СИСТЕМА СОВРЕМЕННОГО РИМСКОГО ПРАВА

СОДЕРЖАНИЕ

СИСТЕМА СОВРЕМЕННОГО РИМСКОГО ПРАВА

Предисловие к русскому изданию «Системы Современного римского Права» Ф.К. Фон Савиньи
Предисловие к Первому изданию

КНИГА ПЕРВАЯ.
ИСТОЧНИКИ СОВРЕМЕННОГО РИМСКОГО ПРАВА

ГЛАВА ПЕРВАЯ. ЗАДАЧА ДАННОГО СОЧИНЕНИЯ
§ 1. Современное римское право
§ 2. Общее право в Германии
§ 3. Границы поставленной задачи
ГЛАВА ВТОРАЯ. ОБЩАЯ ПРИРОДА ИСТОЧНИКОВ ПРАВА
§ 4. Правоотношение
§ 5. Институт права
§ 6. Понятие источников права
§ 7. Общее возникновение права
§ 8. Народ
§ 9. Государство, государственное право, частное право, публичное право
§ 10. Разные мнения о государстве
§ 11. Право народов
§ 12. Обычное право
§ 13. Законодательство
§ 14. Научное право
§ 15. Источники права в своей взаимосвязи. Природа и происхождение их содержания
§ 16. Абсолютное и содействующее, регулярное и аномальное право
ГЛАВА ТРЕТЬЯ. ИСТОЧНИКИ СОВРЕМЕННОГО РИМСКОГО ПРАВА
§ 17. А. Законы
§ 18. В. Обычное право
§ 19. С. Научное право
§ 20. Научное право (продолжение)
§ 21. Конкурирующие источники права
§ 22. Высказывания римлян об источниках права в целом
§ 23. Высказывания римлян о законах
§ 24. Высказывания римлян о законах (продолжение)
§ 25. Высказывания римлян об обычном праве
§ 26. Высказывания римлян о научном праве
§ 27. Практическое значение римских предписаний об источниках права
§ 28. Взгляды новых авторов на источники права
§ 29. Взгляды новых авторов на источники права (продолжение)
§ 30. Взгляды новых авторов на источники права (продолжение)
§ 31. Новые сборники права об источниках права
ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ. ТОЛКОВАНИЕ ЗАКОНОВ
§ 32. Понятие толкования. Легальное и доктринальное
§ 33. А. Толкование отдельных законов. Основные правила
§ 34. Основание закона
§ 35. Толкование неудовлетворительных законов. Виды таковых и вспомогательные средства
§ 36. Толкование неудовлетворительных законов (продолжение). Неопределенное выражение
§ 37. Толкование неудовлетворительных законов (продолжение). Неправильное выражение
§ 38. Толкование законов Юстиниана. Критика
§ 39. Толкование законов Юстиниана. Критика (продолжение)
§ 40. Толкование законов Юстиниана. Отдельные фрагменты
§ 41. Толкование законов Юстиниана. Отдельные фрагменты в связи с компиляцией
§ 42. B. Толкование источников права в целом. Расхождение
§ 43. Толкование источников права в целом. Расхождение (продолжение)
§ 44. Толкование источников права в целом. Расхождение (продолжение)
§ 45. Толкование источников права в целом. Расхождение (продолжение)
§ 46. Толкование источников права в целом. Пробелы. Аналогия
§ 47. Римское право о толковании
§ 48. Римское право о толковании (продолжение)
§ 49. Практическое значение римских предписаний
§ 50. Взгляды новых авторов на толкование
§ 51. Новые своды законов о толковании
КНИГА ВТОРАЯ. ПРАВООТНОШЕНИЯ
ГЛАВА ПЕРВАЯ. СУЩНОСТЬ И ВИДЫ ПРАВООТНОШЕНИЙ
§ 52. Сущность правоотношений
§ 53. Виды правоотношений
§ 54. Семейное право
§ 55. Семейное право (продолжение)
§ 56. Имущественное право
§ 57. Имущественное право (продолжение)
§ 58. Обзор институтов права
§ 59. Разные мнения о классификации
Приложение I
Приложение II
ГЛАВА ВТОРАЯ. ЛИДА КАК СУБЪЕКТЫ ПРАВООТНОШЕНИЙ
§ 60. Естественная правоспособность и ее позитивные модификации
§ 61. Границы естественной правоспособности. I. Возникновение
§ 62. Границы естественной правоспособности. I. Возникновение
(продолжение)
§ 63. Границы естественной правоспособности. II. Прекращение
§ 64. Ограничение правоспособности. Введение
§ 65. Ограничение правоспособности. I. Несвобода
§ 66. Ограничение правоспособности. II. Отсутствие гражданства
§ 67. Ограничение правоспособности. III. Зависимость от семейной власти
§ 68. Троякая capitis deminutio
§ 69. Последствия capitis deminutio
§ 70. Последствия capitis deminutio (продолжение)
§ 71. Аномальные права в отношении правоспособности и capitis deminutio
§ 72. Аномальные права в отношении правоспособности и capitis deminutio (продолжение)
§ 73. Аномальные права в отношении правоспособности и capitis deminutio (продолжение)
§ 74. Аномальные права в отношении правоспособности и capitis deminutio (продолжение)
§ 75. Применимость учения о правоспособности и capitis deminutio в нынешнее время
§ 76. Ограничение правоспособности вследствие инфамии. Введение
§ 77. Отдельные случаи инфамии
§ 78. Юридическое значение инфамии
§ 79. Юридическое значение инфамии (продолжение)
§ 80. Юридическое значение инфамии (продолжение)
§ 81. Юридическое значение инфамии (продолжение)
§ 82. Побочные последствия инфамии
§ 83. Современная применимость учения об инфамии
§ 84. Ограничение правоспособности из-за вероисповедания
§ 85. Юридические лица. Понятие
§ 86. Юридические лица. Виды
§ 87. Юридические лица. История
§ 88. Юридические лица. История (продолжение)
§ 89. Юридические лица. Возникновение и исчезновение
§ 90. Юридические лица. Права
§ 91. Юридические лица. Права (продолжение)
§ 92. Юридические лица. Права (продолжение)
§ 93. Юридические лица. Права (продолжение)
§ 94. Юридические лица. Права (продолжение)
§ 95. Юридические лица. Права (продолжение)
§ 96. Юридические лица. Устав
§ 97. Юридические лица. Устав (продолжение)
§ 98. Юридические лица. Устав (продолжение)
§ 99. Юридические лица. Устав (продолжение)
§ 100. Юридические лица. Устав (продолжение)
§ 101. Юридические лица. Фиск
§ 102. Юридические лица. Наследство
§ 103. Различия в связывании правоотношений с лицами
ГЛАВА ТРЕТЬЯ. ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ
ПРАВООТНОШЕНИЙ
§ 104. Введение
§ 105. Самые важные случаи юридических фактов. I. Правопреемство
§ 106. II. Свободные действия. Препятствия. А. Возрастные группы.
Введение
§ 107. II. Свободные действия. Препятствия. А. Возрастные группы. Infantes и Quifaripossunt
§ 108. II. Свободные действия. Препятствия. А. Возрастные группы. Infantes и Qui fari possunt (продолжение)
§ 109. II. Свободные действия. Препятствия. А. Возрастные группы. Impuberes и Puberes
§ 110. II. Свободные действия. Препятствия. А. Возрастные группы. Impuberes и Puberes (продолжение)
§ 111. II. Свободные действия. Препятствия. А. Возрастные группы. Minores и Majores
§ 112. II. Свободные действия. Препятствия. В. Безрассудные лица. C. Лица, признанные недееспособными. D. Юридические лица
§ 113. II. Свободные действия. Расширение через представителей
§ 114. III. Волеизъявления. Принуждение и ошибка
§ 115. III. Волеизъявления. Принуждение и ошибка (продолжение)
§ 116. III. Волеизъявления. Условие. Понятие
§ 117. III. Волеизъявления. Условие. Виды
§ 118. III. Волеизъявления. Условие. Обычное выполнение
§ 119. III. Волеизъявления. Условие. Фиктивное выполнение
§ 120. III. Волеизъявления. Условие. Закономерное действие
§ 121. III. Волеизъявления. Условие. Необходимое и невозможное
§ 122. III. Волеизъявления. Условие. Безнравственное
§ 123. III. Волеизъявления. Условие. Безнравственное (продолжение)
§ 124. III. Волеизъявления. Условие. Невозможное и безнравственное (продолжение)
§ 125. III. Волеизъявления. Установление срока
§ 126. III. Волеизъявления. Установление срока (продолжение)
§ 127. III. Волеизъявления. Установление срока (продолжение)
§ 128. III. Волеизъявления. Модус
§ 129. III. Волеизъявления. Модус (продолжение)
§ 130. III. Волеизъявления. Изъявление. Формальное
§ 131. III. Волеизъявления. Изъявление. Прямое или молчаливое
§ 132. III. Волеизъявления. Изъявление. Посредством простого молчания
§ 133. III. Волеизъявления. Изъявление. Фиктивное
§ 134. III. Волеизъявления. Изъявление без воли. Умышленное
§ 135. III. Волеизъявления. Изъявление без воли. Неумышленное
§ 136. III. Волеизъявления. Изъявление без воли. Неумышленное (продолжение)
§ 137. III. Волеизъявления. Изъявление без воли. Неумышленное. Error in substantia
§ 138. III. Волеизъявления. Изъявление без воли. Неумышленное. Error in substantia (продолжение)
§ 139. III. Волеизъявления. Изъявление без воли. Неумышленное. Границы этого случая
§ 140. IV. Договор
§ 141. IV. Договор (продолжение)
Приложение III
Приложение IV
Приложение V
Приложение VI
Приложение VII

Предисловие к русскому изданию «системы современного римского Права»

Ф.К. фон Савиньи

Написание небольшого предисловия к русскому переводу «Системы» оказывается весьма волнующей задачей. После перевода «Системтаыл»ьяннасикий (Scialoja, 1886–1898 гг.) и французский (Guenoux, 1840–1851; 2-е изд. 1855–1869; переизд. в 1998 г.) языки, частями наглаийский (W. Holloway, Madras, 1867: т. 1; W.H. Rattigan, 1884: 2н-иягак; Guthrie, 1869, 2-е изд. 1880: т. 8), на испанский или каталонский (J. Mesia и M. Poley, 1878–1879; переизд. в 2004 и 2005 гг.), на японский (Хаттори и Такахаши, т. 1 частично, 1955–1956; Р. Ямада, т. 8 частично, 1963; предметная комиссия Квансеи Гакуин, т. 1 частично, 1964–1979; Т. Ока, т. 5 частично, 1982; И. Кобаши, т. 1–6, 1993–2005) и недавно на китайский (Шангрун Ксу, Пекин) языки тепгреормьниаоя русскоговорящая аудитория благодаря этому переводу также получит доступ к одному из самых замечательных произведений европейской правовой науки.
Восемь томов «Системы» вышли в Берлине в 1840–1849 гг. Если добавить к ним два тома «Обязательственного права» 1851 и 1853 гг. соответственно, то получим приблизительно 5000 страниц монументальных исследований. Этот труд является плодом великой эпохи, эпохи немецких поэтов и мыслителей – от Лессинга и Гете до Брентано и Эйхендорфа, от Канта и Фихте до Шеллинга и Гегеля. «Система» – это третий шедевр Савиньи. Первый шедевр был написан им в 1803 г. в течение шести недель (Рудорф, 1862). Это «Право владения» 1803 г. Оно считается классическим, точнее говоря, прочным образцом юридической монографии. Второй шедевр (после длительных подготовительных работ начиная с 1804 г.) был написан им в 1815–1831 гг. Это «История римского права в Средние века» (6 томов). Еще и сегодня она считается незаменимой и основополагающей. В ней впервые имевсте с тем во многом исчерпывающе Савиньи исследовал до тех пор неизвестный грандиозный мир юристов XIII–XV вв. Его «Система нынешнего римского права» осталась незавершенной, и уже по этой причине не удостаивается такой же похвалы, но совершенно незаслуженно.
В название сочинения Савиньи включил после длительных дискуссий со своими лучшими друзьями три важных слова: «право», «система», «нынешний». «Право» понимается в широком смысле, выходя за рамки частного права. «Нынешний» («heutig») – это немного старомодное слово, обозначающее «актуальный» или «современный».
«Система» была для Савиньи главным методическим ключевым словом в настолько важной для него «внутренней», т.е. независимой, взаимосвязи права. Необходимо пояснить эти три ключевых слова.
Савиньи и в этом сочинении раскрывал на самом деле новый мир в духе «нынешнего». Но это был не мир Средневековья, а юридический мир его современности, и прежде всего современного ему частного права. Он раскрывает его с помощью своего известного и пресловутого «исторического правоведения» (1815). Исторический метод Савиньи стал известным как единственный путь к настоящему пониманию вместо чисто рационалистической или утилитарной оценки традиции перед судом современного разума или предполагаемой общей пользы. Савиньи никогда не писал просто ради древнего римского права, что ему незаслуженно приписывали в давнем споре. Но это право, передававшееся из поколения в поколение, он хочет сначала понять, «самостоятельно вчитаться и вдуматься» (т. 1, с. XXVI) в него, а затем, совершенно «свободно» владея материалом (т. 1, с. XXXI), сознательно, а не неосознанно распрощаться в нем с отмершим материалом и с «хламом ложных и полуистинных понятий и мнений» (т. 1, с. XXII). У него речь идет о том, чтобы было «удалено Ложное и овладели Истиной как вечным достоянием» (т. 1, с. XII). Поэтому он приписывает своему сочинению «преимущественно критический характер» (т. 1, с. XXXII) и даже считает «главной задачей… критическую проверку практики в частном» (т. 1, с. 94). Таким образом, он исследует, о чем говорит уже само название, «современное» право, унаследованное к 1840 г., с целью освобождения его от Ancien régime и сведения к его собственным независимым основным понятиям. Как известно, в Германии в то время господствовала весьма пестрая смесь из партикулярных прав и реципированного римского права, которое имело силу в судах, в юридических теориях и в законодательствах в целом или, по крайней мере, служило для восполнения пробелов. Последнее представляло собой в основном древнюю «библию юристов» – так с XVI в. называли Corpus Juris Civilis (529–534) Юстиниана, императора Восточной Римской империи (VI в.). Итак, Савиньи постоянно нацелен на современное ему время, но только путем прохождения через ценное прошлое. Он осуществляет модернизацию, которую легко не заметить, потому что он постоянно добросовестно и точно изображает Старое, прежде чем согласиться с ним или отбросить его. Главное же внимание он уделяет строгому установлению того, что из всего этого все еще может считаться действующим правом на рубеже 1840 г. Оттого в его сочинении почти в каждом разделе непременно есть один параграф о «современной применимости» или «практической важности» ранее установленного римского права (см., например, § 27, 49, 75, 83, 224, 279 и т.д.) или по крайней мере явное высказывание на эту тему.
Тем самым Савиньи разрабатывает базовую догматику современного частного права, вследствие чего возникает вопрос о системе этой новой догматики. Еще никогда и никто не проверял настолько тщательно огромную массу позитивно-правового (т.е. претендующего на действительность) материала римского происхождения на его «жизненность»: ни приверженцы естественного права XVI–XVIII вв. (потому что они были слишком «абстрактными»), ни гуманисты, ни «элегантные» юристы XVII–XVIII вв. (потому что они уделяли слишком большое внимание филологии), ни так называемый Usus modernus (потому что в нем римское и современное лишь ставили рядом друг с другом), ни даже его конкуренты-современники как, например, знаменитый Тибо (потому что не проявлял таких же усилий в систематизации). И здесь возникала новая задача систематизации. Критически разобранное наследие следовало выразить по-новому и тоже позитивно. «Система», третье слово из названия, значила для Савиньи (как и для Канта, хотя Савиньи не был просто «кантианцем») не только какое-либо понятное упорядочение материала. Скорее ему хотелось представить конкретное «нынешнее право» как независимое «Целое, упорядоченное согласно принципам», т.е. принципиальное в себе. Это немедленно привело его от повседневных решений к вопросам основных понятий, мы бы сказали, к систематической общей теории права. Благодаря этому методу «очищенные» римско-правовые подробности он не только формально вставил в совершенно новые рамки, но и придал их содержанию совершенно иное значение.
В восьми томах «Системы» (приблизительно на 5000 страницах и в трех «книгах») Савиньи пишет на самом деле об основополагающих вопросах, которые часто выходят за рамки частного права и позитивной юриспруденции. Он начинает с учения об источниках права (первая книга, гл. 1–3, § 1–31), ведет далее к учению о толковании (первая книга, гл. 4, § 32–51), а затем к большому разделу «Правоотношения» (т.е. к системе «правоотношений», а не субъективных прав) как к фундаменту. Поэтому он начинает этот раздел с «отношения между лицом и лицом, которое устанавливается правовой нормой» (книга вторая, гл. 1, § 52), разъясняет затем «сущность и виды» правоотношений (книга вторая, гл. 1, § 52–59), «лица как носители» таковых (физические и юридические лица (книга вторая, гл. 2, § 60–103), потом «возникновение и прекращение правоотношений» (книга вторая, гл. 3, § 104–203) вместе с учением о «свободных действиях» (возрастные группы, представительство, волеизъявление, ошибка, договор, дарение, влияние времени) и, наконец, их «нарушение», т.е. иски, законную силу и решение суда (книга вторая, гл. 4, § 204–343). В заключение следует знаменитая третья книга, т.е. восьмой том о «господстве норм права над правоотношениями», иными словами, о так называемом сегодня международном частном праве (книга третья, гл. 1–2, § 344–400). Его книги с четвертой по седьмую должны были быть посвящены вещному, обязательственному, семейному и наследственному праву (см. т. 1, «Предварительный обзор» в начале, и т. 8, с. V). Но так как его убывающие силы показались ему недостаточными для завершения труда, он напечатал еще лишь часть «Обязательственного права» (т. 1 и 2, 1851 и 1853 гг.), к сожалению, без настолько важного и обновленного учения о culpa.
Что же из всего этого незаменимо и необходимо на сегодняшний день? Несомненно, весьма многое, если только мы поймем две вещи: содержательный и методический элементы. В содержательном отношении Савиньи представляет самую общую теорию частного права, которая все еще может считаться основой континентального частного права и которую больше никто так не писал. В методическом отношении он делает это путем систематического уплотнения и энергичного сведения к немногим принципам, которые мы, во всяком случае в Германии, почти полностью утратили к 70-м годам прошлого века. Полному радостных надежд возникновению системы современного личного частного права явно более благоприятствовало время после Французской революции, нежели наступившее вскоре после этого время социальных разочарований, а также колебаний общественного мнения в XX в., продолжающихся и по сей день. Ведь «Система» Савиньи исходит из человека, свободы, воли; она не исходит односторонне из субъективного права и господства воли, как об этом неоднократно говорилось в полемике. В современном частном праве до сих пор оказывается незаменимым то, что Савиньи весьма современно определяет как три полюса всякого права и его автономию: субъектами являются естественно правоспособные люди, а именно все: «Каждый отдельный человек, и только отдельный человек, является правоспособным» (т. 2, § 60); объектами являются вещи, которыми в принципе можно свободно располагать (т. 1, § 56); даже действия являются в принципе свободными, связанными с правоспособностью свободных существ (т. 1, § 4, 52, 56), тем более в имущественном праве (т. 1, § 4, 52, 56). Но эта одинаковая правовая свобода не служит в конечном счете анархичному произволу – она связана нравственно и в правовом отношении. И хотя в правовом отношении «каждый человек… призван господствовать над несвободной природой, но он должен признавать такое же призвание за каждым другим человеком». Для «уравновешивания» служит «позитивное право благодаря общности в государстве» (т. 1, § 56). Таким образом, речь идет одинаковой правовой свободе. Да и нравственное отношение понимается не как чисто объективное, гетерономное и опекунское, а как, пожалуй, нравственно субъективное и автономное. Ибо правовая свобода узаконивает себя, по Савиньи, тем, что способствует свободному нравственному деянию, которое имеет нравственную ценность лишь как свободное деяние, «обеспечивая свободное проявление нравственной силы, присущей каждой отдельной воле» (т. 1, § 52). Поэтому и существование права следует понимать как «самостоятельное» относительно нравственности (там же). В христианской Европе 1840 г. сказанное не было малозаметным высказыванием, но оно не означало и враждебность к христианству. В нем просто разделяли право и религию в духе свободного взаимодействия, основанного на разделении сфер. Религиозной задачей всякого человека было нравственное развитие в духе желания Добра. Естественно, в Европе 1840 г. обрамлением этого должна была стать христианская традиция. Савиньи же подразумевал это не конфессионально, а с позиции общечеловеческой (т. 1, § 15 и далее). У права была только одна задача – гарантировать такое развитие и содействовать ему. Это было решение Савиньи, к которому он пришел на основании опыта религиозных войн в Германии и французского террора во имя «Богини Разума». Таким образом, высшей целью было способствование свободному и нравственно ценному развитию человека. Несомненно, в основе такого сочетания права и нравственности лежит вполне позитивный образ человека.
Савиньи начал писать сочинение в 1835 г., а планы такового появились у него не позже 1808 г. Первую полную проработку источников Савиньи сделал в 1808–1810 гг. в г. Ландсхут, материал снова и снова прорабатывался в знаменитых «Лекциях по Пандектам». Вот что пишет он сам: «Материал… был постепенно собран и обработан на основе лекций по римскому праву, которые автор читал с начала века» (т. 1, Предисловие). По нескольким записям и по изданию так называемого конспекта лекций того времени (в серии Savignyana, Bd. 1: Pandektenvorlesung 1824/25, hg. von H. Hammen, 1993 [«Савиньиана», т. 1, «Лекции по Пандектам 1824–1825 гг.», под ред. Г. Хаммена, 1993]) мы знаем, что редакция «Системы» явно отличается от редакции лекций. Савиньи «работает» отныне «на людей сведущих» (т. 1, Предисловие), т.е. гораздо более всеобъемлюще и принципиально, вместе с тем более детально и более определенно. На самом деле «это… совершенно новая работа» (там же). Работать над ней он начал осенью 1835 г. по настоянию любимой дочери Беттины, продолжил как ее завещание и в утешение от ее ранней кончины в далекой Греции, а с 1842 по 1848 гг. постоянно занимался ею, будучи одновременно министром законодательства, что отнимало много времени.
Наднациональное воздействие сочинения, включая «Обязательственное право», продолжается и по сей день, даже если с 30-х годов прошлого столетия его все сильнее и сильнее вытесняли, забывали и в определенной степени скрывали вплоть до полного игнорирования. Естественно, европейские идеологи не всегда были благосклонны к его сути – к духу равенства и свободы. Некоторые части сочинения оказались особенно популярными, будь то для критиков или апологетов. К ним относятся, например, почти 100 страниц учения о толковании в первом томе, правда, часто неправильно понимаемого из-за селективного подхода; или международное частное право в восьмом томе с гениально ограничивающим учением о месте правоотношений; или учение о деньгах с современной теорией курсовой цены в «Обязательственном праве» (гл. 1, § 40–48); или же сжатое, но имевшее большие последствия обобщающее учение о вещном договоре в «Системе» (т. 3, § 140, 141). По многим вопросам накопилось обширная литература, о чем свидетельствуют статьи в разных словарях и энциклопедиях (см. прежде всего: H. Kiefner in: HRG IV, 1988; J. Schröder, in: KleinheyerSchröder, 1996; D. Nörr, in: NDB 22, 2005). Разумеется, и научные работы о Германском гражданском уложении 1900 г. постоянно ссылаются на это догматическое сочинение Савиньи.
Даже России, по крайней мере в XIX в., не было чуждо наследие Савиньи: им занимались многочисленные стипендиаты и его непосредственные ученики. В связи с этим в январе 1840 г., т.е. как ученый, а не министр, он был награжден Российским орденом Святого Станислава 2-й степени (см.: Stoll, III, S. 289; Arnswaldt, S. 59).
В последние годы мы, по крайней мере в Германии, снова научились не пренебрегать «словно естественно» принципиальной сутью нашего современного позитивного права и не искать ее только в конституционном праве. Оба принципа – правовое равенство и одинаковая свобода для всех как людей, которые Савиньи так энергично развивает в образе современного римского права, – означали в то время, т.е. на рубеже 1840 г., для Пруссии и для Германии, не имевших своей конституции, больше, нежели сегодня. Они формулировали теорию частного права как заменитель основного закона. Естественно, это невозможно перенести схематически на современность. Но эти принципы и ряд выводов образуют, пожалуй, общую сущность современного понимания права, которое связывает нас с Савиньи. И в этом смысле «Система» Савиньи может по-прежнему предложить нам многое, несмотря на то что она облачена «в платье» римского права. Но римское право использовано здесь в качестве республиканского образца для современного права. Здесь явно отвергнуто рабовладельческое право и римское монархическое устройство. Непременная римскоправовая традиция включена сознательно и умело в совершенно иной контекст современности. Теория частного права Савиньи в «Системе» ожидает свои «кончину и возрождение» одновременно.

