном представительстве, которое было необходимым следствием отношения, патрон ответствовал быть может но аналогии actiones peculii и noxales, т. е. смотря по обстоятельствам до суммы стоимости имущества его клиента или выдачею (noxae deditio) его личности . Но между тем как патрон, чтобы сделать возможным это активное и пассивное представительство, юридически рассматривается как владетель этого имущества, имеет над ним следовательно самое неограниченное право распоряжения, так что напр. может совсем отнять его у клиента, между тем обычай налагает на него различные ограничения и обязывает его беспечно предоставить клиенту меру фактической самостоятельности, или принятую обычаем, или установленную соглашением с ним, обязывает его фактически не смотреть на имущество клиента, как на свое собственное. Хотя бывали случаи нужды, когда он мог беспрепятственно налагать на клиента контрибуцию , хотя равным образом было в порядке вещей, чтобы клиент оказывал за доставляемое ему покровительство услуги; однако эти услуги находили в обычае свою меру, и соглашения обеих сторон, которые по закону были вполне недействительны, находили в нем свою защиту. Со смертью клиента переходило это отношение на его детей ; должно ли было имущество быть оставлено им вполне или отчасти, решалось по заключенным об этом с самого начала соглашениям .
Понятно, что это отношение со стороны патрона, который выменивал за малые услуги важные выгоды, с готовностью продолжалось как с самим клиентом, так и с его потомством, и что его собственный интерес побуждал его хорошо обращаться с своими клиентами и по возможности благоприятно их обставить, как для того, чтобы не дать им причины уничтожить отношение — в чем едва ли им могло быть отказано, — так и для того, чтобы приобрести новых. Для того, у кого было довольно земли и слишком мало рабочей силы, могло быть выгодным делом безденежною уступкой небольших участков земли привлекать к себе клиентов и тем увеличивать свою рабочую силу. Это пожалование земли, которое само по себе чуждо существу института , было весьма действительным средством заинтересовать клиентов в поддержании отношения и как таковое могло войти во всеобщее употребление и произвести засвидетельствованный нам Дионисием факт, что это отношение переходило с обеих сторон от одного поколения к другому. Для объяснения этого явления нет нужды в противоречие Дионисию вместе с Нибуром хвататься за предположение, что это отношение было неуничтожаемо со стороны клиентов; обоюдный интерес, сила привычки, подчиненное положение клиентов и т. д. могли и без этого предположения произвести тот же результат .
Поразительно молчание латинского языка об имущественноправовой стороне этого отношения; нам не сообщается ни одного выражения для этого пожалования земли клиентам, ни одного выражения для имущества клиентов, не смотря на то, что юридически оно все-таки весьма отличалось от «bonis» римского pater familias, от «patrimonium», от «familia» (его домашнего состояния, обнимающего одинаковым образом и лица и вещи). Поразительным называю я это молчание потому, что важные отличия, выступающий в самой жизни разительным образом, обыкновенно отражаются и в языке. Латинский язык должен был иметь выражения для этих отношений; исчезли ли они вместе с последними или, быть может, с измененным значением они еще существуют в новейшем латинском языке? Я принимаю последнее и вижу в precarium и peculium два выражения и два института, которые первоначально принадлежали клиентскому отношению. Оба стоят вне почвы в собственном смысле этого слова, права, являются институтами, о которых позднейшие римские юристы говорят: magis facti sunt, quam juris; но само клиентство могло иметь институты только такого характера . Клиентское имущественное право, каково оно должно было быть по своему юридическому характеру и внутренней последовательности, не только без натяжки может быть подведено под правила этих обоих институтов, но я думаю, что это подведение бросает даже некоторый свет на самые эти институты.
Я представляю себе дело следующим образом. Precarium называлось все, что патрон уступал клиенту на его просьбы (preces, отсюда precarium) для пользования; всего чаще конечно это была земля, но не редко могло быть дано и жилище (точка прикрепления для habitatio позднейшего права). Произвольное возвращение рrесаrium’a вытекало само собой из того отношения, в котором стояли друг к другу оба лица, оно ни должно было быть особо установлено, ни отказ от него не был юридически действителен . Гражданско-правовое обязательство было с обеих сторон немыслимо; ни патрон не мог обязаться оставить клиенту вещь на определенное время, ни клиент — возвратить ее впоследствии. Если патрону она нужна была назад, то он ее брал. Против третьих лиц клиент мог защищаться, против патрона было это даже тогда недозволенно, когда последний требовал обратно от клиента вещь до истечения обеспеченного ему времени пользования. Когда precarium отрешилось от своего первоначального отношения к клиентскому отношению и стало встречаться и между римскими гражданами, оно все-таки удержало это свое строение и не приняло в себя никакой обязательственной примеси, так что ни дававший не был связан своим обещанием оставить получателю вещь на определенное время, ни последний не мог быть принужден к отдаче как бы по какому-либо обязательству. Precarium, заключенное между Римлянами, означало ничто иное, как помещение отношения под право патронатской ссуды, я могу, быть может, воспользоваться сравнением с немецким «Hofrecht» (дворовым правом). Придавать обязательственное действие соглашениям сторон о способе и времени отдачи, значило бы ничто иное, как в одно и тоже время вступать и не вступать в precarium. Precarium и правовая возможность обязательственного отношения между обеими сторонами были сначала абсолютными противоречиями и многим векам надлежало пройти, чтобы настолько изгладить характер precarium, что не надо было и колебаться применить к нему теорию безымянных договоров.
Имущество, которое клиент приобрел себе сам, его инвентарь и скот называлось peculium и подчинялось тем же правилам, по которым рассматривается в новейшем праве peculium filiusfamilias’a и раба; т. е. хотя фактически оно принадлежало клиенту, юридически однако его собственником считался патрон. Имя указывает на отношение этого имущества к сельскому хозяйству; буквально переведенное означает оно, «малый скот», т. е. скот, отделенный от главного стада . Этот намек, который дает нам этимология на первоначальное содержание peculium’a, по отношению к нашему вопросу не должен быть оставлен без внимания; а именно он указывает нам на отделенное от главного имения сельскохозяйственное производство, и мне нет нужды и говорить, во сколько раз естественнее представлять себе его субъектом клиента, чем filiusfamilias’a или раба. В применении к клиенту этот побочный или малый скот содержит характеристическое указание на отношение, в котором находился он со своим сельским хозяйством к хозяйству патрона, отчасти наподобие крепостных в средние века на господских дворах. В применении к сыну выраженное в этом отдельное сельское хозяйство является несравненно менее вероятным, в применении к рабу непонятным. На имущество клиента выработалось понятие peculium, здесь потребность отделения меньшего имущества от главного имущества хозяина была всего настоятельнее, или отделение это было здесь уже дано самим отношением; предоставлять сыну или рабу отдельное имущество не было никакой необходимости; но раз это делалось, естественно было перенести сюда уже известное выражение peculium. Быть может можно сказать, что и peculium; подобно тому как precarium, сделалось из первоначально клиентского института всеобще римским. Если эта догадка верна, то Фест с полным правом мог отождествить в выше (примечание 137) приведенной цитате имущественноправовое положение клиентов и детей; слова — perinde ас liberis propriisпредставляют тогда не только внешнее сравнение обоих классов лиц, но сравнение их правового положения, и точно также заключающееся в слове patronus сравнение с pater выражает, ставя это предположение, исчерпывающим образом юридическую природу отношения.
Здесь, где клиентство интересует нас только с одной определенной стороны, а именно как вызванный бесправием не гражданина институт, нам достаточно сказанного до сих пор Мы признали в нем необходимую исходную точку права принадлежащих к государству неграждан, и в моих глазах не может быть никакого сомнения, что все неграждане, следовательно первоначально и вольноотпущенные , стояли в этом отношении. По всей строгости правового понятия это отношение вовсе не было правовым отношением; но если оно, сказал бы я, и не имело формы права, то все-таки скрывало в себе правовую субстанцию. Определенные правила выработанные обычаем для отношения между патроном и клиентом, непрямое покровительство, которое доставляло уголовное право своею карой fraus patroni, делали положение клиента довольно обеспеченным и отсутствие иска против самого патрона менее чувствительным. Идеи права низшего рода приставали к институту, он сгущался и сконцентрировался во взгляде народа в правовое отношение, которое только в способе своей защиты отступало от прочих , и таким образом мог быть подготовлен и показаться менее многозначительным шаг, представляющий собственно уничтожение самого института, именно тот, что клиенту было даровано право собственного иска. От прежней неправоспособности клиента возбуждать иски осталось воспоминанием еще то, что он не имел права без особого позволения претора вызывать своего патрона in jus, т. е. жаловаться на него против его воли. Но вынудить этот шаг было одним из первых дел плебса, который находился первоначально совершенно в только что описанном положении и только вследствие этой эманципации стал в противоположность с клиентами позднейшего времени. Но с плебеями мы уже далеко за собой оставили исходные точки права, в них уже совершилось в существенном то отделение частного права от публичного, которое так противоречит именно первоначальному характеру права. В них встречает нас внутри римского государства то commercium между гражданами и негражданами, которое выше, на стр. 201, изучили мы в его международном отношении, и не невозможно, что commercium должно было быть сперва вызвано к жизни в международных сношениях, чтобы потом внутри государства найти применение к отношению между гражданами и негражданами. Международное право было, быть может, той местностью, где совершилось это отделение частного права от государства, коммерческое соприкосновение с чужим народом — импульсом к этому прогрессу, который тогда, раз совершившись во вне, мог самым естественным образом пригодиться, я сказал бы, мог быть навязан самому государству внутри его тем, что сочлены чужого народа надолго поселялись в его области и т. о. извне вносили в него то commercium, которого оно, знавшее для своих к нему принадлежащих неграждан только низшую форму клиентского отношения, поднимаясь с этой низшей ступени, достигло бы гораздо медленнее.
2. ВЛИЯНИЕ ВОЕННОГО УСТРОЙСТВА НА ГОСУДАРСТВО И ПРАВО.
Выгодное влияние войны на государственное устройство. — Государственное устройство = военное устройство. — Военное деление народа. — Принцип подчинения. — Imperium. — Военный характер царского достоинства, — Карающая власть. — Влияние военного устройства на воспитание народа. — Склонность к внешнему порядку, и чувство законности.
XVII. Что война может оказывать самое целебное влияние на развитие права и государства, это далеко не так парадоксально, как кажется с первого взгляда. Война в надлежащее время может в несколько лет подвинуть это развитие далее, чем столетия мирного существования. Подобно грозе очищает она воздух, полагает быстрый конец политическому и нравственному застою, разрушает, одним ударом гнилое здание неуклюжего государственного устройства и гнетущих социальных учреждений и дает толчок к целебному политическому и социальному процессу омоложения. Что старчески-слабому государству может стоить жизни, юношески-сильному служит к тому, чтобы принудить его к напряжению его сил и возбудить в нем новую, свежую жизнь.
У Римлян война, как известно, была не исключительным состоянием, но правилом; она была школой, в которой они сделались великими, и особенное, закаливающее влияние которой дает себя неоднократно чувствовать и в их праве. Уже в древнейшем устройстве, которое Рим приносит с собой, это влияние может быть показано; это устройство является, так сказать, вооружением, которое, хотя войне обязано своим происхождением и для нее назначено, которое, однако Рим, чтобы постоянно быть вооруженным, не снимает и в мире. Хвала воинственному, образу мыслей и жизни Римлян, который постоянно удерживал, их в этом, к бою готовом положении; ибо именно в том, что это положение было не мимопреходящей, но постоянной школой военного повиновения, заключалось неоценимое преимущество. Необузданность римского духа, которая противилась тихому, мирному существованию и постоянно требовала войн, нашла в обусловленной этими войнами военной дисциплине свой противовес, она, можно сказать, сама связала себе бич, которым была обуздана. Древнейший Рим был постоянным лагерем; порядок и строгое повиновение лагеря господствовали здесь, государственное устройство превратилось в военное устройство. У других народов лагерь снимался, когда война была окончена; военное устройство с его дисциплиной было предназначено только для преходящего состояния напряжения, с наступлением мира оно снова превращалось в более, покойную форму мирного устройства .
Всю суть последующего исследования мы можем выразить вкратце в следующем положении: военный интерес есть мотив, обогащающий государство идеей, которой мы в нем до сих пор еще не открыли, — идеей преобладания и подчинения. Войсковой порядок — военное устройство совокупляется с семейным порядком — родовым государством в одно военно-политическое единство — древнеримское устройство: Не в Риме произошло это образование, царское достоинство и прочие военно-политические учреждения являются здесь уже готовыми, только перенесенными на новое государство; но это не может нам помешать и относительно их, как мы это постоянно до сих пор делали, разведывать идеи и, воззрения, которым они обязаны своим происхождением.
Рассмотрим сначала деление народа. С первого взгляда видно, что оно есть нечто деланное. 10 курий трибы, 10 родов курии являются не результатом естественного развития, но введены с намерением и цели ради. В чем состояла эта цель? Если мы спросим себя, где проявляется прежде всего и настоятельнее всего потребность деления народа, то ответом нам будет: в военном быту. Первый заведенный государством механический порядок есть порядок боевой, здесь прежде всего требуется по постоянному численному отношению произведенное деление народа . Не должно соблазняться тем, что это деление имеет в тоже время политические и религиозные отношения; именно самое характеристичное всего устройства состоит в том, что военное устройство определяет основные формы государства, религиозные же и политические интересы приноравливаются к данному этим порядку. Быть может всего лучше можно было бы выразить это отношение таким образом: народ есть войско , все войско имеет свое богослужение и свои политические функции, но точно также имеет их и каждый отряд войска. Курия есть не политическое товарищество, которое в то же время имеет религиозное и военное значение, еще менее религиозное единство, отправляющее также политические и военные функции, но она есть постоянный отдел войска или, так как народ и войско разнозначущи, отдел народа. И род есть отдел войска, но не деланный; делано только число родов. На сколько поддержание этого числа не могло быть однако предоставлено случайности естественного расположения, и на место вымершего или другим образом выпадшего рода должен был быть образован новый, на столько вторгается, если можно так выразиться, и искусство в эту, в остальном природе предоставленную область рода.
Боевой порядок был следовательно первым случаем порядка, но чтобы последний исполнял свою службу на войне, он должен был поддерживаться и в мире. Народ, возвращаясь домой по окончании войны, удерживает свое войсковое деление, да и остается войском; мир показывает нам в народе только войско в покое, как война в войске — народ в деятельности . Народные собрания являются следовательно собраниями войска, только главнокомандующий может их, сзывать , и отдельные отделы собираются под своими военными начальниками. Кто еще не достиг способного к службе возраста или уже перешагнул его, не может посему принимать никакого участия в народном собрании. Старики, senes, составляют Senatus, которого назначение не постановлять решения, а только давать советы; их старость дает им возможность делать это и только это, и учреждение сената имело целью ничто иное, как облечь в сообразную с устройством форму то влияние, которое всегда оказывает старость и опытность. Но с недостающей старикам силой исполнять принятые решения недостает им и способности принимать, участие в постановлении решений народом. В народных собраниях, являются следовательно только молодые воины, только они имеют волю, ибо волей считается только воля деятельная, которая может исполнить то, что захотела . Народ, populus равнозначущ поэтому с массой молодых, что подтверждает, кажется, и этимология , и столь же молод, как и способен носить оружие. Puberes, совершеннолетними, и вместе с тем членами populus’a делаются, как скоро, становятся способными к военной службе; кто может владеть оружием, не нуждается более в tutor’е и имеет право подавать голос в народном собрании.
Уже раньше (стр. 100) сделана попытка в выражениях curiae, decuriae, которые обозначают отделы народа, указать этимологически военное отношение. Vir есть воин (там же), следовательно conviria или curia общество воинов, воинство (мужество); decemviria, decuria — меньший отдел из 10 мужей, воинов . Последнее выражение обозначает род со стороны его положения в военном устройстве, выражение gens — безусловно как союз связанных рождением. Первоначальное военное устройство содержит 10 курий, каждая курия 10 декурий, следовательно всего на всего 100 декурий, соединением трех, организованных таким образом народов утроилось в Риме это число.
Этимология показывает нам следовательно, что comitia curiata были первоначально собраниями войска, и выражение Quirites, которое употребляется при обращении к народу, представляет нам другое доказательство. Этимологическое объяснение его равным образом уже (стр. 101) дано и, следуя этому объяснению, выражение это означает воинов, носящих quiris, служебное копье. Populus Romnus Quiritium есть следовательно юное воинство (мужество) копьеносцев, войско в его собраниях. Не должно только затрудняться тем, что выражение Quirites впоследствии, когда понятия — народ и войско практически распались, означало граждан, и его применение к солдатам представляло брань; в таком изнашивании выражения вследствие видоизменения самого предмета нет ничего необычайного. Точно так, же позднейшая компетентность куриатных комиций не должна вводить нас в заблуждение относительно их первоначального назначения и характера.
После того как устройство Сервия Туллия, которое совершенно в духе той идеи, которой мы здесь занимаемся, удержало военное устройство фундаментом государства, просуществовало доволь-но долгое время, всем, кто знал только современное состояние центуриатных и куриатных комиций, могло показаться, как будто последние не имеют ничего общего с военным устройством. Однако знатоку древности известно было противное, а в пожаловании imperium, военного главнокомандования, которое по прежнему оставалось предоставленным куриатным комициям , жил еще важный остаток их военного характера. То, что куриатные комиции происходили в городе, центуриатные вне города, на Campus Martius, находится в связи с историей imperium. Во время царей военная власть, imperium, простиралась и на город, следовательно собрания войска могли держаться и в городе, но вместе с царским достоинством imperium было изгнано из города и центуриатные комиции сервинианского военного устройства, которые только теперь снова вошли в жизнь, были последовательным образом перенесены за город и именно замечательным образом на посвященное богу войны поле .
Мы обращаемся теперь к царскому достоинству, или, — тотчас же высказывая наше мнение о его положении в римском устройстве, — к предводительствованию войском и данному этим принципу подчинения. Мнения о происхождении и характере римского царского достоинства крайне расходятся друг с другом , но здесь не место их критиковать; я ограничиваюсь сообщением и обоснованием моего собственного.
Rex, управляющий, судящий (regula regere), называется царем не потому, что он судит, управляет в юридическом, а в военном смысле. Как военный порядок является у воинственного народа самым важным, самым древним и исходною точкою для политического, так и должность полководца, который устраивает и поддерживает этот внешний, механический порядок, необходимее и древнее, чем должность магистрата, который наблюдает за более абстрактным порядком и устройством государства. Только вследствие возрастающего вмешательства государства в интересы, которые прежде были предоставлены самим себе, изменяется это отношение. В древнейшее же время политические функции царя сравнительно с его военными функциями сильно отступают в тень. Мужественный, искусный полководец был для воинственного народа существеннее, чем мудрый мирный князь. Акт первого подчинения при том совершается легче, чем при этом. Нужно вспомнить республиканский дух, из которого вышло римское право, те идеи личной свободы, соединения индивидуумов, отвращения ко вмешательству государственных чиновников и т. д., чтобы иметь возможность рассудить, что прорыв принципа подчинения, а вед таковым является царское достоинство, прежде всего и легче всего был возможен в том пункте, где каждому должна была быть очевидной неотразимая необходимость подчинения, а таким пунктом и было военное устройство. Первый rex был полководцем, которого поставили во главе по причине его военной доблести, и которому даровали необходимую силу такового — неограниченную власть, imperium. Но так как весь народ всегда оставался на военной ноге, то и сан полководца был постоянным, достоянный же полководец, никого над собой не знающий, есть царь.