Иоахим Рюккерт,
доктор юридических наук,
профессор кафедры истории права и истории частного права,
гражданского права и философии права университета им. Гете
(Франкфурт-на-Майне)

Предисловие к первому изданию

Когда такая научная область, как наша, осваивается благодаря непрерывным усилиям многих поколений, то нам, принадлежащим современности, предоставляется радость пользования богатым наследием. Это не просто масса полученной истины, которая нам достается. Ведь каждая попытка духовных сил, все устремления древних времен, будь они плодотворны или ошибочны, идут нам на пользу как образец или предупреждение, следовательно, в определенном смысле это означает для нас – работать, объединив наши усилия с усилиями минувших столетий. Если же из-за нашей лености или самомнения мы упустим это естественное преимущество нашего положения, если легкомысленно предоставим все воле случая, ожидая, что же из этого богатого наследия подействует на нас поучительно, то утратим бесценное богатство, неотделимое от сущности истинной науки, – целостность научных убеждений. А наряду с ней мы утратим непрерывное живое движение вперед, без которого названная целостность может превратиться в мертвую букву. Чтобы это не произошло, мы должны захотеть, чтобы время от времени в объединяющем сознании обобщалось то, что отыскано и получено в частном. Ведь даже представители науки, живущие в одно и то же время, часто остро противоречат друг другу; еще острее эти противоречия проявляются, когда мы сравниваем целые эпохи. Но это не означает выбрать одно и отбросить другое; задача, скорее, состоит в том, чтобы растворить воспринимаемые противоречия в высшем Единстве, что есть единственный путь уверенного прогресса в науке. Расположение духа, уместное для такой обобщающей работы, есть почтение к тому Великому, которое предстает перед нами в достижениях наших предшественников. А чтобы это почтение не выродилось в ограниченную однобокость и, следовательно, не угрожало бы свободе мышления, взор необходимо устремлять непосредственно на конечную цель науки, по сравнению с которой даже самое Великое, чего может достичь отдельный человек, должно казаться несовершенным.
Но если развитие нашей науки, продолжавшееся многими поколениями, дает нам большую выгоду, то именно отсюда же вытекают для нас большие и своеобразные опасности. В массе понятий, правил и специальных правовых терминов, которые мы получим от наших предшественников, к установленной истине неминуемо будет примешана большая доля заблуждений, которые будут действовать на нас с традиционной силой сложившихся обстоятельств и легко смогут овладеть нами. Чтобы противостоять этой опасности, мы должны захотеть, чтобы время от времени вся масса переданного нам материала проверялась заново, подвергалась сомнению с целью установления его происхождения. Такое происходит, когда мы искусственно ставим себя в положение, будто нам необходимо сообщить переданный нам материал человеку несведущему, сомневающемуся, сопротивляющемуся. Духовная свобода, независимость от всяких авторитетов – это то расположение духа, которое соответствует подобной проверочной работе, а чтобы это чувство свободы не выродилось в высокомерие и заносчивость, к нему должно добавиться благотворное чувство смирения и покорности – этот естественный плод беспристрастного принятия во внимание ограниченности собственных наших сил. Названная свобода взгляда сможет стать источником собственных достижений только благодаря этому.
Вот так, с совершенно противоположных точек зрения, мы будем приходить к одной и той же потребности в нашей науке. Ее можно назвать периодически повторяющимся рассмотрением работ, переданных нам нашими предшественниками, с целью удаления из них Ложного и овладения Истиной как вечным достоянием, что позволит нам соразмерно нашим силам приблизиться к цели в решении общей задачи. Представить подобное рассмотрение на момент, в который мы живем, – вот предназначение данного сочинения.
Однако уже в самом начале нельзя умолчать о той опасности, которой может подвергнуться беспристрастное восприятие данного сочинения вследствие того, что произошло в нашей науке в последнее время. У некоторых имя автора послужит поводом для сомнений в только что названном общем назначении этой работы; они будут полагать, что здесь речь пойдет не о свободном служении науке, а об одностороннем представлении исторической школы, следовательно, сочинение будет носить характер сочинения представителя школы, которого должен остерегаться Каждый, кто не относится к названной школе.
Всякая удача в нашей науке покоится на взаимодействии различных видов умственной деятельности. С целью обозначения одного из них и вытекающего из него научного направления с его своеобразием я, как и другие, ранее простодушно употреблял выражение «историческая школа». Тогда это направление науки подчеркивалось особенно, но не для того, чтобы отрицать или умалять значение других видов деятельности и направлений, а потому, что этот вид деятельности долгое время упускался из виду Другими, следовательно, временно требовал более ревностного представления, чем другие, чтобы он снова смог вступить в свои естественные права. С этим названием был связан долгий и оживленный спор, и даже в новое время по этому поводу говорились резкие слова. Защита от подобных нападок была бы бесполезной, до некоторой степени даже невозможной. Ведь если причина плохого настроения кроется в личных чувствах, а не в научных противоречиях, если противники исторической школы все, что именно им кажется неудобным или неудачным в литературном отношении, обычно обобщают и осуждают под этим названием, то кто захочет возразить им на это? Однако мы должны исключить отсюда один упрек вследствие его общего характера. Противники часто утверждали, что представители исторической школы собирались подчинить власти прошлого современность, не признавая ее самостоятельности, что в особенности они собирались неуместно расширить господство римского права, противореча отчасти немецкому праву, отчасти новому правотворчеству, которое благодаря науке и практике пришло на смену чисто римскому праву. Этому упреку присущ общий научный характер, и его нельзя обойти молчанием.
Историческую точку зрения в правоведении часто вовсе не понимают и искажают, если ее воспринимают так, будто в ней право, возникшее в прошлом, выдается за высшее достижение, за которым должно сохраниться неизменное господство в настоящем и будущем. Напротив, суть таковой заключается в равном признании ценности и независимости каждой эпохи, а наибольшее значение в ней придается лишь тому, чтобы была осознана живая связь, соединяющая современность с прошлым, без осознания которой в праве современности мы будем воспринимать только внешние его проявления, не понимая их внутреннюю суть. В особом применении к римскому праву исторический взгляд не преследует цели предоставления таковому неуместного господства над нами, как это утверждают многие; напротив, согласно ему во всей массе нашего права надо сначала найти и установить только то, что имеет действительно римское происхождение, чтобы мы не руководствовались им бессознательно; кроме того, в кругу этих римских элементов нашего правосознания она стремится выделить то, что действительно отмерло и что лишь благодаря нашему недоразумению продолжает существовать и далее, мешая нам, с целью освобождения пространства для развития и благотворного воздействия на нас еще живых римских элементов. Данное сочинение, в частности, не преследует цели предоставления римскому праву чрезмерного господства, напротив, оно оспаривает применимость такового во многих правовых учениях, в которых таковое до сих пор допускалось в целом, и даже теми, кто постоянно объявлял себя противником исторической школы. В этом нельзя усмотреть изменения взглядов автора, так как он публично высказывал большую часть этих взглядов еще тридцать – сорок лет назад; следовательно, в этом заключается скорее доказательство того, что названные упреки, которыми осыпали историческую школу в целом и меня в частности, не имеют под собой почвы. Возможно, что восприятие этого поможет беспристрастному наблюдателю постепенно освободиться от всего этого спора и связанных с ним имен, тем более что можно считать исчезнувшими те основания, которые послужили поводом для первого употребления названия исторической школы, а вместе с ними и господствовавшие недостатки, борьба с которыми была необходима в то время. Правда, продолжение подобного спора могло бы способствовать более четкому выявлению некоторых противоречий, однако эта выгода значительно проигрывает перед невозможностью объективного суждения о чужих достижениях, а также перед тем, что в споре сторон напрасно растрачиваются силы, которые можно было бы применить благотворно в общих целях науки. Я далек от того, чтобы вообще отрицать большую пользу научного спора, являющегося даже условием существования науки; ведь даже в виде и направлении духовных сил отдельных людей постоянно воспринимается большое различие. Но именно из взаимодействия настолько противоположных элементов должно следовать истинное существование науки, а представители разных сил никогда не должны прекращать считать себя строителями одного и того же великого здания. Если же, напротив, мы допустим их разделение на враждующие лагеря, если путем усердного употребления имен мы попытаемся сделать противоречие личностным, то вскоре наше восприятие в корне окажется неправильным, а последствия этого могут быть только губительными; индивидуальная жизнь и творчество отдельных людей исчезнут у нас на глазах, если мы будем одобрять или отвергать их как приверженцев одной из сторон, и так мы утратим ту естественную выгоду для нашего собственного образования, которую могли бы получить благодаря спокойному воздействию их работы на нас.
Итак, если таким образом нам удалось решительно опровергнуть стремление придать римскому праву безмерное господство над нами посредством данного сочинения, то, с другой стороны, все же необходимо не менее определенно признать, что глубокое знание такового имеет самое большое значение и для нашего современного права, и это знание следует назвать даже необходимым. Даже если бы это убеждение здесь не было высказано дословно, то оно следовало бы уже из самой попытки написания такого всеобъемлющего сочинения, как данное, т.е. из самого деяния. Вопрос лишь вот в чем – необходимо понять причину такого большого значения знания названного права.
Многие имеют об этом следующее представление. В странах, в которых законом считается еще римское право, ни один добросовестный юрист не может прекращать кропотливое изучение такового; там же, где введены новые уложения, подобная необходимость отпадает, а правовое состояние там следует назвать благополучным, потому что юрист может уделять свое время и силы живым предметам. Если бы это мнение было правильным, то даже в первых странах римское право имело бы по меньшей мере весьма сомнительную ценность, так как законодателям таковых не составило бы труда достигнуть упомянутого благополучного положения путем усвоения одного из существующих чужих уложений, если бы они, например, не хотели создавать свое собственное. Другие воспринимали утверждение особой значимости римского права так, будто материальный результат такового (как его можно представить в отдельных практических правилах, сопоставляя с аналогичными нормами, встречающимися в правовых образованиях Средневековья или Нового времени) следовало бы объявить более предпочтительным. То, что данное сочинение не преследует цели восхваления в таком духе, подтвердит ниже само изложение. На самом деле вопрос (за исключением единичных случаев) сложнее, его нельзя решить путем подобного выбора между противоположными практическими правилами, а сочинение, которое придерживалось бы в частном такой сравнительной позиции, напоминало бы настроение ребенка, который при чтении ему военных историй постоянно спрашивает, кто был хорошим, а кто плохим.
Духовная деятельность отдельных людей в отношении права может выражаться в двух разных направлениях: через восприятие и развитие правосознания в целом, т.е. через знание, обучение, изложение, или через применение к событиям реальной жизни. Этот двоякий элемент права, теоретический и практический, относится, следовательно, к общей сущности самого права. Но развитие в течение последних столетий стало причиной того, что эти два направления одновременно отошли к разным сословиям и профессиям, что, следовательно, сведущие в вопросах права (за редким исключением) из-за своей исключительной или основной специальности занимались либо только теорией, либо только практикой. А так как таковое случилось не в силу человеческого произвола, то в целом за это некого ни благодарить, ни ругать. Важно, однако, со всей серьезностью отметить то, что в этой противоположности естественно и полезно и, напротив, как она может превратиться в губительную однобокость. Всякое спасение в этом случае основано на том, чтобы при такой обособленной деятельности Каждый постоянно помнил об изначальном единстве, чтобы, следовательно, каждый теоретик сохранял и развивал в себе определенный практический дух, а каждый практик – теоретический дух. Где подобное не происходит, где разделение теории и практики становится абсолютным, там неизбежно возникает опасность того, что теория станет пустой игрой, а практика – простым ремеслом.
Когда я говорю, что каждый теоретик должен постоянно помнить о практическом элементе, то подразумеваю под этим смысл и дух, а не само занятие, хотя, разумеется, занятие практикой (правильно используемое) есть самый надежный путь развития практического духа. Несомненно, что многие, кто любит правоведение и серьезно предан ему, убедились на собственном опыте в том, что какой-либо один случай из судебной практики превратил для них правовой институт в настолько живое представление, которого им никогда не удавалось добиться благодаря изучению книг и собственным размышлениям. То, чему мы учимся благодаря случайности в частном, можно также считать осознанной целью нашего стремления, проходящего красной нитью через всю нашу науку. Тогда совершенным теоретиком был бы тот, чья теория оживлялась бы полным представлением юридического оборота, и при этом он должен был бы помнить обо всех нравственнорелигиозных, политических и экономических отношениях реальной жизни. Едва ли стоит упоминать о том, что нельзя выдвигать такое требование с целью осуждения того, кто выполняет его не полностью, ибо Каждый, кто попытается подойти с подобной меркой к другим, должен признаться самому себе, насколько он сам бессилен в этом. И все же будет хорошо, если мы будем помнить о подобной цели объединенных усилий разных сил – в первую очередь для того, чтобы не отклоняться от верного направления, а также чтобы защитить себя от всех проявлений зазнайства, от которого никто полностью не защищен. Если же мы рассмотрим реальное состояние нашей правовой теории ныне, сравним его с тем состоянием, каким оно было пятьдесят или даже сто лет тому назад, то обнаружим, что преимущества и недостатки сильно перемешались друг с другом. Правда, никто не будет отрицать того, что ныне многое стало возможным и действительно многого достигли, о чем раньше и подумать не могли, и что масса наработанных знаний намного больше массы знаний прежних эпох. Если же мы перейдем к практическому духу, которого требовали выше, благодаря которому у отдельных представителей теории должны оживляться их знания, то тогда сравнение будет менее благоприятным для современности. Этот недостаток современности связан со своеобразным направлением, которое наблюдается ныне в теоретических устремлениях. Несомненно, нет Ничего более похвального, чем стремление обогатить науку новыми открытиями; тем не менее даже это стремление стало в наше время однобоким и вредным. Стали придавать преувеличенное значение порождению новых взглядов по сравнению с надежным, добросовестным развитием и удовлетворительным изложением уже Исследованного, несмотря на то что даже при таком развитии и изложении (когда это делается серьезно) уже Существующее постоянно будет приобретать новую форму, благодаря чему наука будет действительно развиваться (хотя и менее заметно). А так как Большинство не обладает творческой силой, выражающейся в Великом, то названная однобокая оценка Нового привела Многих к тому, что они занялись главным образом отдельными бессвязными мыслями и мнениями, а вследствие этого не смогли связно овладеть богатством Целого нашей науки. Именно в этом наши предшественники, среди которых имелось довольно большое число индивидов, которым удалось достойно представить нашу науку в целом, были умнее нас. Тот же, кто захочет взглянуть на это дело с общей точки зрения, сможет легко убедиться в том, что эти явления не присущи только правоведению, а связаны, скорее, с ходом развития нашей литературы в целом.
С другой стороны, выше выдвигалось требование, чтобы практик одновременно обладал теоретическим духом. И это не следует понимать так, что он должен одновременно писать научные труды или постоянно заниматься чтением множества книг; обычно и то, и другое будет невозможно из-за объема его практических работ. Но в своем практическом деле он должен сохранять живое понимание науки, он никогда не должен забывать о том, что правильно понятая наука о праве есть не что иное, как обобщение того, что он обязан осознать и применить в частном. Чаще всего случается так, что при признании достоинств практикующего юриста исключительное значение придается простому его умению, находчивости и искусству, хотя эти сами по себе весьма нужные качества могут совмещаться с самым бессовестным верхоглядством. То, что нашей юридической практике не везде присущ верный дух, явно следует из результата, который обнаруживается во многом. Если бы в ней действовал этот дух, тогда бы и она давала толчок уверенному развитию здоровой науки о праве, тогда бы она поддерживала теоретические устремления и возвращала их на истинный путь, когда те отклоняются, тогда бы она прежде всего подготавливала почву для законодательства таким образом, чтобы закон и применение права развивались в естественном внутреннем единении. А не сталкиваемся ли мы обычно именно с обратным всему этому?
Итак, если главное Зло нашего состояния права заключается в постоянно растущем разделении между теорией и практикой, то и выход из этого затруднительного положения можно усматривать только в восстановлении их естественного единства. Как раз в этом нам может помочь римское право, если мы пожелаем им верно воспользоваться. Названное естественное единство предстает у римских юристов еще целым, живым и действенным; в этом нет их заслуги, равно как и в современном обратном состоянии нет вины отдельных людей, – это вызвано общим ходом развития. Если мы серьезно и беспристрастно вдумаемся в их метод, настолько отличающийся от нашего, то и мы сможем овладеть таковым и направить себя по правильному пути.
А так как существуют весьма разные способы, которыми можно пытаться прийти к пониманию римского права, то необходимо ясно сказать о том, какого рода знания необходимы для достижения названной цели. То, что здесь подразумевается обстоятельный научный способ, так это поймет, пожалуй, каждый; но некоторых отпугнет, быть может, недоразумение, что от каждого, кто захочет овладеть подобным знанием римского права, потребуется полное исследование древностей и критическое изучение источников. Хотя и эта часть наших исследований важна, но мы не будем отрицать здесь полезный принцип разделения труда, следовательно, большинство сможет ограничиться в этом случае результатами специальных исследований, выполненных отдельными лицами. С другой же стороны, было бы совершенной ошибкой полагать, будто со знанием самых общих принципов римского права можно добиться хотя бы минимума в достижении названной цели – с таким знанием, например, какое дается в кратком курсе Институций, или таким, какое обычно сообщается во французских школах права. Подобного знания достаточно для того, чтобы передать нашим потомкам воспоминание о римском праве; тому же, кто ограничится таким знанием, оно едва ли оправдает те силы, которые он затратит на него. Если знание римского права должно привести нас к названной здесь цели, то для этого существует только один путь: мы должны самостоятельно вчитаться и вдуматься в сочинения древних юристов. И тогда нас не будет больше пугать чудовищная масса новейшей литературы. Целесообразные указания могли бы помочь нам обратить внимание на то Немногое, что действительно способствовало бы нашему независимому изучению; прочую массу мы оставим юристам-теоретикам, которые, разумеется, не могут отказаться и от этого изнурительного занятия.
Назначением данного сочинения является прежде всего способствование в достижении названной здесь цели, в серьезном занятии римским правом, следовательно, в уменьшении главным образом тех трудностей, которые обычно удерживают практикующего юриста от самостоятельного изучения источников. Из-за этих трудностей взгляды, представленные в самых популярных новейших справочниках, приобретают самое неприличное господство над практикой; следовательно, если намерения автора будут реализованы в этом сочинении, то благодаря этому будет оказано содействие в эмансипации практики от фальшивой теории.
Разумеется, эти мысли находят свое прямое применение в тех странах, в которых римское право еще и ныне является основой правовой практики, однако они применимы также и там, где место римского права заняли новые уложения. Ибо недостатки состояния права и там, и здесь в основном одни и те же, а необходимость и способ устранения этих недостатков отличаются друг от друга меньше, чем можно было бы предположить. Таким образом, благодаря представленному здесь способу использования римского права даже в тех странах, которые обеспечены отечественными уложениями, теория будет частично оживлена, частично избавлена от абсолютно субъективных и произвольных заблуждений, но прежде всего она снова сблизится с практикой, что является самым важным. Подобное изменение будет происходить в них, разумеется, труднее, нежели в странах с общим правом, но оно не невозможно. Особенно хорошо это видно на примере новейших французских юристов, которые часто весьма доступно объясняют и дополняют свое уложение исходя из римского права. При этом они действуют в истинном духе этого уложения, а если и ошибаются, то происходит это не по причине неподобающего использования римского права, а в силу недостаточного знания такового. В этом мы, бесспорно, превосходим их, но способу применения такового наряду с отечественными законами нам полезно было бы у них поучиться. Разумеется, такое применение в нашем Прусском отечестве будет труднее, чем у них, так как в нашем Своде законов действительно существующая связь с прежним правом часто незаметна отчасти из-за своеобразного изложения, отчасти из-за чрезмерной обстоятельности. Следовательно, оно сложнее, но не невозможно из-за этого; а когда оно будет восстановлено, то вместе с этим будет устранен существенный недостаток, порожденный введением Свода законов. Этот недостаток заключается в полном отрыве от научной обработки общего права, вследствие чего наша практика до сих пор была оторвана от одного из самых важных образовательных средств – от живого соприкосновения с юридической мыслью прошлых времен и других стран. Нельзя отрицать того, что в то время, когда составлялся Общий свод законов Пруссии, большая часть немецкой юридической литературы была бездуховной и беспомощной, следовательно, утратила способность благотворно влиять на практику; ведь именно восприятие этого неудовлетворительного состояния права привело тогда к попытке выхода из затруднительного положения посредством отечественного уложения и полного изменения основ практического права. И если теперь нам удалось бы частично восстановить разорванную связь с общеправовой литературой, то из этого ныне, при совершенно изменившемся положении дел в науке о праве, могло бы возникнуть только благотворное влияние на практику, а недостатки, настолько явно проявившиеся в прежние времена, больше не повторились бы.
Некоторые усматривают в требовании продолжения применения римского права в качестве средства формирования нашего права оскорбительное пренебрежение нашим временем и нашей нацией. Они воспринимают дело так, будто таким путем (в самом лучшем случае) мы могли бы создать лишь несовершенную копию или повторить созданное римлянами право, но более достойным было бы создание чего-то Нового и Своеобразного благодаря независимому стремлению. В основе этого самого по себе похвального чувства собственного достоинства лежит следующее недоразумение. При таком большом и разнообразном правовом материале, который нам передали столетия, перед нами стоит задача более трудная, чем та, что стояла перед римлянами, следовательно, наша цель выше, и если нам удастся достичь этой цели, то тогда мы не просто повторим в копиях совершенство римских юристов, а создадим более Великое, нежели они. Когда мы научимся обращаться с данным нам правовым материалом так же свободно и властно, как римляне, что восхищает нас в них, вот тогда мы сможем больше не ставить их себе в пример и предадим истории с благодарными воспоминаниями. До тех же пор (ни по причине ложной гордости, ни по причине лености) нам не следует отказываться от применения образовательного средства, которое мы едва ли смогли бы заменить собственными усилиями. Таким образом, в этом случае утверждается связь нашего времени с прошлым, аналогичную которой мы видим и в других областях умственной деятельности. Но эти слова не следует понимать так, будто занятие римским правом следовало бы возвысить в ущерб усердным стараниям германистов, которые как раз в наше время нас отрадно обнадеживают. Нет ничего более естественного и ничто не случается чаще, чем извещение о собственном рвении в области собственных исследований через умаление достоинств исследований в схожей, но не своей области; и все же это заблуждение, и оно неизбежно нанесет ущерб только тому, кто ему предается, но не противнику, которому через такое умаление должен быть нанесен ущерб.
Из представленного выше плана данного сочинения следует, что оно будет носить преимущественно критический характер. Некоторые будут недовольны этим, ибо они требуют во всем только позитивную истину, годящуюся для прямого применения, не задумываясь над способом ее получения и над возможными противоречиями таковой. Наша духовная жизнь была бы легкой и беспечной, если бы мы могли позволить влиять на нас только четкой и простой истине и могли бы так идти, без всяких помех, к познанию Нового. Но со всех сторон нас окружает и сдерживает хлам ложных или полуистинных понятий и мнений, через который нам предстоит проложить путь. Стоит ли нам роптать на судьбу за то, что она взвалила на нас такие ненужные хлопоты? Мы вынуждены смириться с этим как с необходимым условием нашего духовного существования, но оно даст нам богатый урожай как награду за труд, порожденный этой необходимостью. В нем воспитывается наша духовная сила, а каждая отдельная истина, полученная благодаря этой борьбе с заблуждением, станет нашей собственностью в высшем смысле и будет для нас более плодотворной, чем если бы мы получили ее, страстно желая и безо всяких усилий, от Других.
Итак, названный критический характер сочинения проявится главным образом в следующих отдельных применениях. Прежде всего и весьма исключительно в нередких чисто негативных результатах предпринятого исследования, будь то в доказательстве, что определенный римский институт права отмер, следовательно, чужд нашему правовому состоянию, или в объяснении необоснованных понятий и мнений, включенных юристами нового времени по недоразумению в нашу правовую систему. Именно подобные исследования являются тем, чем Многие менее всего хотели бы утруждать себя. Тот же, кто расчищает путь от камней или предупреждает об окольных путях, устанавливая указатели, все же существенно улучшает положение своих последователей, даже если подобная выгода превратится в привычку и вскоре вообще забудут о том, что когда-либо было такое время, когда в этом существовали трудности.
Названный критический характер сочинения проявится не только в чисто негативных результатах, но и там, где для утверждаемой позитивной истины просто абсолютного противопоставления Истинного и Ложного будет недостаточно. Так, во многих случаях дело будет сводиться преимущественно к более точному выражению степени нашей убежденности. Ибо когда мы оспариваем чужие мнения, то это может происходить по-разному. Нередко наше убеждение сопровождается чувством полной уверенности, когда мы понимаем, что мнение противника основано на логических ошибках, на фактическом незнании материала или на абсолютно недопустимом методе, – тогда мы считаем это мнение недопустимым с научной точки зрения, и в нашем возражении обязательно присутствует решительное осуждение противника. Не так дело обстоит в других случаях, когда мы после тщательного взвешивания всех оснований хотя и отдаем предпочтение одному из мнений, но не претендуем на такое решительное осуждение нашего противника. В этом вероятии, с которым мы вынуждены будем смириться, можно выделить степени, а точное название и добросовестное признание этих степеней относится как к нравственной, так и к научной ценности нашей работы . В других случаях противоборствующих мнений важно точно установить истинные границы Спорного, а также значение этого разногласия для науки и влияние такового на нее. Оживленность спора, а также часто преувеличенное чувство самоутверждения, вызванное таковым, легко приводят нас к переоценке такового, в результате чего мы затем вводим в заблуждение и Других. Наконец, в оспариваемых нами чужих мнениях большого внимания заслуживает одно обстоятельство, которое можно назвать относительной истиной. Ибо во мнении, которое мы вынуждены отвергнуть как решительное заблуждение, мы все же нередко будем замечать элемент истины, который стал заблуждением только из-за неправильного его рассмотрения или одностороннего преувеличения; главным образом это касается тех многих случаев, в которых заблуждение заключается лишь в том, что Конкретное воспринимается как чересчур общее, а действительно Общее чересчур конкретно. Выделение и признание подобного истинного элемента во мнении, которое мы оспариваем как ложное, может иметь для науки очень большое значение; преимущественно это годится для достижения взаимопонимания между беспристрастными и искренними противниками и для самого правильного, самого удовлетворительного решения спора, когда противоречия растворяются в высшем Единстве.
Систематическая форма будет той формой, в которой мы будем преследовать изложенные здесь цели, а так как суть таковой воспринимается всеми неодинаково, то необходимо сразу же здесь дать общее объяснение этому. Я усматриваю суть систематического метода в познании и изложении внутренней связи или сродства, благодаря которой отдельные правовые понятия и правовые нормы объединяются в одно великое Единство. Во-первых, такое сродство часто незаметно, а установление его обогатит наше понимание. Кроме того, оно бывает весьма разнообразным, и чем больше нам удастся установить и проследить сродство института права в разных направлениях, тем полнее будет наше понимание. Наконец, нередко имеет место обманчивая видимость сродства, которой на самом деле не существует, и тогда наша задача будет заключаться в уничтожении этой видимости. Естественно, внешнее построение систематического сочинения определяется его внутренней взаимосвязью, которая должна отображаться в этом построении, и нередко только она является тем, о чем обычно думают, когда речь заходит о систематическом подходе. При этом, однако, необходимо предостеречь от некоторых недоразумений. В разнообразной живой действительности все правоотношения образуют Одно органическое Целое, мы же вынуждены расчленять его на элементы, чтобы они последовательно дошли до нашего сознания и были переданы Другим. Порядок, который мы устанавливаем для них, может определяться, следовательно, только тем сродством, которое мы признаем именно решающим, а любое другое сродство, существующее в действительности, может стать явным только благодаря отдельному представлению рядом с решающим сродством. Здесь необходимо попросить об определенной терпимости, даже о некоторой свободе субъективного изложения материала автором; ведь автор благодаря этой свободе сможет, возможно, выделить определенный подход особо и затем сделать его самым плодотворным.
Многие требуют от систематического изложения, чтобы в нем не встречалось Ничего, что не было бы полностью обосновано в предшествующем изложении, чтобы, следовательно, никоим образом не было обращений к содержанию последующих частей изложения. У них данное сочинение вызовет огромное возмущение, потому что указанное требование для такого сочинения, как это, я не могу признать даже законом, который следовало бы соблюдать хотя бы приблизительно. В основе названного требования лежит предпосылка, что читатель не знаком с материалом, который только теперь станет ему известен, а оттого и оно верно, если выдвигается при построении первого занятия. Однако ведь едва ли кто додумается до того, чтобы начать изучение правовой науки с такого обстоятельного сочинения, как данное. Напротив, им воспользуются те, кто уже знаком с материалом из лекций и из других книг, чтобы проверить, очистить, глубже обосновать и расширить уже полученные знания. Им же в каждом пункте изложения может потребоваться воскрешение в памяти всего того, что они уже знают, даже если оно в этом сочинении будет изложено позже. Если мы попытаемся избежать такого метода изложения, то будем вынуждены либо полностью отказаться от представления самого важного и самого плодотворного сродства институтов права, либо перенести его в такое место, где оно будет менее наглядным и менее действенным. Если же благодаря избранному построению на самом деле будет достигнуто преимущество живой наглядности, то тогда этот выбор не потребует иного оправдания. Тем же, кто не захочет прислушаться к этим основаниям и не откажется от упомянутых упреков, следует напомнить о том, что в обстоятельных монографиях они мирятся с таким количеством условий, которые в этой книге не встречаются. Отчего же у автора всеобъемлющей системы в этом должно быть меньше прав, чем у автора монографии?
Отдав здесь во избежание возможных упреков должное монографиям, которые приобретают в новое время все большее значение (в них следует искать важнейшие достижения нашей науки), одновременно следует развеять одно недоразумение, которое существует у Некоторых по поводу связи такого рода работ с всеобъемлющей правовой системой. Ибо они представляют себе каждую монографию так, будто она является отдельным разделом, взятым случайно из Целого системы, особым образом обработанным и изданным; согласно такому мнению, необходимо лишь достаточное количество хороших монографий, чтобы благодаря их объединению была создана удовлетворительная система. Существенное отличие заключается, однако, в том, что для монографии произвольно выбирается точка зрения отдельного института права, чтобы исходя из этого познать связи с Целым; а вследствие этого выбор и построение материала сильно отличаются от того, когда тот же институт права должен быть представлен в контексте полной правовой системы. Я счел необходимым сделать это замечание также и по той причине, чтобы заранее объяснить и оправдать то, что в данном сочинении учение о владении будет иметь совершенно иной вид, чем в книге, в которой я ранее излагал его же отдельно.
Наряду с самой системой в этом сочинении встречаются отдельные исследования, называющиеся Приложениями; я счел такое построение необходимым по разным причинам. Иногда один отдельный вопрос требует такого обширного исследования, что вследствие этого нарушались бы границы внутри самой системы, следовательно, нарушалась бы ее естественная связь. В других случаях одно правовое понятие настолько одинаково касается совершенно разных частей системы, что только отдельное изложение может привести к исчерпывающему рассмотрению предмета; главным образом это касается одного обстоятельного приложения, в котором рассматривается учение о заблуждении (Приложение VIII). Наконец, исследование древностей вовсе не входит в план данного сочинения; иногда же таковые настолько связаны с институтами новейшего права, что их нельзя полноценно представить, если не уделить внимание первым в каком-либо приложении. Невозможно провести четкую границу между материалом, который следует отнести к системе, и материалом, который следует отнести к приложениям: возможно, Некоторые хотели бы, чтобы там и сям в приложения было включено немного больше или немного меньше, чем есть на самом деле. Но даже в этом вопросе предоставим индивидуальному выбору немного больше свободы безо всяких опасений.
В прежние времена при изложении отдельного института права обычно прибегали к совершенно однообразному способу, преимущественно заключающемуся в том, что после объяснения понятия должно было следовать полное указание всех возможных его подразделений. Некоторые новые авторы отвергли такое построение как бесполезное и ограничились тем, что стали обращать внимание на подразделения в том случае, когда они возникают вследствие формулировки отдельных правовых норм. В качестве основного принципа я не могу признать ни тот, ни другой способ, считая, что в этом случае предосудительно любое механическое однообразие, будь то действие или бездействие. Всякая форма, применение которой способствует ясному и глубокому пониманию института права, хороша и целесообразна, а оттого в каждом отдельном случае следует делать то, чего требует своеобразная природа такового. Если, следовательно, понятие института права содержит в себе противоположности, глубоко затрагивающие суть такового, то для свободного полноценного обращения с понятием может потребоваться, чтобы за общим представлением такового немедленно последовали его подразделения, в которых будут выражаться указанные противоположности.
Особое внимание в данном сочинении будет уделено точному установлению терминологии по первоисточникам, а это оправдывается тем, что Многие полагают, будто в новое время этому предмету стали предавать преувеличенное значение. Важность же этого основана на том, что между неправильной терминологией и ложной конструкцией или связью понятий есть явное и опасное взаимодействие. Ибо если, с одной стороны, неправильный термин есть продукт и признак ложного понятия, то, с другой стороны, последнее закрепляет и передает далее первый. Если же благодаря обнаружению неправильной терминологии будет разрушен этот источник заблуждения, то тогда мы сможем употреблять новые термины там, где не хватает терминов источников, а в этом отношении пуризм Некоторых зашел, пожалуй, слишком далеко. Целесообразно избегать употребления только тех неправильных терминов, которые на самом деле оказались опасными вследствие их связи с ложными понятиями.
И хотя в отдельной главе данного сочинения (§ 32–52) будет говориться о том, каким образом в нем будут использоваться источники, но уже и здесь будут уместны некоторые общие пояснения. Часто над юристами насмехались за чрезмерное распыление своих сил при цитировании источников, так как многочисленными выдержками те пытались доказать даже то, чему верят и без этого. Разумеется, если взглянуть на подобные цитаты как на защиту от вовсе несуществующих сомнений или возражений, то тогда эти насмешки были бы хоть как обоснованы. Но на это можно посмотреть с другой, в определенной степени обратной, стороны. Ибо если верно высказанное выше утверждение, что посредством правильных рассуждений древних юристов мы сможем оживить и обогатить наше собственное юридическое мышление, чего мы не сможем добиться никоим иным образом, и если эти правильные рассуждения не связаны со своеобразными трудностями, то нас должно радовать планомерное руководство ими. Данное сочинение должно стать подобным руководством. С этой позиции фрагменты, цитируемые из источников, представляют собой не просто доказательство положений, высказанных в Системе, ведь сами положения одновременно становятся введением и комментарием к цитируемым фрагментам, которые в таком подборе, в такой последовательности и в такой связи с содержанием Системы должны стать более понятными для нашего мышления, а благодаря этому более доступными для нас. Нередко случается так, что два одинаково усердных исследователя, работающих над совершенно одинаковым материалом, приходят тем не менее к весьма отличным результатам. Обычно это отличие будет зависеть от того, какие выдержки ставятся в центр внимания всего исследования, а какие – в подчиненную зависимость от них; одна ошибка в таком отборе может придать всей работе ложное направление. Едва ли здесь можно добиться уверенности, установив правила; изучение прекрасных образцов сослужит добрую службу, прежде всего же через собственные занятия мы должны попытаться обрести чутье, которое научит нас находить верный путь.
Некоторые, напротив, посчитают, что их ожидания не оправдались, так как они были настроены требовать более содержательный литературный материал, нежели встречающийся в данном сочинении. Я сознательно называл только тех авторов, которые каким-либо образом могли быть полезными в духе вышеизложенного плана сочинения, даже если это выражалось у них в ссылках на других авторов; таким образом, я не стремился к материальной полноте ссылок на все сочинения, в которых рассматривается один и тот же предмет, ведь они не дают нам никакой существенной выгоды, а читатель едва ли был бы нам благодарен, если бы из-за перечисления подобных сочинений мы подтолкнули его к бесполезному ознакомлению с таковыми. Если бы я приступал к этому предприятию в более молодые годы, то попытался бы всесторонне использовать юридическую литературу в совершенно другом смысле. Мы видим в ней две огромные, едва ли преодолимые массы, из которых, однако, можно было бы извлечь некоторую пользу: первая представлена экзегетами начиная с глоссаторов и вплоть до французской школы; вторая – практиками, авторами бесчисленных советов (consilia), ответов (responsa) и т.д., начиная опять же с глоссаторов. Исчерпывающее использование таковых для написания системы права (как я ее себе представляю) заключалось бы в полном прочтении всех этих авторов с оглядкой на эту систему, что означает, что ее следовало бы проверить, исправить и дополнить ими, благодаря чему, бесспорно, можно было бы сильно выиграть в частном и меньше в целом. Сейчас же, когда на закате моей жизни я приступаю к этому сочинению, помышлять о подобном плане было бы безумием. Тот же, кто захотел бы придать сочинению непреходящую ценность, мог бы иметь большие заслуги перед таковым, если бы предпринял указанное литературное дополнение. В этом предложении нет ничего необычного, ибо таковое можно было бы осуществить постепенно и поэтапно, читая, например, авторов какого-либо ограниченного периода или даже отдельные сочинения. Возможно, отсутствие во введении общего списка сочинений, необходимых и рекомендуемых для изучения нашей правовой системы, у кого-то вызовет сожаление. Мне же кажется более целесообразным, чтобы эта важная потребность была удовлетворена отдельными библиографическими сочинениями, равно как и историческое сравнение наших отдельных источников права, их рукописей и изданий лучше делать в историко-правовых сочинениях, нежели во введении к системе права, где отсутствует основа и контекст для удовлетворительного повествования подобного рода.
Материал для данного сочинения был постепенно собран и обработан на основе лекций по римскому праву, которые автор читал с начала века. Однако по форме, в которой он здесь представлен, это совершенно новая работа, для которой названные лекции послужили лишь подготовительным материалом. Ибо лекции предназначаются для несведущих людей; они должны донести до сознания таковых новые, неизвестные предметы, пытаясь связать их с другими знаниями слушателей и с их общим образованием. Автор же сочинения работает для сведущих людей; он предполагает у таковых наличие современных научных знаний, связывает свое изложение с этими знаниями и призывает их заново взвесить (вместе с ним) все то, что они знают, с целью очистки, закрепления и расширения своих знаний. И насколько бы очевидной ни была противоположность между обеими формами сообщения материала, все же возможны и даже приемлемы переходы между ними. Иногда и автор может рассматривать материал таким образом, что он незаметно вместе с читателем возвращается к истокам научных понятий, которые благодаря этому как бы заново возникают у него перед его глазами. Нередко такой способ будет оказывать хорошую услугу при очищении понятий и принципов, подвергшихся ранее произвольной трактовке и искаженных Другими; желание и способности к этому имеются, ведь автор материала, который он обрабатывает сейчас как автор систематического сочинения, часто обсуждал его на лекциях. План сочинения в его нынешнем виде был составлен весной 1835 г.; осенью того же года началась сама работа, а к началу издания были закончены четыре главы первой книги и три первые главы второй книги.
Выпуская сейчас это сочинение, я не могу подавить в себе мыслей о судьбе, которая его ожидает. Оно столкнется и с Добром, и со Злом, как всякое стремление и деяние человека. А Некоторые даже скажут мне, насколько оно несовершенно; но никто не сможет полнее понять и живее почувствовать его недостатки, чем я. Сейчас, когда значительная часть его лежит готовой передо мной, мне хотелось бы, чтобы кое-что было более исчерпывающим, более наглядным, т.е. было сделано по-другому. Неужели осознание этого должно парализовать нашу смелость, необходимую для того, чтобы решиться на большое предприятие? Наряду с этим самопознанием успокоить может рассуждение о том, что способствовать истине можно не только путем ее непосредственного познания и провозглашения, но и посредством указания и расчистки пути для нее, путем постановки вопросов и задач, на решении которых покоится всякий успех. Да поможем Другим прийти к цели, достичь которой нам не было суждено! И меня ныне успокаивает уверенность в собственных силах, что в данном сочинении есть плодотворные ростки истины, которые, возможно, разовьются полноценно только у Других и уродятся зрелыми плодами. И если затем из-за нового пышного расцвета это сочинение, давшее ему росток, отступит на задний план и даже забудется, то в этом нет ничего страшного. Отдельный труд так же бренен, как и отдельный человек в своем видимом проявлении; непреходящей, однако, является мысль, развивающаяся в поколениях отдельных людей и которая всех нас, серьезно и с любовью работающих, объединяет в одну большую непреходящую общность, в которой каждый, даже незначительный, вклад одного человека продолжает свое непрерывное существование.

Ф.К. фон Савиньи,
сентябрь 1839 г.
КНИГА ПЕРВАЯ.
ИСТОЧНИКИ СОВРЕМЕННОГО РИМСКОГО ПРАВА

ГЛАВА ПЕРВАЯ.
ЗАДАЧА ДАННОГО СОЧИНЕНИЯ

§ 1. Современное римское право

Та часть правовой науки, которая будет изложена в данном сочинении, получила название Современное римское право (das heutige Römische Recht). Определим сначала эту особую задачу точнее, нежели это можно было бы сделать просто в заглавии, в следующих антитезах.
1. Это Римское право (Römisches Recht), которое будет изложено в данном сочинении. К задаче такового относятся, следовательно, только те институты права, которые имеют римское происхождение, однако с включением сюда их последующих изменений, даже если эти последующие изменения имеют происхождение, отличное от римского. Благодаря этому исключаются все институты, которым следует приписать германское происхождение.
2. Это Современное римское право (heutiges Römisches Recht). Благодаря этому исключаются: во-первых, история институтов права как таковая; во-вторых, каждое отдельное положение, относящееся к раннему праву и чуждое праву Юстиниана, ибо только эта новейшая форма римского права связана с нашим современным состоянием права; в-третьих, каждый институт, хотя и относящийся к праву Юстиниана, но исчезнувший в нашем праве.
3. К нашей задаче относится только Частноеправо (Privatrecht), а не публичное право, т.е. то, что римляне называли jus civile (в одном из множества значений этого выражения), или то, что во времена Республики они считали исключительным знанием Jurisconsultus или настоящей jurisprudentia . Это ограничение следует считать частично вытекающим из вышеназванного ограничения, так как только частное право римлян в целом стало частью нашего состояния права. Правда, и римское уголовное право не осталось чуждым нашему состоянию права, однако оно перешло в таковое лишь частично и в гораздо меньшем объеме, нежели частное право.
4. Наконец, только сама система прав, за исключением процесса или институтов, предназначенных для судебного преследования, т.е. только то, что многие называют материальным частным правом. Ибо вследствие смешения исторически разных источников процесс развился настолько своеобразно, что его необходимо рассматривать отдельно, тогда как римские юристы прямую связь такового с теорией материального права считали не только возможной, но и целесообразной. Что же касается границы нашей задачи в этом отношении, то она, согласно основному положению, не вызывает сомнений, однако на практике довольно часто ее недопонимают, и главным образом из-за того, что один и тот же институт в действительности может относиться к обеим областям. Так, например, судебное решение по своей форме и по своим условиям относится к процессу; зато как только оно вступает в силу, имеет два последствия: actio и exceptio (которые относятся к правовой системе), вытекающие из res judicata, и исполнение судебного решения, которое является чистым процессуальным учением. Если обобщить эти ограничения в одной общей точке зрения, то получим определение Римского права как раз в том смысле, в котором оно стало Общим правом в большей части Европы.

§ 2. Общее право в Германии

С понятием современного римского права, установленным в § 1, тесно связано понятие Общего права, действующего в Германии. Оно связано со своеобразной Конституцией Германской империи, отдельные государства которой были объединены общей государственной властью империи. Таким образом, каждая часть Германии находилась под двойной государственной властью, и под влиянием этого повсюду возникло двойное позитивное право: территориальное право и Общее право (gemeine Recht). При распаде Германской империи некоторые авторы утверждали, будто общее право вместе со своей основой – имперской государственной властью – утратило и свою силу. Это мнение, возникшее вследствие ошибочного понимания природы позитивного права, не оказало, между прочим, никакого влияния на действительное состояние права .
Итак, названное здесь общее право есть не что иное, как названное современное римское право, только в особом применении к Германской империи, т.е. с особыми модификациями, вызванными этим. А эти модификации содержатся почти исключительно в имперских законах и не имеют большого значения. Ибо все важные отличия от чисто римского права, как, например, допустимость обжалования всех договоров без стипуляции, большее значение принципа bona fides, никогда не были присущи только Германской империи, а были равномерно признаны всеми в новой Европе, где признавали римское право.
А оттого изложение современного римского права – а это и есть основное назначение данного сочинения – потребует лишь незначительных дополнений, чтобы одновременно стать и изложением общего права в Германии.

§ 3. Границы задачи

Благодаря установленным границам нашей задачи всякая иная область, выходящая за ее рамки, будет считаться ей чуждой. В этом смысле изложение должно избежать двух встречных ошибок. Первая заключается в произвольном нарушении этих границ из-за пристрастия либо к любимому предмету, либо к отдельному исследованию, относящемуся к этому предмету; вторая – в трусливом соблюдении границ там, где такое нарушение неизбежно, ибо в противном случае пострадает обстоятельность собственного исследования или ясность изложения . Это последнее замечание потребует определенной терпимости от читателя, так как в данном случае мера будет определяться необходимостью, а не жесткими правилами, следовательно, здесь нельзя отказывать в определенной свободе субъективного мнения.
В особенности же придется включить сюда многое из того, что относится к общим основам всякого позитивного права, т.е. свойственно не только римскому праву. В пользу такого включения говорит не только предшествующий опыт, особенно опыт лекций по пандектам в немецких университетах, не только та особая форма, которую римское право придало некоторым частям этих учений, и то влияние, которое оно оказало на другие законодательства, а прежде всего то, что волею судьбы римское право, в отличие от других позитивных прав, приобрело всеобщий характер, более всего подходящий для удовлетворительного рассмотрения названных основ.

ГЛАВА ВТОРАЯ.
ОБЩАЯ ПРИРОДА ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

§ 4. Правоотношение

Нам необходимо найти основу современного римского права путем установления относящихся к нему источников права. А чтобы это можно было сделать успешно, необходимо исследовать природу источников права в целом.
Если мы рассмотрим право в том виде, в каком оно окружает нас со всех сторон и пронизывает все сферы нашей жизни, то увидим в нем сначала власть отдельной личности – область, в которой господствует ее воля и господствует с нашего согласия. Эту власть мы называем Правом этого лица, которое равнозначно полномочию; некоторые называют это правом в субъективном смысле. Подобное право проявляется обычно в видимой форме, когда в нем сомневаются или его оспаривают, а существование и объем такового признаются судебным решением. Однако при более пристальном рассмотрении мы убеждаемся в том, что эта логическая форма судебного решения вызвана лишь случайной потребностью и не исчерпывает сути вопроса, а, напротив, сама требует более глубокого обоснования. Таковое мы находим в Правоотношении, в котором каждое отдельное право представляет собой только одну особую сторону, выделенную путем абстракции, так что даже решение по отдельному праву может быть истинным и убедительным лишь в том случае, если оно основано на общем представлении о правоотношении. Правоотношение имеет органическую природу, которая обнаруживается как в связи его частей, поддерживающих и обусловливающих друг друга, так и в продолжающемся развитии, которое мы воспринимаем в нем, в способе его возникновения и исчезновения. Эта живая конструкция правоотношения в каждом отдельном случае является духовным элементом юридической практики и отличает ее благородное призвание от чисто механического ремесла, каковое в ней видят многие несведущие люди. Чтобы понять этот важный пункт не только в общем, но и увидеть все богатство его содержания, постараемся пояснить его на примере. В известном L. Frater a fratre рассматривается такой случай из судебной практики. Два брата находятся во власти отца. Один дает другому ссуду. Получатель возвращает ссуду после смерти отца, и возникает вопрос: не может ли он потребовать вернуть эти деньги как уплаченные по ошибке? Здесь судья должен принять решение только по одному вопросу – обоснованна или нет condictio indebiti. Но чтобы смочь это сделать, он должен иметь общее представление о правоотношении. Отдельными элементами такового были: отцовская власть над обоими братьями; ссуда одного другому; имущество, которое должник получил от отца. Это составное правоотношение находилось в постоянном развитии вследствие смерти отца, его погребения, возврата ссуды. Судья должен был вынести единственное ожидаемое от него решение, учитывая все эти элементы.