Как политическое могущество царя является только следствием и придатком его военной власти, так и его религиозное положение и полномочие. Как мог он осмелиться на битву, не уверившись заранее с помощью ауспиций в согласии богов, и как мог он рассчитывать на их помощь, не сделавши их с помощью жертвы благосклонными к себе и к своему войску? Религия является у Римлян неразлучной спутницей каждого важного установления каждого союза внутри и вне государства, каждого звания и каждого важного мероприятия публичной и частной жизни. Как отец и глава дома (paterfamilias) отправляет для своих домашнее богослужение, так царь для народа. Боги Рима не требуют для своего почитания посредничества жрецов, последние научают способу, который приятен богам, но способность приближаться к ним за себя и за всех, кого она представляет, присуща сама по себе каждой высшей главе большого или меньшего товарищества.
Т. о. царский сан является не совокупностью трех самостоятельных властей, военной, политической и религиозной; царь не есть полководец, политическая глава и жрец, но он есть полководец и в качестве такового в тоже время уполномочен собирать войско для политических целей и приносить за него жертвы . Различение этих трех качеств, выделение из них отдельных полномочий и образование из последних особых должностей является только делом долгого процесса развития. С этой позднейшей точки зрения могли называть imperium экстрактом трех различных властей, по своей первоначальной природе оно является только военным главнокомандованием. Как этого требует существо военной дисциплины, в нем заключалось право жизни и смерти (gladii potestas), обозначаемое секирами на fasces, и это право должно было быть даровано избранному царю еще особым определением комиций. Этот акт представляет договорное подчинение войска главному начальству избранного и потому последний должен был сам присутствовать, чтобы заключить с ним этот договор, и предложение должно было, по закону инициативы, (II §47b Note 840) исходить от него самого.
И imperium следовательно может быть приведено к договору, но только дарование его. Продолжение и отправление его в отдельном случае независимо от согласия народа; оно основывает как и даровано, постоянное отношение подчинения. Объем этого подчинения определялся военным интересом; как далеко простирался последний, так далеко и первое, у воинственного же народа простирается этот интерес чрезвычайно далеко. В imperium естественно заключалось право поддерживать военную дисциплину неограниченной карающей властью. В чем не было отказано полководцу времен республики, того не мог не иметь, и царь. Сама по себе эта военная карающая власть была совершенно совместна с такою же властью народа; обе обращались ведь в совершенно различных сферах, одна была назначена для солдат, другая для граждан. Во времена республики эти сферы строго охранялись, и только тогда, когда в крайней нужде приступали к назначению диктатора — теперешнему объявлению осадного положения или провозглашение военного суда, — все население поставлялось под строгость военных законов. Напротив того во времена царей эта военная судебно-уголовная власть, имела несравненно большее распространение и вторгалась железной рукой и в гражданскую жизнь. Однако нет необходимости смотреть на это распространение как на дело чистого насилия, как на узурпацию царей, могут быть найдены точки зрения, которые его мотивируют, по крайней мере делают понятным . Bo-первых, та именно, что военная власть царя отнюдь ведь не была ограничена временем похода, и не прекращалась в продолжение мира и пребывания в самом Риме. Если народ удерживал свое качество войска и в Риме, то продолжалась и дисциплина, а с ней и военная карающая власть. Дисциплина однако есть весьма эластичное понятие и в руках властолюбивого царя могла быть без насилия расширена в такой степени, что способным к службе гражданином едва ли могло быть совершено преступление, которое бы царь, если хотел, не имел права наказать. Вторая точка зрения давала царю карающую власть и над не принадлежащими более к активному войску лицами. Как предводитель вооруженной силы он должен был охранять государство от его врагов, восстановлять вновь общественную безопасность, где она была нарушена. Были ли это враги внешние или внутренние и в последнем случае подлежали ли они военной карающей власти или нет, не представляло никакого различия; они одинаково подпадали под острие меча. Как определение судьбы пленных врагов не было предоставлено народу, но исключительно полководцу, так и наказание внутренних врагов . Кто со своей стороны поступает как враг, как perduellis , с тем в свою очередь и поступается точно также, т. е. царь судит его по военному праву, и провокации к народу не имеет здесь места. Таково широкое преступление perduellio = преступление проявление враждебного образа мыслей против общественности .
Как бы ни расширилась даже за эти точки зрения уголовно-судебная власть царя, первоначальное основание и область ее заключались в военном устройстве. Здесь является ее образование столь же понятным, даже необходимым, как наоборот, не взявши этого во внимание, оно было бы загадочным в виду идей o vindicta publica. Что она отсюда делала вторжения в область уголовной судебной власти народа, равным образом объяснимо, и я не вижу в направленной против приговоров царей провокации к народу ничего иного, кроме отражения этих вторжений, призывания народного суда в случаях, когда осужденный думал иметь право оспаривать компетентность царя , и имел интерес это делать. Излишне говорить, что и почему при этом столкновении обеих карающих властей, положение царя было несравненно благоприятнее, чем положение народа, который должен был сперва быть созван царем. Неудивительно, что в течении времени он увидел свое участие в уголовной судебной расправе ограниченным до минимума, который царь считал полезным ему предоставить.
Развитое в предыдущем понимание римского царского достоинства или, вернее, его первоначального мотива навлекло на себя упрек в слишком одностороннем ударении на военную точку зрения, и так как этот упрек исходит из уст людей , от которых я ожидаю относительно этой части римской древности более компетентного приговора, чем от самого себя, то я и не осмеливаюсь его отвергать. Потребность отыскать объяснение для римского царского достоинства чувствовали и другие, и представивши себе обстановку, которая его окружает и почву, которую оно находит, едва ли кто сможет избавиться от этого чувства. Дух, веющий на нас со всех следов первобытного времени, отнюдь не благоприятен царскому достоинству, это есть дух непокорного чувства собственного достоинства, индивидуальной независимости и самостоятельности, идея, что каждый себе сам господин, и лишь настолько перестает им быть, на сколько уступил другому власть над собой. С этим духом является в моих глазах царское достоинство лишь только в том случае психологически совместимым, если представляется возможность оправдать его введение основаниями, которые должны были иметь нечто принудительное даже для этого духа. Но тщетно ищу я кругом подобных причин вне вышеупомянутой точки зрения. Не верно, чтобы интерес судебной расправы мог вызвать к жизни царя; при неоспоримом долге сам заимодавец совершает взыскание без того, чтобы должник был сперва приговорен ему правительством, при сомнительном притязании оба они передают решение мужу собственного выбора (стр. 144). Но столь же мало по-моему вероятия, чтобы римский царь был обязан, как в теократиях востока, своей должностью религии. Религия в римской космогонии (§ 8) занимает только второе место, Нума является лишь после Ромула, и в этом прообразовательно выражено отношение духовной иерархии к светской. Чтобы духовный царь был в тоже время полководцем, каждый, имеющий хоть малейшее понятие о римском устройстве, объявит немыслимым; что наоборот полководец или светская глава имел в тоже время священные функции, это никому не покажется удивительным.
Римское царское достоинство по образцу патриархального государства хотели прикрепить к отеческой власти — для основанного на семейном принципе государства сама по себе совершенно правдоподобная идея. Но пусть проведут ее последовательно, чтобы посмотреть, куда она приведет и чего с ней достигнут. Если бы римский мир имел смысл и понимание для такого, применения patria potestas, то ведь устройство gens’a должно было бы дать к этому ближайший повод, патриарх gens’a дал бы естественный первообраз высшего патриарха. Но устройство рода организовано насквозь республикански, родичи наследуют, помогают, решают, отправляют дисциплинарную власть. Мы знаем о «princeps gentis» , но ничего не знаем о монархической главе его. Если уже устройство всего государства — а ведь к этому ведет вышеупомянутое мнение — было образовано по образцу семьи и потому пост главы семьи должен повториться в посте царя, как же случилось, что его нет в несравненно ближе к семейству стоящем, более тесном кругу gens’a? Архитектоника древнейшего государства существенно основывается на повторении меньшего круга в большем, на законе подражания и симметрии, с этим однако я никак не могу согласить того, что при мнимом перенесении отца из семейства в государственное устройство перескочили столь важный средний член, как gens, о куриях уже нечего и говорить. Но и положение римского царя по отношению к народу никоим образом не соответствует тому виду, который в других случаях имеет патриаршество, ничего уже не говоря о совершенном отсутствие этимологических указаний. Имущество государства есть, не «царское добро», но res publica, царь не берется из одного определенного семейства, еще менее назначается он рождением, но вполне свободно избирается; над имуществом отдельных лиц он не имеет ни малейшей власти, между тем как наоборот отеческая власть полагает все имущество детей в руки главы дома. И извне, где он имел бы случай представлять свой народ как отец, делает это не он, а для каждого отдельного случая назначается особенный «деланный отец» (pater patratus), который, принесши свои жалобы чужому народу снова впадает в свое ничто, чтобы впоследствии дать место царю, как полководцу. Формула, которой пользуется этот посол – явно, одна из древнейших, которые до нас сохранились (Liv. I, 32) — в высшей степени характеристична для положения, которое занимает царь. О нем в ней нет совсем и речи, а говорится только о народе! Муж возвещает о себе как о «после римского народа», и окончивши свою жалобу, он грозит не тем, что скажет это царю, но что дома старейшины будут совещаться о дальнейшем. Война решена, когда большинство сената высказалось за нее, без того чтобы царь делал при этом что-либо другое, кроме назначения голосования. И при объявлении войны опять о царе нет и речи, посланный объявляет ее как решенную сенатом от его имени и от имени римского народа. И только теперь, когда войско выступает в поход, заметно, что там есть царь, т. е. полководец.
Но пусть будет так, — пусть я придал слишком исключительное значение качеству полководца в римском царе, я все-таки считаю себя в праве утверждать по крайней мере то, что от этой исходной точки все римское царское достоинство психологически и исторически может быть объяснено несравненно удовлетворительнее, чем прикрепляя его к религии или отеческой власти. Пусть и другие идеи содействовали — преимущественно военного характера римского царского достоинства я твердо держусь и теперь как сперва, и при том малом сочувствии, которое нашла до сих пор эта идея, я не могу отказать себе привести за нее по крайней мере один авторитет. Это есть место из римской истории Швеглера (Schwegler, Romische Geschichte [I S. 523]) которое я перепечатываю в последующем.
«В обоих первых царях римского государства, говорится здесь, олицетворил миф оба, на первый взгляд столь различные основные элементы римского существа — воинственный дух нации и ее дензидемонию. Потому первый царь должен был основать римское государство силою оружия, вселить в него дух завоевания, честолюбивое стремление к военному превосходству, второй же должен был вновь основать его религией и нравственностью, как бы родить его вновь. Военная деятельность следовательно составляет средоточие действования Ромула: ведь последним словом, обращенным им к своим Римлянам, как бы его политическим завещанием было увещание к ревностному исполнению военного дела. Нельзя отрицать, что в основании этого вымысла лежит верная идея. Каждому государству сопутствуют условия его происхождения; ни одно не может изменить своего исторического фундамента и если верно, что государство должно поддерживаться теми же средствами, при помощи которых оно было основано, то некоторое правдоподобие имеет и обратное заключение, что теже средства, которыми государство должно поддерживаться, были, по всей вероятности, употреблены и при его основании; что следовательно государство, существующее только мечем, мечу обязано и своим происхождением. Нации часто влагают и сказания о своем возникновении весьма верное сознание своего национального характера и своего исторического призвания. Торг и хитрость были средствами, которые, как говорят, были применены при основании Карфагена: счастливее не могли найти символа для духа этого народа торгашей. Мечем должен был быть основан Рим, витязь должен был основать его; никакой другой основатель, кроме такового, не был достоин этого великого государства войны».
Так говорит Швеглер. И этим может быть покончен вопрос о римском царском достоинстве. Но нам остается еще рассмотреть культурно-историческое влияние военной дисциплины на римский народ — влияние, которого, по-моему мнению, и история права не может оставить без внимания. Оно стоит в теснейшей связи с той склонностью к строгому внешнему порядку и ненарушимому соблюдению формы, которая столь отличительным образом была свойственна римскому народу. Никакая другая школа не вызывает ее так легко и так верно, как военное повиновение. Склонность, которую оно порождает, есть без сомнения только подчиненная форма нравственного духа, в ней есть нечто несвободное, она покоится более на механической привычке, чем на внутренней, нравственной выработке, направлена больше на внешнюю форму и стереотипную соразмерность порядка, чем на его внутреннюю сущность. Со всем тем она имеет неоцененное достоинство и народ, желающий достигнуть чего-либо великого, нуждается в военном воспитании. Во времена одичалости война, которую народ ведет под бичом военной дисциплины, является лечением народов мечом, вернейшим средством к их выздоровлению. Не в строгости лежит целебная сила военной дисциплины; деспотическое правление может в этом далеко превзойти ее и однако оно гораздо более обессиливает и деморализует народ, чем укрепляет его. Между тем как оно проявляет только строгость произвола, военная дисциплина соблюдает строгость порядка; нет быть может другого отношения, которое в такой степени давало бы человеку понять необходимость внешнего порядка, и внушало бы ему такое неискоренимое отвращение ко всякому беспорядку, ко всякой бесформенности и безурядице, как военная дисциплина.
Римский народ времени царей был так счастлив, что имел устройство, которое держало его и во время мира, как и во время войны, в этой военной дисциплине. После того, как он нашел в ней свое воспитание и дух порядка и законности сделался второй природой народа, эта школа могла без опасности быть ограничена временем войн. Завоевательная страсть Римлян беспрестанно ввергала их в новые войны и этим доставляла каждому новому поколению выгоды военного воспитания. Война учила познавать цену порядка, мир — цену свободы, и юношество римского народа приобретало в строгой школе послушания, которая впрочем начиналась уже в семье с patria potestas, достоинство и способность повелевать.
В истории римского народа, как и в самом его праве, выступает в высшей степени явно влияние этого воспитания. Заслуге Гегеля , которая не уничтожается тем, как он утрирует эту мысль, (стр. 86), обязаны тем, что обратили внимание на то влияние, которое оказала военная дисциплина на образ мыслей Римлян, и историк права более всех в состоянии оценить достоинство этого замечания, имея возможность следовать далее указанию, которое оно дает. Тот формализм римского права, с которым мы познакомимся во второй системе, как с одной из самых выдающихся характерных черт ее, где бы нашел он, если его не хотят оставить простым фактом, без всякой связи и объяснения, лучшую точку опоры, чем в формализме военной дисциплины? Не является ли он, подобно последнему, порядком порядка ради, дисциплиной правовых сделок, которая неумолимо держится строгой равномерности и без снисхождения наказывает всякий проступок, всякую ошибку и всякое само по себе равнозначущее, лишенное всякого значения отступление от внешнего порядка? Для римского права представлял он ту же школу дисциплины и порядка, которую народ находил в лагере. Здесь в Лагере привык народ к тому подчинению, к той строгости буквы, которую он впоследствии снова нашел в формах своей правовой жизни; поседевший на службе полководец не мог бы с большим педантством и с большею строгостью установить внешний порядок правового сношения и надзирать над ним, чем древние юристы. Благодатное влияние, которое это военное дисциплинирование правовых сделок произвело на развитие римского права, можем мы показать только во второй системе, но уже здесь место заметить, что в величии римского права воинский дух населения имеет главную долю заслуги.
III. Религиозный принцип с его влиянием на государство и право.
Противоположность религиозного (fas) и светского (jus) права. — Проявление религиозного элемента в различных частях права, особенно в уголовном праве. — Наказание как средство религиозного очищения. — Homo sacer. — Частное право.
Civitas quae nunquam profecto sine summa
placatione deorum immortalium tanta esse
potuiseet. Cic.de nat. deor. II, 2.
XVIII. Элементы римского правового мира, представленные нам предшествующим изложением, обращаются все в трезвой прозаической сфере понятия пользы — идеи и учреждения с практической тенденцией, как таковые ценные и необходимые, но без высшего нравственного полета. Разве право и государство были когда-либо сооружены из такого материала? Насколько мы знаем, никогда! «То, что народ должен черпать из собственной среды, метко говорит Яков Гримм, бывает похоже на него самого, то, до чего он может касаться руками, лишается своей святости; без неприкосновенности не было бы основано никакой святыни, к которой человек должен прилепляться и которой должен держаться».
Всюду, где право впервые выступает в истории, является оно в связи с другой силой, которая, давая ему печать высшего посвящения, избавляет его от смены интересов и целей, от критики разума и от произвола голой силы, отодвигает его в известную благоговейную, недосягаемую даль — всюду является оно в связи с религией. Повеления права выдаются за повеления Божества, или только некоторые, особенной нравственной важности и веса, или же все. Не то, чтобы здесь действовали намерение, рассчет, благочестивый обман, нет, сознание нравственной природы права, будучи субъективно внимаемо религиозно настроенной натурой, как голос Божества, объективно выражает свои внушения и воззрения как божественные откровения. Религиозно возбужденное чувство востока внимает этому голосу Божества повсюду, во всех отношениях и повелениях как права, так и нравственности; сферы права, нравственности и религии здесь совсем не достигают самостоятельности, идея божественной воли ставит всех их на одну линию. Но более холодно настроенному чувству культурных народов запада наряду с повелениями и отношениями права и нравственности, которые являются ему в свете божественных распоряжений и учреждений, знакомы уже и другие, при которых оно очень хорошо сознает их человеческое происхождение и характер. У греческого народа произошло это разделение только в историческое время, у римского уже в первобытное время; он приносит с собой уже при первом своем появлении противоположность fas и jus, в которой выражено это разделение, как будто хотел доказать этим тотчас с самого начала свое призвание к миру права и свою практическую разлагающую способность.
Fas есть религиозное, священное или откровенное право . Fas заключает в себе как религию, на сколько она принимает правовую форму, следовательно, говоря нашим теперешнем языком, церковное право, так и частное и публичное право, насколько оно имеет религиозное отношение — различие, которое мы можем сделать, чтобы уяснить себе область Fas, которое впрочем в самом Fas не выступает. Не все право имеет религиозный характер, религиозная субстанция, если можно так выразиться, не проникает более всего организма, но Бог и люди, религия и государство уже поделились, совершили размежевание. Jus есть установление человеческое, потому изменчиво, способно к развитию. Обязательная сила его покоится на всеобщем соглашении народа, неуважение к нему оскорбляет чисто человеческие интересы. Наоборот Fas опирается на волю богов, стало быть оно неизменно, если только сами боги не захотят нововведения; нарушение его представляет преступление против богов. Fas’ом смотрит римское право, сказал бы я, на восток, Jus’ом на запад; то является его консервативной стороной, это — прогрессивной. Итак этот словесно выраженный, т. е. сознанный дуализм права, встречаемый нами при первом вступлении в нашу область, доказывает уже разлагающую силу римского духа. В культурно-историческом отношении является он достойным большего внимания явлением и знаменует в высшей степени важный прогресс человеческого самосознания.
Уже сама почва, на которую мы вступаем, показывает нам действие и влияние религии. Боги, община и индивидуумы поделили ее между собой; но не та часть только, которая принадлежит богам, пользуется религиозным покровительством, и стены города, и границы частных недвижимых имений , как камни, деревья, рвы, и плоды на полях, и т. д. имеют в нем свою долю, и кто повреждает стены, сдвигает границы, крадет плоды ночным временем, тот согрешает против богов и навлекает на себя их гнев и самое тяжелое наказание .
Но ближе чем почва стоит к богам нравственный мир, который на ней устроен. Всего ближе та его часть, которая относится к их непосредственному служению: культ и церковное устройство, если можно употребить это новейшее выражение. Варрон рассматривал эти отношения («res divinae») по четырем категориям , напоминающим о трех категориях юристов: personae, res, actiones. Категории personae соответствовала категория «de hominibus», в которой он рассматривал духовные власти, второй (res) — категория de locis, в которой он говорил о священных местах: res sacrae и religiosae, третьей (actiones) — последние две: de temporibus, о священных временах и играх и de sacris, о посвящениях и жертвах. Целью всего устройства было привлечь весь народ к служению богам, а именно не по свободной воле, так чтобы нерелигиозный мог бы избегнуть его или предоставить жрецу за него молиться и жертвовать, но посредством правового принуждения и таким образом, что каждый должен был сам предпринимать лежащие на нем действия. Богослужение было государственным установлением, которое, как и всякое другое, было обеспечено правовой обязанностью. Ибо народ ответствен пред, богами и за отдельную личность; они отомщают на целом то, против чего отдельная личность погрешает, в чем она провиняется, что оскорбляет. Потому этот порядок не ограничивается только sacra всего народа и всех его отдельных кружков, но спускается до семейств, и стражи этого порядка – pontifices заботятся о том, чтобы при наследованиях и аррогациях отношения частных sacra были приведены в порядок. Последние лежат как подать наследования на каждом наследстве (nulla hereditas sine sacris).
И не скупо отрезано то, что подают богам. Годовые издержку на игры, праздники и жертвы в древнее время были наверно значительнее, чем все другие статьи римского государственного бюджета вместе взятые. Между тем как казна нередко приходила в тяжелые затруднения и должна была прибегать к займам, боги постоянно наслаждались самым блестящим благосостоянием и богатейшими доходами — церковное имущество было неприкосновенно, как собственность богов (res divini juris) стояло оно вне commercium . Только позднейшее время осмелилось сузить доходы богов отнявши напр. сбор, состоявший из теряемых закладов при legis act. sacramento, у духовного фонда и предоставивши его светскому Имущество церкви, кроме непосредственно почитанию Бога посвященных храмов, священных мест и принадлежащее к ним движимой утвари, состояло еще из поместий, назначенных для снабжения жрецов и для покрытия прочих издержек. Кроме того однако для нее были открыты еще многие источники дохода. Не решено, была ли обязательным учреждением десятина, которой церковь так многократно пользовалась и которая засвидетельствована и для римской древности; нам сообщается, что в древние времена имели привычку давать ее по обету , что однако впоследствии явно должно было выйти из употребления, так как позднейшее предание сообщает только об единичных случаях . За то церкви принадлежали теряемые заклады гражданского процесса, а при более тяжких преступлениях все имущество преступника приносилось в жертву разгневанному божеству . Погрешности против религиозного порядка и постановлений (piacula) искуплялись чрез piamenta, соответствовавшие multa гражданского права . Свободный, но по обычаю римской жизни чрезвычайно обильный источник представляли обеты (vota), которыми имели обыкновение покупать благосклонность и поддержку богов для предприятий всякого рода. Но лежавшим на отдельных товариществах и семействах культам последние должны были сами покрывать издержки.
Но религиозный и церковный строй, как таковой, имеет для наших целей мало интереса , несравненно важнее для нас удостовериться в том, как религиозный элемент и Fas проникал всю жизнь. Мы начнем с государства.
Государство с его порядком поставлено религиозным актом посвящения под покровительство религии, некоторым образом сделано божественным храмом, в котором ничего не смеют изменять без воли богов, в нем обитающих. Кто совершает преступление против этого священного порядка государства, согрешает поэтому и против богов. Нет такой части в этом здании, которая бы не была посвящена особому богу. Политически союз без религиозного для Римлян немыслим, потому не только каждый род, курия и триба имеет свое особенное богопочитание, но если Рим хочет вступить с другими народами в продолжительное политическое общение, то и между ними должно быть основано религиозное общение. По этой причине Рим принимает в себя богов всех народов, которые он соединяет с собой, как и с своей стороны допускает последних к Юпитеру Капитолину, как покровителю всего римского государства. Боги являются богами государства их область не может простираться далее области государства, но необходимо простирается также далеко как последняя она расширяется и суживается в той же мере, как, последняя. Политическое разделение народа соответственно уничтожало первоначально национальное единство культа , с каждым государством, которое разделялось на несколько государств, расщеплялось и божество на столько же особых, впредь чуждо- друг к другу относящихся богов. Политическая и религиозная peregrinitas обусловливали друг друга, как и наоборот политическая и религиозная общность. Негражданин не может поклоняться богам Рима, гражданин должен поклоняться, обожанием чуждых богов он нарушил бы свои гражданские обязанности.
Кто является представителем государства или какого бы то ни было политического единства, тот заступает его место и по отношению к богам, должностные лица являются прирожденными жрецами; религиозные функции постоянно образуют необходимую составную часть их должностной деятельности. В знании церковного обряда пусть являются им помощниками лица духовного сословия, но само религиозное действие исходит от них, способность дарована им государственной должностью. Царь, как впоследствии консул, приносит жертвы и производит ауспиции, как в Риме, так и в походе.
Сохранить за собой благоволение богов есть первая забота государства , и с заботливостью наблюдает оно за богослужением. Жертвы, праздники, игры чередуются одни за другими, каждое преступление, каждый проступок, который мог бы раздражить богов, искупляется, каждое знамение и чудо, из которого можно заключить о их воле, наблюдается, и если они все-таки гневаются, т. е. если Рим все-таки постигает несчастие, то жрецы и толкователи знамений истощаются в исследованиях, чтобы открыть причину, а народ, сенат и должностные лица — в обетах, постановлениях и благоугодных делах, чтобы снова сделать богов благосклонными. При каждом важном предприятии сперва удостоверяются посредством ауспиций в их согласии; жертва и молитва открывают прения, и смотря по их роду определены в Fas’e те дни, когда они могут иметь место. Самые незначительные религиозные вопросы в порядке дел постоянно имеют преимущество перед самыми важными светскими . И для светского деяния собираются в священном месте; так куриям и сенату местом собрания служит храм, и из храма же имеют обыкновение должностные лица держать собрания .
Но Fas содержит не только предписания о внешней форме сделок, но и множество материальных государственно-правовых положений . Мы уже упомянули о том, что древнейшее устройство было религиозно освящено, но и во время республики продолжаются отношения между религией и государственным правом. Так напр. было противно Fas, чтобы диктатор оставался в должности более 6 месяцев, так leges sacratae со включением дарованных ими плебсу трибунов были поставлены клятвою всего народа под защиту религии, и каждый, кто их оскорблял, был объявлен sacer. Здесь сослужила наконец религия службу и плебеям, защищая их политические права, между тем как наоборот в других случаях она им прямо препятствовала, принимая под свое покровительство привилегии патрициев. То обстоятельство, что древнейшее устройство насквозь прониклось религиозными элементами, сделало из него для патрициев могущественный бастион против напиравших плебеев, ибо нападение и защита касались в тоже время богов, и религиозные идеи поддерживали и облагораживали политическое сопротивление.
Каждая государственная должность требовала клятвенного обещания добросовестной службы, и именно в первые пять дней от момента ее принятия . Но не только собственно должность — каждая обязанность, которую принимает на себя кто-либо в общественных делах, сопровождается присягой , и каждое показание, которое кто-либо должен дать перед правительством, должно быть подтверждено клятвой . Присяга опять появляется и в международном праве. Международно-правовой договор всегда подтверждается клятвой, заключается ли он односторонне и под условием согласия народа полководцем (sponsio), или от имени и по поручению народа фециалами (foedus) . Именно для международного права, которое во все времена всего труднее осуществляет идею права, всего нужнее была поддержка со стороны религии. Боги той и другой стороны имели попечение о клятвенных договорах, а потому и документы их хранились в храме Юпитера Капитолина, этом религиозном средоточии всего государства . Предпринятие войны против народа, с которым раньше заключен был такой договор, было по этому религиозным вопросом и требовало прежде всего религиозно-международноправового процесса против вероломного народа, а потом определения, что война есть purum piumque bellum. (Liv. I, 32).
Той частью права, на которой у всех народов на известной ступени их развития обнаруживается влияние религии в совершенно особенно высокой степени, является уголовное право. Точно также и в римском праве. Оба основные понятия уголовного права, преступление и наказание, представляются древнейшему времени в свете религиозного понимания; а именно преступление — как грех против божества, наказание — как средство очищения. Если мы немного промешкаем на этом пункте, то это найдет свое оправдание в том, что здесь дело идет не о разъединенных следах религиозного принципа, но о фундаментальном воззрении, новой исходной точке всего уголовного права (другую см. выше стр. 182).
Не каждая несправедливость или проступок, вызывавший месть отдельной личности или народа, или приводивший в деятельность карающую власть царя, являлся преступлением против богов. Вор, разбойник провинились только пред людьми, и люди требовали от них наказания, боги сюда не вмешивались. Напротив того другие проступки касались и их, или сообща с людьми, или их одних. Относительно последних собрание имело лишь обязанность позаботиться о том, чтобы боги были снова примирены и удовольствованы, с тем чтобы самому не обратить на себя их гнева (ut religione civitas solvatur, Cic. pro Caec. 34). Совершалось это духовным судом — pontifices; смотря по важности погрешности или проступка или посредством простого очищения (expiatio), в особенности в случае неосторожности (si imprudens erraverit), или посредством наказания, которое могло достигать, как при весталках, смертной казни. Каждый, кто не хотел сам провиниться против богов, должен был прервать религиозное общение с виновным до совершившегося его очищения; последний был нечист, не имел доступа к богослужению. К разряду этих чисто религиозных проступков принадлежали между прочим клятвопреступление и ложная клятва. Граждански правовой порядок не нарушался клятвопреступником и собрание не имело никакой причины и никакого права его наказывать. Но тем тяжелее постигал его божественный гнев. Состояние нечестия, в которое он его ввергал, представляло продолжающееся всю жизнь исключение из религиозного общения, он был и оставался «exsecratus», если только из особенных оснований определение всего народа, бравшего этим ответственность на себя, не давало возможности духовному начальству снова принять его в это общение (resecrare) .
Пропуская здесь без внимания эти чисто религиозные проступки и погрешности, не имеющие для права никакого интереса, мы обращаемся к действительным преступлениям. Насколько мы можем распознать, в основании их всех лежала идея, что в одно время с человеческим нарушен и божественный порядок и что должное совершиться над преступником наказание должно отомстить ему и за тот и задругой. Разгневанные боги должны быть умилостивлены, иначе переносят они свою злобу на все общество, ибо собрание ответствует как перед чужими народами, так и перед богами за проступки своих сочленов; если оно от них не откажется (по международному праву посредством deditio [стр. 185], религиозно посредством aquae et ignis interdictio, см. ниже); то делает несправедливость своею . Наказывая преступника, осквернившего себя своим делом, оно очищает и его и само себя . Вот как понимало древнейшее время преступление и наказание, как это понимание еще ясно просвечивает из многих следов. Poena, в которой, как в греческом toivtj, хотят прежде всего видеть деньги примирение , этимологически указывает на идею чистоты , точно также castigatio (castum agere): incastus, incestus, грязный, очищается ею, a luere — заплатить за что, особенно также в соединении poenas luere, есть lavere, lavare, мыть . Supplicium, смертная казнь, приводит этимологически к смягченно богов (sub-placare, supplex). Тоже самое религиозное отношение выступает и в самих наказаниях. Что касается смертной казни вообще, указывали на употребительный при supplicium supplicationes (наследство казненных, так сообщается нам, употреблялось для умилостивления богов), относительно совершения смертной казни посредством вешания — на посвященное подземным богам arber infelix, относительно отсечения головы — на ее закутывание, на аналогию жертвенной секиры и в связь с этим приводили и человеческие жертвы первобытного времени . Поучителен для этого вопроса и известный случай Горация. Ut caedes manifesta, говорит Ливий, aliquo tamen piaculo lueretur, imperatum patri, ut filium expiaret pecunia publica. Если бы следовательно убийцу постигла собственно заслуженная смертная казнь, то в этом очищении не было бы надобности. Религиозное отношение имущественных наказаний, или вернее конфискация всего имущества. — ибо религиозная денежная пеня, насколько я знаю, не встречается – видно из имени consecratio bonorum. Соответствующее ей светское наказание есть publicatio bonorum. В той же мере, как религиозное понимание уголовного права уступало место светскому, теряла консекрация свою почву, и государство производило, где не противостояло никакого религиозного сомнения, имущественную конфискацию в собственном интересе , как ведь равным образом оно присвоило себе в позднейшее время и sacramentum в гражданском процессе. И сацертет и aquae et ignis interdictio, понимать ли их согласно с господствующим мнением как действительные наказания, или разделять взгляд, который будет развит мной в последующем, подтверждают, как не многие другие следы, выше высказанный взгляд о первоначальном понимании преступления.
Сацертет, состояние homo sacer, был религиозной и светской опалой. Подвергнувшийся мести божества (sacer), которое он оскорбил своим преступлением и потому исключенный из всякого человеческого общения, лишенный в пользу этого божества своего имущества, виновный мог быть убит каждым, кто имел охоту. Был ли сацертет наказанием? По-моему мнению нет. Правда, если понимать под наказанием только примыкающее к содеянию преступления зло, то сацертет был конечно самым тяжелым наказанием, которое только вообще можно себе представить, ибо не было зла, которого бы он в себе не заключал; он действительно был глубочайшей глубью уголовного преследования и унижения человека. И враг был бесправен, но у homo sacer прибавлялся еще психологический момент: уверенность быть омерзением для богов и людей, быть предметом всеобщих проклятий и отвращения, быть изгнанным, как зачумленный, из общества людей к полевым зверям, быть избегаемым каждым, не считающим добрым делом отправить его на тот свет, короче чувство тяготеющего на нем проклятия и клеймо опального, которое только делало его положение тем, чем оно было. Наказание было, по своей выше указанной первоначальной идее, не простым злом, но имело назначение очистить преступника, снова примирить его с богами и людьми. А сацертет, хотя бы продолжался и целую долгую жизнь, никогда не приходил к такому примиряющему окончанию, человек умирал, как он жил, как homo sacer, ненримиренный с богом и людьми; меч справедливости осквернился бы его кровью, он стоял вне права в такой мере, что даже карающая власть далее о нем не заботилась. Сацертет поэтому не может, по-моему мнению, быть определен иначе, как состояние нечестивого, безбожного злодея, лишенного всякой надежды на возвращение в человеческое и религиозное общение.
Я принял в первом издании этого сочинения, что сацертет был следствием каждого преступления, которое рассматривалось как оскорбление богов. Из предыдущего видно, что я беру назад это мнение; каждое преступление оскорбляло богов без того, чтобы поэтому преступник считался sacer. Сацертет засвидетельствован нам только при некоторых преступлениях: при нанесении побоев детьми родителям, при измене патрона своему клиенту, при вырывании межевых камней . Если позднейшие писатели относят эти случаи к законам царей , то известно, что это значит; это есть форма для обозначения весьма древнего обычного права. Республика в leges sacratae прибавила еще несколько случаев; здесь сацертет был употреблен чисто как средство для политических целей, а именно чтобы его угрозой обеспечить от нарушения дарованные плебеям уступки .
Этот новейший вид отношения, в котором сацертет представляется наказанием, которым угрожает законодательство, не должен обманывать нас относительно его первоначальной природы. Сацертет, раз существуя, мог быть употребляем законодательством, но он также мало введен им, как и инфамия, при которой происходило нечто подобное. Такие институты, как сацертет и инфамия, не выдумываются законодателем, а если этот и пытается это сделать, как напр. в наказании лишением национальной кокарды, то претерпевает блестящее фиаско. Такие институты выходят только из самого народа, так как они представляют непосредственное выражение нравственного чувства народа, обвинительный приговор, произнесенный и приведенный в исполнение самим народом. Государственная власть имеет в своей власти установлять самые тяжелые наказания, но чего она не в состоянии сделать, так это предписать народу, как он должен думать о нравственном характере какого-либо деяния.
Весь покрой сацертета указывает на то, что он вырос не на почве, благоустроенного состояния права, но ведет свое происхождение из периода догосударственной жизни. Он является отрывком из первобытного времени индогерманских народов. Я не намерен решать, должно ли отнести сюда греческое evapr , но древнегерманская и древнескандинавская древность в лишенном мира и лесном бродяге (wargus, vargr, волке, также с религиозным оттенком: волк в святилище vargr i veum) несомненно представляет нам брата римскому homo sacer. Именно эта, до сих пор, насколько я знаю, не употреблявшаяся историческая параллель имеет неоценимое значение для верного понимания римского сацертета. Повсюду, насколько я знаю, господствует мнение , что сацертет не был непосредственным следствием преступления, но что сперва потребно было осуждение или по крайней мере констатирование факта. Так как мое противоречие этому мнению, высказанное в первом издании, прошло незамеченным, то я вижу себя вынужденным в уважение того, что дело идет здесь об особенно важном пункте, обосновать мое противоречие более подробно, чем это было сделано тогда, и для этой цели именно эта параллель оказывает мне важную услугу.
Она доказывает именно, что то, что считают невозможностью для римской древности — убиение опального без приговора и права, было несомненной действительностью для германской. По праву Грауганса пойманный на месте преступления и вследствие того подпадший лишению мира преступник в Исландии мог быть без дальнейших рассуждений убит, точно также по древненорвежскому праву, если кто убил кого-либо во время тинга (народного собрания) , и даже после преступления Грауганс разрешала это умерщвление оскорбленному, равно как и его товарищам, а при некоторых обстоятельствах и всем, кто имел о деле точные сведения . Но в чем же состояло обеспечение, что невинный не мог быть убит под предлогом того, что он лишился мира? Сделавший должен был впоследствии доказать, «что он убил человека, который лишился мира, что признавалось теперь еще публично, и мертвый объявлялся тогда вне мира» .
Разве то, что существовало в течении столетия в древнегерманском праве, было менее возможно в древнем Риме? Если ночной вор мог быть убит тотчас на месте преступления, почему же не сын, который поднял против отца свою руку? К чему еще производство констатирования, — выдумка, которой одарил Марквардт римский уголовный процесс — если дело совершилось пред глазами всех, напр. трибуну публично было нанесено оскорбление? Для такого предположения не дает древнейшее право ни малейшей точки опоры; где; факт предлежит ясен и несомненен, он не требует никакой дальнейшей процедуры (стр. 107). Где дело идет о простом констатировании сомнительных фактов, древнейшее право, как известно, избирает форму sponsio praejudicialis перед третейским судьей — о какой-либо другой форме мы ничего не знаем. Пусть представят себе теперь эту форму в ее применении к напоследок названному случаю, и пусть прибавят еще вторую меру, которую названный писатель считает необходимой, а именно консекрацию виновного pontifex’ом maximus , чтобы самому ответить себе на вопрос, придал ли бы самый невинный и доверчивый плебей самую малейшую цену обусловленной столькими оговорками и защищаемой патрицийским судьей и патрицийским pontifex’ом неприкосновенности своих трибунов. Патриций основательно отбили у плебеев охоту верить в беспристрастие своей юстиции! Кто мог бы принудить pontifex’a maximus, если он откладывал консекрацию виновного с одного месяца на другой? И к кому бы было прибегнуть за помощью против приговора судьи, который с известной патрицийской дерзостью объявлял явный факт недоказанным, или, если для цели этого констатирования должно было состояться народное собрание, кто мог бы принудить должностное лицо к его созванию? Короче, все это мнение по отношению к leges sacratae страдает столь очевидной внутренней невозможностью, что плебеи должны были бы быть детьми, чтобы позволить обнадежить себя по-пустому такой неприкосновенностью своих трибунов. Именно на том, что не требовалось никакой формальности и никакого содействия патрициев, чтобы поразить одного из их среды, который провинился против основных прав плебса, именно на том основывалось значение leges sacratae .