§ 5. Институт права

Судить об отдельном праве можно только путем установления отношения особых фактов к общему правилу, которое господствует над отдельными правами. Мы называем это правило Право как таковое, или общее право; некоторые называют его правом в объективном смысле. Оно проявляется в видимой форме в законе, который является суждением высшей государственной власти о правовой норме.
Судебное решение по отдельному правовому спору обладает только ограниченным и зависимым характером, оно обретает свой живой корень и убедительную силу только в восприятии и представлении правоотношения, и также обстоит дело и с правовой нормой. Ибо и правовая норма, а также ее выражение в законе имеют свою глубокую основу в восприятии и представлении Института права, органическая природа которого выражается как в живой связи его элементов, так и в продолжающемся его развитии. Таким образом, если мы не будет останавливаться на конкретном явлении, а углубимся в суть вопроса, то осознаем, что на самом деле каждое правоотношение подчиняется соответствующему институту права (как своему типу), который господствует над ним так же, как правовая норма над отдельным судебным решением . Ведь эта последняя юридическая оценка зависит от первой, благодаря которой она сама может стать истинной. Для пояснения возьмем приведенный в предыдущем параграфе случай из юридической практики. Относящимися к нему институтами права являются: приобретения отца через детей; старое имущество, и в особенности действующая в нем deductio; переход требований к наследникам; совпадение в одном лице кредитора и должника; condictio indebiti. В развитии мысли есть естественное различие, заключающееся в том, что мы можем сначала отдельно сконструировать правовые институты, а затем произвольно их скомбинировать, тогда как правоотношение дано нам посредством событий в реальной жизни, т.е. выражено непосредственно в своей конкретной связи и переплетениях.
Ниже мы увидим, что все институты права объединены в систему и что понять их можно только в контексте всей этой системы, которая обнаруживает такой же органический характер. И какой бы огромной ни была дистанция между отдельным правоотношением и системой позитивного права нации, отличие заключается только в размерности, а по сути своей они не различаются, да и способ, которым дух приходит к познанию того и другого, по сути своей один и тот же.
А из этого следует, насколько неверно, когда в правовой науке теорию и практику весьма часто воспринимают как совершенно отдельные, даже противоположные друг другу. Разными в них являются внешние жизненные призвания, применение приобретенных правовых знаний; способ и направление мышления, а также образование, приводящее к этому, у них общие, и только тот сможет достойно заниматься той и другой, кто осознает эту идентичность .

§ 6. Понятие источников права

Мы называем Источниками права основания возникновения общего права, т.е. как самих институтов права, так и отдельных правовых норм, образованных из них путем абстракции. Это понятие обладает двоякой аналогией, вследствие чего необходимо предупредить двойную путаницу.
1. Даже отдельные правоотношения имеют свои основания возникновения , а сходство правоотношений и институтов права легко приводит к путанице: таковые смешивают с основаниями возникновения правовых норм. Когда мы захотим, например, полностью перечислить все условия какого-либо правоотношения, то сюда, несомненно, будут относиться и существование правовой нормы, и факт, соответствующий этой норме, т.е., например, закон, признающий договоры, и сам заключенный договор. И все же эти оба условия специфически отличаются друг от друга, что приводит к путанице в понятиях, когда соглашения и законы ставятся в один ряд как источники права .
2. Другой путаницей, обусловленной в большей мере названием, является смешение источников права с историческими источниками правовой науки. К ним относятся все памятники, из которых мы черпаем знания о правоведческих фактах. Таким образом, оба понятия являются совершенно независимыми друг от друга, а если они и встречаются в каком-либо вопросе, то это полная случайность, хотя такая встреча важна и происходит довольно часто. Так, например, Дигесты Юстиниана относятся к источникам в обоих значениях выражения; закон Lex Voconia относится к источникам древнего права, но так как он утерян, то не относится к источникам правовой науки; с отрывками из произведений древних историков или поэтов, в которых содержатся юридические заметки, дело обстоит как раз наоборот. И все же следует отметить, что в большинстве случаев, в которых мы должны будем говорить об источниках права, на самом деле будут встречаться оба значения выражения, так что опасность путаницы в терминах из-за двусмысленности выражения будет незначительной. Так, например, части Corpus Juris как законы Юстиниана являются источниками права империи Юстиниана и источниками права для нас в силу их рецепции, а как еще существующие книги – источниками нашей правовой науки. Точно так же немецкие судебники XIII и XIV вв. со своими записями правовых обычаев являются источниками права, а как сохранившиеся книги – источниками правовой науки. Оттого большинство авторов употребляют это выражение, не вдаваясь в подробности различия его значений, и их нельзя упрекнуть в этом.

§ 7. Общее возникновение права

Что же является основанием возникновения общего права, или в чем заключаются источники права?
Можно было бы попытаться предположить, что право возникает самыми разными способами и зависит от того, что на него оказывало влияние – случайность или же воля человека, его размышления и мудрость. Только этому предположению противоречит такой несомненный факт, что повсюду, где какое-либо правоотношение вызывало вопрос или доходило до сознания, для него уже давно существовало правило, следовательно, что именно сейчас не было ни возможности, ни необходимости в его придумывании. В связи с таким свойством общего права, согласно которому оно уже действительно существует как данное во всяком данном положении вещей, в котором его можно было бы усматривать, мы называем его позитивным правом.
Кроме того, если мы спросим о субъекте, в котором и для которого существует позитивное право, то в качестве такового обнаружим народ. Позитивное право живет в общем сознании народа, а потому мы должны назвать его Народным правом (Volksrecht). Но его ни в коем случае нельзя понимать так, будто его творит воля отдельных членов народа, ибо такая воля отдельных людей могла бы случайно выбрать такое же право, но более вероятно, что она выбрала бы нечто иное. Напротив, то, что творит позитивное право, есть народный дух, совокупно живущий и действующий во всех отдельных людях; следовательно, в сознании каждого индивида это право становится одним и тем же правом не случайно, а неизбежно. Итак, предполагая невидимое возникновение позитивного права, нам уже по этой причине следует отказаться от поисков всяких документальных доказательств. Это отсутствие доказательств в нашем взгляде на возникновение имеет много общего с любым иным взглядом, так как у всех народов, когдалибо вступивших в границы документальной истории, мы уже обнаруживаем позитивное право, изначальное возникновение которого, следовательно, должно находиться вне этих границ. Зато нет недостатка в доказательствах другого вида, соответствующих особой природе предмета. Одно из подобных доказательств заключается в общем единообразном признании позитивного права и в чувстве внутренней необходимости, которое присутствует в представлении такового. Точнее всего это чувство выражается в древнем утверждении божественного происхождения права или законов, ибо невозможно придумать более решительное противопоставление возникновению посредством случайности или благодаря человеческой воле. Второе доказательство заключается в аналогичности права другим особенностям народов, которые обладают таким же невидимым возникновением, выходящим за границы документальной истории, как, например, обычай жить в общении, и прежде всего язык. В нем встречается такая же независимость от случайности и свободного выбора отдельного человека, т.е. такое же возникновение из народного духа, действующего во всех отдельных людях; в нем все это проявляется более наглядно и явно, нежели в праве, благодаря его чувственной природе. Ведь индивидуальная природа отдельных народов определяется и осознается только благодаря общим направлениям и деяниям, среди которых язык, как самый заметный в них, занимает первое место.
Той же формой, в которой право живет в общем сознании народа, является не форма абстрактного правила, а живое представление институтов права в их органической связи, так что для понимания правила в его логической форме, когда в этом возникает потребность, необходимо, чтобы оно сначала было создано на основании такого общего представления. Эта форма выражается в символических действиях, которые образно выражают сущность правоотношений и в которых исконные народные права обычно выражаются четче и глубже, нежели в законах.
В таком предположении возникновения позитивного права мы сначала не учитывали продолжающееся во времени существование народов. А если теперь мы рассмотрим и его влияние на право, то вынуждены будем признать за ним закрепляющую силу: чем дольше в народе живут правовые убеждения, тем глубже они укореняются в нем. Кроме того, право развивается благодаря применению, и то, что изначально существовало только в зародыше, будет затем осознано благодаря применению в определенной форме. Изменение права идет таким же путем. Ибо так же, как в жизни отдельного человека нет ни одного мгновения полного покоя, а есть непрерывное органическое развитие, обстоит дело и с жизнью народов, и с каждым отдельным ее элементом. Например, мы видим в языке непрерывное дальнейшее развитие, то же самое происходит и в праве. И это дальнейшее развитие подчинено тому же закону зарождения из внутренней силы и необходимости, который не зависит от случайности и индивидуальной воли так же, как и само первоначальное возникновение. Однако в этом естественном процессе развития народ не просто изменяется, а изменяется в определенной закономерной последовательности состояний, и каждому такому состоянию присуще свое собственное отношение к особому выражению народного духа, посредством которого формируется право. Свободнее и сильнее всего это проявляется в юности народов, когда еще крепка национальная связь, которая осознается всеми и менее скрыта за различиями в индивидуальном развитии. Но чем более главенствующим и неодинаковым будет становиться образование индивидов, чем четче будут разделяться ремесла, знания и обусловленные этим сословия, тем труднее будет возникать право, основанное на общности сознания; и оно прекратилось бы вовсе, если бы вместо него (благодаря влиянию тех самых новых состояний) не образовались новые органы – законодательство и правовая наука, природу которых мы рассмотрим ниже.
Впрочем, это развитие права может по-разному соотноситься с изначально существовавшим правом. Благодаря ему могут возникать новые институты права или же изменяться уже существующие; благодаря ему они могут даже исчезнуть вовсе, если станут чуждыми смыслу и потребностям времени.

§ 8. Народ

Перенесем здесь правотворчество предварительно в народ как в деятельный личностный субъект. Определим точнее природу этого субъекта.
Если при рассмотрении правоотношения мы абстрагируемся от любого его особого содержания, то в качестве общей сущности такового у нас остается сосуществование некоторого числа людей, урегулированное определенным образом. Уж очень заманчиво было бы остановиться на этом абстрактном понятии множества вообще, а право считать его изобретением, без которого не могла бы существовать внешняя свобода отдельного человека. Однако подобная случайная встреча неопределенного числа людей – это произвольное представление, лишенное всякой достоверности, и если бы они действительно так встретились, то у них непременно не было бы способности к формированию права, ибо одновременно с потребностью не возникает сила удовлетворения. На самом же деле повсюду, где люди живут вместе, и об этом свидетельствует история, мы видим, что они живут в духовной общности, которая обнаруживается, закрепляется и развивается благодаря употреблению одного языка. В этом естественном Целом создается право, ибо в общем народном духе, которым проникнуты отдельные люди, заключается сила удовлетворения вышеуказанной потребности.
Правда, границы таких народов-индивидов неопределенны и неустойчивы, и это сомнительное состояние выражается в единстве или в различии права, которое они творят. Так, например, у родственных племен может представляться неопределенным, следует ли их считать одним народом или несколькими; равным образом и в их праве мы обнаруживаем часто не полное совпадение, а, пожалуй, схожесть. Но даже тогда, когда единство народа не вызывает сомнений, часто внутри него встречаются более мелкие общности, которые объединены особой связью (наряду с общей связью народа), как, например, города и хутора, гильдии, корпорации всех видов, которые вместе образуют народное целое. А в них, в свою очередь, наряду с общим народным правом может возникать своеобразное право, называемое Партикулярное право (particuläres Recht), которое благодаря этому будет дополнять или изменять первое .
Если же мы рассматриваем народ как естественное Единство и в этом отношении как носителя позитивного права, то при этом должны думать не только об отдельных людях, из которых он состоит в определенный промежуток времени; напротив, это Единство охватывает последовательно сменяющие друг друга поколения, а значит, соединяет современность с прошлым и с будущим. Такое непрерывное сохранение права достигается благодаря Традиции, которая обусловлена и обоснована не внезапной, а вполне постепенной сменой поколений. Утверждаемая здесь независимость права от жизни нынешних представителей народа касается прежде всего неизменного продолжения существования правовых норм; она также является основой постепенного развития права (§ 7), и в этом отношении мы должны признать за ней первостепенную важность.
Этот взгляд, признающий отдельный народ творцом и носителем позитивного, или действительного, права, может показаться слишком ограниченным тем, кто склонен приписывать названное формирование права скорее общему человеческому разуму, нежели отдельному народному духу. Но при более пристальном рассмотрении оба эти взгляда оказываются вовсе не противоречащими друг другу. То, что действует в отдельном народе, есть лишь всеобщий человеческий разум, который выражается в нем индивидуально. Однако создание права – это деяние, и деяние совместное. Таковое возможно только у тех, у кого общность мышления и деяний не только возможна, но и существует. А так как подобная общность существует только в рамках отдельного народа, то только в нем может быть сотворено действительное право, хотя его создание – проявление общечеловеческого стремления к образованию, а не только своеобразного своеволия отдельных особых народов, следы которого могут вовсе отсутствовать у других народов. Различие выражается только в том, что этот продукт народного духа может быть присущ и отдельному народу и встречаться у нескольких народов. Ниже (§ 22) будет показано, как римляне понимали это общее основание народного права (в качестве Jus gentium).

§ 9. Государство, государственное право, частное право, публичное право

Народ, которому мы как невидимому естественному Целому вынуждены были приписать неопределенные границы, нигде и никогда, однако, не существует подобным абстрактным образом. Напротив, в нем действует неудержимое стремление выразить это невидимое Единство в видимой и органической форме. Такой «телесной» формой духовной общности народа является Государство, с появлением которого одновременно задаются четко определенные границы единства. Если мы спросим теперь о возникновении государства, то таковое должны будем приписать высшей необходимости, формирующей силе, идущей изнутри (так же, как это выше было сказано о праве вообще); и притом это справедливо не только для государства в целом, но и для своеобразной формы, принимаемой им у каждого народа. Ибо и создание государства – это вид творения права, даже высшая ступень творения права вообще.
И если теперь с этой новообретенной точки зрения мы взглянем на право в целом, то увидим в нем две области: Государственное право и Частное право. Предметом первого является государство, т.е. органическое проявление народа; второго – совокупность правоотношений, окружающих отдельного человека, чтобы в них он жил своей внутренней жизнью и придавал ей определенную форму . Если мы сравним эти две области права, то увидим, что между ними достаточно переходов и подобия. Ибо семья своей прочной структурой, а также соотношением правления и подчинения имеет явное сходство с государством, и точно так же общины, являющиеся истинными элементами государства (§ 86), схожи своими отношениями с отношениями между отдельными лицами. И все же между этими двумя областями имеется четко определенная противоположность, заключающаяся в том, что в публичном праве Целое оказывается целью, а отдельная личность подчиненной, в то время как в частном праве каждый отдельный человек сам по себе является целью, а каждое правоотношение относится к его бытию или к его особым состояниям только как средство.
Вместе с тем государство оказывает самое разностороннее влияние на частное право, и прежде всего на реальность существования такового. Ибо только в нем народ впервые приобретает истинную индивидуальность, т.е. способность действовать. Таким образом, если вне такового мы могли приписать частному праву только невидимое существование (в совпадающих чувствах, мыслях и обычаях), то в государстве оно обретает жизнь и реальность благодаря формированию судейства. Однако это не означает, будто в жизни народов действительно встречалось такое время до изобретения государства, когда частное право обладало бы таким неполным характером (натуральное состояние). Напротив, каждый народ, как только он проявляет себя как таковой, проявляет себя одновременно и как государство, как бы оно ни было организовано. Следовательно, то утверждение должно относиться только к такому состоянию народа, которое представляется нами, когда мы искусственно абстрагируемся от его свойства как государства. В народе отношение отдельного человека к общему праву становится реальным и завершенным. Право существует в общем духе народа (§ 7, 8), следовательно, в общей воле, которая в этом отношении является и волей каждого отдельного человека. Только отдельный человек благодаря своей свободе может через то, что он хочет для себя, противиться тому, что он думает и хочет как член Целого. Этим противоречием является несправедливость, или правонарушение, которое необходимо уничтожить, если право должно существовать и господствовать. Если же такое уничтожение не должно зависеть от случайности и быть регулярным и твердым, то это возможно только в государстве, потому что только здесь отдельному человеку может противостоять правовая норма как нечто внешнее и объективное. И в этом новом отношении индивидуальная свобода, способная на несправедливость, оказывается связанной общей волей и исчезающей в ней.
Кроме того, государство оказывает самое решительное влияние на правотворчество в частном праве, и не только на его содержание, о чем речь пойдет ниже, но и на границы правотворчества; общность народа в рамках одного государства является более тесной и эффективной, в разных государствах, напротив, даже при племенном родстве, – более разобщенной и с множеством препятствий. Единство государства, правда, не исключает возможности возникновения партикулярного народного права (§ 8), но оно слишком ограниченно, чтобы указанное важное единство подвергалось опасности. Было бы, однако, ошибкой переоценивать влияние государства в этом отношении (по сравнению с другими отношениями) или представлять его исключительным основанием. В Средние века, например, после падения Западной Римской империи существовало несколько германских государств с отчасти германскими, отчасти римскими подданными; в этом случае у римских подданных одного государства с таковыми других государств было одно и то же римское право, у германских подданных разных государств было по меньшей мере схожее право, и это более или менее цельное правовое сообщество не нарушалось границами государств.
Чтобы защитить выстроенную здесь классификацию прав, действующих в рамках государства, от упреков в ее неполноте, необходимо сделать следующее дополнение. Я не хочу ограничивать государство целями права, а теория вообще не должна брать на себя смелость пытаться ограничить свободу индивидуального развития путем установления исключительных целей деятельности государства. И все же его первостепенная и настоятельная задача – сделать идею права господствующей в видимом мире. К этому приводит двоякая деятельность государства. Во-первых, таковое должно гарантировать отдельному человеку, чье право будет нарушено, защиту от этого нарушения; мы называем правила, которым подчиняется подобная деятельность, Гражданский процесс. Во-вторых, оно должно защищать и восстанавливать само это нарушенное право, не обращая внимания на личный интерес. Это осуществляется через наказание, через которое человеческая воля (в ограниченной области права) воспроизводит закон нравственного возмездия, господствующий в высшем мировом порядке . Правила, которым подчиняется эта деятельность, мы называем Уголовное право, а уголовный процесс является лишь его частью . Таким образом, гражданский процесс, уголовное право и уголовный процесс – это части государственного права, и римляне воспринимали их точно так. То, что в новейшее время такое понимание стало нам чуждым, объясняется следующими обстоятельствами. Часто применение уголовного права возлагалось на те же судебные органы, которые защищали частное право, оттого подход к обоим предметам становился схожим. А в гражданском процессе деятельность государства настолько переплетается с правами отдельного человека, что практически их невозможно разделить полностью. И все же из-за этого не может быть изменено названное здесь внутреннее содержание этих правовых дисциплин. Итак, чтобы, с одной стороны, признать такое положение вещей, а с другой – те названные практические отношения, представляется целесообразным (что не необычно) употреблять наряду с названием «государственное право» более общее название «публичное право», включающее в себя гражданский процесс и уголовное право. Это название будет использоваться нами в дальнейшем.
По-другому дело обстоит с Церковным правом. С чисто мирской точки зрения церковь кажется такой же, как и любые другие общества, и должна была бы, как прочие корпорации, получить свое подчиненное место отчасти в государственном праве, отчасти в частном праве, если бы таковое можно было указать и для нее. Однако ее значимость, довлеющая над самим существом человека, не допускает такого подхода. Поэтому в разные времена всемирной истории церковь и церковное право занимали очень разные позиции в отношении государства. У римлян jus sacrum было частью государственного права и подчинялось государственной власти . Всемирный характер христианства исключает такой чисто национальный подход. В Средние века церковь пыталась подчинить себе сами государства и властвовать над ними. Мы можем рассматривать разные христианские церкви только как стоящие подле государства, тесно и разнообразно с ним соприкасающиеся. Оттого церковное право для нас – область права, существующая сама по себе, которую нельзя подчинить ни публичному, ни частному праву.

§ 10. Разные мнения о государстве

И все же не хватает многого, чтобы высказанное здесь мнение о возникновении и сущности государства было признано всеми.
Прежде всего это снова неопределенное понятие множества вообще, отвлеченного от народного единства, которое часто понимают как субъект государства. Но этому утверждению противоречит главным образом тот факт, что во все времена народы были тем, кто выступал в органической форме государств, а если даже и предпринималась попытка произвольно собрать массы людей без учета их абсолютного племенного различия (как в рабовладельческих штатах Америки), то результат был очень плачевным, а на пути образования государства вставали непреодолимые препятствия. Таким образом, возражая такому взгляду, мы вынуждены повторить наше утверждение, что государство возникает первоначально и естественно в народе, благодаря народу и для народа.
Далее, чрезвычайно распространено мнение, согласно которому государства возникли благодаря своеволию отдельных людей, т.е. благодаря договору, а развитие этого мнения привело к пагубным и обратным результатам. При этом полагают, что отдельные люди, которые сочли выгодным создать именно это государство, могли бы вовсе обойтись без государства или смешаться или выделиться в государство так или этак, или, наконец, избрать любое другое устройство. Таким образом, при этом в очередной раз не замечают не только содержащееся в народе естественное единство, а также внутреннюю необходимость, но и то обстоятельство, что там, где возможно подобное размышление, непременно уже существует настоящее государство как факт и как право, так что никогда (как хотят те) речь не может идти о произвольном изобретении государства, в крайнем случае лишь о его разрушении. Два недоразумения особенно способствовали этому заблуждению. Во-первых, восприятие большого разнообразия в образовании государств, т.е. исторического и индивидуального элементов государств, которые путают со свободным выбором и своеволием отдельных людей. Кроме того, постоянное, часто неосознанное смешение совершенно разных понятий, имеющих общее название Народ.
Ибо это название обозначает:
1) естественное Целое, в котором действительно возникает и непрерывно существует государство и в котором не может быть и речи о выборе и своеволии;
2) совокупность всех индивидов, живущих одновременно в одном государстве;
3) те же индивиды, за исключением правительства, т.е. «повинующиеся» в противоположность «властвующим»;
4) в республиканских государствах, как в Риме, такое организованное собрание отдельных людей, у которого действительно есть высшая власть согласно Конституции. Те же, у кого все эти понятия смешались в беспорядке, перенесли идеальное право народа как естественного Целого (1) и историческое право римского populus (4) на совокупность подданных (3) и придали власть, искажая всякую истину, подчиненным по закону. Но если даже до такой крайности не доходят, а отдают право и власть совокупности всех ныне живущих отдельных людей, т.е. включая сюда и «правящих» (2), то это тоже мало что улучшает, прежде всего потому, что государство существует не в отдельных людях как таковых (взятых в сумме), а только в их конституционной организации. Далее, потому что отдельные люди никогда не хотят и не могут действовать все вместе, а всегда только умеренной группой, так что, имея в виду большинство (женщин и малолетних), придется прибегать к пустой фикции представительства. Наконец, потому что даже совокупность отдельных людей была бы только совокупностью на данный момент, тогда как идеальный народ, о котором здесь идет речь, включает в себя также и все Будущее, т.е. обладает вечным существованием (§ 8).
И все же в оспариваемых здесь мнениях содержится зерно истины. Разумеется, случайность и своеволие могут оказывать большое влияние на образование государств, границы таковых в особенности будут вследствие завоевания и дробления часто отличаться от естественных границ, определяемых народным единством. И наоборот, чужеродный элемент часто может полностью приспособиться к государству; подобное приспособление имеет свои условия и этапы, зависящие и от определенной схожести нового элемента с его окружением, и от внутреннего совершенства государства, которое его принимает. Однако все подобные события, как бы часто они ни встречались в истории, являются все же только аномалиями. И оттого народ остается естественной основой государства, которое возникает естественно, благодаря внутренней силе. Если же в этом естественном процессе образования случается чужеродный исторический момент, то таковой может быть преодолен и переработан благодаря нравственной силе и здоровому духу народа; если такая переработка не удается, то за этим последует нездоровое состояние. Этим объясняется то, что изначальные насилие и несправедливость могут постепенно (благодаря имманентной притягательной силе права) измениться таким образом, что превратятся в его новый законный элемент. Вовсе недостойными, даже авантюрными были попытки представить подобные вредные аномалии, проверяющие нравственную силу на прочность, в качестве истинного возникновения государств и усматривать в этом единственно возможное спасение от опасного учения, согласно которому государства возникают вследствие произвольного договора между отдельными его членами . При такой попытке спасения тяжело сказать, что больше вызывает опасения – болезнь или лекарство.

§ 11. Право народов

Если мы рассмотрим далее отношение между несколькими существующими рядом друг с другом народами и государствами, то сначала оно покажется нам похожим на отношение между отдельными людьми, которых свел вместе случай и которые не связаны народной общностью. Если каждый человек в этом сообществе будет добропорядочным и образованным, то правосознание, имеющееся у него благодаря его прежним отношениям, он применит к своему случайному соседству и произвольно создаст такое правовое состояние, которое непременно будет являться более или менее подражательным, т.е. перенесенным. Точно так же несколько независимых государств могут произвольно применить то, что присуще каждому из них как право, к своим взаимоотношениям, если это будет возможно и если они сочтут это полезным; однако таким путем право еще не возникнет. Между разными народами также может возникнуть аналогичная общность правосознания, подобная той, которая создает позитивное право в одном народе. Основу этой духовной общности будут составлять отчасти племенное родство, отчасти и главным образом общие религиозные убеждения. На этом основывается Право народов (Völkerrecht), которое существует в христианских Европейских государствах и которое не было чуждым и древним народам: оно встречается, например, у римлян в качестве jus feciale. И его мы можем считать позитивным правом, но по двум причинам – только незавершенным, формирующимся правом: во-первых, ввиду отсутствия какого-либо достоверного содержания; во-вторых, потому что у него отсутствует та реальная основа, которая дана праву отдельных представителей одного народа в государственной власти, особенно в судействе (§ 9).
Продолжающееся нравственное формирование, как его обосновывает христианство, приводит каждый народ к тому, что он начинает применять аналог названного позитивного права народов даже к совершенно чуждым народам, которые не разделяют это убеждение и не отвечают на него. Подобное применение носит чисто нравственный характер, а не характер позитивного права.