Если мы обратим теперь наше внимание на положительные свидетельства за то и за другое мнение, то Dio Cassius (53,17) ясно свидетельствует, что убить homo sacer можно было без приговора и права (axpttov), между тем как Dionysius (II 10) представляет себе дело по-видимому иначе . Самую верную точку опоры имеем мы в правовой формуле угрозы сацертетом. Во всех мнимых или настоящих законах, которые сообщают нам позднейшие писатели, гласит она о непосредственном наступлении сацертета вслед за преступлением: si fecerit, sacer esto, или leges cum, qui fecerit, sacrum esse jubent . Юристу известно, что это значит, но для филолога, который мог бы не оценить по достоинству веса этого, на согласном образе речи всех римских законов и юристов построенного доказательства, не будет излишним поставить его поразительным примером в надлежащее освещение. Я заимствую пример из инфамии, в известном смысле столь близко родственной сацертету. Преторский эдикт соединил наступление ее отчасти с простым совершением деяния, отчасти с судебным осуждением на основании последнего. Там значилось — qui fecerit, здесь — qui condemnatus, udicatus fuerit, infamia notatur, там следовательно наступала она без судейского приговора, здесь только вследствие его. Действительно ли совершилось преступление, могло в первом случае быть столь же сомнительным, как и при сацертете, и было возможно, что вопрос делался предметом судейского исследования. Но если судья утвердительно отвечал на вопрос, то инфамия, также как и сацертет, не наступала только вследствие судейского приговора, но последний только признавал то, что уже давно существовало (отсюда «qui ео plebiscite sacer sit» прим. : другими словами он имел не учредительное, но объявительное действие.
В некоторых из,leges sacratae была еще прибавлена оговорка:si quis eum, qui eo plebiscito sacer sit, occiderit, parricida ne sit , или qui creasset, cum jus fasque esset occidi neve ea caedes capitalis noxae haberetur , оговорка непостижимая, если принять, что народ в каждом отдельном случае сперва объявлял виновного вне покровительства законов, ибо ведь понималось само собой, что кто вследствие лежащего в этом полномочия убил преступника, тот не мог быть привлечен к суду за убийство. Смысл имела эта формула только при том предположении, что каждый был волен без приговора и права умертвить преступника.
Но мне укажут на ужасную опасность, которая навлекалась на голову каждого, кто навлекал на себя подозрение в совершении наказываемого сацертетом действия. Я выше (стр. 242) уже ответил на это по отношению к лишенному мира в германском праве. Ценой собственной головы можно и в настоящее время убить другого, а эту цену и в Риме, как и в германской древности, ставил на ставку каждый, кто убивал мнимого homo sacer или лишенного мира. Не мог он в начатом против него вслед за этим обвинении в убийстве привести доказательство вины убитого, то он ответствовал своей собственной головой; приводил он его, он выходил свободным. По оспариваемому мной мнению он должен был бы и в последнем случае быть осужден и казнен, так как убил человека, который еще не был homo sacer. Этот жребий должен был напр. постигнуть того, кто защитил отца от дурного обращения со стороны его сына и убил при этом последнего — правосудие, на которое древний Римлянин едва ли бы дал потребное согласие.
К приведенным до сих пор историческим свидетельствам за защищаемое мной мнение присоединяет римский миф еще новое в братоубийстве Ромула. Рем перепрыгнул в насмешку чрез проведенную его братом стену, и Ромул убил его на деле. Почему? Подобно тому, как границы полей, стояли и границы города под божественным покровительством ; кто оскорблял их, делался homo sacer, и предание , заставив первого homo sacer в Риме погибнуть от руки брата, не имело намерения наложить пятно на героя, основавшего Рим, но на оборот хотело прославить его тем, что он не пощадил даже родного брата там, где дело шло о поддержании божественного порядка. Ромул, убивший брата, подходит под пару Бруту, повелевающему казнить своих детей: право в Риме имеет первенство пред братской и отцовской любовью. По противоположному мнению Ромул был бы убийцей, он должен был бы, прежде чем убить своего брата, сперва объявить его homo sacer!
Совершенно в таком же положении, в каком находился сацертет, находилось и изгнание. И оно было, хотя и тяжким злом, однако не наказанием , а средством уйти от наказания, которое, как известно, Римляне оставляли открытым обвиненному до его осуждения. Чтобы освободить собрание от всякой ответственности пред богами, потребно было с его стороны определение, которым бы оно отказывалось от всякой общности с преступником. Таковым была aquae et ignis interdictio. Последняя была не только политическим изгнанием, но имела и религиозное отношение, в ней проявлялась забота о поддержании чистоты общества чрез очищение его от нечистых элементов. Ибо огонь и вода суть символы чистоты и без них не может обойтись ни один акт, долженствующий изобразить или основать религиозную общность, напр. жертва, соединяющая бога и людей, заключение брака, союза и т. д. Следовательно не как в необходимых для жизни элементах, как говорят обыкновенно, отказывается в них дома бежавшему преступнику, но с ними, как с символами чистого общества, которые преступник осквернил бы дальнейшим употреблением, отнимается у него участие в обществе.
Покидал теперь религию с ее воздействием на уголовное право, упомянем в заключение еще о том смягчающем влиянии, которое она при различных случаях оказывала на строгость наказания. Римские боги, мстя одной рукой за обиды, которые им наносились, простирали другую с защитой над преследуемыми и беззащитными. Существовали священные места и времена, где и когда отдыхали преследование и наказание. От гнева главы дома подчиненные спасались у домашнего алтаря, от мести оскорбленного виновный спасался в храме или в убежище (азиле). К идее убежища примыкает возникновение Рима, и хотя убежище является здесь средством для политических целей, но все же это религия делает его неприкосновенным . Во время лектистерний, когда успокаивалась ненависть и ссоры, с пленников снимали оковы и считали делом, противным совести, их снова потом налагать . Во время сатурналий, праздника бога, подававшего благодать и благосостояние, допускали и рабов и преступников принимать участие во всеобщей радости. Те временно вкушали счастье свободы, этих навсегда разрешали от их цепей, которые они обыкновенно приносили в дар богу, освободившему их из них. Если жрец Юпитера (flamen dialis) вступал в дом, в котором находился скованный, то Fas требовало снять с него его оковы и выбросить их через крышу из дома. Если ведшийся на бичевание встречал этого жреца и падал к его ногам, то экзекуция должна была быть отменена . Так нарушала религия вероятно еще во многих случаях суровый порядок права и гражданской жизни, и таким образом и в холодный мир римского права западает отраженный от образа богов теплый солнечный луч человеческого чувства.
Частное право и гражданский процесс, к которым мы теперь обращаемся, были по своей природе несравненно менее доступны воздействиям религии, чем публичное и уголовное право. Ибо, за исключением семейства, отношения частного права имеют чисто прозаический и светский характер. Вопросы о том, что мое и твое, о собственности и долговых требованиях, не имеют сами по себе никакого отношения к богам и только посредственно, на сколько лежало на имуществе бремя sacra, религиозный интерес производил воздействие на имущественное право . Чрез посредство присяги могли конечно и эти отношения получить религиозное отношение и вследствие этого подпасть под духовный суд (§18а).
Таким образом остается нам в сущности только семейство и дом. Описывать религиозную жизнь внутри дома, как она образовалась по обычаю и сообразно с предписаниями религии, не принадлежит к нашей задаче. Мы отказываемся указать на то, как мысль о богах проникала в древнейшее время всю жизнь семейства, как дом преобразовался в жилище богов, очаг — в их алтарь, как молитва, благодарение, жертва, обет, очищение, ауспиции при всех важных случаях домашней и хозяйственной жизни, при рождении и смерти, болезни и выздоровлении, жатве и посеве, поддерживали главу дома и всех его домашних в непрерывной связи с богами. Это принадлежит римскому обычаю, а ее праву.
Напротив того праву принадлежит, следовательно имеет правовой характер домашний мир, обеспеченная Fas’o неприкосновенность римского дома (II §32 а. а.) и возникновение и прекращение домашнего быта. Когда в древнейшее время муж вводил в свой дом жену, то соблюдение употребительных при этом обрядов было не только, как впоследствии, делом обычая, но и делом права. Это есть древнейшая священная форма заключения брака — confarreatio. Pontifex maximus и flamen dialis должны при этом присутствовать, и союз должен быть запечатлен торжественной жертвой. Прекращение самостоятельного хозяйства вступлением в чужое семейство (arrogatio) требовало содействия коллегии пентифексов, напротив того усыновление чужого ребенка, насколько мы знаем, было чисто светским актом; домашнее богослужение (sacra), покоившееся на плечах paterfamilias, а не дитяти, не было этим нарушаемо. Также смерть paterfamilias и вызванное этим нарушение предшествовавшего религиозного общения снова побуждали эту же коллегию принять надлежащие меры. Учение jus pontificium заключило в твердые постановления то, что должно было при этом совершаться и как должны были регулироваться sacra; на этом основании привлекалась коллегия и при совершении завещанья (in comitiis calatis), чтобы с самого начала охранять религиозный интерес. Точно также и погребение, прежде всего предмет религиозного обычая, могло привести к вопросам права (actio funeraria, стр. 252).
Весьма влиятельное воздействие на отношения частного права и в тоже время на гражданский процесс производил Fas’ом освященный порядок времени и последовательным образом надзору понтифексов вверенный календарь . Воскресный порядок, если можно употребить это новейшее выражение, т. е. определение того, что можно и чего нельзя делать в праздничные дни, нигде быть может не был выработан до такой мелочности и нигде так строго не соблюдался, как в древнем Риме. Но это уже приводит нас к понтифексам.
Предлежащее изложение, имевшее предметом непосредственное влияние религии, по отношению к частному праву и процессу нуждается в существенном дополнении, на столько именно, насколько оно должно упомянуть и о влиянии, которое духовная должность понтифексов оказала на первое и на последний. Это влияние простиралось несравненно далее, чем религия.
Коллегия понтифексов. — Ее компетенция в вопросах Fas. — Расширение ее деятельности. — Добровольная и тяжебная юрисдикция. — Legis actio sacramento = форма процесса в духовном суде.
Omnium tamen harum legum et interpretandi
scientia et actiones apud collegium pontificum
erant, ex quibus constituebatur, quis quoquo
anuo praeesset privatis.
Pomponius, I. 2 §6 de O. J. (1. 2).
XVIII а) Три рода духовных должностных лиц знает римская древность, учреждение которых приписывается Румулу, Нуме и Анку Марцию, т. е. первобытному времени: коллегию авгуров, коллегию понтифексов и коллегию фециалов. Хотя светским должностным лицам всегда оставались присущи необходимые религиозные функции их должности, как напр. ауспиции и жертвы, но сомнения, спорные случаи, проступки против религиозного порядка и т. д. попали исключительно в ведение этих духовных должностных лиц . Их первоначальная функция могла быть более совещательного характера, но, как весьма часто случается, и здесь мнение скоро получило авторитет судейского приговора. Только коллегия понтифексов имеет ближайший интерес для наших целей и мы попытаемся в последующем начертать образ ее деятельности и ее положения по отношению к правовой жизни . Мы можем назвать ее духовным судом и нам, если мы напомним этим названием о духовных судах средних веков, отнюдь нет надобности уклоняться от более близкого сравнения обоих. В самом деле поразительное явление, что почти те же гражданско-правовые учения, на которых пробовал свои силы в средние вика summus Pontifex новейшего Рима и применение которых досталось на долю духовным судам, уже более чем за тысячу лет назад были вверены заботе древнеримского Pontifex maximus и, найдя свою выработку в практики коллегии понтифексов — относительным образом духовных судов, перешли с самим процессом в светские суды своего времени. Fas древнего Рима есть jus canonicum позднейшего; и в тои в другое время существовало jus utrumque, в котором как духовные, так и светские судьи должны были быть сведущи. К jus pontificium, qua ex parte cum jure civili conjunctum esset (Cic. Brut. c. 42)принадлежало, как заметил Рубино , в особенности семейное право, и еще в пандектах находятся следы юриспруденции понтифексов. «Законно ли совершен брак — предоставим говорить самому Рубино, — не преступили ли при этом запрещения брака, существовали ли законные отношения отеческой власти и родства, имело столько же влияния на обязанность траура, совершения sacra, искупления кровосмешения, как и на гражданские отношения. Подобное же должно было встречаться и в вещном праве, напр. при вопросах собственности, как скоро дело шло о различении священных мест от частных земель, в особенности же при наследствах по причине связанных с ними sacra и во многих других случаях. Отсюда должно было возникнуть такого рода взаимное действие, что принятые в одном месте правила не могли быть оставлены без внимания в другом; однако же можно предполагать, что в древнейшие времена перевес при этом склонялся на сторону жрецов, уже по причине их обширной учености».
Но влияние понтифексов на гражданское право было конечно еще непосредственнее, чем это здесь принято; вероятно существовали иски и притязания, которые, как в средние века, первоначально могли быть вчиняемы только в духовном суде , другие, хотя могли быть вносимы и в светский суд, однако предполагали сперва разрешение коллегией понтифексов предварительного вопроса Fas’a. Кроме приведенных уже Рубино и в примечании примеров я назову как такие учения, которые обязаны духовному праву своей выработкой, еще учение о времени , о pignoris capio , о votum , сами Римляне называют также nsucapio pro herede. При некоторых правовых сделках, как напр. при заключении брака чрез confarreatio, при arrogatio и testamentum in comitiis calatis происходило, как уже было замечено (§18), привлечение Pontifex’a maximus или всей коллегии и этим давалась духовной юриспруденции возможность влиять на теорию этих правовых сделок . Также на выработку уголовного права она должна была оказать влияние, ибо из книг понтифексов известно было позднейшему времени, что при царях существовала провокация к народу относительно назначенных последними наказаний, а без практического побуждения эти книги не сделали бы этой заметки. Коллегия понтифексов должна была, следовательно неизвестным для нас образом привлекаться при провокации, и религиозный характер древнейшего уголовного права, делает вероятным, что это содействие не ограничивалось только случаем провокации. Ограничивалась ли самостоятельная карающая власть понтифексов преступлениями, совершенными духовными лицами против религии, еще спорно . Если соблазнитель все-таки наказывается ими смертью , то уже один этот пример делает вероятным дальнейшее расширение их карающей власти.
Но по согласным показаниям позднейших писателей влияние понтифексов в древнее время отнюдь не ограничивалось только что обозначенной областью предметов, напротив того оно должно быть простиралось на все право и гражданский процесс. Искусство толковать законы и дело для формул legis actiones, повествует один, находилось в первое столетие республики исключительно у коллегии понтифексов, и каждый год выбирался один член ее для этой ветви должностной деятельности. Другой извещает, что гражданское право находилось целые столетия в оковах религии и было, известно исключительно понтифексам, и это последнее известие принимает в другом месте даже такой вид, что понтифексы намеренно делали из права тайну. Если наша теперешняя критика не хочет давать этому известно никакой веры, то она конечно вполне в своем праве, объявляя немыслимым, чтобы право из общего достояния народа сделалось тайным учением понтифексов. Но с другой стороны она заходит, слишком далеко, желая свести это известие только на то, что формулы для правовых сделок преимущественно хранились у понтифексов . Следующее в моих глазах во всяком случае ясно: понтифексы должны были в древнее время оказывать весьма решительное влияние на гражданское право и процесс — как могло иначе образоваться это предание? — и они должны были, чтобы это мочь, стоять в практическом отношении к судебному производству и судебной расправе — так как было бы неслыханным в истории фактом, чтобы учреждение, практически не имеющее никакого дела до отношения, должно было бы выработать для него руководящие правила и формы и могло бы дать им силу в специально на это поставленном учреждении . Дело идет о том, чтобы отыскать точки опоры для практической деятельности понтифексов, объяснить, каким образом последние, не получив от государства доверенности на отправление права, все-таки путем произвольного привлечения себя к нему могли получить то выдающееся участие.
Римская жизнь знала три формы, в которых каждый сведущий в праве мог употребить свои знания и свое искусство на пользу публики: должность составителя и писца судебных документов («саvere и scribere»), должность консультанта («respondere») и должность третейского судьи (receptum arbitri). Что понтифексы для первой должности были в древнейшее время способны как мало кто другой, не нуждается и в замечании. Люди пера и слова, принужденные и привыкшие со всей рачительностью и осторожностью сочинять различные документы и формулы, к составлению которых давало им непосредственный повод их духовное звание, в совершенстве знавшие правила духовного права, которые вторгались в столь многие гражданские правовые сделки, они были для древнего Рима тем же, чем духовные бывали повсюду на подобной ступени культуры — прирожденными каллиграфами и нотариусами нации. Но с составлением и сочинением подобных правовых документов в отдельном случае идет в интересе облегчения работы рука об руку выделка и собирание постоянных формул, и если знают, какое глубоко проникающее влияние произвели эти собрания на формальное и материальное образование римского права (II §36), то не будут сомневаться в том, что эта нотариальная практика, если назвать ее так, должна была открыть понтифексам богатый источник влияния на гражданское право, как и в самом деле последнее повсюду выдает руку понтифекса (II §42).
К этой первой деятельности естественно примыкают обе другие. Кто был бы при споре о смысле документа более годен дать вожделенное объяснение, как не лицо, которое его составило? Respondere во многих случаях было ничем иным, как объяснением и дополнением scribere. И далее совершенно независимо от этого, сколько существовало вопросов и отношений, верное решений, которых по причине их посредственного отношения к религии могли дать только понтифексы. Теперь надо только представить себе эти самые вопросы и отношения предметом правового спора и вспомнить о первоначальном положении и задаче судьи как доверенного лица, к которому обе стороны обратились с просьбой о его правовом мнении (стр. 145), чтобы быть уверенным, что стороны во многих случаях не могли сделать ничего лучшего, как избрать понтифекса третейским судьей. Служебное положение его влекло за собой то, что он должен был получить позволение своего начальника или коллегии, ибо обременение подобными поручениями могло быть вредно для службы. Но с другой стороны отнюдь не в интересе коллегии было отвергать подобные поручения; они предлагали весьма ценное и вполне достойное средство возвысить влияние коллегии и уважение к ней, и в тоже время молено было пользоваться ими как источниками денег для церковного фонда. Было не более, как справедливо, чтобы боги были вознаграждаемы за то время, которое понтифекс отнимал от служения им и посвящал спорящим сторонам. Это, производилось уплатой проигравшей стороной sacramentum; надежности ради оно должно было вноситься обеими сторонами до начала процесса у pons sublicius ; победившая сторона получала свой обратно. Один член коллегии ежегодно назначался для этой ветви деловой деятельности .
Т. о. коллегия понтифексов сделала вышеупомянутое отношение из простого частного дела отдельного понтифекса своим делом и приняла должность третейского судьи в организм своей должностной деятельности. С этим явилась сама собой необходимость постановить известные правила и формы производства, и нам ясно засвидетельствовано, что депо формул древнейшего процесса находилось при этом учреждении , legis actiones исчисляются между monumenta pontificum . Древнейший римский процесс был творением pontifices, или, точнее, он был ничем иным, как процессом в духовном третейском суде. Ибо судом или судилищем мы имеем полное право его назвать. Если это судилище и не имело определенной компетенции, то все-таки оно было постоянным, специально для решения правовых споров устроенным учреждением и не надо даже перечислять тех многих благоприятных обстоятельств, которые на нем соединились, чтобы сделать понятным, что фактически оно совершенно занимало место поставленного от государства суда.