§ 12. Обычное право

—————————-
Puchta G.F., Das Gewohnheitsrecht, Bde. 1, 2, Erlangen, 1828, 1837. 8.
—————————-

И хотя во все времена признавали правотворчество, представленное здесь под названием народного права, которое происходит невидимо, само по себе, следовательно, которое невозможно свести к внешнему событию и к определенному времени, по двум причинам это признание обычно не давало никаких результатов: потому что ему придавали слишком ограниченное значение и потому что его сущность воспринимали неверно. Первое можно будет объяснить только ниже в связи с законодательством; второе связано с привычным названием Обычное право (Gewohnheitsrecht).
Это название могло бы легко подтолкнуть к следующей мысленной генеалогии. Если в правоотношении что-то должно было происходить, то изначально было совершенно безразлично, что происходило; случайность и своеволие определяли какое-либо решение. Если же этот же случай происходил вторично, то легче было повторить то же самое решение, нежели раздумывать над новым, и с каждым новым повторением этот способ должен был казаться все более удобным и естественным. Так, по истечении некоторого времени подобное правило (которое изначально имело не больше притязаний на действительность, чем противоположное правило) становилось правом, а основанием возникновения этого права был только обычай.
Если же мы взглянем на истинные основания любого позитивного права, на сущность такового, то увидим, что в приведенном мнении истинное отношение между причиной и следствием вывернуто наизнанку. Такое основание существует, обладает своей реальностью в общем сознании народа. Оно существует невидимо, следовательно, как мы его можем осознать? Мы осознаем его, когда оно выражается во внешних действиях, когда оно проявляется в практике, нравах, обычае; по однообразию повторяющегося, следовательно, постоянного способа действия мы осознаем его общий (противоположный чистой случайности) корень – народную убежденность. Таким образом, обычай есть признак позитивного права, а не основание его возникновения. И все же даже в том заблуждении, которое делает обычай основанием возникновения, имеется доля истины, которую надо выразить верно. Ибо помимо оснований позитивного права, которые признаны народным сознанием и не вызывают сомнений, существуют некоторые положения, касающиеся частного и обладающие менее уверенным существованием. Они могут добиться уверенного существования, если благодаря частой практике будут более определенно осознаны самим народом . Подобные случаи будут встречаться чаще у того народа, у которого правотворческая сила не будет относиться к его примечательным чертам. Кроме того, в природу многих положений заложено относительное безразличие: в них все сводится только к тому, чтобы силу имело и было известно как действительное какое-либо твердое правило, каким бы оно ни было. К ним относятся многие случаи, в которых правовая норма включает в себя какое-либо число, причем в рамках определенной крайности всегда остается большая свобода для своеволия, как, например, в случаях со сроками давности; так же обстоит дело с нормами, предметом которых является лишь внешняя форма юридической сделки. Во всех случаях подобного рода мы с нашими прежними помыслами и желаниями становимся авторитетом для нас самих в каждом последующем применении, и таким путем, разумеется, обычай как таковой может оказывать влияние на формирование права. В этом случае действует закон непрерывности человеческих убеждений, деяний и состояний – закон, оказывающий большое влияние даже на некоторые отдельные институты права . Такое понимание обычая, отражающегося в самом праве, умаляет последнее только в том случае, если повторяющееся действие мы будем понимать как бездумное, вызванное случайным внешним толчком; если же мы понимаем его как осмысленное, порожденное энергией духа, то такое возникновение никак не угрожает достоинству права. Таким образом, хотя название «обычное право» можно объяснить и в определенной степени оправдать в обоих отношениях, все же желательно употреблять его менее исключительно, потому что оно несет в себе часть некоторых заблуждений, которые связаны с ним с давних пор.
Итак, в обоих отношениях, в которых важна практика права (как признак позитивного права и как сопутствующее основание его возникновения), наиболее плодотворными и действенными оказываются два класса действий: символические формы юридических сделок и решения судов, сформированных из народа . Одни представляют нам наглядно смысл институтов права в целом; другие, возникшие вследствие противоречия спорных притязаний, призваны (согласно своей цели) воспринимать и представлять правоотношение в четко установленных границах.
Впрочем, как мы здесь утверждали, встречавшуюся в отдельных случаях практику применения народного права следует считать средством его познания, и это познание можно назвать опосредованным познанием, которое необходимо тем, кто смотрит на это право как бы извне, не являясь членом объединения, в котором возникло и продолжает существовать народное право (§ 7, 8). Ибо самим представителям этого объединения не надо делать подобные выводы по отдельным случаям применения, так как их познание является непосредственным, основанным на созерцании (§ 30).

§ 13. Законодательство

Даже если бы позитивное право обладало наивысшей надежностью и определенностью, то заблуждение или злая воля все же попытались бы скрыться от его власти. Вследствие этого может потребоваться, чтобы ему было придано внешне заметное существование, благодаря власти которого будет устранено любое индивидуальное мнение и облегчена действенная борьба с несправедливой волей. Позитивное право, воплощенное в языке и наделенное абсолютной властью, называется Закон, а его составление относится к самым почетным правам высшей государственной власти. Законодательство может действовать как в публичном, так и в частном праве, здесь же мы рассмотрим его подробно главным образом в отношении последнего.
Если мы спросим сначала о содержании закона, то оно определяется таким выводом относительно законодательной власти: этим содержанием является уже существующее народное право, или, что то же самое, закон есть орган народного права. Если бы нам захотелось усомниться в этом, то следовало бы представить себе законодателя, стоящего вне нации; он же находится, скорее, в ее центре, так что он концентрирует в себе ее дух, ее взгляды и настроения, ее потребности, и нам следует воспринимать его как истинного представителя народного духа. Совершенно неверно также и то, когда это положение законодателя представляется зависимым от разных учреждений законодательной власти при том или ином государственном устройстве. Создает ли закон правитель, или сенат, или большее собрание, созданное путем выборов, необходимо ли для законодательства согласие нескольких подобных властей – все это ничего не изменяет в важной связи законодателя с народным правом; когда же некоторые полагают, что истинное народное право содержится только в законе, сделанном избранными представителями, то это снова относится к путанице понятий, которую мы порицали выше.
Нередко этот взгляд на природу и содержание закона понимали неправильно, будто вследствие этого законодателю отводится подчиненное, не подобающее ему положение, и даже так, будто вследствие этого все занятие законодательством объявляется заведомо ненужным, даже вредным. Это недоразумение устраняется лучше всего путем демонстрации истинного влияния законодательства на формирование права и того, какая особенная роль должна отводиться этому влиянию. Это важное влияние проявляется нагляднее всего в двух отношениях: во-первых, как дополнительная помощь позитивному праву; во-вторых, как поддержка его постепенного дальнейшего развития.
В первом отношении следует напомнить о том, что уже было сказано при рассмотрении обычного права (§ 12). При всей надежности оснований позитивного права кое-что в частном может остаться неопределенным, особенно у тех народов, способности которых больше развиваются в других направлениях, нежели формирование права. К этому добавляются многочисленные положения, в природе которых заложена определенная свобода своеволия, как, например, все те положения, в которых в виде условия содержится определенный промежуток времени. Во всех подобных случаях необходимо дополнение народного права, и хотя таковое, как замечено выше, может быть дано через обычай, но быстрее и надежнее, т.е. лучше, это достигается с помощью законодательства.
Влияние законодательства на дальнейшее развитие права является более важным, чем влияние на изначальное его формирование. Когда вследствие изменения нравов, взглядов, потребностей необходимым становится изменение существующего права или когда со временем возникает потребность в совершенно новых институтах права, то эти новые элементы могут быть включены в существующее право посредством той самой невидимой внутренней силы, которая изначально породила право. Но это именно тот случай, когда влияние законодательства может быть чрезвычайно полезным, даже незаменимым. Ибо из-за того, что формируются новые элементы лишь постепенно, неизбежно возникает время неопределенного права, а эту неопределенность следует прекращать посредством изречения Закона. Кроме того, все институты права связаны и взаимодействуют между собой, так что с возникновением каждого нового правового положения может незаметно возникнуть противоречие с другими, в себе не измененными положениями права. А из-за этого становится необходимым приведение в соответствие, которого можно уверенно достичь только путем рефлексии и сознательного, т.е. личного, вмешательства . Эти основания приобретают особенно убедительную важность в тех случаях, когда право, нуждающееся в современном изменении, закреплено прежним законодательством; а так как последнему присуща сила сопротивления писаной Буквы, проявляющаяся во всем, то оно часто полностью препятствует постепенному внутреннему развитию права, а часто даже приводит к его падению до неудовлетворительного состояния . Наконец, в истории каждого народа наступают такие этапы развития и состояния, которые неблагоприятны для правотворчества посредством общего народного сознания (§ 7). В таких случаях эта деятельность, необходимая при любых обстоятельствах, естественным образом приходится на долю законодательства. Никогда такое положение дел не проявлялось так заметно и настолько неожиданно, как в эпоху Константина, начиная с которого развитием права стало заниматься исключительно императорское законодательство, в высшей мере деятельное.
Итак, из этих рассуждений следует, что законодательству ни в коем случае нельзя отводить подчиненную роль по сравнению с чистым (т.е. не перешедшим в законодательство) народным правом; но следует остерегаться также и обратного заблуждения, согласно которому народное право следовало бы считать вынужденной заменой случайно недостающего законодательства, о которой больше не могло бы быть и речи, как только возникало бы последнее. Последовательное осуществление такого воззрения приводит к тому, что начинают считать невозможным изменение закона посредством более нового народного права (отменяющий обычай, аброгация). Если же за обеими формами правотворчества будет признано равное самостоятельное значение, то тогда станет ясно, что естественная, способствующая дальнейшему развитию сила народного права не может быть отменена тем случайным самим по себе обстоятельством, что его прежнее творение приобрело форму законодательства.
Кроме содержания закона, о котором до сих пор шла речь, необходимо также рассмотреть и его форму. Она определяется как происхождением закона от высшей власти, так и абсолютной силой, с которой он должен действовать. Такому возникновению и такому действию может отвечать лишь абстрактная форма «правила и требования». Все прочее, что можно было бы связать с этим – развитие, изложение, влияние на убеждение, чуждо природе закона и относится к другим сферам. Вследствие этого возникает недоразумение между законом и институтом права, органическую природу которого невозможно исчерпать абстрактной формой первого. И все же если закон должен соответствовать цели органического института права, то законодатель должен иметь самое полное представление о нем, и исходя из этого общего представления он должен искусственно создать абстрактное предписание закона; тот же, кто будет применять закон, должен будет посредством обратного процесса дополнить его органической связью, исходя из которой закон будет представлять собой как бы отдельный срез института права. Названное недоразумение и необходимость такого искусственного процесса встречаются в незначительной мере повсюду, где закон реализует вышеназванные цели дополнения и помощи, ибо и самим этим особым целям присущ абстрактный характер, а оттого их легче достичь посредством абстрактной формы закона.

§ 14. Научное право

С естественным процессом развития связано то, что при продолжающемся формировании отдельные виды деятельности и знаний обособляются; так возникает своеобразное жизненное призвание отдельных сословий. Право, изначально общее достояние всего народа, вследствие все сильнее разветвляющихся отношений в повседневной жизни будет также развиваться в «отдельное», которое уже не сможет быть охвачено знанием, равномерно распределенным в народе. В таком случае сформируется особое сословие знатоков права, которое, будучи составной частью народа, в этой сфере знаний будет представителем общности. Право, осознанное этим сословием, будет только продолжением и своеобразным развитием народного права. Оттого отныне ему присуще двоякое существование: согласно своим основным чертам оно продолжает жить в общем сознании народа, а более точное развитие и применение его в частном становится особым призванием сословия юристов.
Внешние формы деятельности этого сословия дают картину постепенного развития такового. Сначала оно возникает в виде лиц, дающих советы в отдельных случаях – то в виде заключения по решению правового спора , то путем поучения по правильному составлению торжественных правовых сделок. Затем наряду с этим начинают встречаться первые литературные опыты, обычно формуляры – механические наставления по точному исполнению сделок. Мало-помалу деятельность становится умственной и развивается в науку. Теперь возникают теоретические формы изложения права – частично в разнообразных книгах, частично в устных учениях – и практические формы – в решениях судов, которые отличаются от старых народных судов как специальным образованием своих членов, так и традициями постоянных коллегий. Поэтому можно выделить два вида деятельности сословия юристов: материальную, так как бóльшая часть правотворческой деятельности народа отходит к нему, а оно непрерывно осуществляет ее как представитель Целого, и формальную, чисто научную, так как оно доводит до сознания и научно излагает право вообще, каким бы путем таковое ни возникало. В этой последней функции деятельность юристов оказывается поначалу зависимой, получающей свой материал извне. Однако благодаря приданной материалу научности, которая стремится вскрыть его внутреннее единство и придать ему законченную форму, возникает новая органическая жизнь, которая воздействует творчески на сам материал, так что наука как таковая становится новым видом творения права. Насколько важным и благотворным может быть такое обратное воздействие науки на само право, понятно при первом же взгляде; однако и оно таит в себе опасности. Уже в ранние эпохи римские юристы пытались составлять общие формулы подхода ко многим правоотношениям, которые передавались из поколения в поколение благодаря традиции и приобрели большой и прочный авторитет; Гай в особенности сохранил многие из них для нас. Однако они сами (а их словами и Юстиниан) обращают внимание на опасность безоговорочной преданности таковым и высказываются в том смысле, что таковые следует считать попытками охвата права и концентрации его содержания, а не основанием права . В новое время это формальное обратное воздействие стало более широким, разнообразным и сильным, и именно в этом заключается большая опасность при составлении всеобъемлющего сборника права, который неизбежно зафиксирует теперешний результат формального восприятия и избежит естественного очищения и облагораживания посредством научного развития.
В частности, если мы рассмотрим отношение сословия юристов к законодательству, то обнаружим следующее. Оно влияет на таковое путем развития народного права (именно как исконного), которое становится материалом законодательства, и путем юридического образования лиц, воздействующих на законодательство на разных этапах. Это же сословие перерабатывает законодательство и способствует переходу такового в реальную жизнь. Ибо свободные и разнообразные формы, в рамках которых оно может творить, дают ему возможность представить абстрактную норму закона в живой связи с институтом права; сам закон исходил, разумеется, из представления этого института, но это не обнаруживается в нем явно (§ 13). Так, благодаря научной переработке закону облегчается и гарантируется господство над жизненными условиями.
Таким образом, здесь сказывается разнообразное влияние сословия юристов на позитивное право. Против утверждения такого влияния иногда высказывали возражение, что этому сословию недопустимо приписывать такое право. Это возражение было бы обоснованным лишь в том случае, если бы юристы попытались создать закрытое сословие. Но так как юристом может стать каждый человек, кто приложит необходимые для этого усилия, то в названном утверждении говорится лишь о том, что тот, кто сделает право своим жизненным призванием, будет благодаря своим лучшим знаниям оказывать на право бóльшее влияние, нежели другие.
Такой особый вид правотворчества я называю научным правом; в других местах его называют правом юристов.
Итак, мы назвали здесь духовное развитие условием научного права, но это нельзя понимать только как особо высокую степень научного образования, ибо для этого может быть достаточно даже ограниченных начальных знаний, тем более что здесь едва ли кто будет задумываться об установлении четких границ. Но еще более важным является замечание, что подобное обстоятельство, хотя и более ограниченное, может последовать даже из основного закона государства, когда таковое ставит отдельное сословие в такое положение, что оно знает право лучше других сословий. Так, в Риме предполагается существование Prudentium auctoritas в то время, когда еще не было даже намека на научную необходимость таковой, и ее связывают с исключительными знаниями понтификов, следовательно, одновременно с привилегиями сословия патрициев .

§ 15. Источники права в своей взаимосвязи. Природа и происхождение их содержания

Из предшествующего изложения следует, что всякое позитивное право изначально есть народное право и что законодательство дополняет и поддерживает это исконное правотворчество (часто уже в древние времена). Если затем благодаря непрерывному развитию народа к этому добавляется наука о праве, то народное право обретает в законе и науке два органа, каждый из которых существует самостоятельно. Наконец, когда впоследствии ослабевает целостный характер правотворческой силы народа, то она продолжает жить в этих органах. Но тогда от прежнего народного права в его изначальной форме обычно немногое остается заметным, потому что самые важные и самые большие его части будут переработаны в законодательство и в науку и будут обнаруживаться только в них. И может случиться так, что народное право почти полностью скроется за законом и наукой, в которых оно продолжает жить, тогда легко забудутся и не будут осознаваться истинные предпосылки возникновения существующего позитивного права . Особенно законодательство со своей внешней властью обладает подобным превосходством, так что легко возникает иллюзия, будто только оно является истинным основанием возникновения права, а все остальное рядом с ним может подразумеваться только как помощь или суррогат. Здоровое состояние права имеется лишь там, где эти правотворческие силы гармонично взаимодействуют друг с другом, следовательно, не изолируются друг от друга. А так как законодательство и наука непрерывно (намеренно и осознанно) творятся отдельными людьми, то важно, чтобы господствовали и утверждались верные представления о возникновении позитивного права и об истинной связи действующих при этом сил.
Эта внутренняя связь законодательства и науки о праве с народным правом, которое представляет собой их основание, делает подробное изучение содержания народного права тем более необходимым. В таковом мы видим два элемента: индивидуальный, присущий отдельно каждому народу, и общий, основанный на общем человеческой природы. Оба находят свое научное признание и удовлетворение в истории права и в философии права. Среди тех, кто издавна занимался исследованием природы права, есть немало таких, кто трактовал его идею как нечто существующее для себя, не задумываясь над его формой в нынешнем реальном состоянии и над влиянием их идей на это состояние. Но даже те, кто стремился придать своей научной работе определенную связь с реальным состоянием права, часто приходили к односторонней трактовке права вследствие признания либо одного, либо другого из двух названных элементов права. Одни воспринимали содержание права как случайное и безразличное и ограничивались восприятием факта как такового, другие разрабатывали «нормальное право» (Normalrecht), царящее над всеми позитивными правами и которое принесло бы, собственно говоря, больше пользы всем народам, нежели рецепция их позитивного права. Эта последняя однобокость лишает право всякой жизни вообще, в то время как первое заблуждение отрицает в нем всякое высшее призвание. Мы минуем оба ложных пути, если осознаем одну общую задачу, а решение ее по-своему станет исторической задачей отдельных народов. Оживленный спор вокруг этих противоположностей способствовал, конечно, более четкому и определенному их пониманию, но он часто приводил также и к одностороннему отрицанию истинного элемента в усилиях противников. Ибо нам нельзя упускать из виду, что в исследовании, которое кажется ограниченным Частным, может раскрыться понимание Целого, т.е. высшего значения институтов права; с другой стороны, исследование, нацеленное на Общее, может быть в действительности пронизано представлениями об исторической жизни народов. А если при этом будут отброшены в сторону идейные высказывания противников (как ничтожные и преходящие), а внимание будет уделяться научным направлениям нашего времени, то тогда, пожалуй, смогло бы найтись место для отрадной мысли о внутреннем сближении и об истинном прогрессе.
Ту названную общую задачу всякого права можно легко свести к нравственному предназначению человеческой натуры, как оно изложено в христианских жизненных принципах. Ибо христианство мы должны признать не просто Правилом жизни, ведь оно действительно преобразило мир, так что все наши помыслы (насколько бы чуждыми и даже враждебными они таковому ни казались) все же пронизаны им и находятся в его власти. Благодаря этому признанию одной общей цели право никоим образом не растворяется в другой области и не утрачивает своего самостоятельного существования. Напротив, оно оказывается своеобразным элементом в ряду условий общей задачи, оно безгранично господствует в своей области, а благодаря связи с Целым оно становится высшей Истиной. Принятия одной цели вполне достаточно, нет никакой необходимости ставить рядом с ней совсем другую, известную под именем «общественное благополучие», т.е. принимать наряду с нравственным принципом еще и независимый от него экономический. Так как последний нацелен на расширение нашего господства над природой, то он будет увеличивать и облагораживать только те средства, благодаря которым будут достижимы нравственные цели человеческой натуры. Но в этом нет новой цели.
Если мы рассмотрим с этой точки зрения позитивное право определенных народов, то увидим, что в творении такового оба эти элемента права по большей части выступают вовсе не как разные, а как одна и та же неделимая созидательная сила. Оба элемента нередко вступают в определенное противоречие друг с другом, подавляют и ограничивают друг друга, чтобы затем раствориться в высшем Единстве. В этом противоречии пред нами предстает особый, или национальный, элемент и все частное, что содержится в логической последовательности такового, в качестве Буквы права (jus strictum, ratio juris) ; в подобной замкнутости оно несовершенно и ограниченно, но оно обладает способностью с течением времени включать в себя родственные ему общие принципы и расширяться благодаря им. Общий элемент, напротив, снова предстает в разных образах. В самом чистом и самом непосредственном виде в нем действует нравственная природа права в целом, т.е. признание равного нравственного достоинства и свободы человека, окружение этой свободы институтами права со всем тем, что следует из природы и назначения этих институтов благодаря практическим выводам и у новых авторов называется «природа вопроса» (aequitas, или naturalis ratio). Общий элемент права проявляется косвенно и разнородно: 1) как соблюдение нравственных целей вне правовой области (boni mores), а в праве нового времени – и церковных целей; 2) как соблюдение интересов государства (publica utilitas, quod reipublicae interest); 3) как отцовская забота о благе отдельных лиц (ratio utilitatis), например поощрение оборота, защита некоторых классов, например женщин и детей, от особых опасностей. После такого обзора основания возникновения можно классифицировать и следующим образом. Либо они возникают в самой области права (jus strictum и aequitas), либо при одновременном содействии таких принципов, которые выходят за рамки этой области, хотя и имеют с ней общую цель (boni mores и любой вид utilitas).
Благодаря признанию обоих элементов любого позитивного права – общего и индивидуального – законодательство приобретает новое и более возвышенное призвание. Ибо именно во взаимодействии этих элементов заключается самый важный мотив развития народного права, причем повсюду все будет сводиться к тому, чтобы лучше осознать общую цель и приблизиться к ней, не ослабляя живой силы индивидуальной жизни. На этом пути предстоит еще многое сделать, преодолеть некоторые преграды, и в этом законодательная власть может оказать помощь невидимо действующему народному духу. И ни одно занятие не требует такой осторожности, как это, чтобы одностороннее мнение или своеволие не вытеснило живое, царящее и развивающееся право. Прежде всего в этом законодателю важно понимание истинной свободы, которое обычно отсутствует у тех, кто говорит о ней перед другими.

§ 16. Абсолютное и содействующее право, регулярное и аномальное право

При рассмотрении элементов объективного права мы обнаруживаем две противоположности, которые следует рассмотреть уже в этой части изложения, потому что они имеют большое значение для учений, которые будут изложены ниже.
Если мы рассмотрим сначала отношение правовых норм к правоотношениям, над которыми они господствуют (§ 5), то обнаружим следующее различие. Часть таковых должна господствовать с неизменной необходимостью, не оставляя свободы индивидуальной воле; я называю их абсолютными или повелевающими (absolute oder gebietende) правовыми нормами. Основание этой необходимости может заключаться в природе самого правового организма (в том, как он проявляется в этом позитивном праве), или в политических и экономических целях, или даже непосредственно в нравственных аспектах (§ 15). Другая часть сначала оставляет за индивидуальной волей свободу власти, и если только эта воля не осуществляет свою власть, ее место занимает правовая норма, чтобы придать правоотношению необходимую определенность; эти правила, которые можно считать толкованием неполной воли, я называю содействующими (vermittelnde). Римские юристы определенно признавали эту противоположность. Они чаще всего называли правила первого вида jus publicum , а также jus как таковое , jus commune или juris forma . Нередко они специально называют то отношение, из-за которого правило обладает этим свойством, а именно государственный интерес или хороший тон . Правила второго вида, природа которых обычно сама по себе следует из противоположности, не имеют таких регулярно повторяющихся названий . Отчасти эта же мысль взята за основу и у новейших авторов, когда они подразделяют законы на повелевающие, запрещающие и разрешающие . В этой классификации следует в первую очередь осудить ограничение ее законами, ибо такая же противоположность может встречаться и в обычном праве. Кроме того, повелевающие и запрещающие законы различаются только логической формой утверждения и отрицания, безразличным самим по себе обстоятельством, которое не может быть обоснованием такого подразделения. Наконец, то, о чем говорится в третьем виде, это вовсе не разрешение, а, скорее, дополнение неудовлетворительного определения воли. Разрешение могло бы вообще иметь смысл в отношении предполагаемого запрета – будь то его отмена посредством разрешения или его ограничение в виде исключения. На самом же деле это выражение касается главным образом таких законов, в которых за определенными лицами признается дееспособность, следовательно, собственно говоря, отрицается ее отрицание. Среди названных специальных правовых терминов имеется один, который надо объяснить подробнее, потому что его многозначность вызвала множество недоразумений, а именно выражение publicum jus. Publicum вообще – это populicum, т.е. то, что связано с populus. Это основное понятие имеет следующие вариации. Во-первых, может подразумеваться populus Romanus (значение, в котором оно регулярно употреблялось) или populus отдельного города . Во-вторых, Publicum может касаться populus как целого (как ager publicus, bonorum publicatio и т.д.), так и всех отдельных членов такового (как res publicae в общем пользовании отдельных людей) . Что касается в особенности publicum jus, то это выражение может обозначать самые разные отношения jus к populus. Так, publicum jus означает, во-первых, публичное право, т.е. правовые нормы, предметом которых является populus (§ 9); кроме того, правовые нормы вообще (объективное право), которые возникают путем признания populus (§ 7, 8) ; наконец, те нормы частного права, в которых выражен интерес populus (publice interest, publica utilitas) и которые поэтому не зависят от индивидуальной воли, т.е. абсолютные правовые нормы (сноска (a)). Однако выражение publicum jus употребляется не только в отношении правовых норм (объективное право), но и в отношении потребностей отдельных людей (субъективное право). Так, publicum jus означает всеобщее пользование реками и дорогами ; точно так же publica jura означают права, полагающиеся отдельным лицам как сенаторам, как членам Народного собрания и т.д. Упущение из виду этих разных, однако схожих значений нередко становилось причиной значительных заблуждений .
Вторая противоположность касается различного происхождения правовых норм: возникли ли таковые в чисто правовой области (будь то jus или aequitas) или же в иной области (§ 15). Когда эти последние, как чуждые элементы, попадают в право, то они модифицируют его чистые принципы и в этом отношении действуют contra rationem juris . Поэтому я называю их аномальными (anomalische), римляне называют их Jus singulare и считают основанием их возникновения отличные от права utilitas или necessitas . Право, возникшее в правовой области, я называю регулярным (regelmäßige Recht); обычно римляне вообще никак не называли таковое, но в этом значении встречается название Jus commune . Но чаще всего Jus singulare выражалось у римлян посредством выражения привилегии (privilegium). Так, встречаются привилегии солдат в завещаниях , нескольких лиц в освобождении от опеки , особенно часто – в виде льгот некоторым кредиторам в конкурсном производстве , а именно фиску, несовершеннолетним, требованиям возврата приданого и т.д., т.е., помимо прочего, тем требованиям, которые впоследствии получили еще большее преимущество молчаливого залогового права . Во всех этих случаях privilegium имеет то же самое значение, что и Jus singulare. Если мы попытаемся узнать полнее характер этого Jus singulare, то оно окажется чисто позитивным, в большинстве случаев таким, что его можно свести к воле определенного законодателя , в более редких случаях – творением древнего национального мнения, следовательно, творением с неизвестным источником, например запрет дарения между супругами, основанный на нравственных взглядах, а не на правовом принципе . Кроме того, аномальное право относится логически к регулярному праву как исключение к правилу, но такое отношение является выведенным, а суть дела – не в этом. Наконец, аномальное право (что уже заложено в его характере исключения) всегда ограничено определенными классами лиц, вещей или правовых сделок. Но такое отношение является, во-первых, неопределенным, ибо придумать понятие подобных классов можно любое (как, например, все право купли имеет силу только для класса покупателей и продавцов), кроме того, оно является подчиненным (а также исключением, о чем говорилось выше), и абсолютно неправильно многие усматривали суть Jus singulare в этом. Если бы это было так, то тогда это положение можно было бы высказать наоборот, и тогда каждое право особых классов всегда должно было бы оказаться Jus singulare, что, однако, ни в коем случае не может быть приемлемо. Так, например, Юстинианово приобретение в силу трехлетней давности касалось только движимого имущества и тем не менее не было Jus singulare. Преимущество несовершеннолетних в actio tutelae есть Jus singulare, а их недееспособность таковым не является. Sc. Vellejanum [сенатусконсульт Веллеяна] есть Jus singulare женщин, их исключительная способность жить с мужчинами в правоотношении супружества таковым не является. Таким образом, ограничение права определенными классами не является тем, благодаря чему право становится Jus singulare. Цель самого обыкновенного отнесения к отдельному классу есть не равный подход ко всем участникам, как в регулярном праве (aequitas), а, скорее, выгода или убытки для этого класса в результате вмешательства в право utilitas. В первом случае, который встречается чаще, это право называется beneficium . Примерами второго случая в новейшем римском праве являются важные особые права еретиков и евреев. Согласно этому изложению понятие Jus singulare есть общее понятие, а не историческое. Однако оно может приобретать исторический характер, поскольку право может ассимилировать принцип, изначально ему чуждый, так что то, что изначально считалось utilitas, по истечении времени будет восприниматься как ratio juris. Это произошло, несомненно, с приобретением владения через свободных посредников, и, пожалуй, также следует воспринимать Singularia в займе .
Большая путаница в этом учении была вызвана тем, что смешали в одну кучу Jus singulare и то, что мы обычно называем сегодня привилегиями, а именно – индивидуальные исключения из применения правовых норм, установленные высшей государственной властью. Чтобы понять это, необходимо четко отличать связь понятий от терминологии . Подобные индивидуальные исключения вообще не являются элементами общего права и полностью отличаются этим от Jus singulare. Общим у них является характер исключения из правила; кроме того, возникновение благодаря одностороннему заявлению законодательной власти. Однако указанное подобие является случайным, необязательным, так как оно может возникать благодаря договорам. С терминологией же дело обстоит так. В древнейшем языке эти индивидуальные исключения на самом деле называются privilegia . В наших источниках права, напротив, privilegium является регулярно встречающимся названием Jus singulare, и оно, как говорилось выше, встречается во многих местах. А индивидуальные исключения очень редко упоминаются в источниках права, а там, где они встречаются, их не называют никаким соответствующим специальным правовым термином: их либо просто описывают , либо называют personales constitutiones или даже privata privilegia .
ГЛАВА ТРЕТЬЯ.
ИСТОЧНИКИ СОВРЕМЕННОГО РИМСКОГО ПРАВА

§ 17. А. Законы

Все, что до сих пор было сказано о природе источников права в целом (§ 4–16), применим теперь к современному римскому праву, которое является задачей данного сочинения (§ 1–3). Необходимо, следовательно, указать то особое место, которое занимают законодательство, обычное право и научное право как источники современного римского права.
В качестве законов здесь в первую очередь будут приняты во внимание четыре части законодательства Юстиниана, которые мы обычно обобщаем под общим названием Corpus Juris, т.е. три сборника права и изданные после них отдельные новеллы – в рамках и в той особой форме, которые они обрели в Болонской школе. Ибо они стали известны благодаря тому, что из этой школы начало распространяться признание римского права в качестве общего права во всей новой Европе; и когда четыре столетия спустя к тем источникам постепенно стали добавляться новые, когда исключительное господство прежних признавалось всеми уже так долго, что они превратились в реальное право, то новым открытиям можно было назначить только чисто научное применение. Только на этом основании все право до Юстиниана исключено из всякого применения, и это исключение признавалось абсолютно всеми. Было бы совершенно непоследовательно, если бы мы не попытались применить этот же канон к границам Юстиниановых источников. Вот отчего, следовательно, из Дигест исключены все греческие тексты, а их место заняли переводы, выполненные и одобренные в Болонье, а также малозначимые восстановленные фрагменты Дигест и намного более важные из Кодекса. И точно так же из трех собраний новелл , приходящихся на новое время, следует признавать только те, которые мы называем Authenticum, а именно в том сокращении, которое было сделано в Болонье и называлось там Vulgata . С другой стороны, на тех же основаниях мы должны признавать те расширения Кодекса, которые были сделаны в Болонье путем включения в него автентик императоров Фридриха I и Фридриха II, а также более многочисленных автентик Ирнерия . Но мы не можем распространять прямое влияние Болонской школы дальше, чем на это ограничение источников: ни на общепризнанные ученые мнения, в которых никто никогда не стремился к исключительной всеобщей универсальности , ни на критику текстов, в которых тем не менее заметны совместные устремления глоссаторов, никогда не вылившиеся, однако, в одну завершенную работу, значение которой могло бы быть признано исключительным . Намного важнее ограничение применимости, что связано с содержанием круга источников, признанного в целом. Сюда относится не только важное исключение государственного права из любого нынешнего применения (§ 1), но и исключение целых институтов права, относящихся к частному праву, как, например, института рабовладельческого права, колоната, стипуляции. Но это материальное ограничение следует приписывать не Болонской школе, как названное формальное, а, скорее, обратному воздействию на законное право других источников права (обычного права и науки). Да и признано оно было не всеми и не сразу; впервые это удалось сделать критическому духу новейшей науки, который полностью вытеснил неправильное применение римского права, часто предпринимавшееся ранее. Насколько часто сами глоссаторы были склонны к непониманию естественных границ, показывает попытка (во времена правления императора Фридриха I) использовать римское право для более решительного обоснования императорской власти.
Установленная здесь граница римского права, реципированного как Закон, вызывала, с одной стороны, споры, поскольку здесь утверждается недействительность неглоссированных или восстановленных частей Corpus Juris. Правда, с этим утверждением соглашаются многие теоретики и практики, которые считают решительным заблуждением любое отклонение от этого принципа . Однако не было недостатка и в противниках такого утверждения. Некоторые зашли так далеко, что приписывали законную действительность даже новеллам императора Льва VI , не принимая в расчет того, что в его времена (около 900 г.) уже давно прекратилось господство греческих императоров над Италией, следовательно, больше не существовало того мостика, по которому их законы могли бы попасть к нам, как законы Юстиниана. Более правдоподобным казалось мнение других, которые ограничивают законную силу восстановленными частями Юстинианова права, да и то только частью таковых, или представляют вопрос по меньшей мере спорным . Ибо дело понимали так, будто ограниченная действительность обосновывалась применением исключительно глоссированных изданий, а с тех пор как они вышли из применения и были вытеснены более полными изданиями (например, Готофреда), все их содержание следовало считать реципированным. Однако на самом деле дело никогда не имело такого материального и случайного характера; напротив, рецепция в определенных границах была признана и зафиксирована еще задолго до того, как можно было подумать о печатных изданиях или даже о различиях между ними. Можно сказать, что такая же способность и право на рецепцию, как и в прежние времена, продолжала существовать даже в XVI в., на который приходится бóльшая часть восстановленных материалов. Но рецепция – это факт, который нельзя утаить, а она не происходит без важных оснований. Разумеется, при настоящей рецепции не было недостатка в подобных основаниях; если бы, например, тогда Дигесты остались неполными и если бы сборник Infortiatum был обнаружен только в XVI в., то едва ли не произошла бы его рецепция. Но при тогдашней рецепции фрагментов, отдельных законов, отчасти двусмысленного или полностью неприемлемого содержания полностью отсутствовали подобные основания, да и общественное мнение никогда не высказывалось за их восприятие в целом. Следовательно, вопрос может заключаться только в том, не были ли реципированы отдельные фрагменты подобного рода по особым причинам, например на основании их замечательного содержания. Ибо таковое утверждали в отношении L. 4 C. de in jus vocando (восстановленного Куяцием), где нарушение продолжительности спора грозит утратой иска; именно этот фрагмент называется в одном решении Имперского суда и берется за основу наложения наказания . Ведь если это произошло не по простой оплошности, от чего не были защищены даже имперские суды , то тогда это можно было бы, пожалуй, объяснить тем, что имперские суды приветствовали закон, благодаря которому они могли строже управлять авторитетом своего правосудия; но из-за этого это положение все равно не было бы включено в гражданский процесс Германии. Совершенно ошибочно приводят авторитет Верховного апелляционного суда земли Пфальц, который за основу своего решения вроде бы взял (восстановленный) L. 12 C. de aedificiis privatis, потому что основания решения определенно отрицают законную силу названного фрагмента . Итак, если по этим причинам мы вынуждены капитулировать перед установленными границами реципированного права, то научное применение восстановленных фрагментов (которое косвенно может влиять на развитие практического права) не может вызывать сомнения; это настолько же несомненно, как и научное применение фрагментов об античных институтах права (например, института рабства), а также доюстиниановых источников права. Только оно в силу характера своего содержания более ограниченно и менее значимо. Гай и Ульпиан проливают свет на многое, что в противном случае нам было бы непонятно в Дигестах; зато названные восстановленные фрагменты суть отдельные измененные законы, не проливающие свет на прочее право, и при этом все сводится к тому, стоит ли их применять непосредственно или нет. Так, например, в L. 22 C. de fide instrum. вопрос может быть только в том, имеет ли одна из сторон в процессе право требовать, чтобы третье лицо свидетельствовало или нет; точно так же в Nov. 121, 138 по начислению процентов свыше двойного размера. Благодаря им действовавшее ранее право, не зависящее от этих законов, не становится ни на йоту понятнее. Напротив, может случиться и так, что по какому-либо правовому вопросу в Дигестах будут иметься фрагменты, противоречащие друг другу, и что по этому же вопросу будут иметься высказывания неглоссированной новеллы Юстиниана. И хотя она не будет иметь силы закона, ей все равно нельзя будет отказать в чрезвычайно важном авторитете, и оттого авторы-практики правильно делают, что обращают внимание на неглоссированные новеллы .
Если все же иногда встречаются отдельные решения судов, в которых восстановленные части Юстинианова права применяются прямотаки как закон, то становится очевидным, что такие редкие и отдельные решения не могут ни отменить, ни даже поставить под сомнение высказанный здесь принцип, так как истинность такового всегда признавали теоретики и практики всех столетий.
Кроме римского права как закона необходимо учесть и каноническое право (kanonische Recht), поскольку оно развивало и модифицировало институты римского права. Ибо и оно нашло такое же общее признание в Европе, как и римское. Однако такое признание с уверенностью можно утверждать только для следующих собраний: для Декрета Грациана, для Декреталий Григория IX, для Sextus и для Clementinen . Наконец, если мы возьмем современное римское право в том особом виде, который оно приобрело в качестве общего права Германской империи, то к применяемым в нем законам будут относиться и имперские законы, если в них есть модификации институтов римского частного права. Однако эти модификации по своему объему еще менее значимы, нежели те, которые были обоснованы каноническим правом.

§ 18. B. Обычное право

В дальнейшем изложении необходимо показать, какое место среди источников современного римского права занимает народное право, или обычное право (§ 7, 12), изложенное в целом выше.
Когда к власти пришел Юстиниан, то от исконного римского народного права в такой форме давно не осталось и следа. Самая важная часть такового превратилась еще во времена Республики в решения народного собрания или в эдикты, а все, что наряду с этим оставалось в виде свободного обычного права, впитала в себя юридическая литература, так что оно обнаруживалось только в виде права научного. После же угасания литературы часто недоставало свежей силы нации, необходимой для творения нового права; и если временами к этому подталкивала внешняя необходимость, то почти всегда для придания определенной формы новому институту права была нужна помощь императорского законодательства . Следовательно, едва ли было возможно, чтобы наряду со сборниками права Юстиниана продолжало существовать еще и свободное обычное право в качестве общего римского права, так как все важное, что возникало этим путем ранее, непременно нашло свое место в Дигестах или в Кодексе. Зато множественное партикулярное обычное право могло существовать наряду с этим общим законодательством, но мы не в состоянии даже предположительно определить его объем и важность. После Юстиниана такое соотношение при подобных условиях тем более должно было сохраниться, поскольку его законодательство было последним большим усилием подобного рода, а после него сила правотворчества стала исчезать все заметнее.
Совсем другое состояние наступило тогда, когда римское право стало входить в употребление у народов обновленной Европы, у которых оно не зарождалось. Уже тогда и у них наступили такие обстоятельства, при которых возникновение общего обычного права сталкивалось с трудностями, главным образом с такой трудностью, из-за которой чуждое им римское право должно было дополняться и развиваться. Однако наряду с этим наступили и такие обстоятельства, которые благоприятствовали общему обычному праву. Из-за воспринятого чуждого права у них возникло искусственное и запутанное правовое состояние, которое можно было распутать только с помощью некоторого нового содействующего правотворчества. Эту потребность можно было бы удовлетворить посредством понятного действительного законодательства, если бы таковое было возможно и отвечало характеру тех государств. А так как оно отсутствовало, то помочь можно было только посредством обычного права, возникновению которого благоприятствовала свежая и молодая сила наций. Да и сам особый способ возникновения этой потребности должен был придать этому обычному праву своеобразный характер. Оно не стало таким же общим достоянием всего народа, как другое народное право, а приобрело уже изначально научный характер, и это будет объяснено подробнее ниже (§ 19).
Именно рецепция римского права стала самым большим и самым странным актом общего обычного права в начале нового времени, и именно в тех определенных границах, о которых было сказано выше (§ 17). Но эта рецепция имела разное значение у разных народов новой Европы, так что последовавшее обновление состояния права должно было ощущаться везде по-разному. В Италии Юстинианово право не исчезало никогда, следовательно, новым здесь было отчасти его возрождение, отчасти своеобразное и определенное ограничение, в котором оно отныне признавалось. И хотя и во Франции римское право не исчезало, но особая форма такового в виде законодательства Юстиниана была для нее совершенно новой. Более ощутимой должна была быть рецепция для Германии, для которой само римское право было совершенно новым, до сих пор неизвестным правовым элементом, разумеется, соответствующим новым жизненным условиям, потому что только так оно могло войти сюда. Именно здесь решительной рецепции предшествовал длительный и оживленный спор, а благодаря этому такое воздействие обычного права было не только подготовлено, но и констатировано. Но все наше внимание мы должны уделять не только восприятию римского права как решающему влиянию обычного права, но и тому определенному способу и ограничению, в которых произошло это восприятие (§ 17), потому что отсюда следует, что таковое происходило в полном осознании, что его нельзя считать делом безрассудной случайности. Это восприятие, произошедшее определенным способом, нельзя считать чем-то мгновенным и немедленно завершившимся, так как оно происходило, напротив, по частям и постепенно, пока не завершилось. Главным образом это касается материального ограничения, из-за которого из рецепции была исключена важная часть содержания римского права. В этом великом явлении – в появлении общего обычного права, одинаково встречающемся (если даже и не в одно и то же время) во многих государствах, – одновременно раскрывается своеобразная природа всего нового времени. Эти государства восприняли в целом такое право, которое возникло не у них, а у чуждого народа – у народа, с которым некоторые из них не имели даже племенного родства. Это указывает на то, что призванием новых наций не было создание такой же единой национальности, как ранее, что, напротив, их связали невидимые узы общей христианской веры, не упразднявшей национального своеобразия . В этом выражается великий процесс развития нового времени, конечная цель которого еще скрыта от наших глаз.
Наряду с общим в новое время постоянно встречается и партикулярное обычное право, а его возникновение в узких кругах сталкивается с меньшими трудностями, как и ранее в Римском государстве. В этих узких кругах оно могло возникать благодаря истинно общему правосознанию, т.е. исконно народным способом, без предварительной подготовки и последующего распространения через науку. В этом партикулярном обычном праве сохранялись и развивались прежде всего исконно германские правоотношения сельского землевладения (лен, родовые имения, крестьянские владения) наряду со связанным с этим наследственным правом – отношения, которые должны существовать дольше жизни отдельного человека и которые во множестве сословий обычно связаны с постоянными и однообразными обычаями и занятиями. Аналогичным образом оно проявляется в городах, где совокупность цеховых отношений купцов и ремесленников породила особые обычные права, которые в особенности модифицировали порядок наследования (вследствие некоторых форм имущественной общности), но наряду с этим и здесь имелась свобода для применения римского права. Зато партикулярные обычаи оказывали более ограниченное влияние на институты права, встречавшиеся уже в римском праве, среди которых лишь немногие приобрели новые положения, что было связано с ежедневно повторяющейся одинаковой потребностью, как, например, право на строительство относительно соседей по дому, право сдаваемых внаем квартир и отношение к прислуге. Таким образом, партикулярное обычное право всегда имело большое значение для исконно германского права и менее важное для развития римского права .
И вот это двойное обычное право – общее и партикулярное – следует признать источником современного римского права не только касательно прошлого (наряду с законами), ведь оно сможет точно так же встречаться и в будущем и развивать его.
И в этом особом применении нам следует приписать ему такой же характер, какой мы выше заявили для обычного права в общем. Таким образом, оно тоже возникает благодаря общности убеждения, а не по воле отдельных людей, взгляды и действия которых можно считать только признаком названной общности. Поэтому привычка и практика (то, что мы, собственно, называем обычаем) являются по сути средством познания для нас, а не основанием возникновения самого права. Если мы посмотрим, наконец, на действенность такового по сравнению с законами, то вынуждены будем признать за этими источникам права полное равенство. Следовательно, обновленное обычное право может не только дополнять и модифицировать законы, но и объявлять их утратившими силу (§ 13), и при этом не имеет значения, утрачивает силу только закон или же обычное право поставит на его место новое правило .

§ 19. С. Научное право

В Древнем Риме народное право в прежнем единении с законодательством породило чрезвычайно важное и своеобразное правотворчество задолго до того, как задумались о правовой науке. А когда в нации стала зарождаться научная жизнь в целом, то таковая обратилась, естественно, и к праву, в котором нашла как достойный, так и истинно национальный материал. Образовавшееся сословие юристов стало в то же время преимущественно представителем народного права, творческая сила которого все реже проявлялась в своей изначальной форме. И хотя поэтому правовая наука была лишь ветвью общей научной жизни, возникшей в нации, однако ей было присуще совершенно своеобразное развитие. Медленнее других наук она достигла той зрелости, которая им вообще была дарована при римлянах, и достигла вершины своего совершенства в то время, когда наука и искусство в целом были уже в явном упадке. Но это отличие в периодах развития дало римской правовой науке большое преимущество в том, что ее более медленное развитие было вместе с тем более основательным и своеобразным, благодаря чему ей было гарантировано прочное влияние на другие нации и последующие эпохи, какового не добились ни в одной другой научной сфере. Такое возникновение правовой науки вследствие общего стремления нации к науке было частью естественного развития, не нарушаемого чуждыми и случайными влияниями, чем вообще римляне в своей истории права отличаются от других наций. Мы с трудом сможем правильно представить себе то, каким образом римские юристы влияли на развитие права (не просто на его познание), потому что совершенно естественно, что взгляды нынешнего времени мы будем незаметно привносить в то абсолютно отличное время. Юристы занимали у римлян весьма выдающееся положение благодаря свободному, полезному занятию своим ремеслом, благодаря своему большому числу, большей частью также благодаря своему положению по рождению. Обычно все они жили в столице мира, вблизи преторов, позже – императоров, следовательно, с непременным влиянием на таковых. Было совершенно естественно, что совместные мнения этого сословия были в массе своей определяющими для дальнейшего развития права, а каждый отдельный из них, особо отличавшийся умом, принимал явное участие в этой невидимой власти. У нас юристом называется каждый, кто изучал правоведение с целью занятия им как судья, защитник, автор трудов, учитель, следовательно, чтобы почти всегда это было связано с доходным пожизненным занятием. Эти юристы распространены по всей Германии в неслыханном количестве и образуют весьма смешанное сообщество с самыми разными степенями их значимости. Естественно, что здесь влияние сказывается более неопределенно и более массово, необходимо более длительное время, прежде чем общее мнение получит решительное признание, и все больше зависит от случая, приобретет ли здесь или там именно этот своеобразный метод обучения или взгляд влияние на законодательство, а через него – на дальнейшее развитие права.
Совершенно другое состояние, отличное от состояния в Древнем Риме, мы обнаруживаем в Средние века, когда римское право было воспринято большинством европейских государств. Это восприятие породило искусственное правовое состояние (§ 18), трудности которого можно было преодолеть лишь посредством более высокой степени знания права, нежели мыслимое в общем достоянии нации. Благодаря этой потребности возникли юридическая школа и литература, которые не были вызваны к жизни общей степенью образования народов . И здесь, следовательно, как и в Древнем Риме, правовой науке были присущи свои характерные периоды развития, отличающиеся от общих периодов, только здесь в обратной последовательности. Ведь если в Риме правоведение достигло наивысшего своего расцвета позже расцвета других наук, то в Средние века правовая наука возникла намного раньше, чем пробудилась общая научная жизнь народов. Одиночество, в котором она потому находилась длительное время, увеличивало трудность ее существования и делало невозможным завершение развития по некоторым направлениям. Вызванные этим огромные усилия глоссаторов придали их работе серьезный и достойный характер, а тот крупный успех, который все же при таких тяжелых условиях выпал на долю этой работы, удивляет нас еще и сегодня .
В этой ситуации народное право, поскольку оно не было ограничено узкими кругами, стало с самого начала идентичным научному праву, так что вне такового оно вообще не действовало, а практическая потребность народа находила свое выражение и удовлетворение только в науке (§ 18). Благодаря этому сама правовая наука обрела своеобразный характер; такому состоянию полностью отвечало то, что у правоведов теория и практика оставались тесно связанными друг с другом, ведь нередко обратное влияние практики служило тому, что уберегало теорию от полного исчезновения . Правда, в последующие столетия правовая наука прошла разные ступени развития и имела весьма разные судьбы. Однако ее общая связь с самим правотворчеством осталась неизменной – такой, как это было показано для времен Cредневековья.
Плоды духовной деятельности, которая с момента восприятия римского права была направлена на него, представлены в таком огромном количестве и настолько разнообразны, что потребуется отдельное исследование для определения того, в каком смысле их следует причислять к источникам права и как нам следует к этому относиться. Мы можем с этой целью все имеющиеся у нас работы ученых юристов разложить на две большие массы: теоретические и практические работы. Однако данные выражения, в которых это противопоставление часто понимается весьма по-разному, требуют более точного определения. Теоретическим я называю здесь любое чисто научное исследование, будь оно нацелено на установление текста источников, либо на объяснение такового, либо на его переработку до результатов правовой системы, либо на внутреннее завершение этой системы. Вследствие этого не порождается новое право, а существующее право лучше доводится до сознания, и в этом отношении эту работу сначала нельзя причислить к источникам права. И все же в качестве большого авторитета она обретает аналогичный характер. Ибо несмотря на то что для каждого, кто захочет самостоятельно проверить подобную работу, неограниченна свобода суждения, пусть даже столькие многие авторы будут соглашаться с новым мнением, все же всегда существует многочисленный и почтенный класс юридических служащих, которые даже при основательной подготовке больше не в состоянии высказать свою собственную независимую критику такого нового мнения, а вследствие этого прийти к самостоятельному убеждению. Вот для них будет не только естественно, но даже похвально и целесообразно, чтобы они обязательно последовали за тем авторитетом. Это происходит, следовательно, не ради удобства, не потому, что этот способ здесь рекомендуется, а ради безопасности самого права. Ибо оно едва ли выиграет от того, что судья, не имея возможности досконального изучения, будет пытаться составить собственное суждение по каждому отдельному вопросу права, которое будет носить весьма случайный и сомнительный характер вследствие однобокости его возникновения. Главным же образом этот принцип, и только он, сможет предотвратить опасность увлечения судьи, которому присуща некоторая инициативность, кажущимся блеском какого-либо нового учения в ущерб осуществлению правосудия . А если когда-либо в суде обнаружится действительно настоящий ученый, то вышесказанное не отрицает его право на применение своего обоснованного и проверенного убеждения даже в правосудии. Разумеется, невозможно установить с помощью внешнего формального правила, как распознать существование подобного истинного и доброго авторитета. Дело не может сводиться к количеству согласных авторов, тем более к подсчету голосов в долгом споре. Все, скорее, зависит от того, что мнение учителей права, известных своими здравыми и глубокими исследованиями, будет совпадать с подобным мнением, т.е. что ни один из них не будет высказывать кажущееся важным обоснованное возражение. Естественно, это может быть принято лишь после того, как новое мнение в течение определенного времени будет являться предметом публичной проверки, хотя никто не возьмет на себя смелость установления для этого определенного количества лет. В таком относительном смысле, следовательно, даже теоретическую работу можно будет причислить к источникам права, потому что таковой при названных условиях должно будет приписать некоторое обоснованное господство. В качестве примера здесь может послужить учение о двух степенях culpa, которое в наши дни снискало такое же всеобщее признание, как ранее в течение долгого времени считали истинным учение о трех степенях. Но из характера описанного здесь авторитета следует, что таковой никогда нельзя считать чем-то завершенным и неизменным, потому что более глубокое исследование, предпринятое в будущем, сможет снова модифицировать принятое ныне мнение, и тогда оно, естественно, будет претендовать на такие же права, которые до сих пор признавались за его предшественником.