По этим чисто фактическим положением этого судилища было дано и то, что оно, как достигнуло его, так могло и снова его потерять, не требуя для этого акта законодательной власти. Господствующее влияние духовенства вне церковной и религиозной сферы, как бы ни оправдывалось оно для известной ступени развития, все-таки проходит вместе с последней; и понтифексы не избегли этого опыта. Legis actio sacramento в том виде, как ее описывает Gajus, происходит уже не пред духовным судом, но пред претором. Последний велит назначать себе поручителей для sacramentum, но само sacramentum достается казне . Если эту legis actio, как это обыкновенно случается, представят себе первоначальной формой процесса в светском суде, то точно также трудно понять, почему с самого начала не отдавали sacramentum казне, как и то, как осмелились, ежели сообразно с государственным устройством этот доход был предоставлен богам, впоследствии снова отнять его у них. Это было бы грабежом того, что принадлежало богам. Если же напротив понимать дело развитым мною образом, то и то и другое объясняется самым удовлетворительным образом. Судебные издержки принадлежали духовному фонду, когда и как долго давал решение духовный судья, светскому фонду, как скоро светский. С таким же правом, с каким стороны прежде особенно охотно избирали в посредники духовного судью, могли они, как скоро предпочитали это, избирать светского. Перемена, происшедшая в этом направлении была чисто делом обычая, у духовного суда юридически этим ничего не отнималось. То, что производство, которое в нем выработалось и было испытано, вместе с касающимися до него формулами и правилами было перенесено в светский суд, и что legis actio sacramento было оставлено ее прежнее название, хотя оно теперь уже более не подходило, совершенно соответствует римской манере.
В предыдущем изложенное мнение согласуется с развитым мною в первом издании в том, что оно приписывает понтифексам образование древнейшего римского процесса и видит в legis actio sacramento процессопроизводство пред духовным судом; и в верности этого взгляда я все еще убежден в такой степени, что не понимаю, как хотят помимо его объяснить повсюду выступающее отношение древнейшего судопроизводства к понтифексам. На вопрос же напротив: как могли понтифексы достичь обладания судебной расправой по гражданским делам, отвечал я прежде другим образом. Между тем как давича я дал на него ответ чрез посредство добровольного соглашения сторон, в первом издании я приводил для объяснения присягу. По всем, клятвою утвержденным договорам, думал я, иск, как в средние века, вчинялся в духовном суде, и так как стороны имели в своей власти приложить клятву и к неутвержденному клятвенно с самого начала отношению, то они могли этим во всякое время установить подсудность духовному суду. Против внутренней вероятности этого мнения едва ли будет сильно противоречить тот, кто знает развитие духовной судебной власти в средние века , и примет в расчет широкое применение, которое клятва находила в процессе у прочих индогерманских народов . Напротив того внешнее обоснование, которое я питался дать моему мнению, было весьма недостаточно и даже та ученость и остроумие, которые израсходовал впоследствии Данц , чтобы его далее развить и защитить, не могли, за исключением нескольких согласных , склонить в его пользу всеобщего мнения . И я сам между тем стал в этом очень сомневаться. Цель моей книги исключает подробную оценку за и против. Однако с другой стороны я не считаю себя в праве по отношению к идее, которая впервые высказана мною, и на которую часто ссылались другие; просто выпустить соответствующую часть первого издания (стр. 263—268), а потому в последующем я перепечатал ее без изменений .
Дело идет о том, чтобы найти точку зрения, которая мотивировала бы распространение духовной судебной власти на светские дела, т. е. о том, чтобы показать средство, форму, при посредстве которых могло быть даровано этим делам религиозное отношение и тем могла быть установлена подсудность духовному суду. Такое средство представляется в обещательной клятве; к каждому обещанию, к каждой правовой сделке она может быть приложена как подтверждающее средство, и ежедневный опыт показывает нам употребление этого средства. Сношение прибегает к нему обыкновенно тогда и там, где видит себя стесненным в своем свободном движении со стороны права . Сделки для которых не существует законообязательной формы или которые подлежат материальным ограничениям, тягостным для общественного оборота, спасаются с почвы права на почву религии, и клятва, не смотря на отсутствие внешнего принуждения, оказывается обыкновенно столь же действительным связывающим средством, как и право. У Римлян издревле было весьма распространено применение этого средства . Должностные лица учиняли присягу на соблюдение законов, солдаты при наборе служебную присягу (sacramentum), потом лагерную присягу , и между собой, первоначально добровольно, потом по предписанию, присягу не обращаться в бегство, оставлять свои ряды только по известным причинам и т. д. Употребление обещательной клятвы для правового сношения ясно засвидетельствовано нам Дионисием , и многие, частью уже приведенные, частью незамеченные доказательства подкрепляют его свидетельство. Что sponsio, торжественное обещание, этимологически указывает на религиозное связывающее средство, замечено уже Римлянами . Что этим связывающим средством была клятва, утверждает Фест, объясняя consponsor’a conjurator’ом . Далее заслуживает внимания несомненно религиозный характер международной sponsio и указание, которое дает нам этимология в словах jurare и juramentum. Отчего получают оба эти слова значение: «клясться»? Они происходят от jus — связь, право, следовательно jurare, буквально переведенное, означало бы основывать связь, союз, право; juramentum — связывающее средство, средство права. Если же они вследствие употребления языка получили исключительное значение «клясться» и клятвы, то из этого, я думаю, можно заключить, что «обязываться», «основывать право» и «клясться» долгое время должно было считаться равнозначащим. Следствие — «обязываться» отошло впоследствии на задний план перед причиной — «клясться» и т. о. jurare получило свое новейшее значение.
Клятвенное подтверждение обещания могло быть употребительно в особенности там, где последнее юридически было бы недействительно . Если клятва не исполнялась, если относительно ее поднимались сомнения и споры, то ближе всего было обратиться к понтифексам . Были ли они подобно духовным судам в средние века уполномочены привлекать к ответственности того, кто учинил присягу, мы будем называть его ответчиком, пусть останется нерешенным. Но если обе стороны были согласны, то следовал розыск и приговор, а именно, как я думаю, таким образом, что каждая из сторон вносила на случай проигрыша залог (sacramentum), который потом доставался храму. Этот залог представлял, смотря по исходу процесса, наказание за нарушенную клятву или за ложное обвинение в клятвопреступности . Слава знатоков права, которой пользовались понтифексы, преимущество постоянного присутственного места, постоянной практики и традиции, которое имел этот суд перед светским судьей, могли и в случае обыкновенного правового спора, при котором дело шло не о присяге, сделать для сторон желательным перенести его пред духовный суд для решения. Подсудность ему, если вообще при этом хотят говорить о подсудности, могла быть основана каждое мгновение учинением относящейся до правового спора клятвы, быть может и клятва была заменена фикцией, так что весь вопрос был сведен к внесению sacramentum . Такова legis actio sacramento в ее первоначальном виде. Чем реже была клятва, тем скорее можно было привыкнуть под actio sacramento, которая первоначально означала иск на основании клятвы — ибо sacramentum значит иначе клятва, — разуметь иск с потерею залога в случае проигрыша, а под самим sacramentum — залог. Перенесению такой, лишенной религиозных отношений формы процесса на светский суд ничто не препятствовало, и так воспоследовало это перенесение подобным же образом, как много столетий спустя перешел на светские суды процесс, выработанный в духовных судах в средние века. Залог же последовательным образом доставался уже не богам, а государству .
Высказанное здесь мнение объясняет, каким образом коллегия понтифексов могла достигнуть столь обширной и столь всеобщей судебной власти в чисто светских делах, что впоследствии из этого могло даже образоваться предание о нахождении права в исключительном владении понтифексов. Перевес интеллигенции, почетность положения, должностное занятое правом — все наложило на них печать прирожденных третейских судей народа и доставило их коллегии положение в роде советующих факультетов юрисконсультов новейшего времени. Их решение имело силу не приговора, но правового мнения, с чем находится в связи форма его, гласящая не об осуждении или оправдании, но о sacramentum justum или injustum esse. Со всем тем понимается, что и эта совещательная практика вела не только к утверждению и выработке определенных форм производства, но и призывала к жизни многие материальные правовые положения, также как и то, что знание последних и искусство правильного владения ими распространялось только в коллегии. Из этого сделало позднейшее время сказку о держании понтифексами в тайне гражданского права.
Римское право без всякого сомнения многим обязано практике духовного суда, не только по причине относительно высокой интеллигенции и знания права, которые были ему присущи, но прежде всего потому, что здесь впервые могла образоваться и образовалась постоянная практика. Здесь судебная расправа была вверена не отдельному лицу, как при царе, консуле и преторе, но присутственному месту, и к тому же, что значит еще более, духовному присутственному месту. Могущество традиции представляло противовес влиянию индивидуальных мнений, перемена членов суда была безвредна. Таким образом духовный суд был подходящим, обособленным местом, в котором всего вернее и всего скорее мог воспоследовать процесс отложения права, переход его из состояния текучести и бесформенности в состояние устойчивости и формальной определенности.
ОБЩЕЕ ВСЕХ ЭТИХ ИСХОДНЫХ ТОЧЕК.
XIX. Нормальный характер начального образования состоит в единстве без различия, т. е. в соединении противоположностей, в несамостоятельности отдельных частей. Прежде чем различия, которые в зародыше существуют уже и в нем, могут тронуться и развернуться, должно пройти время, развившее по возможности сильно, хотя бы и односторонне, момент единства, ежели только этот последний не должен быстро уничтожиться в преждевременной борьбе противоположностей. К этому замечанию приводит меня взгляд на предшествующее изложение. Основная черта изложенной до сих пор системы права — ежели мы только намерены называть ее системой, о чем, ниже дальнейшее — состоит именно в этом первоначальном соединении противоположностей, этой несамостоятельности, безразличности ее отдельных частей. Только теперь, изучивши в отдельности исходные точки права, мы получили возможность обосновать это мнение без больших приспособлений ссылкою на прежнее.
Мы напоминаем о том, что для нас дело идет только о первоначальном виде этой системы, а не о том, который она приняла в Риме, ибо последний представляет уже некоторые противоположности, из которых одни были уже упомянуты в предыдущем, другие будут прибавлены в надлежащем месте. Обратим ли мы наш взор сперва на государство — родовой принцип представил нам тождество государства и семейства: государство с семейноподобной организацией, семейство с политическими функциями. Потом наше исследование об отношении государства к субъективному принципу показало нам первоначальное тождество государства и народа, законодательства и договора, vindicta publica и privata, а по поводу военного устройства сделалось для нас очевидным тождество военного и политического порядка, народного и войскового собрания, полководца и царя. Религия наконец не составляет из этого исключения; политические союзы являются в тоже время религиозными, политическая власть заключает в себе религиозную, политическая peregrinitas является и религиозной.
Обратим ли мы наше внимание на правовую сферу индивидуума — наша мысль оказывается верной на первоначальном тождестве самоуправства и мести, в особенности же на зависимости частного права от публичного. Потеря права гражданства есть потеря всего частного права, частноправовая правоспособность предполагает принадлежность к государству, а принятие в последнее возможно только чрез вступление в столь обильно насыщенный частноправовыми элементами круг рода. Частноправовое банкротство влечет за собой и политическое, несостоятельный должник теряет при взыскании долгов свободу и право гражданства.
Одна только крутая противоположность находится здесь, но уже не внутри права, а та, которой оно замыкается от всего внешнего мира — противоположность права, как исключительного владения тех, кто принадлежит к обществу, и принципиального бесправия всех вне его стоящих. Прогресс в развития права проявляется столько же в том, что все более и более ослабляет эту противоположность, как и в том, что внутри права приводит противоположности к развитию.
Три указанные нами исходные точки древнеримского права находятся в древнем Риме слитыми в одно единство, они образуют нашу первую «систему». Но с этим отлично примиряется возможность того, что выработка этих различных сторон или элементов права досталась на долю не римскому народу, а доримским народным племенам, из которых одно по своему особенному характеру развило более это, другое — то, и от которых образовывавшийся тогда чрез соединение этих различных племен римский народ мог получить эти различные элементы. И в самом деле существует мнение, что синкретическому образованию римского народа соответствует таковое же образование и права, и сделана попытка привести последнее к его этническим противоположностям . Как ни вероятна, и ни привлекательна для меня мысль, что противоположности Сабинян, Латинян и Этрусков соответствовало и известное различие в правовых учреждениях и в воззрении на жизнь; и как мало ни буду я колебаться сделать некоторое употребление из высказанной в этой неопределенной всеобщности мысли (стр. 268), также мало надежды на успех имеет однако попытка провести эту мысль в частности и указать для первоначальных римских учреждений и воззрений их этнические источники. Положительного материала источников, собранного для этой цели, на это никоим образом не хватит, он удостоверяет факт, что предки Римлян были в некоторых пунктах различны друг от друга, но не показывает, что можно, отнести из владения последних на счет тех или других. Также мало принуждает нас внутренняя оценка последнего принимать для отдельного различное этническое происхождение и приписывать напр. наши три исходные точки римского права трем этническим трибам римского народа . У воинственного народа, находящегося в постоянном движении, разумеется само собой влияние военного интереса на устройство. Родовой иринции непринужден, но подчиняется цели целого, а субъективный принцип с своим правом добычи и самоуправством с трудом находит более подходящее место, чем у такого народа. По отношению к религиозному принципу, как ли мало противоречит само по себе религиозное настроение воинственному духу, можно было бы впервые придти в искушение в некоторых следах религиозного принципа в римском праве видеть остатки религиозно построенной системы права прежнего народа. Но эти скудные противоположности, даже двойная форма брака не представляют достаточного основания для принятия различного этнического происхождения ; от доказательства этого мнения меня могут и избавить.
Мы обращаемся в последующем к народу, который начал свою работу с описанным в предыдущем капиталом идей и учреждений, мы принимаем при этом процесс его образования из его различных этнических элементов уже законченным, это есть следовательно готовый римский народ, с которым мы впредь будем иметь дело, и которого способности и свойства, на сколько они принимаются в расчет при задачах права, мы намерены себе представить.
ОТНОШЕНИЕ РИМСКОГО ДУХА К ДАННЫМ ИСХОДНЫМ ТОЧКАМ.
1. Существо римского духа и его предназначение к культуре права.
Tu regere imperio populos Romane memento
Virg. Aen. VI, 832.
XX. Было сделано замечание, что народы, возникшие из смещения различных национальных элементов, отличаются дальнейшей силой, и по отношению к римскому народу и к тому, который между новейшими имеет с ним наибольшее сходство, по отношению к английскому, это замечание оказывается в высшей степени верным. Заключается ли причина этого в том, что возникновение этих народов связано с тяжелыми болезнями рождения, что они только с ужасным напряжением и усилиями, после предварительного преодоления данных различием происхождения противоположностей в обычае, праве и т. д. должны были приобрести национальность — достояние, которое другим народам без труда достается как простой результат их долгого существования? Производит ли напряжение силы, которым начинается существование народа, продолжительное влияние на его характер? Причина заключается в другом, именно в том, что процесс этого образования не только возбуждает и разлагает в их внутреннем существе национальности, которые он должен соединить в единство, но и оставляет от них только твердое, сильное, стальное. Огонь безвредный для металла, сжигает и истребляет дерево. То, что из особенностей различных национальностей не может выдержать этой огненной пробы, погибает; что удержалось и продолжает свое существование в новообразованной национальности, доказало этим свою огнеупорную природу. Таким образом выигрывает характер образованного из этих элементов народа в энергии, важности, строгости, суровости, благоразумии то, что теряет в детской простоте, наивности, веселости и всех качествах, которые предполагают известную беззаботность воззрения на жизнь и невозмутимое внешнее счастье, — характер, созванный господствовать над миром, а не восхищать его. Такие-то народы, как с своей стороны должны занимать у других народов произведения фантазии, дают за это последним свои учреждения и законы. Ибо они с их трезвым взглядом на жизнь и их неспособной к опрометчивостям и непостоянству природой призваны прежде всего к культуре права.
Итак уже история самого образования римского народа полна значения для права. Первая сцена истории римского права открывается сопоставлением и следующей за ним критикой учреждений и правовых воззрений, которые принесло с собой каждое из трех племен, латинское, сабинское и этруское, и кончается выбором из них со стороны нововозникшего римского народа. История возбранила нам правда кинуть взгляд за завесу (стр. 265) и поднимает ее только тогда, когда римское право стоит за нею готовым. Но не можем ли мы представить себе доисторическое время другим способом? Если три народа с различными учреждениями, обычаями и взглядами на право соединяются в одно государство, и окончательно остается только одно право, на котором не видать никаких следов национальной противоположности, то противоречие необходимо должно было быть сглажено, следовательно то или другое пожертвовано. Этот процесс прожигания, при котором были выделены шлаки и остался только чистый металл, не требовал насильственных средств. Где сильное и слабое встречаются в жизни в свободном бою, там сам по себе доставляет первому победу тот внутренний перевес, который ему присущ.
Ежели этому процессу, в котором в интересе государства преодолеваются племенные различия, мы дадим такое выражение, что государственный и правовой принцип побеждает здесь принцип национальности, то уже для первого выхода Рима на сцену мы будем иметь положение, в котором заключается и позднейшее значение Рима, его особенное всемирноисторическое положение и задача. Ни к одному имени не примыкает так, как к имени Рима, идея столкновения между национальным и отвлеченным государственным и правовом принципом, или, если при этом обратить внимание и на церковное значение новейшего Рима, идея противоположности национальности и всеобщих, супранациональных тенденций . Духовная субстанция, которую Рим скрывает в себе, есть крепкая водка, которая, как; только приходит в соприкосновение с живым организмом национальности, болезненно его раздражает, даже разлагает и растворяет. Собственным национальным самопреодолением начинается история Рима, а ее кульминационная точка показывает нам римское государство, стоящее на пограничной черте античного и нового мира, раскрошившее и истершее в своих ногах народы тогдашнего мира. По падении этого политического владычества над миром возносится на том же месте мировое владычество церкви, господство духа, еще более могучее, чем господство меча, и, как будто бы этим вновь возбуждено было столетие спустя после погибели римского народа то централизующее и экспансивное стремление римского духа, — мировое господство римского права. Горе национальности, когда к ней приближается Рим — так можно было бы воскликнуть с точки зрения национальности. Но когда мы подумаем о том, что не особенность и дробность есть цель истории, а общность и единство, что индивидуальность людей и народов не разрушается моментом всеобщности, а облагораживается и возвышается, тогда мы увидим в Риме не ангела истребителя национальностей, не духа, только отрицающего, но пионера и передового бойца идеи всеобщности против одностороннего, ограниченного господства принципа национальности. Конечно без болезненного столкновения с чуждыми национальностями Рим не мог исполнить своей задачи. Как острие меча наносило народам древнего мира кровавые раны, так и острота понятия, характеризующая римское право, — национальной правовой жизни новейшего мира. Но раны и боль являются ценой операции.
С этой точки зрения приветствуем мы римский народ при его вступлении в мир меткими словами Хушке , «как один из тех центральных народов, в которых, как в фокусе, собираются рассеявшиеся лучи человечества». Так как уже история его образования дала нам повод вспомнить о его миссии и свойствах, и так как в позднейшем ходе изложения римский народ отступает в тень пред своим творением — правом, то я считаю самым удобным характер римского народа и его особенное предназначение к культуре права сделать предметом рассмотрения уже на этом месте.
Чтобы наглядно показать это предназначение, требуется рассмотреть качества, характер и умственное о дарение римского народа; не то, чтобы из этого объяснилось само это предназначение — ибо для него нельзя привести никакой другой причины, кроме той, что история дала Римлянам эту миссию культуры права. Не потому, что Римляне имели такие-то и такие-то качества, были они предназначены к культуре права, но наоборот потому, что им по экономии истории досталась эта задача, они были субъективно одарены для ее разрешения. Но весьма интересно проследить это одарение в подробностях; указать, как историческое призвание Римлян проникает все их существо, вызывает качества, силы, учреждения, которые все обязаны служить цели этой задачи.
Наперед молото коснуться в немногих словах мнимого происхождения Римлян от Треков и мнимого сходства их с ними. На самом деле оба народа в своих стремлениях и в своем одарении до того различны, что трудно за различием отыскать сходство. Римлянам позднейшего времени понравилась идея происходить от Греков, и в этом смысле собирали существующие сходства в языке, праве, религии, которые частью и преимущественно были остатками первоначальной общности всех индогерманских народов, частью результатами позднейшего соприкосновения обоих народов. Существовало и для новейшей филологии время, когда это заблуждение было в порядке вещей и извинительно, когда могли считать себя в праве объяснять в особенности сходство греческого и латинского языка тем предположением, что последний есть сын первого . Изучение санскритского языка показало, что это предположение ложно, что латинский язык скорее есть брат греческого; во многих частях сохранивший общий материнский язык чище и вернее, чем последний . Но отношение языков указывает на отношение самих народов; они суть братья, которые никогда жили под одной кровлей с прочими индогерманскими народами, и, разлучившись, унесли с собой общее снабжение в языке, обычаях, религии и т. д. Но как различно развился их характер после этой разлуки, как далеки стали друг от друга право, религия, язык и т. д. у различных народов! Что касается в особенности права, то хотя до сих пор еще не сделано попытки собрать следы первоначальной правовой общности всех индогерманских народов, однако можно уже и теперь сказать, что язык представит мало объяснений. Как для понятия, так и для большей части институтов права каждый индогерманский язык имеет особенное, схватывающее их с отличной стороны, название. Чем бы следовательно первоначально ни владела индогерманская народная семья по отношению к общим правовым учреждениям: — деятельность языка в их означении, т. е. пробуждение сознания относительно их падает на время после разлуки. Это в особенности может быть сказано об отношении греческого права к римскому. Как бы велико ни было в греческом и латинском языке число одинаково звучащих и одинаково значащих выражений, правовая терминология обоих вполне различна, каждый из обоих народов понял следовательно вполне самостоятельно идею своего права и точно также самостоятельно образовал его институты . Сколько бы ни насчитали отдельных учреждений, законов, обычаев, которые были общи Римлянам и Грекам, — ни в одной области нельзя так легко и так верно познать независимость Римлян от Греков и своеобразность всего их существа, как в области права.
СУЩЕСТВО РИМСКОГО ДУХА .
Так как выше мы поставили значение Рима в осуществлении отвлеченной всеобщности в государстве и праве в противоположность исключительности национального принципа, то тот, кто ничего не знает о римском народном характере, мог бы подумать, что его существо состоит в космополитической всеобщности. Но кто хоть сколько-нибудь знает Римлян, тот знает, что едва ли какой-либо другой народ обладал такой неискоренимой национальностью и держался ее так крепко, как они. Не замкнутости требовала эта национальность, чтобы себя поддерживать, не отражения чуждых элементов; напротив того, она вызывала все народы с собой помириться, принимала в себя массами чуждые элементы, которые, будучи быстро разложены, ассимилировались римским духом, не оказывая на него с своей стороны заметных воздействий. В цветущее время Рима, которым мы ограничиваемся, в этой характеристике, стоит римская национальность подобно скал в море, о которую разбиваются, подобно волнам, народы древнего мира.
Как примиряется с этой энергией, с которой национальный принцип развертывается в Риме, та универсальная, антинациональная миссия римского народа? Универсальный момент в римском характере вытекает из качества, с одной стороны имеющего столь же расширительную, универсальную, сколько с другой сжимающую, исключительную тенденцию — из эгоизма. Эгоизм делающий себя самого средоточием мира, относящий все только к себе не подвергается опасности забыть себя, потерять свое обособленное, исключительное положение; его всеобщность состоит только в том, что он домогается всего. Эта расширительная сила желательной способности, с какими бы малодушными наклонностями она ни была связана, объективно служит однако истории весьма действительным средством для идеи всеобщности. Рим представляет нам этому блестящее доказательство.
Эгоизм есть побудительная причина римской всеобщности, эгоизм — и этим мы обращаемся к нашей настоящей задаче — основная черта римского духа. Есть мелочной эгоизм, мелочной в нравственном и умственном отношении, недальновидный в своих расчетах, без энергии в исполнении, находящий удовлетворение в минутных, мелочных выгодах. Но есть и величавый эгоизм, великий до цели, которую он себе поставил, достойный удивления в своих планах, в своей логике и дальновидности, внушающий уважение железной энергией, настойчивостью и самопожертвованием, с которым он преследует свои отдаленные цели. Этот второй род эгоизма представляет нам зрелище полнейшего напряжения нравственных и умственных сил, он является источником великих дел и добродетелей. Нет характера, более удобного для изучения его природы, чем римский. Нет интереса следить за римским эгоизмом в его ближайших, мелочных полетах, в тех качествах жадности, скупости, жесткости и безжалостности и т. д., здесь является он во всей своей неутешительной убогости и ограниченности. Но в той же мере, в какой расширяются отношения, в которых стоит индивидуум, и цели, которым он себя посвящает, делаются проявления эгоизма неузнаваемее, его формы возвышеннее, и на высшей точке римского величия — преданности римскому государству, преодолевает индивидуальный эгоизм даже самого себя, чтобы себя самого и все, к чему он стремится для себя, принести в жертву эгоизму государства.
Звучит парадоксом, что и те качества римского характера, как храбрость, любовь к отечеству, религиозность, уважение к закону и т. д., добродетели, видимо не имеющие никакого отношения к эгоизму или даже предполагающая отречение от него, тем не менее свои корни должны иметь в эгоизме. Чтобы удостовериться в этом, надо только избрать верную точку зрения для наблюдения, обратить внимание не на римских индивидуумов, а на господствование римского народного духа.
Если народ вполне проникся одной идеей, если все его существо, бытие и дело уходит в одну эту идею, то естественно характер его образуется соответственно ей. Те добродетели, те силы достигают развития, которые всего нужнее для этой цели. Но тот эгоизм, характеристику которого мы дали выше, требует для своего нравственного аппарата высокой энергии характера, храбрости, самопреодоления, настойчивости, преданности индивидуума общим целям, короче, тех качеств, которые мы видим у Римлян. Рассматриваемые объективно, они служат следовательно национальному эгоизму, хотя бы субъективно образование и проявление их должно было прямо наоборот заключать в себе самоотречение. Отдельный субъект определяется здесь без его знания и воли национальным духом; сознает ли он свое назначение или нет, решительно все равно. С его точки зрения отдельное действие могло выйти из чувства долга или непосредственно из неведомого влечения внутренней природы; то, что он имеет эту природу, то, что ему это кажется долгом, это должно приписать господствованию национального народного духа. Последний придает народному характеру, нравственным учреждениям, всей жизни такой вид, в каком они всего полезнее для его целей.
В этом процессе объективирования национального эгоизма имеет конечно свою долю и размышление, сознательный расчет. У Римлян была потребность самодеятельно образовывать вещи, их природе противоречило предоставлять их самим себе по теории естественного роста. Уже раньше (стр. 84) обращено внимание на то, как эта черта выступает и в римском предании, и кто бы ни рассматривал римский мир в этом отношении, никто не сможет не признать того большого участия, которое имеет в нем размышление, умышленность и т. д.; всюду заметно стремление к интеллектуальному пониманию существующего и господствованию над ним, также как и подсобляющая и организующая рука человека. «Ни одна частью государственной жизни, говорит один из лучших знатоков римской древности , не осталась, как это доказывает вид всех ее институтов, предоставленной самопроизвольному движению, ни одна не покоилась на массе несвязных традиций, всюду выказывается стремление привести к сознанию высшее начало и провести его с самой строгой последовательностью в частностях всех правил, форм, символов». Но главную роль при всем этом все же играл несравненный национальный инстинкт. Что такое этот инстинкт, является ли он природным дарованием, не могущим быть далее обоснованным, примитивным свойством римского духа? Я вижу в нем только следствие того направления к практическим целям, той, второй природой сделавшейся, привычки Римлян обращать всю их, умственную и нравственную силу на служение эгоизму. Римляне, сказал бы я, не могли делать ничего нецелесообразного; сознательно или бессознательно рассматривают они все с точки зрения целесообразности, и как Греки также без намерения и сознания находят прекрасное, потому что все их существо проникнуто идеей прекрасного, так Римляне попадают механически на целесообразное.
Призмой римского воззрения является следовательно идея целесообразности, и самое поразительное доказательство этому представляет нам мир римских богов . Римляне могли признавать и почитать только то, что имело цель; боги, которые бы жили только сами по себе без определенного призвания, определенной должности, показались бы им праздношатающимися. Потому каждый римский бог имел свой круг практической деятельности, так сказать свою должность, для которой и от которой он жил. Принцип разделения труда был в римском учении о богах доведен до смешного, римский дар изобретательности был неистощим в изыскании новых отраслей занятий, служебных работ и отправлений дел, для которых мог быть поставлен особый бог. Не существовало интереса, столь ничтожного и незначительного, не существовало момента человеческой жизни — от рождения до смерти, момента земледелия — от посева до жатвы и т. д., надзор над которым прозаический смысл Римлян не вверил бы какому-нибудь весьма скучному богу . Эти боги, как и сами Римляне, совершенно уходят в свои цели, они являются ничем иным, как олицетворенными целями.
И религиозность Римлян, ими самими и другими столь прославленная, определялась в существенном мотивом целесообразности или эгоизма. Римляне чтили богов не потому, что они боги, но с тем, чтобы они доставляли им за это свою помощь, мера потребности в помощи, нужда, в которой находились, была в то же время мерой римской религиозности. Натурально и в счастливые времена поддерживали добрый лад с богами и не лишали их ничего, на что они раз имели право; им выплачивали, если позволено продолжить далее вышеприведенное сравнение, не сокращая их содержание, цену, за которую они сохраняли Риму вообще свое благоволение. Но если кто-либо — государство ли, или отдельное лицо — домогался от них чрезвычайных услуг, то он должен был, так как и боги даром ничего не делали, соответственно заплатить им за это. Излюбленной формой склонять в свою пользу богов было votum; потому именно излюбленной, что при этом шли наверняка, т. е. должны были с своей стороны исполнить обещанное богам только после того, как те с своей стороны оказали ожидаемую услугу. Votum представляло перенесение обязательственного права на богов и употреблялось и в его терминологии.
Чем более это суждение о римской религиозности, делающее эгоизм ее побудительной силой, должно рассчитывать на противоречие и чем менее была бы здесь у места попытка подробного его обоснованно, тем более должен я напомнить о вышеприведенном замечании относительно инстинктивного господства римского духа. Это не мое мнение, будто бы сознательное намерение и расчет поступали в Риме по своему с самыми священными вещами , но точно так же не могу я верить, чтобы в одной религии, отрекся от себя римский образ мыслей. В другом месте (§21) мы будем иметь случай показать, как религиозные установления подчинялись целям римского государства. Насколько ложно было бы на основании этого факта подсовывать Римлянам мнение, будто эти установления и сами боги были только орудием в руках, римского государства, настолько верно, что объективно эти установления оказывали государству самые существенные услуги. Причину этого однако можно искать только в том качестве римского духа, в силу которого он умел отыскать практическую сторону во всем, что появлялось в римском мире, как бы мало ни находилось оно по своему происхождению в соотношении с идеею полезности .
Если это стремление проявляюсь в религиозной области, насколько же больше в светской.
Римский мир, схваченный во всей его целости и величия, может быть обозначен одним словом, как триумф идеи целесообразности; он сам, также как и все умственные и нравственные силы, которые в нем действуют, существуют ради целей определены и образованы отношением к ним. Эгоизм есть побудительная сила целого; весь этот мир со всеми его установлениями и со всеми добродетелями, которые в нем проявляются, есть ничто иное, как объективирование или организм национального эгоизма.
Это выражение выражает быть может наиболее кратко способ и образ, в котором проявлялся этот эгоизм. Римские установления, добродетели и т. д. соединяются в один организм, который приводится в движение идеей эгоизма. Но эта побудительная сила обнаруживается только в построении и деятельности целого, а не отдельных частей; последние определяются не самостоятельно этим мотивом, но потребностью всего организма, и именно потому, что они не предоставлены непосредственным влияниям эгоизма, делаются они тем более годными его орудиями. Виртуозность римского эгоизма проявляется в том, что он постоянно имеет перед глазами весь совокупный склад и никогда не старается достигнуть на его счет минутного удовлетворения.
Объясним это примерами. Мелочной, близорукий эгоизм имеет пред глазами только отдельную выгоду, он преследует ее в случае надобности на счет права, чести, отечества, короче такими способами, которые, будучи всеобщими, были бы самыми нецелесообразными в мире. Римлянин напротив того знает, что его индивидуальное благо обусловлено благом государства, его эгоизм обнимает следовательно вместе с первым в тоже время и государство. Он знает, что строгое соблюдение и исполнение законов соответствует всеобщему, а следовательно и его собственному интересу. Он знает, что выгоды, покупаемые бесчестностью, трусостью, малодушием и т. д., только видимы, что эгоизм только в связи с честью, храбростью, правдивостью и т. д. может достигнуть прочных результатов. Но это знание есть в тоже время обязанность и воля, т. е. национальное чувство долга требует от Римлянина такого образа действий, и энергия народа выказывается в том, что он ненарушимо следует этому кодексу обязанностей национального эгоизма. Таким образом преследует Римлянин не личную выгоду на счет государства, не минутную прибыль на счет окончательной цели, не вещественные блага насчет невещественных, но подчиняет относительно низшее относительно высшему, отдельное всеобщему . А окончательно все это все же лишь в интересе дальнозоркого эгоизма. Если обратить внимание на отдельную добродетель: храбрость, любовь к отечеству, уважение к закону и другие, то отношение ее к эгоизму совсем нельзя и заметить, даже прямо наоборот она кажется заключающей в себе отречение от него. Это ничто иное, как если бы из жизни индивидуума захотели выхватить отдельные акты самопреодоления, которые на деле далеки от того, чтобы свидетельствовать об отречений от эгоистического образа мыслей, напротив того представляют его проявление — те пожертвования относительно более низкими побуждениями эгоизма, которые тем неизбежнее, чем отдаленнее и величественнее окончательная цель, которую себе поставили. Римский эгоизм ограничивается тем, что диктует план действия, указывает каждой силе настоящее место и делает ее обязанностью его защиту. Но эти силы и стремления берут с собой в дорогу представление великой цели и сознание, что их деятельность необходима для ее достижения. Этого им довольно, этим удовлетворен их эгоизм и теперь они не раздумывают, не спрашивают и не сомневаются, но действуют и действуют со всей преданностью, неутомимым постоянством, полной энергией.
Таким образом, римский характер с его добродетелями и недостатками может быть назван системой дисциплинированного эгоизма. Главное основное начало этой системы есть то, что подчиненное должно быть пожертвовано высшему, индивидуум — государству, отдельный случай — отвлеченному правилу, момент — продолжительному состоянию. Это требование, на самом деле объективно ничто иное, как следствие идеи целесообразности, запечатлено национальным взглядом как этическая необходимость, нравственность, долг; и могучая нравственная сила римского народа проявляется больше всего в топ готовности, с какой он подчиняется этому, если можно так сказать, условному кодексу обязанностей, безусловно покоряется необходимости, продиктованной простой идеей полезности. Владеть собой труднее, чем другими. Народ, второй природой которого при высшей любви к свободе сделалась тем не менее добродетель самопреодоления, призван к господству над другими. Но цена римского величия была конечно более дорогая. Ненасытный демон римского эгоизма жертвует всем для своей цели, счастьем и кровью собственных граждан также, как национальностью чуждых народов. Добродушие, веселость и фантазия отскакивают, в ужасе от его ледяного дыхания, грации избегают его близости; для него самого имеет цену только то, что есть цель или средство к цели. Мир, ему принадлежащий, есть мир мороза, лишенный всех лучших благ, мир отвлеченных максим и правил — величественная машина, достойная удивления по своей крепости, соразмерности и надежности, с которой она работает, по силе, которую она развивает, все истребляя, что ей противится, но только машина; ее господин был в тоже время ее рабом.
Предшествующее изложение проложило нам путь к задаче, которая нас снова приближает к собственному предмету этого сочинения, к праву. Это есть предназначение римского народа к культуре права. Право есть высший пункт поднятия римского мира. Кто хочет изучить римский мир и римское существо, тот должен перенестись на этот, пункт. Не только образ мыслей и чувствований Римлян, но все их нравственное и умственное одарение выступает здесь пред нами в самом ясном и резком освещении. Кто умеет читать письмена права, тому сообщают они о Римлянах более, чем все сообщения их историков.
Из вышеприведенного изложения о существе римского духа явствует, почему и с какой стороны он в столь высокой степени был призван к культуре права. Право есть религия эгоизма на праве может и имеет право осуществиться если и не исключительно, то все-таки в отличительно высокой степени идея объективной целесообразности и именно с этой стороны римский дух понял и образовал право. Римлянам исстари удалось перенести право из области души и чувства в область рассчитывающего разума, сделать из права независимый от влияний мимолетного субъективно-нравственного взгляда внешний механизм, которым каждый, Римлянин он или нет, может управлять, как скоро он изучил его конструкции. Это освобождение права от субъективно-нравственного чувства, его овнешивание и объективирование являемся для истории права тем же, чем для истории культуры было изобретение буквенного письма — право сделалось вследствие этого способным к изображению и чтению. Оно обозначает победу идеи целесообразности над субъективным чувством нравственности; только с этих пор может первая беспрепятственно развивать свою деятельность на праве.
Но не отдельный случай является объектом ее деятельности, а отвлеченное правило. Отдельный случай подчиняется, жертвуется всеобщему правилу; это тоже пожертвование относительно низшим относительно высшему, которое мы выше (стр. 279) изучили как характеристическую черту римской теории целесообразности. Это подчинение есть постулат целесообразности, оно впервые предлагает сношению необходимую безопасность, обещая ему равномерные, заранее могущие быть рассчитанными решения правовых споров. Но практическое осуществление этого подчинения на самом деле не так легко, как это кажется: уж слишком часто субъективное чувство права противопоставляет свое противоречие, и необходима твердость характера или надежность привычного юридического образа воззрения, чтобы отказывать этому противоречию во всяком влиянии на себя, применять отвлеченные правила ради правил. Это безотносительное подчинение отдельного случая отвлеченному правилу, я бы назвал его тиранией юридической дисциплины, было для Римлян с ранних времен также обычно и попятно, как и неумолимое отправление железной военной дисциплины в походе. Мы увидим, что римское право не менее обязано своим величием первому качеству, чем римское государство своим второму.
Не нравственного чувства, не справедливости требует эта железная дисциплина — я не могу выставить этого в достаточной мере — но только целесообразности. Истинная справедливость требует большего, чем то механическое равенство, которое является результатом такой тирании мертвых правил; настоящее, внутреннее равенство, ей соответствующее, не может быть достигнуто этим путем. Свободное нравственное чувство противится тому, чтобы вопрос права разрешался как арифметический пример, чтобы право было унижено до степени машины. Я должен был раньше времени привести здесь характеристику второй системы, чтобы показать, как выгодно повлияло на техническую выработку права выше изложенное направление римского духа на практические цели. Так как в системе дисциплинированного эгоизма право занимает первое место, то в природе вещей лежало то, что Римляне должны были обратить свое главное внимание на право.