§ 20. Научное право (продолжение)

Практической работой, напротив, я называю здесь любое исследование, которое не ограничивается содержанием источников самих по себе, а рассматривает в то же время связь этого содержания с живым состоянием права, в которое они должны войти, т.е. состояние и потребность нового времени. Что послужило внешним поводом для подобного исследования, может считаться здесь не имеющим значения или второстепенным, будь то результат, вытекающий из учения или сочинения, или необходимость разрешения возникшего правового спора. В обоих случаях, следовательно, это исследование является голосом обычного права и вместе с тем частью научного права, потому что в ученых и особенно в коллегиально созданных судах любому решению присущ научный характер (§ 14). Таким образом, здесь сказывается существенная идентичность обычного права научному праву, которая была названа выше особым характером новых столетий. Вследствие этого я причисляю к практическим работам в этом смысле и догматические сочинения, если в них чувствуется это определенное направление, и собрания советов (consilia), ответов (responsa) и решений судов, пусть даже их авторами являются отдельные учителя права, правовые школы, например юридические факультеты или верховные суды. Но данное здесь противопоставление практических работ теоретическим не следует понимать так, будто каждая отдельная работа должна относиться исключительно к одному из этих классов. Многим одновременно будет присущ и практический, и теоретический характер, обычно с преобладанием одного из них, быть может, даже с одинаковым влиянием на обе области.
В практических работах, как выше в теоретических, возникает вопрос, как мы сможем распознавать имеющее силу и истинное, как его можно уверенно отличить от недействительного и фальшивого. Здесь этот вопрос имеет бóльшее значение и требует поэтому более подробного рассмотрения.
Если несведущему в праве человеку предложить разрешить спор, то в большинстве случаев он будет судить по запутанному общему представлению и, имея здравый разум и решительный характер, все равно будет чувствовать себя, пожалуй, уверенным в своем деле. Но невозможно предвидеть, вынесет ли другой человек с подобными способностями такое же решение или противоположное ему. Наука обязана индивидуализировать и рассортировать правоотношения и правила принятия решений с целью превращения названной запутанности в ясность и устранения неуверенности и случайности при принятии решений, вытекающих из той запутанности. Великое мастерство римских юристов, которое подкрепляется весьма определенной терминологией и точным названием отдельных исков в особенности, выдержало испытание этим; но было бы ошибкой пытаться считать это превосходство случайным, так как оно само порождено, напротив, стремлением к правотворчеству, присущим нации. Мы не обладаем таким превосходством, одновременно с этим у нас нет еще более важного преимущества всецело отечественного права, взращенного вместе с нацией; однако это ничего не меняет, ведь пред нами стоит задача и есть возможность ее решения. Если мы взглянем теперь беспристрастно на объем того, что нам досталось от прошлого в виде практического права, отличающегося от римского, но в виде измененных римских институтов права, то мы сможем различить в нем два всецело разнородных элемента. Один характеризуется здоровой природой и базируется на новых потребностях, естественно вытекающих из отличия обстоятельств, из сильно изменившегося судоустройства, отчасти даже из нравственных жизненных принципов, в массе своей изменившихся благодаря христианству; согласно только что высказанным взглядам, ему следует приписать силу и реальность обычного права, признанного научным путем. При этом совершенно безразлично, пытались ли прежние учителя права в силу заблуждения вывести подобные положения из римского права. Это заблуждение не может уменьшить истинность самих положений, но мы сами не должны заблуждаться, предполагая, будто неправильная дедукция здесь – просто форма. Те юристы полагали так вполне серьезно, поэтому раскрытие истинного римского права в подобных случаях мы должны считать важной частью нашей задачи, но не для того, чтобы сохранять его в силе, а для установления истинного объема обновления. Второй элемент, напротив, был порожден вышеупомянутой безликой запутанностью, т.е. неудовлетворительной наукой; мы должны вскрыть и вытеснить это как заблуждение, если даже оно существовало долго и спокойно, тем более что в нем в большинстве случаев можно будет доказать внутреннее противоречие, т.е. логическую ошибку. Все, чему присущ подобный характер, имеет лишь обманчивую видимость практического права, а теория является плохой, если в любой момент она готова уступить дорогу лучшей теории . И доныне еще не пытались сделать критическое отделение одного элемента от другого, ибо обычно ограничивались тем, что произвольно выбирали и приводили свидетельства отдельных практиков, чтобы доказать или опровергнуть современную действительность какоголибо правового положения. Невозможно заранее сформулировать одно общее правило такого разделения; эта работа должна исходить, скорее, из частного, причем иногда вопрос, можно ли будет критику в частном обобщить в общей точке зрения, остается открытым. Ведь главной задачей данного сочинения должна стать такая критическая проверка практики в частном – задачей, огромная трудность которой послужит оправданием, возможно, неполного ее разрешения. Если посмотреть с другой стороны, то эту же задачу можно выразить так: отделить в римском праве то, что уже отмерло, от того, что еще продолжает существовать и будет в массе своей всегда существовать. Основное условие решения этой задачи – чистое, непредвзятое чувство истины. Тот не годится для этого, кто из пристрастия к римскому праву будет стремиться к восстановлению его чистоты во всем; а также тот, кто приписывает новейшей практике свои фантазии и реализованную самостоятельность, о чем ее авторы и не думали. И того, и другого следует упрекнуть в суеверии: первого – в том, что он считает живой отмершую часть истории; второго – в том, что он считает собственные иллюзии реальностью.
Тот элемент практического права, который я назвал здоровым, имеет совершенно другое значение, нежели приписанное выше теоретической работе. Он действует не просто как авторитет, требующий уважения, ведь в нем выражено право, в самом деле сотворенное по-новому. И все же и за ним мы не можем признать завершенное, неизменное существование. И хотя путем чисто теоретической проверки, когда бы доказывалось отличие подобного положения практического права от права по источникам, таковое нельзя лишить его действительности, потому что оно существует самостоятельно в качестве истинного обычного права. Зато не вызывает сомнений то, что тем же путем, каким оно возникло, оно может снова потерять свою силу.
Часто влияние практического права понимали еще совершенно по-другому и утверждали, что благодаря нескольким схожим решениям суда таковой будет обязан неизменно придерживаться также и в будущем того же правила, которого он придерживался ранее . Здесь истинно то, что в подобных случаях суд становится авторитетом для самого себя, уважать который будет более достойно и полезно, нежели легкомысленно отказаться от него; это, следовательно, как и привычка, базируется на уже названном законе постоянства (§ 12, сн. 1 на с. 294). Зато если повторная серьезная проверка выявит новые, до сих пор не учитывавшиеся основания, то отход от ранее соблюдавшегося правила не должен вызывать осуждение; главным же образом нет никаких оснований для того, чтобы пытаться предотвратить такой отход путем произвольного принятия неизменного правила, возникшего указанным образом. Немного иной характер носит влияние решений высшего суда на подчиненные ему суды. Потому что здесь действует не только авторитет, требующий уважения, но и присущая высшему суду власть придавать силу своим убеждениям посредством внесения изменений в решения. Ибо когда подчиненный суд смиряется с другим мнением, то это не просто подчинение внешней силе – скорее, это затрагивает смысл и благой замысел иерархии судов, или инстанционного порядка движения дел.
Во всем этом исследовании намеренно опущены некоторые специальные правовые термины, весьма неопределенное и неустойчивое употребление которых сильно способствовало путанице в понятиях, господствующей в этой области. Будет достаточно, если мы кратко сообщим их разное значение у авторов нового времени, а также их отношение к высказанной здесь генеалогии понятий.
Сюда относится прежде всего выражение Судебная практика (Gerichts-gebrauch). Под ним понимается то истинное обычное право, выраженное в судебных решениях, то схожие решения одного и того же суда, которые якобы будут иметь обязательную силу и в будущем. Было бы целесообразно применять это выражение, а также выражение Практика (Praxis) исключительно к первому понятию, т.е. к истинному обычному праву, если оно заметно в решениях. Наряду же с этим следует особо предостеречь от слишком частого и губительного злоупотребления этими выражениями, потому что многим желающим обосновать правовое положение практикой бывает достаточно того, что они подтверждают признание такового отдельными судебными решениями. Но так как судьи, как и авторы, могут быть подвержены заблуждениям, то и подобные решения могут возникать вследствие простого незнания права. Здесь, следовательно, как и в случае с авторами, необходимо более широкое совпадение мнений, которое вовсе исключается несколькими противоположными решениями .
Далее, сюда относится выражение Обычай (Observanz или Herkommen), употребление которого еще менее определенно, чем употребление предыдущего. Иногда его употребление ограничивается государственным правом, так что здесь оно должно обозначать то же, что в частном праве называется обычаем . В частном праве его часто употребляют в значении, тождественном значению обычного права, и тогда оно ненужно, без него лучше обойтись . Самым определенным значением, в котором это слово употребляется, является, пожалуй, то, при котором оно (хотя и обозначает обычное право) обозначает только партикулярное обычное право ограниченного класса лиц, например определенного сословия или даже членов одной корпорации . Модификацией этого значения является то, когда под этим выражением подразумевается молчаливый, выраженный в действиях устав корпорации, базирующийся на причитающемся ей праве автономии . Зато полным изменением указанного самого определенного значения слова Обычай (Observanz) следует назвать то, при котором оно должно обозначать негласный договор членов корпорации . Даже в этом случае было бы лучше не употреблять это двусмысленное выражение, а пользоваться только надежным словом Договор. Если мы присмотримся, однако, повнимательнее, то увидим, что в тех случаях, в которых многие хотели бы использовать выражение «обычай» (Observanz), присутствует только обычное право, но не договор, а сама причина, по которой в данном случае под этим выражением хотелось бы подразумевать договор, лежит гораздо глубже. Ибо существуют некоторые правоотношения, в которых на самом деле может вызвать сомнение, распространяется ли на них положение обычного права или же только негласный договор отдельных участников. Легче всего это сомнение или же само неясное понимание этой противоположности преодолевались путем употребления названного неясного выражения. Но вследствие этого Зло не только не устранялось, а становилось скорее неизлечимым, потому что признание названного сомнения и, следовательно, безусловно необходимое его разрешение становились невозможными.
Наконец, сюда относится также и выражение communis opinio, которому в прошлые столетия приписывали чрезвычайную важность. Под ним понимали такое совпадение мнений учителей права, благодаря которому каждый отдельный человек должен был бы считаться обязанным, и вследствие важности такого результата предпринимались попытки установления понятия и условий общности посредством формальных правил, как это когда-то сделал Валентиниан III в виде закона . Разумеется, вследствие этого уходили в область полнейшего произвола, а очень странная формулировка правил, что встречается очень часто, не отрицала такого их возникновения. Мы уже рассмотрели верное значение общего мнения и его истинную действенность (§ 19). Впрочем, в новейшие времена об этом специальном правовом выражении мало кто вспоминает.

§ 21. Конкурирующие источники права

В предшествовавшем изложении источники современного римского права предполагались как существующие самостоятельно и законченные в самих себе. Такой способ рассмотрения был необходим для их чистого и полного восприятия. Однако на самом деле они не существовали так изолированно ни в одном из государств, где они входили в употребление. Поэтому необходимо сделать обзор еще и тех других источников права, которые соприкасались с ними и с которыми они в реальности делили господство над правоотношениями.
Уже во время рецепции они сталкивались прежде всего с местным правом: в Германии, следовательно, с исконным германским правом, и точно так же в большинстве других стран, особенно во Франции. Связь этих двух разнородных видов права в применении к жизни была во все времена трудным и запутанным делом, а разрешение этого конфликта всегда относилось к важнейшим задачам научного права, особенно в его практической части (§ 20).
Кроме того, к воспринятому чуждому праву добавлялось постоянно развивающееся законодательство земель, что было отчасти вызвано вышеназванной потребностью разрешения конфликта с германским правом, отчасти (даже без учета этого конфликта) практикой нового времени (§ 20), которая часто находила признание и фиксировалась в этих законах земель. Таким образом, сюда относится все территориальное право отдельных частей Германии, имеющее силу либо на территории всей земли, либо в отдельных ее частях, а объем и важность такового сильно отличались друг от друга в зависимости от земли. На противоположности этому территориальному праву базируется названное выше (§ 2) понятие общего права, которое относится к нему как Субсидиарное право (Subsidiarrecht), так что оно может применяться только в случае отсутствия положения в территориальном праве. Это соотношение вытекает естественно, даже неизбежно, из того, что подобное новое законодательство возникает именно из-за потребности в развитии существующего права, т.е. его целью является такое развитие. Однако было бы неправильно воспринимать это отношение субсидиарного права так, будто в реальной жизни спорные отношения разрешаются, как правило, по территориальному праву, наряду с которым общее право применяется только в исключительно редких случаях. Напротив, в реальности повсюду применялось преимущественно общее право, до тех пор пока сохранялось вообще понятие такового, что, разумеется, прекратилось там, где были введены новые сборники права.
Ибо в большей части Европы в новые времена источники права подверглись существенному изменению в новых местных сборниках права. В Пруссии и в Австрии поводом для этого послужили лишь внутренние основания, затрагивающие само состояние права, во Франции к этому добавились еще особые политические основания: это отчасти и подрыв многих правоотношений, вызванный революцией, и потребность предать забвению провинциальные различия. Внутренние основания во всех этих сборниках права были одинаковыми, они уже и ранее были поводом для возникновения большого числа отдельных законов во многих странах; хотелось устранить те трудности, которые возникли отчасти вследствие конфликта между римскими и германскими институтами права, отчасти из-за беспомощной теории и часто неуверенной практики в последние столетия (§ 19, 20). Эти цели можно было действительно достичь только в том случае, если бы этому предшествовало очищение правовой науки от указанных недостатков благодаря глубокому критическому исследованию; но так как это не было сделано и, следовательно, составление сборников права предпринималось под влиянием нездорового состояния правовой науки, которое хотелось бы преодолеть, то улучшение могло быть только внешним, случайным и ограниченным, с фиксацией внутреннего и существенного несовершенства, вследствие чего будущее очищение благодаря внутренним силам науки становилось невозможным или по меньшей мере чрезвычайно трудным.
Большое отличие этих сборников права от всех предшествующих отдельных законов заключается в их всеобъемлющем и исключительном характере. Ибо в них содержатся исчерпывающие, законченные правовые системы. И хотя целью Прусского свода законов, например, было не изменение существующего материального права, а просто улучшение его формы, однако органическая творческая сила, присущая всякой правовой теории (§ 14), привела к тому, что вскоре непроизвольно ушли дальше поставленной цели, а из-за этого были получены результаты, которые вовсе не входили в изначальные намерения и вызвали бы сомнения во всем этом предприятии, если бы эти результаты можно было предвидеть заранее. Благодаря своему исключительному характеру эти сборники права поставили позитивное право своих стран на совершенно новый фундамент – новый по форме, потому что в их сфере не могло быть больше речи о прямом применении римского права, но не новый по содержанию, потому что в новых сборниках права остались понятия и правовые нормы, уходящие корнями в прежние источники права. Оттого понять эти сборники права можно лишь в том случае, если мы приведем их содержание к их истокам, так что таковые никоим образом не делают глубокое изучение прежних источников права ненужным, хотя многие льстили себя надеждой на подобное облегчение работы юриста.
Вот в этом и заключается причина того, отчего современное римское право было избрано точкой зрения данного сочинения (§ 1). Ибо с этой точки зрения становится возможным и непосредственное его применение в тех странах, в которых продолжается господство прежних источников права, и глубокое понимание новых сборников права там, где они были введены; ведь эта точка зрения является самой плодотворной для оживления юридической науки и связанной с ней практики.