Как хорошо Римляне понимали это приглашение, как сильно влекло их сыздавна к праву, и какое выдающееся место занимало оно в противоположность греческому в римском воззрении на жизнь, достаточно известно. Чем для народа Божия была религия, для греческого искусство, тем для Римлян было право и государство — предметом национальной гордости пред всеми чужими народами, пунктом, в котором они всего увереннее сознавали свое превосходство, магнитом честолюбия и силы. Если народ Божий ставил всего выше своих пророков, Греция — своих философов, художников и поэтов, то в Риме это почитание доставалось на долю граждан, которые или оказали великие заслуги государству или прославили право образом своих действий, как Брут и Регул, или же своим остроумием ему споспешествовали. Самый верный масштаб для того, какое уважение чувствует народ к какому-нибудь призвании, искусству или науке и т. д., представляет то почтение, которое он воздает лицам, посвящающим себя тому или другому призванию. Рим изгонял художников из города, лица духовного звания, как таковые, во всяком случае в позднейшее время не представляли предмета особенного почитания , по крайней мере не пользовались истинной любовью, но юристы нигде не наслаждались большей популярностью, высшим влиянием и высшим уважением, чем в Риме. Притягательная сила, которую право имело для Римлян, покоилась не только на том удовлетворении, которое занятие им представляло разуму и юридическому смыслу, право было для них более, чем простым источником умственного наслаждения в удовольствие, оно было для них предметом нравственного возношения. Не то считали они главным, что ни один народ не обладает столь мудрыми законами, столь благонадежными учреждениями, что ни один народ не ушел так далеко в познании права, как они выше для них стояла слава, что нигде право не находило такого высокого уважения, такого признания ни на что не взирая такой надежности ненарушимого осуществления, как в Риме . Это нравственное уважение, питаемое к праву, добровольное подчинение Римлянина постановлениям права, любовь народа к правосудию, отвращение его к правонарушениям, чувство безопасности, которое давало в Риме право, упование на его победу, короче, здравый, крепкий, мужественный правовой смысл, вот что наполняло Римлянина гордостью. Блестящие образчики такого образа мыслей общественное мнение ставило также высоко, как клеймило оно грубые проступки против него. Правонарушение повлекло за собой падение царства и децемвирата; начало нового времени, введение республики, ознаменовал триумф правосудия над отеческой любовью, осуждение на смерть сыновей Брута собственным отцом — параллель смертной казни, совершенной Ромулом над своим братом (Примечание 190а), которой началось основание Рима — каждый важный момент древнейшей истории прославлен триумфом правовой идеи.
Это нравственное могущество права над умами не исчезало и в сношениях с чужими народами. С какой бы хитростью ни умело римское государство подводить их буквою права и кутать политику в мантию права — их политика признавала себя связанною принципами права и не осмеливалась открыто насмехаться над ними. Те же международные основные положения, которые Рим применял против других народов, признавал он во всем их объеме равным образом и против самого себя. Для такого народа было потому потребностью и ему осталось предоставленным впервые юридически организовать частноправовые сношения с иностранцами (jus gentium).
Если мы в предыдущем пытались показать необходимость преимущественного направления римского духа на право, то к этому присоединяется еще вопрос, какие средства находились к его услугам для исполнения его задачи в области права, каким обстоятельствам, каким качествам римского народа и т. д. должны мы приписать то, что эта задача удалась ему в столь высокой степени. Обыкновенно отвечают на этот вопрос ссылкою на умственное одарение Римлян, их острый, разлагающий разум, их практический такт и т. д., и влияние этого момента очевидно. Но что забывают слишком часто, и что все-таки на мой взгляд несравненно существеннее для древнейшего права, так это нравственная сила, энергия воли римского народа.
Право не есть убеждение, мнение, знание и т. д., короче, не есть умственная сила, но нравственная, оно есть воля. Только воля может дать праву то, на чем покоится его существо — действительность, только она имеет реально образующую, творческую силу. Пусть народ одарен умственно еще более; если у него нет нравственной силы, энергии и твердости воли, то право у него никогда не будет преуспевать. Его законы являются ничем иным, как хорошими намерениями бесхарактерного человека, внушениями минуты, которые обличаются действительностью во лжи и уничтожаются следующим мгновением. Только те правовые положения и установления имеют твердую прочность, которые, как намерения человека с твердым характером, имеют за собой силу воли, а эта прочность, это постоянство, в свою очередь есть предположение их технико-юридической законченности и выработанности. Как может духовный взор разума выведать право, которое находится в вечном состоянии дрожания и колебания? а таким и является состояние права в том случае, если национальная воля не обладает силой держать его твердой рукой. Как мало привлекательно, как неблагодарно в этом случае призвание юристов — вырабатывать теорию непостоянной, беспокойной действительности! Лучшие духовные силы нации отвертываются с негодованием от этого занятия; философское исследование права может их привлекать — юридико-практическая и теоретическая обработка положительного права не будет в состоянии этого делать. Потому юриспруденция может действительно процветать только у крепкого волей народа; без любви, без преданности своей задаче она есть жалкая вещь, а эта любовь невозможна, если право не имеет в самом себе твердой прочности, крепкого постоянства. А где народ не обладает им, как могло бы достигнуть его право?
Нет права более годного сделать для нас наглядным это значение момента воли и это взаимное действие нравственной и умственной силы, чем древнейшее римское право. Что обе эти силы сделали из древнейшего римского права, и как они выказали себя в частности в его институтах, покажет следующая система, здесь должно быть нашей задачей сделать наглядным вообще значение момента воли для преуспевания древнейшего права и вместе с тем обосновать подробнее выше приведенное утверждение о зависимости технической законченности права от нравственных свойств народа.
Два свойства римского народа беспрестанно проявляются в истории его права и оба представляются следствиями и признаками твердой энергической воли: железная последовательность и упорный консерватизм. Что-нибудь действительно хотеть значить хотеть совершенно, вполне и постоянно; последовательность и постоянство суть признаки и неразлучные спутники истинной воли в делах практической жизни.
Пусть разум выводит заключение, только воля в состоянии их осуществить. Если римское право более, чем какое бы то ни было другое, отличается своей строгой логикой, то заслуга принадлежит не столько разуму, который ее распознавал, сколько воле, которая ее осуществляла, т. е. практически ей подчинялась. Это добровольное подчинение римского народа велению последовательности гораздо более достойно удивления, чем предшествующее напряжение мыслительной способности. Другие народы страдали за религиозные убеждения, римский народ — за свои правовые. То, что римская наука права нашла простое, последовательное право, было нравственной заслугой прежнего римского народа, целые столетия терпеливо сносившего, не смотря на свое чувство свободы, иго беспощадной последовательности. Что это было иго и в чем состоял его гнёт, это покажет следующая система.
В тесной связи со сказанным стоит столь хорошо известная знатоку римского права особенная манера Римлян примирять неудобную последовательность с практической потребностью уловками всякого рода: мнимыми деяниями, окольными путями, фикциями (§ 56—58). Нравственное отвращение Римлян к неуважению к раз принятым принципам принуждает и заставляет, сказал бы я, разум употребить все свое остроумие, чтобы найти средства и пути, которыми могло бы быть достигнуто то примирение последовательности с практической потребностью. Нужда делает изобретательным. Изобретения, которые она внушила Римлянам, носят без сомнения иногда в высшей степени странный, почти чудной отпечаток, и не юрист почувствует себя скорее искушенным осмеять их и надсмеяться над ними, чем увидать в них достойный уважения труд; но со всем тем можно однако положительно сказать, что столкновение между последовательностью и практической потребностью напрягло в высокой степени юридический дар изобретательности Римлян к большой выгоде технической законченности права. Менее сильный волею народ никогда не испытает этой нравственной крайности и вместе с тем выгодного влияния ее на юридическую выработку своего права; где последовательности права ведут к практическому вреду, он просто оставляет их без внимания.
Совершенно такое же влияние обнаружило второе выше названное национальное свойство Римлян — их консерватизм. И оно проявило себя весьма действительным рычагом юридической силы изобретения. Примирять потребности настоящего времени с традициями прошедшего, платить должное первым, не разрывая по форме и по содержанию связи с преданиями старины, подчинять правовым нормам сношения между людьми, направлять правообразующую силу по обычным путям, вот что было в Риме в продолжении столетия благородным, истинно патриотическим призванием юридического искусства. В той же мере, в какой росли трудности этой задачи, росло это последнее.
И восток консервативен, еще ныне стоит он с своими воззрениями и учреждениями в существенном на той же ступени, как и тысячелетие тому назад. Но консерватизм востока есть только изнанка отрицательного свойства — неспособности к развитию он не есть произведение силы, но простой vis inertiae. И на отечественной почве встречаем мы не редко образ мыслей, который любит себя выдавать за консервативный — консерватизм своекорыстия, лени, неповоротливости, боязни, не имеющий мужества взглянуть в лицо новому времени и своей близорукостью приносящей своим собственным стремлениям более вреда, чем пользы. Это не консерватизм Рима. Римляне никогда не уклонялись платить должное новому времени, покидать старые учреждения, которые отжили свой век, вводить новые, и довольно самого беглого взгляда на римское право, чтобы убедиться, что внутри его происходили самые громадные перевороты. Но эти перевороты не были делом дикой, порывами действующей и быстро истощающейся силы, они совершались в высшей степени постепенно и незаметно. Робко и почти украдкой, вступают в действительность новые идеи и стремления, шаг за шагом должны они завоевывать себе почву, ибо существующее противопоставляет им упорное сопротивление, и их окончательная победа является только делом и ценой, безусловно доказанного перевеса их силы . По этой трудности и медленности процесса образование соответствует прочность продукта; дуб растет чрезвычайно медленно, но и дерево его совершенно иное, чем дерево тополя. Что добыто легко, легко снова и теряется, чего достигли с трудом, за то и стоят упорно — положение, столь же верное для народов, как и для индивидуумов.
Народ, который подобно римскому и английскому крепко держится старого и уступает новому только, тогда, когда сопротивление сделалось невозможным, тем крепче с другой стороны сохраняет и это новое; таже сила, которая до тех пор затрудняла ему доступ, обращается на его сторону, как скоро он его добился.
В силе, и не в простой vis inertiae, имеет свое основание консервативная тенденция римского народа; это есть сила, подобная той, с которой твердый характер следует правилам, которые он раз для себя поставил, и с которой крепко держится того, что раз признал за истинное и справедливое .
Самым тяжелым испытанием для подтверждения на деле этой силы и в тоже время самым блистательным ее свидетельством являются в моих глазах те величественные противоположности, которые римский народ должен был выдержать в течении своей истории, и то, каким образом он с ними совладал. Их всего три. Первая падает на эпоху возникновения римского народа и рассмотрена уже выше (стр. 268), второй является противоположность патрициев и плебеев, третьей — jus civile и jus gentium. Какое зрелище крайнего развития силы представляет нам на целые столетия протянувшаяся борьба патрициев и плебеев, как сильны были здесь нападение и отпор, как пагубна могла бы быть эта борьба для народа и государства менее крепкого, чем римское. Но далеко от того, чтобы обессилить или расслабить, национальную силу, она наоборот закалила последнюю, принуждая ее к крайнему напряжению, а противоположность консервативного и замедляющего элемента, как он выражался в патрициях, и прогрессивная и побуждающего к движению, как он выражался в плебеях, вместо того, чтобы вредить развитию права, наоборот дала ему тот характер общего, планосообразного, беспрерывного прогресса.
Ход третьей противоположности вполне мирен, совершенно свободен от влияния вражды политических партий. Но, не смотря на это, какое напряжение силы вызвал и он! Ведь при нем надо было некоторым образом отречься от Рима в самом Риме, освободиться от унаследованных идей, от них не отказываясь, противопоставить себе два образа воззрения в праве: национальноримское и космополитическое, как имеющие равные права, и провести их чрез совокупную систему, при одном институте думать по-римски, при другом не по-римски. Пусть испытанному мыслителю будет не трудно так понять две философские системы во всей их противоположности и так овладеть ими, что он и в самых отдаленных полетах основной мысли, тотчас ее узнает, но этой только виртуозностью одного мышления не могла быть приведена к решению та противоположность в римском праве, потому что при ней дело шло не о научной противоположности, которую надлежало узнать, но о практической, которую надлежало перенести, следовательно о проявлении не только умственной, но и нравственной силы, о дуализме права, уступке, подобной той, когда до тех пор строго вероисповедное государство дает равные права другому вероисповеданию и добросовестно проводит это равенство во всех пунктах. Это есть дело, и таким делом было оно и в моих глазах, и потому-то именно вижу я в нем не только научный труд, но и испытание нравственной силы; то, что римский народ дуалистически образовал все свое право, не стесняясь опасением, что он этим может нанести вред самому себе и своему устройству — это было самоиспытанием чувства национальной безопасности.
Еще раз всплывает в истории Рима противоположность, которая по-видимому имеет право быть здесь названной — противоположность республики и монархии. И она тянется целые столетия, внешним образом противостоят друг другу республика и монархия ещё вплоть до третьего столетия; но именно только внешним образом, потому что то, что еще осталось от республики, было внешним видом, простой формой, и этот дуализм, далеко не представляя нового свидетельства силы римского духа в перенесении и проведении, противоположностей, служит наоборот только признаком того, что эта сила приходила к концу.
Но наша выборка совсем тем еще незакончена тремя вышеприведенными обращиками. Какая богатая добыча для нашей точки зрения открывается еще нам, если мы обратим внимание на противоположности, которые заключает в себе в остальном римский мир! На одной стороне самодержавие народа и все упорство духа частноправовой независимости, на другой самое щедрое снабжение магистратуры, железная дисциплина полководца вне, а во время беды неограниченное правление диктатора даже внутри Рима; здесь замкнутый дом с полным домашним самодержавием, там цензор, который, подобно воспитателю, привлекает пред свое судейское седалище тайны дома; здесь высшая ревность к свободе, а рядом с этим популярность должностного лица, которое вместо того, чтобы льстить народу, отправляло свою должность наподобие царя, и полное сознание народом величия и права властительной натуры такого рода.
И если в заключение мы бросим еще взгляд на, механизм римского устройства — какое изобилие противоположностей и здесь! Вместо, одного должностного лица для каждой высшей должности два, которые имели полную возможность обессилить одно другое, как будто бы повсеместно сперва должно было быть преодолено противоречие, чтобы дать благоуспешный результат, и рядом с этим еще в противоположность патрицийской магистратуре плебейское учреждение трибунов, паносообразное воплощение политического отрицания. В народе снова тот же дуализм: два различные рода народных собраний: центуриатные и трибутные комиции. Рядом с этим сенат с своей эластичной властью, в особенности с правом объявления недействительными законов и выборов, правом, которое, хотя не по своей идее, зато однако практически заключало в себе возможность отрицания народной воли. Но не смотря на все эти по-видимому взаимно отрицающие друг друга власти, и не смотря на суровые столкновения, которые не редко разражаются между ними, все-таки удовлетворительный всеобщий результат — сила, порядок, единство! Откуда? Ответ содержится в предыдущем: римская сила могла вынести все эти противоположности; при чем многие другие народы погибли бы, тем Рим делался великим; противоположность, противоречие, борьба были для Рима в его доброе время только упражнением силы.
Предыдущее исследование имело целью в противность распространенному предрассудку, который полагает причину превосходства римского права исключительно в умственном одарении Римлян, со всею силою оттенить значение в этом вопросе нравственного элемента. Я не имею однако права, указав, как я полагаю, с обеих сторон — умственной и нравственной — благоприятное предрасположение римского народа к культуре права, упустить упомянуть в заключение еще об одном обстоятельстве, оказавшем в высшей степени полезное влияние. Это обстоятельство имеет хотя и внешний, но не просто случайный характер. Я разумею, сосредоточие римской жизни в городе Риме. Какое влияние имело это обстоятельство на развитие права, это до того очевидно, что каждое слово об этом было бы потерянным; надо только предположить, тот, случай, который ведь впоследствии встретился у нас в Германии и столь чрезвычайно повредил развитию нашего отечественного права, что Рим вместо одного центрального пункта для права и юриспруденции опадал бы целым множеством их, чтобы вполне оценить то влияние, которым Рим обязан этому преимуществу. Но я думаю, что мне также мало следует смотреть на это сосредоточение по отношению к Ряду, как на простой географический факт, как мало мы, немцы, имеем права рассматривать наше бывалое политическое раздробление только с этой точки зрения, я вижу в нем дело римского духа, проявление качества, которого я не могу пройти молчанием, если моя характеристика этого духа должна быть полной. Я разумею его централизующую силу. Не местная централизация всей национальной жизни — политической, религии, права, культуры, — в городе Риме принуждает меня к принятию этого качества, но я полагаю, что оно выражается самым очевидным образом и в праве и его понятиях; у меня в течении моего сочинения не будет недостатка в случаях показать это на многих примерах.
2. Отношение римского духа к данным исходным точка.
XXI. Что сделал римский народ из того, в предыдущем указанного капитала, с которым он появляется в истории? На это только вторая система может нам дать положительный ответ, но с отрицательной стороны мы можем и должны ответить на этот вопрос уже здесь, т. е. уже здесь должны уяснить себе то, чего он с собой не взял, или что, хотя внешним образом, как это было в манере Римлян, и было с собой увлечено, однако, внутренне уже раньше этого вымерло и в цветущее время республики не представляло более жизненного члена права.
Мы начинаем с религиозного принципа, потому что именно он прежде всего постигается этой судьбой. Если обратить свой взор на внешний вид, следовало, бы думать, что он еще долго пользовался в Риме своим, первоначальным влиянием. Куда ни посмотришь, как в публичной, так и в частной жизни, повсюду вплоть до конца республики религия протесняется на первый план; нет такого важного акта, при котором она не присутствовала. И не смотря на это должен я решительно опровергнуть, чтобы религия оказывала в Риме во время республики определяющее влияние на право и государство . Не в том дело, выступает ли она внешним образом повсюду, во всем ли принимает участие, соблюдаются ли ее формы, следуют ли ее повелениям — все это было и однако это ничего не доказывает. Существенно то, что римский дух низвел религию на степень средства для цели, что она была в римском государстве не госпожой, а служанкой. Не то, чтобы я полагал, чтобы Римляне с сознательной низостью распоряжались по своему с величайшей святыней , я утверждаю только, что это было в римском существе лежащей необходимостью бессознательно и инстинктивно подчинять все вещи своим целям, отыскивать в них ту сторону, с которой они обладали самой большой годностью для этих целей.
Мое доказательство обратится, само собою разумеется, на ту сторону римской религии и церковного устройства, которая имела практическое отношение к государству и праву. Исключительно религиозная сторона этого устройства имеет для нас лишь отрицательный интерес, насколько она нам именно показывает, как далеко стояла она позади первой. Жреческие звания, принадлежавшие этой стороне , были, как политически безвлиятельные, мало отыскиваемы и потому плебеи при своей борьбе за духовные должности совсем их не домогались . При формальности всей римской религиозности нечего и думать о нравственном влиянии жрецов на народ, как это в других местах встречается так часто. У истинно религиозного народа религия не ограничивается сама собой, свои догматами и формами, но проникает и захватывает, всю нравственную жизнь нации. Призвание жрецов имеет соответственно этому такой же объем, они являются нравственными наставниками народа, и как таковые имеют на него громаднейшее влияние. Совсем иначе у Римлян. Жрецы здесь только служители богов, и их задача ограничивается совершением внешнего служения или наблюдением за ним, религиозный догмат отступает пред этим служением на задний план, в последние столетия республики приходит даже почти совсем и забвение, так что богослужение сделалось во многих случаях лишь механическим воспроизведением непонятных и потому, лишившихся, значения форм и поддерживалось только силою привычки, без внутренней потребности и понимания; религиозное чувство находило свое удовлетворение более вне, чем внутри государственной церкви. При таком ограничение чисто церемониальном эти жрецы не могли приобрести никакого влияния на жизнь, а что не имело влияния, мало и уважалось в Риме . Весьма характеристическую противоположность с ними образует нравственно-судебная власть цензора; упущенное религией нравственное учение делается делом государственного управления, и светское должностное лицо принимает на себя должность нравственного учителя и надзирателя.
Несравненно привлекательнее и поучительнее практически-политическая сторона римского религиозного строя. Мы выше (§18) показали, в какой мере религия проникала все древнее государство и право. Воззрение, из которого вышли эти воздействия, было вероятно чисто религиозным, но оно само исчезло, а внешние учреждения остались.
Уже время римских царей не одушевлено более тем образом мыслей, из которого вышли эти учреждения , начало же республики и первые столетия ее обозначают решительное пренебрежение религиозными традициями , конечно мотивированное крайними обстоятельствами, однако немыслимое, если бы религиозный дух был бы еще прежним. Этими принуждающими обстоятельствами было превозношение царского достоинства и возрастающее могущество и оппозиция плебеев. Первое привело к уничтожению царского достоинства, явному нарушению освященного устройства, которое плохо было прикрыто мнимым продолжением царского достоинства в rex sacrificulus и как прецедент, на который плебеи могли постоянно указывать , было особенно опасно. Второе привело ко многим уступкам, которые были столькими же проступками против Fas. Народ, воодушевленный истинно религиозным настроением, скорей допустил бы плебеев удалиться из города или оказал бы сопротивление до последней капли крови, чем уступил бы им напр. connubium , или, ежели бы раз и уступил, чем вступал бы с ними в брак, или чем допустил бы их до консульства, и такой народ едва ли уничтожил бы с корнем царское достоинство, вместо того, чтобы избрать более законный путь и выбрать на место изгнанного Тарквиния другого царя.
Потому едва ли окажут патрициям несправедливость, если примут, что идея религиозной неприкосновенности устройства, которой они так охотно пользовались, как щитом, против требований плебеев, уже потеряла свою неограниченную власть над умами. В освобождении государственного права от религии и в уже столь рано последовавшем ослаблении религиозного принципа особенно выдающееся участие имели впрочем плебеи; их политические стремления и успехи необходимо влекли за собой этот результат . Каждое поражение патрициев было в то же время поражением религиозного принципа, каждая победа плебеев — победой над идеей религиозной неприкосновенности государственного права. Вообще для римской религиозности имело самые роковые последствия то, что религия занимала в древнем устройстве слишком выдающееся положение и потому постоянно чувствительно задавалась борьбой политических партий. Видеть, как религия мало-помалу теряет свои позиции и постоянно, остается в накладе — это должно было оказать самую вредную реакцию на религиозное настроение обеих партий, это значило приводить их к мнению, что политический интерес в Риме сильнее религиозного. Но именно то, что плебеи силою освободили патрициев из уз религиозного принципа, было неоценимой заслугой, они принудили их сообща с ними сделаться из патрициев Римлянами.
Это отступление религии из устройства простиралось не далее, чем этого требовал интерес плебеев, и ей осталась в устройстве еще значительная область, в которой она могла проявлять неоспоримое влияние. Но могущество, здесь ей оставленное в действительности принадлежало, ей самой менее, чем государству. Римляне научились в вышеупомянутой борьбе парий подчинять религию политическому интересу, и их дальнейшее обхождение с ней делало честь этой школе; и она испытала теперь силу римского устройства, т. е. сделалась средством для цели, ибо в том состояло ведь, как мы это показали раньше, римское устройство, что все, что росло и существовало на почве римского мира, должно было сделаться обязанным служить целям последнего. Религия, часто повторявшимися ударами лишенная ее действительной, живой силы, покорилась охотно и без сопротивления, и только этой уступчивости, умевшей избегать всякого повода к столкновению с политическим интересом, была она обязана видом могущества и независимости. Римское государство соответствовало во всех вещах ее постановлениям и повелениям и видимо вполне подчинялось ее авторитету, но оно могло уже это делать, так как ее повеления были так направлены, как подходили к нему всего лучше, ее авторитет подкреплял лишь то, чего оно само хотело, так что в окончательном результате оно выигрывало содействие этой, все-таки могущественной союзницы не принося с своей стороны существенных жертв .
Я попытаюсь доказать верность моего понимания дела на важнейших, сюда принадлежащих, религиозно-политических учреждениях, положениях и т. д. Бросим сначала взгляд на те лица, которым было доварено управление ими или попечение о них. Сюда принадлежат понтифексы, авгуры, фециалы и хранители сивилльских книг. Все эти лица имели большое влияние, но оно было обусловлено обращенным к ним государственной властью требованием вступить в функцию. Они отвечали, только когда и как были спрашиваемы, сами они не имели инициативы Должностное лицо могло, если хотело, одно предпринять ауспиции и призвать толкователя знамений, который не принадлежал к, коллегии авгуров; без его требования предпринятое авгуром наблюдение, его не связывало . Коллегия могла по причине ошибки в производстве ауспиций объявить недействительным предпринятый акт, напр. избрание должностного лица в комициях, но, насколько я знаю, только тогда, когда была спрошена. Фециалы разрешали международноправовые спорные вопросы, но равным образом только тогда, когда от них это было потребовано. Понтифексы были стражами духовного права, в высшей степени уважаемыми, почитаемыми и влиятельными, но при столкновении с волею народа бессильными. На их уголовные приговоры можно было аппелировать к народу, и наоборот впоследствии случалось, что народ кассировал их оправдательные приговоры, даже уже в пятом столетии по основании города случилось, что народ принудил понтифекса максимуса предпринять служебное действие, которое тот на основании духовного права объявил запрещенным .
Но как бы велико или мало ни было влияние, принадлежавшее этим лицам — не забудем, что все эти должности рассматривались и отправлялись как государственные должности. Они доставались лицам, которые до тех пор жили совершенно интересами государства, и с принятием этих должностей ни считали законченной свою политическую карьеру, следовательно благосклонность народа впредь для себя излишней, ни делались чуждыми интересу государства. Сословный интерес не искушал их злоупотреблять своею властью и расширять ее на счет государства; на этом, как и на всяком другом месте, они чувствовали себя только гражданами и Римлянами, и образ мыслей, который одушевлял их как таковых, направлял их и при отправлении их должности. Часто мог этот образ мыслей уничтожить уже в зародыше возможное столкновение духовного права с политическим интересом; он ведь определял дух, в котором понимались священные книги, знамения и т. д., и преданный Государству понтифекс или авгур давал им, без сознательного лукавства или намеренности, значение, всего более соответствовавшее политической потребности. Это известный, в то время, когда патриции находились в исключительном владении этими местами, часто повторявшийся плебеями упрек, что они имели обыкновение пользоваться ими в интересе партии . Что уже тогда совершалось в одном интересе партии, пред тем еще менее останавливались впоследствии, когда это приходилось делать к истинному благу государства.
Я могу здесь еще обратить внимание на уже сделанное многими замечание, что правилом римского управления было религиозным стремлениям, допускать которые считалось политичным, указывать со стороны государства определенное ложе и тем приводить их в свою зависимость. Публичное признание и уравнение в правах нового культа казалось Римлянам менее опасным, чем простая его терпимость; где угнетение его было более невозможно, ему давали полную равноправность и, судя с чисто политической точки зрения, выказывали этим более верный взгляд, чем новейшее время с его срединой просто терпимых вероисповеданий Риму не были известны жрецы против воли допущенного культа, которые ненавистными ограничениями и пренебрежениями побуждаются к ненависти к государству и пользуются своим могуществом над умами к его вреду; он или изгонял их, если считал опасным для государства, культ, который они хотели ввести, или, если он терпел их и их культ, то давал им положение, которое вместо того, чтобы вгонять их в оппозицию, наоборот делало их готовыми служить его целям.
Таково положение духовных лиц. Если мы обратимся теперь к догмату и культу, насколько последние вообще имели политическое отношение и интерес для государственного управления, то во всей области римского мира едва ли есть более неутешительное явление, чем какое они нам представляют. Не в том лежит отталкивающее, что тот дух, из которого они вышли, был из них изгнан, а сами они все-таки продолжали свое существование, как пустые маски — это явление повторяется всюду (II 500) — но в том, что пошлый и бездушный разум овладел ими с намерением, хотя с одной стороны и поддержать их , с другой стороны однако же пригнать их к своим целям. Это согрешение разума на предмете, от которого ему следовало вечно оставаться в отдалении, этот сознательный или бессознательный иезуитизм, который соблюдает незначащие формы, потому что они ему не мешают, а действительные преграды, которые противопоставляет ему религия, с жалкой софистикой удаляет с пути, это смещение суеверия и выказывающей себя на религиозных вещах хитрости и юридического искусства — вот отталкивающая темная сторона римского характера, зато в высшей степени годная, чтобы узнать на ней его истинное существо.
Посмотрим теперь, каковы те религиозные правила и формы, к строгому соблюдению которых приводится в сущности похвала, которой в столь чрезмерном размере наделили римскую религиозность : разве они вполне не согласуются с светскими целями Римлян? Их политические установления пользуются защитой религиозного освящения — но религия достаточно уступчива, чтобы по востребованию подвергаться всевозможным переменам. Религиозное отношение может, как внешнее одеяние, надеваться на отношения и с них снова сниматься. Инаугурация может при благоприятных ауспициях быть объявлена недействительной , чрез confarreatio заключенный в религиозном посвящении брак может быть расторжен чрез diffarreatio, святость места может быть снова уничтожена, даже боги могут быть принуждены к переходу из одного храма в другой. Наоборот это освящение не обусловлено религиозным отношением предмета, оно может быть дано каждому установлению .
Фециалам следовало при объявлении войны кидать копье в неприятельскую землю — но когда это предписание при расширении государства сделалось затруднительным, то помогли себе тем, что велели пленному солдату Пирра купить место пред храмом Беллоны и рассматривали это место как вражескую землю . Полководцу, которого постигло несчастие, следовало дожидаться в Риме новых благоприятных ауспиций; и от этого обременительного предписания Римляне освободились подобным же образом — любое место на театре военных действий делалось ager Romanus, и здесь предпринималось возобновление ауспиций . Обещанную жертву следовало принести — «но надо знать, говорит Сервий , что при жертвах видимость принимается за действительность; если поэтому для жертвы требуются трудно доставаемые животные, то их делают из хлеба или из воска и приносят в дар изображения»; вместо потребных ланей, закалали овец, называли их однако ланями. Flamen dialis по имел права клясться, должностное лицо должно было учинять свою должностную присягу, обе должности были следовательно несовместимы. Но когда все-таки выбрали в эдилы Flamen’a Dialis , и к тому же случайным образом именно такого, который обратил на себя всеобщее внимание своей строгостью , то помогли беде тем, что заставили за него клясться другого, и строгий поборник духовного права нисколько не затруднился тем, что решение народа ясно определило, что впрочем ведь и само собой понималось, что это должно было рассматриваться так, как будто бы он сам клялся, что следовательно в действительности он избавлялся только от акта клятвы, но не от самой присяги. Праздник должен был святиться, для сознательного нарушения этого повеления не было возможно далее искупление — но практической потребности религия подчинялась, необходимая работа могла совершаться и в праздники .
Поучительнее дальнейшей выборки таких отдельных примеров будет подвергнуть оценке целое учение духовного права, которое для государства имело как раз самое решительное значение, я разумею учение об ауспициях и знаменьях . Было потребностью религиозного чувства получить для каждого сколько-нибудь важного действия согласие богов, и верующей душе небо и птицы, как божественные посланники, сообщали волю богов. Позднейшее время прибавило еще многие другие средства познавания, еду кур, внутренности жертвенного животного и т. д. и вера старалась даже действиям людей, несчастным случаям обыкновенного рода, именам и т. д. дать смысл, предвещающий счастье или несчастье.
Рядом с этим однако не отрекалась от себя и римская хитрость. Учение о предзнаменованиях было так устроено, что не человек был подчинен знамениям, а знамения человеку.
Мы должны различать собственно ауспиции, которые наблюдались и объяснялись но правилам искусства, от простых примет, которые представлялись не отыскиваемые. Что касается до последних, то учили , что они находятся совершенно во власти того, кто их заметил он мог их принять (accipio omen) или отвергнуть (ad me non pertinet), даже дать им другое направление и значение. Ежели он сумел в тоже мгновение, как только они были замечены, заменить прежде всего навязывающееся неблагоприятное значение подходящим благоприятным, то сила знамения была уничтожена видимая угроза превращалась в обетование . Неблагоприятное знамение, которое не было замечено действующим лицом, не имело для него никакого значения, потому при жертвоприношении обыкновенно закрывали лицо, чтобы не замечать знамений, а при произнесении торжественных молитв, формул присяги и т. д. заставляли играть флейтиста, чтобы обезопасить уши .
С настоящими ауспициями дело происходило точно также. Авгуральная дисциплина была строга, очень строга в том, что касалось точного соблюдения форм, но кто точно исполнял формы, тот мог достигнуть всего, чего хотел . Как благодетельна с одной стороны эта строгость, которая с малейшей ошибкой в форме связывала недействительность целого акта, как удобна она для уничтожения государственно-правовых актов, которыми застигались врасплох, напр. для уничтожения выбора народом неспособного должностного лица . Но с другой стороны как эластична эта дисциплина, когда дело шло о том, чтобы найти дурные или хорошие знамения. Правило, имевшее силу по отношению к законам, что позднейший уничтожает прежние, было перенесено также на ауспиции и отдавало их совершенно во власть ищущего. Положим, что при их посредстве надо было воспрепятствовать какой-либо мере, распустить одержимое беспокойным духом народное собрание, тогда наблюдающее за ауспициями должностное лицо продолжало свое наблюдение до тех пор, пока наконец не получало неблагоприятную ауспицию. Наоборот совершалось, когда требовалось получить благоприятную; оно прекращало свое наблюдение, как только получало желаемое, все предшествовавшие неблагоприятные знамения теряли силу при последнем благоприятном . Чтобы воспрепятствовать народному собранию было даже достаточно, чтобы в тот же день какой-либо magistratus, даже minor, предпринял servare de coelo и уведомил об этом сзывающего .
Небесные знамения, если при упорном продолжении наблюдения и должны были наконец достаться ищущему, однако могли заставить ждать себя некоторое время. В походе, где часто решает мгновение, нуждались в таких знамениях, на немедленное наступление которых можно было рассчитывать, как напр. tripudium, еда кур . Для этой цели каждый полководец возил с собой кур, которые держались в постоянном состояния голода, знамение было следовательно совершенно во власти ищущего. Если наоборот требовалось получить неблагоприятное знамение, то брали сытых кур — они совсем не ели или, если и ели, то с желательной осторожностью. О сивилльских книгах, как кажется, можно утверждать тоже самое, они были так неопределенно написаны; так многознаменательно, что из них можно было вычитать все, что было угодно .
Заслуживает быть замеченным, что во всех этих случаях субъективно не требовалось никакого обмана ; сама религия т.е. практически инстинкт Римлян, сделала правила и учреждения столь эластичными, что они и при строгом соблюдении всегда подчинялись мгновенным целям. Авгуральная дисциплина могла отвечать за то, что она дала знамения в руки ищущего, самого последнего не мог коснуться упрек, если он находил то, чего искал в интересе государства .
С религиозной точки зрения это вырождение института, вышедшего первоначально из религиозной потребности, имеет нечто отвратительное и доказывает ранний упадок истинной религиозности в Риме; последняя не могла бы согрешить пред богами таким образом, чтобы унизить отыскивание их согласия до степени пустой шутки. Если же, как и должно, весь этот институт с его, на волю государственного управления отданными духовными должностными лицами, знамениями, причинами недействительности и т. д., рассматривать как политические институт, то конечно с этой точки зрения заслуживает он быть поставлен также высоко, как низко стоит он в религиозном отношении . Замечательная практичность этого института заключается, как я полагаю, не столько в его положительной стороне, не в том именно, что он служил управлению средством внушать народу доверие, доставлять своим распоряжениям, как одобренным богами, авторитет и послушание, сколько в его отрицательной функции, т. е. в его годности тормозить и обессиливать политические мероприятия . Неблагоприятные ауспиции и далее простое servare de coelo со стороны магистрата представляли законное средство отсрочить назначенное народное собрание, а это было уже большим выигрышем при временном возбуждении страстей народа. Ошибки в форме случившиеся при производстве ауспиции, делали возможным уничтожать по недействительности, такие промахи и опрометчивости должностных лиц и народа, которые иначе не могли быть более исправлены никаким средством, сообразным с государственным устройством, так что коллегию авгуров, которая давала решения об этих случаях недействительности, можно посему назвать высшим политическим кассационным судом .
Результат нашего исследования таков: господство религии над правом ограничено древнейшим временем, в государственной и правовой системе цветущего времени республики отношение делается как раз обратным, отношение римского духа к религиозному принципу состоит следовательно в том, что он пользуется последним как средством для цели. Религиозно-правовые институты и формы внешним образом живут еще долгое время, но дух искоренен, корни римской нравственности покоятся уже не в религии, а в государственном и правовом принципе. Но цветущее время республики представляет нам в тоже время и доказательство, какую нравственную силу в состоянии проявить один государственный и правовой принцип, как скоро человек проникся им весь . Государственный и правовой принцип заступает место религиозного.
Если мы обратимся теперь к прочим исходным точкам римского права, то с одной из них, с субъективным принципом, мы можем покончить здесь замечанием, что следующую систему должно рассматривать преимущественно как его дело, что там следовательно представится нам случай изучить этот принцип на апогее его силы и законченности как он развился исторически, какое значение имели для него стремления плебеев, законодательство XII таблиц и т. д., это не относится сюда, это должны мы предоставить истории римского права. Для нашей цели достаточно знать, что позднейшее правовое развитие преимущественно опирается на этот принцип. В противоположность дальнейшему развитию и совершенствованию во всех отношениях, которое находит субъективный принцип в позднейшем праве, семейный принцип все более и более теряет свое значение. Его роль была сыграна, когда задача, которой он должен был служить при образовании государства, была исполнена; готовое государство не имело более нужды в несовершенной форме образующегося, и если родовое устройство по манере Римлян и продолжало свое существование еще целые столетия при вполне изменившихся отношениях, то в этом повторяется лишь тоже самое зрелище, с которым мы встретились при религии продолжение существования старинных форм, но без их старинного значения. И с этой стороны опять плебеям обязаны тем, что они вынудили прогресс, в высшей степени важный как для свободного расцвета частного права, так и для развитая политической жизни. Независимость как частноправового, так и политического положения от семейного союза была той идеей, которую они внесли в патрицийское родовое государство. Им обязано своим происхождением чистое, т. е. от влияния семейного принципа освобожденное, следовательно позднейшее римское частное право . В политическом отношении являются они представителями права личной силы в противоположность праву рождения, представителями принципа свободно самоначинающейся и весь свой мир из себя самой и посредством себя самой образующей личности противоположность плотному сцеплению, замкнутости и связанности рода, представителями права настоящего в противоположность праву прошедшего. Пунктом, в котором плебейский принцип впервые пробивается на счет семейного, является военное устройство. Военный интерес быть может повсюду всего легче оставляет без внимания преграду рождения. Сервианское устройство показывает нам плебеев и патрициев соединенными в одно войско, а мерой военной обязанности и права голоса, насколько оно принадлежало центуриатным комициям, является в нем имущество. Но имущество есть ничто иное, как материальная сила единичной личности и постоянно подвергается изменениям, может приобретаться и теряться, между тем как семейство остается; имущество составляет таким образом самую решительную противоположность семейному принципу. Практически ставить его мерой политических прав и обязанностей, значило подрубать под корень родовое государство.
Значение военного принципа, как полагали мы в его время, заключалось не столько в том, что он имел предметом военное устройство римского народа, не в его технико-военной, но в его этико-политической стороне, именно в том, что он строгой дисциплиной, которую приносит с собой военная служба, приучил народ к повиновению, закону и порядку. В этом смысле и ею значение было преходяще. Я не отрицаю, что и впоследствии дух законности, присущий Римлянам, черпал свою лучшую пищ