§ 22. Высказывания римлян об источниках права в целом

С этим изложением природы наших источников права следует сопоставить высказывания римлян о том же предмете. Какое значение мы должны придавать этим высказываниям, мы сможем ответить лишь после того, как сравним сами эти высказывания. Даже в каноническом праве и в имперских законах встречается кое-что относящееся к этому, но оно настолько мало, что его можно добавить как приложение к высказываниям римского права.
В основе перечисления источников права, которое встречается во многих местах у римских юристов, нет определенного понятия таковых. Они просто отражают в них формы внешнего проявления права, не придавая значения сущности и происхождению их содержания и их классификации, которая может быть основана только на сходстве или различии их содержания. Следовательно, у них это перечисление, полностью отвечающее их практическому духу, носит характер рекомендации для судьи – к чему ему следует обратиться с целью получения наставления по какому-либо правовому вопросу. Такому способу внешнего восприятия весьма хорошо соответствует неоднократно встречающееся деление права на jus scriptum и non scriptum , которые следует воспринимать буквально и которым, впрочем, сами римляне не придавали особого значения. Jus scriptum, следовательно, называется такое право, возникновение которого зафиксировано письменно . Учителя права нового времени считали, что не могут позволить себе удовлетвориться этим простым и буквальным смыслом, и объявляли jus scriptum правом, опубликованным каким-либо законодателем, а non scriptum – неопубликованным, т.е. обычным правом, и все это без учета применения или неприменения письма . Еще другие считают правыми обе стороны, различая юридический и грамматический смысл подразделения, которым можно пользоваться по усмотрению .
Гай подбирает источники права так: Lex [закон], Plebiscitum [постановление плебейского собрания], Senatusconsultum [совет сената], конституции императора, эдикты, Responsa юристов . Точно так же в Институциях Юстиниана, только туда еще добавлено неписаное право . Помпоний дает сначала хронологический обзор возникновения права, а затем сводит встречающиеся в них основания возникновения воедино: Lex, Prudentium interpretatio, legis actiones [формулы судебных исков], Plebiscitum, эдикты, Senatusconsultum, конституции императора . Папиниан, наконец, полностью совпадает с Гаем, только называет (как и Помпоний) вместо особых Responsa более общую auctoritas Prudentium . Таким образом, отличие заключается, во-первых, в упорядочении отдельных частей; кроме того, в том, что то отсутствует, то включается неписаное право; далее, в различном понимании права юристов; наконец, в том, что только Помпоний включает сюда и legis actiones. Это последнее отличие легко объясняется тем, что Помпоний мог, весьма вероятно, включить в свой обзор истории права такой предмет, который не подходил бы для сочинений о действующем праве.
У авторов-риторов мы найдем другой подбор источников права. Из них лишь «Топика» Цицерона больше всего похожа на названные фрагменты юридических сочинений, что объясняется целью этого сочинения . Остальные же пускаются в прямые спекуляции по поводу первоначального возникновения правовых понятий , которые чрезвычайно путанны и неудовлетворительны. Они ограничиваются, как и названные юристы, восприятием внешнего проявления права, хотя такой способ вовсе не соответствует их направлению; они даже доводят путаницу до такой степени, что путают источники права с фактическими основаниями возникновения отдельных правоотношений, чего не делали названные выше юристы .
Более тщательно, нежели составление общего подбора источников права, древние юристы подходили к рассмотрению двух противоположностей в правотворчестве, с которыми был связан значительный практический интерес; я имею в виду противоположность Jus civile и gentium и противоположность Jus civile и honorarium. Первая противоположность имела следующее значение . Ранние сношения с соседними чуждыми народами привели к необходимости применения в римских судах наряду с местным правом также и права перегринов (следовательно, и его изучение), и не просто права какого-либо отдельного чуждого государства, но и того, что было общим для большинства этих государств. И чем дальше распространялось римское господство, т.е. чем разнообразнее становились сношения с чужеземцами, тем сильнее должен был расширяться правовой горизонт, и вот так незаметно пришли к более абстрактному понятию совместного права, общего для римлян со всеми чужеземными народами, т.е. со всеми людьми . Первоначально это понятие почерпнули из опыта, и в этом отношении оно не было полностью обосновано, так как римляне сомневались в совершенстве его дедукции, – отчасти потому что они не знали всех народов, отчасти потому что каждое положение Jus gentium не могло педантично проверяться на его истинную действительность у всех известных народов. Тем не менее было совершенно естественно, что даже при такой относительной общности восходили к основанию возникновения такового, которое усматривали в общем в naturalis ratio, т.е. в присущем человеческой натуре общем правосознании , исходя из которого постоянство этого права рассматривалось как неизбежный результат . Однако ограничились тем, что указанное основание возникновения признали в целом, не подвергая проверке с этой стороны отдельные положения Jus gentium.
Сравнение местного и всеобщего права дало следующее. Некоторые институты и относящиеся к ним правовые нормы были на самом деле издавна общими, следовательно, juris gentium и civilis одновременно. Сюда относилось большинство контрактов повседневного гражданского оборота, таких как купля, аренда, товарищество и т.д.; кроме того, большинство деликтов, если они сопровождались обязательством к возмещению; далее, традиция как приобретение собственности, которая в применении к res nec mancipi была признана и в цивильном праве; наконец, рабство, продолжающееся через рождение. Однако гораздо большая часть институтов была присуща исключительно местному праву: например, брак, который даже в самой свободной форме был возможен только между римскими гражданами, вследствие чего был обусловлен всецело позитивно; в еще большей степени отцовская власть и основывающееся на нем родство по отцу (agnatio); также большинство самых главных оснований возникновения собственности, таких как манципация, приобретение в силу давности и т.д.; кроме того, обязательства в обязательствах verborum и literarum obligatio; деликты, если они включают в себя штраф произвольно установленной величины; наконец, все наследственное право. И тем не менее у большинства этих позитивных институтов есть общее ядро и, следовательно, они встречаются и в чужеземном праве (согласно этой их всеобщей сущности) – только в другой форме. Таким образом, благодаря увеличению сношений с чужеземцами случилось так, что даже римские суды наряду с названными позитивными институтами практически признали схожие институты общего права, следовательно, наряду с гражданским браком признавали и менее действительный брак согласно jus gentium; наряду с родством по отцу naturalis cognatio; наряду с собственностью ex jure quiritium собственность in bonis; наряду с самой строгой формой стипуляции (spondes spondeo) более вольные формы, доступные даже перегринам. Менее всего это коснулось наследственного права, которое вообще имеет строго позитивный характер; но даже здесь допускаемое и постоянно расширяющееся наследование когнатов по закону основывается на таком же естественном развитии права. Из этого сопоставления видно, что можно допустить лишь частичную противоположность между национальным и общим правом (jus civile и gentium), так как большая часть первого принадлежит одновременно и второму . Но и эта частичная противоположность должна была уменьшиться с течением времени, потому что при постоянном практическом контакте обеих правовых систем в судах одного и того же государства неизбежно должна была происходить определенная ассимиляция.
Исходя из таких рассуждений очень легко объяснить два названия, которые употребляются здесь как совершенно равнозначные: Jus gentium – право, которое встречается у всех известных народов; Jus naturale – право, которое порождается правосознанием, присущим человеческой натуре . Однако из этих двух видов восприятия первый вид следует считать преобладающим, так что, по мнению римлян, Jus gentium был не менее позитивным, исторически возникшим и развившимся правом, чем Jus civile. Итак, в той же мере, в какой римская нация, господствуя над различными народами, уподобляла их себе и одновременно с этим утрачивала свою индивидуальность в этой огромной и неопределенной массе, в той же мере Jus gentium как право, более соответствующее этому новому состоянию, должно было стать таким преобладающим, каким оно действительно предстает в законодательстве Юстиниана. Следовательно, это великое изменение следует считать творением внутренней необходимости, не осуждать его как произвол и не восхвалять его как мудрость; но оно требует наивысшей похвалы за то, что тогда, как никогда ранее, было правильно осознано постепенное и тихое действие той названной необходимости, а благодаря этому Буква права была согласована с сильно изменившимся духом и существом права более удовлетворительно, нежели можно было ожидать от того времени. Самый важный практический интерес, связанный с этой противоположностью, заключался в том, что применимость обеих правовых систем зависела от сословной принадлежности отдельной личности. Своеобразные правоотношения Jus civile были доступны только для граждан Рима, позже – частично и для латинов, но ни в коем случае перегринам; правоотношения Jus gentium были доступны для всех людей, за исключением тех, которые считались вообще бесправными. Подобное различие предрасположенности к применению правовых норм встречается и в случае земельных участков, потому что институты и нормы вещного права были применимы либо только в Италии, либо и в провинциях в зависимости от того, относились ли они к Jus civile (как манципация и приобретение в силу давности) или к Jus gentium (как традиция). При этом можно спросить еще и о том, как относится эта противоположность к противоположности писаного и неписаного права. Обычно эта последняя упоминается в случае Jus civile, так что она предстает как подкласс таковой. Однако внутреннего основания для такого ограничения нет, а так как познание Jus gentium основано на непрерывном сборе и сравнении нескольких чуждых прав, т.е. на таком способе, при котором немыслим писаный документ, хотя при этом могут использоваться писаные законы чужеземных народов, то для римлян весь Jus gentium изначально (т.е. если его случайно не включат в какой-либо эдикт) относится к неписаному праву и образует вторую часть такового наряду с отечественным обычным правом, или mores majorum. Такой подбор, впрочем, не встречается ни у одного из юристов, кроме Цицерона . В заключение, наконец, следует обратить внимание на следующее отношение между этими двумя представленными здесь видами права. Так как Jus gentium превратился в Риме в замкнутую в себе систему права позитивного характера и практической применимости, то было неизбежно, что на него могли оказывать влияние положения Jus civile. Таким образом, если Jus civile что-либо запрещал, например брак в определенной степени родства, то подобный брак не мог существовать и иметь силу в Риме даже по Jus gentium, даже если подобный запрет не встречался у других народов, так что подобный брак считался бы у них действительным . Точно так же из договора, запрещенного Jus civile (например, карточный долг или ростовщичество), совершенно определенно никогда не возникает даже naturalis obligatio. Цицерон говорит от этом обратном влиянии Jus civile на Jus gentium в следующем фрагменте (de partit. orat., C. 37): «…atque etiam hoc imprimis, ut nostros mores legesque tueamur, quodammodo naturali jure praescriptum est». Само собой понятно, что такое обратное влияние можно, однако, приписать только тем правилам Jus civile, которые носят характер абсолютного права (§ 16).
Второй важной противоположностью была противоположность между Jus civile и honorarium . Практическая значимость ее заключалась не в том, что само по себе последнее было менее действенным, а в случаях коллизии, например, было бы нижестоящим (что вообще нельзя допускать), а в том, что его сила была ограничена судебным округом и временем правления его автора, в то время как любая форма, относящаяся к Jus civile, могла иметь силу во всех частях империи и во все времена . Его следует понимать в таком смысле и тогда, когда это Jus civile довольно часто называют Lex и quod legis vicem obtinet и когда древние юристы в случае отдельных источников права отмечают, что это последнее могло бы относиться и к ним . Но данное чисто практическое различие имело следующее более глубокое основание. Благодаря решениям народного собрания, сенатусконсультам, конституциям императора порождалось на самом деле новое право. Зато претор в своем эдикте высказывал не то, что должно было стать правом (на что он не был правомочен), а то, что он будет считать правом, которое он будет осуществлять, т.е. он лишь заранее объявлял о своей деятельности на посту. Поэтому одни правовые нормы назывались имеющими силу ipso jure, другие – имеющими силу jurisdictione, tuitione Praetoris. Эта противоположность станет еще понятнее благодаря сравнению ее с другими, уже встречавшимися противоположностями. Само собой понятно, что Jus honorarium всецело относится к писаному праву, следовательно, неписаное право касается только Jus civile. Больше сомнений может вызвать отношение Jus honorarium к Jus gentium. Было бы совершенно неправильно, если бы мы сочли их идентичными, ибо в эдикте претора (Praetor urbanus) было много и от строго римского права, но в нем нередко также защищалась utilitas, отличающаяся от правил naturalis ratio (§ 15) . Точно так же нельзя считать противоположность Jus civile и honorarium простым подклассом Jus civile (в отличие от Jus gentium). Ведь в провинциальных эдиктах наряду с партикулярным правом было много положений из Jus gentium, но еще сильнее это должно было проявляться в эдикте претора по делам перегринов. Только одно можно утверждать в качестве действительной схожести обоих понятий – то, что из общего элемента, содержащегося в Jus gentium, многое перешло в Jus civile римлян и что Jus honorarium очень часто был органом, способствующим этому, уже отмеченному выше переходу. Наконец, можно поставить более общий вопрос: было ли преторское право законом или обычаем, если в нем содержалось новое, и в особенности если оно изменяло Jus civile? Теперь мы можем считать несомненным, что оно черпало свою силу к изменению исключительно из обычного права, а не из своеобразной власти претора (§ 25 (сн. t)). Тем не менее мы ошибемся, если оттого будем считать претора простым переписчиком обычного права. Разумеется, материал был дан ему в народном праве, но ему была предоставлена полная свобода в развитии и осуществлении права в частном (corrigendi juris civilis), а также в дополнении цивильного права, где оно было несовершенно (supplendi juris civilis) . На самом деле, следовательно, по большей части претор обеспечивал дальнейшее развитие права, а вследствие ежегодной смены претора это занятие все же приобретало как бы народный характер, хотя и с аристократическим оттенком.
Все, что до сих пор было сказано об общем мнении римлян об источниках права, может считаться справедливым только для того времени, когда правовая наука обладала собственным существованием. После этого, т.е. начиная с христианских императоров, мнение изменилось в корне. Теперь источниками права считались только Leges и Jus, т.е. императорские эдикты и научно переработанное право (см. § 15 (сн. 1 на с. 302)), и в этих формах растворилось все предшествовавшее право. Валентиниан III сделал жестким правилом такое употребление литературы в судах (§ 26). Источники права стали намного более простыми из-за законодательства Юстиниана. Он утвердил часть существующей научно-правовой литературы в качестве закона, а остальную значительно бóльшую часть объявил не имеющей силы и запретил возникновение новой в будущем (§ 26). Таким образом, теперь, когда Дигесты больше не были Jus, а были Lex, можно было сказать, что кроме конституций императора больше не существует никаких других источников права, правда, с причислением сюда некоторых положений из обычного права, о жалкой форме которого мы поговорим ниже. Да и общие противоположности между Jus civile и gentium, civile и honorarium упоминались в законодательстве Юстиниана лишь исторически, так как они полностью утратили свое практическое значение, можно даже сказать, свою практическую применимость. Ибо правилом было, что только гражданин Рима мог заключить полноценный брак, приобрести отцовскую власть, составить завещание и стать наследником. Перегрины, которым всегда отказывали в этой части правоспособности, стали отныне просто иностранцами (с позиции римлян) и утратили это свое значение в римских судах. И для них большая часть практического различия была устранена благодаря тому, что наследование по закону не должно было обусловливаться кровным родством по отцу (начиная с новеллы 118). Уже давно не возникало новое Jus honorarium, а оттого не могло быть и речи о географических границах его применимости.

§ 23. Высказывания римлян о законах

——————
Источники:Dig. I. 3, 4.
Cod. Just. I. 14, 15, 19, 22, 23.
Cod. Theod. I. 1, 2, 3.
——————
То, что нам досталось от древних форм законодательства в источниках права, имеет жалкий образ. Это, пожалуй, только общие фразы, рекомендации законодателю по его поведению, что мало поучительно . Несомненно, у древних юристов встречались поучительные сведения о месте любого вида решений народного собрания в древнем государственном праве, а также о законодательной власти сената, но они были слишком слабо связаны со временем Юстиниана, чтобы можно было ожидать их включения в его собрания .
Более важными и более связными являются правила и сведения об императорских законах; они были применимы еще во времена Юстиниана, и по крайней мере мыслимо их частичное применение к нашим обстоятельствам. Высказывания Гая и Ульпиана совпадают в том, что все Constitutiones обладают legis vicem, потому что каждый
император сохраняет свое imperium посредством lex ; они перечисляют
три вида последнего: эдикты, декреты и рескрипты, к которым мы должны будем добавить еще мандаты.
I. Эдикты. Не только их название, но и правомочие на них связывает их непосредственно с государственным правом республики. Это были предписания, которые император издавал при содействии одной из подчинявшихся ему магистратур, точно так же, как это делали преторы, проконсулы и прочие до эпохи императоров и еще долгое время при них. То, что эта форма не с самого начала применялась для проявления важнейших видов деятельности высшей власти, объясняется прежде всего стойким стремлением императоров править при помощи старых привычных форм, а также тем, что эта форма не совсем подходила для общего законодательства, пока она строго придерживалась стародавних границ. Ибо когда император в своей tribunicia или proconsularis potestas издавал эдикт, то первая имела силу только в Риме (как и сама власть трибунов), вторая же – в провинциях и только в тех, которые подчинялись императору. Лишь после того как было развито и признано понятие императора как суверенного magistratus для всей империи, его эдикты могли считаться законами империи; оттого весьма странно, что уже Гай приписывает им legis vicem, т.е. объявляет их не связанными с каким-либо округом, в то время как основной особенностью всех прочих эдиктов было их ограничение округом, чем они резко отличались от lex et quod legis vicem obtinet (§ 22). Тем не менее уже в первые столетия встречается достаточное количество вполне достоверных императорских эдиктов; под достоверными я понимаю только те, которые приводились в источниках права и так назывались, ибо от летописцев не следует ожидать такого же строгого соблюдения технической терминологии .
Так как отныне эдикты как истинные законы должны были иметь всеобщую обязательную силу в противоположность прочим конституциям, то стало важно, чтобы имелись надежные отличительные признаки этого. В эдикте Феодосия II и Валентиниана III указываются следующие признаки: название edictum или generalis lex, сообщение сенату посредством oratio, оглашаемые наместниками провинций объявления, наконец, положение, включенное в Конституцию, что таковое должно иметь обязательную силу для всех; любого из этих признаков (даже без остальных) должно быть достаточно . Поэтому это свойство не исключалось ни особым распоряжением, вызванным каким-либо отдельным случаем из судебной практики (как об этом прямо говорится в только что названной Конституции), ни тем обстоятельством, что содержание касалось не всех римлян, а только отдельного класса , потому что и эти распоряжения признавались и уважались всеми; наконец, ни тем обстоятельством, что он касался отдельной ветви власти, по запросу которой, возможно, и был издан этот закон . Кроме того, эти же императоры объявляли о том, каким образом в будущем они будут разрабатывать свои эдикты совместно с сенатом , чем они, однако, не хотели сказать, что законная сила будет зависеть от соблюдения этой формы. Наконец, признается необходимость оглашения законов, однако без установления формы оглашения, которая могла бы иметь практическую ценность .
II. Декреты. Под этим понимается любое осуществление императорского судейства как посредством временного решения, так и посредством окончательного решения . Если придать и им, как всем другим конституциям, силу закона для отдельного случая, то это будет непоследовательно, так как их следовало считать судебными решениями, всегда имевшими силу, потому что они исходили от высшей инстанции империи. Такое представление объясняется, наверное, тем, что вся юрисдикция императора была чем-то исключительным – ей не совсем соответствовали древние понятия judicium и res judicata; следовательно, имелось желание весьма решительно выразить то, что своим неизменным решением император устанавливал спорное правоотношение не менее решительно, чем judex, и даже более решительно. По сути же не существовало существенного отличия от вступившего в силу решения судьи, ибо и в этом случае действие должно было ограничиваться данным случаем из судебной практики, и даже правило, содержащееся в решении, не могло применяться к другим случаям как установленное законом. Правда, правилу, содержащемуся в декрете, нельзя отказать в силе большого авторитета; вот этим объясняется то, что юристы собирали подобные декреты в собрания , и то, что отдельные декреты послужили поводом для создания и признания совершенно новых положений права .
При такой ограниченной действительности декретов Юстиниан частично отказался от них, а именно от временных решений; в Кодекс была включена ранняя Конституция, в которой это прямо предписывается для временных решений . Зато для императорских окончательных решений он предписал расширенную действительность, так что высказанная в них правовая норма должна была применяться как закон и в случаях в будущем . Уже из формулировки этого распоряжения следует, что до тех пор действовало другое право и что, следовательно, необходимо было ввести нечто Новое; и если при этом император ссылается на единогласное мнение древних юристов, то придает их словам произвольное толкование, ибо они подразумевали, несомненно, только законную силу декретов для отдельного случая . На самом же деле многое говорило за такое обновление; по крайней мере отпадали сомнения, стоявшие на пути подобного подхода к рескриптам. Ведь невозможно было ввести в заблуждение императора посредством высказываний одной стороны, если слышны были обе стороны, а отсутствие публичного оглашения в известной мере заменялось торжественностью и публичностью, которые были связаны с судом императора . Таким образом, до Юстиниана все декреты имели силу закона только в данном судебном случае; благодаря его новому распоряжению окончательным решениям придавалась расширенная действительность, заключавшаяся в том, что высказанная в них правовая норма должна была считаться общим законом.
Большинство новых юристов понимали природу этой противоположности неправильно. Во-первых, они смешивали ее с ограничением законной силы для сторон в этом процессе. Законная сила касается отдельного правоотношения, и таковая не должна была распространяться далее этого отношения; следовательно, если император принимал решение в наследственном споре между двумя лицами, то даже это высшее решение не должно приносить выгоду или наносить вред третьему лицу. Во-вторых, они смешивали эту противоположность с противоположностью между строгим и широким толкованиями. Здесь вовсе не говорится об этом, а, скорее, о допустимом или недопустимом применении одной и той же (нераспространенной) правовой нормы к будущим, совершенно подобным случаям в судебной практике.

§ 24. Высказывания римлян о законах (продолжение)

III. Рескрипты . Rescriptum означает дословно «письменный ответ на запрос», «ответное послание». По своей внешней форме он мог быть составлен по-разному: на полях поступившего письма (adnotatio, subscriptio); в виде отдельного письма (epistola); наконец, в торжественном исполнении (pragmatica sanctio), канцелярское оформление которого нам точно не известно . Всем этим рескриптам приписывается сила Lex, однако существенно отличающаяся от силы эдиктов благодаря своим более узким рамкам. Что следует под этим понимать? Чтобы им стал присущ этот своеобразный характер ограниченной силы, нам необходимо мысленно добавить нечто, что не содержится в этом понятии, определяемом формой и поводом. Итак, существуют письма императора, которые обладают еще меньшей силой, т.е. вообще не действуют как lex; другие действуют сильнее, будучи свободными от названных узких границ; оба эти вида мы должны исключить, и речь здесь может идти только об оставшихся, располагающихся посередине между ними, – только они могут считаться рескриптами в техническом смысле.
Итак, меньшей силой, чем собственно рескрипты, обладают прежде всего все письма неделового содержания, которые мысленно отбрасывает в сторону каждый человек, несмотря на то что название и форма этого не предполагают. Но и среди деловых писем, которые мы можем назвать распоряжениями, нам следует различать те, в которых не применяется никакое правило, а есть попытка осуществления простого произвола, как, например, индивидуальные исключения из применения законов (§ 16), поддержка, выговоры . Правда, они обладают такой же силой, как и lex, а именно в отношении лица и случая, по поводу которых их издали, и всякий судья должен считаться с ними как с таковыми. Зато как авторитет они не могут стать правилом для подхода к другим случаям, потому что сами не основываются ни на каком правиле.
Большей силой, чем собственно рескрипты, обладают, с другой стороны, такие письма, в которых правило предписано как таковое для всеобщего соблюдения и которые оглашаются публично с этой целью. Таковые являются истинными законами неограниченной силы, у которых случайно выбранная форма письма (вследствие запроса или ходатайства, на который дается законодательный ответ) не дает основания для отличия от других законов. В прежние времена их называли, исходя из внешней формы, генеральными письмами или генеральными рескриптами , не пытаясь тем самым намекать на ограничение их силы. Впоследствии, когда эта форма законодательства стала преобладающей, ее перестали так называть и стали обозначать такими общими терминами, как leges, edicta, edictales constitutiones . Их публичное оглашение (что не всегда явствовало из той формы, в которой они нам известны) подразумевалось как само собой разумеющееся, оно осуществлялось государственными служащими, которым они были направлены, согласно общим правилам, и для этого не требовалось особого указания в каждом отдельном случае; но иногда такое указание имелось в самом распоряжении . Собственно законами могли быть также и pragmaticae sanctiones , так что в них, как и в менее формальных epistolae, всегда надо было мысленно что-нибудь добавлять, если они должны были попасть в область настоящих рескриптов с ограниченной действенностью.
Так что же является тем, что характеризует собственно рескрипты и строго отличает их от эдиктов? Это их предназначение – оказывать влияние исключительно на отдельный правовой случай, с чем, разумеется, связано отсутствие всякого публичного оглашения. Зато общим с другими конституциями у них является то, что они основаны на правиле и что в них высказано это правило, однако только с целью применения в данном конкретном случае. Впрочем, в них встречаются такие важные различия.
1. Они издаются либо по запросу одной стороны (libellus), либо судебного учреждения . Это последнее встречается в особенно важных применениях, развившихся в особую форму процесса, когда судья просит императора предписать ему принимаемое решение (relatio, consultatio). Здесь император выступает не как судья, а как автор решения для другого судьи, точно так же, как наши юридические факультеты в случае отсылки дела на заключение. Поэтому подобное распоряжение и рескрипты не относятся к эдиктам. Юстиниан запретил такие консультации, что, однако, не следует понимать непременно дословно .
2. Содержащееся в них правило было либо связано с единичным решением, либо высказано обособленно, а затем использовано в качестве основания решения, так что в подобной форме оно могло бы выражаться и как закон, чего, однако, в этом случае не происходило. Подобные рескрипты называются generalia rescripta, но в другом смысле, отличном от того, который встречался выше .
3. Часто правило, используемое в них, содержится в существующем праве, так что император действует в данном случае так же, как юрист, отвечающий на вопрос; часто, однако, существующее право развивается в рескрипте далее благодаря свободной интерпретации. Это происходит особенно в тех случаях, когда полицейские или экономические соображения являются определяющими для этого нового правила и когда вследствие этого не подвергается опасности никакое право другого лица .
Действенность рескриптов можно обобщить в следующих правилах: 1) они должны были обладать силой закона в отдельном случае, ради которого их издавали; 2) в любом другом случае они не должны обладать силой закона; 3) зато они оказывают влияние и на другие случаи силой своего большого авторитета.
Сила закона для единичного случая следует из того, что им приписана таковая в Дигестах и Институциях в целом (§ 23); в Кодексе же им отказано в силе в любом другом случае, кроме того, ради которого они были изданы, так что сила закона применяется именно в этом отдельном случае. Смысл ее здесь таков, что каждый судья, который принимает решение по данному делу и которому будет предъявлен рескрипт, обязан строго его соблюдать, не имея возможности дать волю своим собственным убеждениям. Такое великое действие законной силы было важно прежде всего в том случае, когда не судья, а одна из сторон добивалась таковой; здесь она выступает как право, приобретенное лицом, которое могло быть заявлено наследниками и соучастниками процесса даже по истечении длительного времени . С другой же стороны, в том же самом случае она была особенно опасна из-за возможной фальсификации, более того, вследствие возможности ее достижения из-за неправильного или однобокого представления фактов. От фальсификации пытались защититься посредством точных положений о форме и признаках рескриптов . В связи с неправильным представлением фактов противная сторона всегда имела право начать особое судебное производство . С этим было связано предписание, согласно которому всякий рескрипт, который противоречит интересам государства или признанным правовым нормам (contra jus) , должен считаться недействительным. Этим последним предписанием императоры никоим образом не хотели отказать своим рескриптам в способности дальнейшего развития права; напротив, здесь подразумевались такие рескрипты, в которых императоры из-за неправильного представления фактов могли бы против своей воли нарушить существующие правовые нормы. Если принять во внимание эти опасности, связанные с законной силой рескриптов, то было бы все же целесообразнее не издавать по крайней мере рескрипты по судебным случаям для сторон в процессе, что на самом деле сделал Траян. Исходя из таких соображений и Юстиниан под конец пришел к тому, что запретил судьям учитывать частные рескрипты, следовательно, этим полностью отменил их силу закона .
По сравнению с этим рескриптам повторно и самым решительным образом было отказано в силе закона во всех других случаях, кроме тех, ради которых они были изданы. Это было сделано в особом применении к рескриптам, поводом для которых были consultationes судей , в случае которых подобная широкая действительность могла бы казаться совершенно безобидной; но из этого последовало само собой такое же ограничение для частных рескриптов, что даже отпала необходимость заявлять об этом отдельно. Основанием этого ограничения было прежде всего то, что при принятии во внимание отдельного случая, и особенно, возможно, вовсе неверного изложения сути дела одной из сторон, даже само высказываемое правило могло бы принять такой однобокий образ, что его общее применение могло бы стать сомнительным. К этому добавлялось еще более важное основание, что рескрипты не оглашались публично. Это основание подходит и к интерпретирующим рескриптам, и ко всем другим, и совершенно неправильно, когда некоторые придают первым обязательную силу для других случаев, что, однако, можно будет объяснить лишь ниже (§ 47). Такое ограничение у рескриптов, как и у декретов (§ 23), понимали довольно часто неправильно в новые времена. И в этом случае его путали с запретом расширенной интерпретации, так как речь шла только о его (а не расширенного правила) применении к новым случаям подобного рода. И здесь ограничение смешивали с правовой нормой, полагая, что вступившее в силу решение действительно только для процессуальных сторон. Но об этом здесь говорилось еще меньше, чем в случае декретов, да и вообще об этом здесь не могло быть и речи. Потому что, например, если наследник по завещанию предъявлял императору завещание сомнительной действительности, а император признавал эту действительность своим рескриптом, то тогда наследник по завещанию мог воспользоваться им против любого наследника по закону, не утруждая себя даже указанием определенного противника в своем прошении.
Рескрипты должны были лишиться только силы закона для других случаев, а не того влияния, которое они могли иметь как большие авторитеты . Запретить это влияние было невозможно, но оно не могло быть и желательным. Скорее, именно в этом заключалось предпочтительное средство дальнейшего развития права, и мы четко видим в Дигестах, как прилежно древние юристы использовали это средство. Опасность со стороны плохих рескриптов была при таком способе применения незначительной, потому что характер простого авторитета никогда не исключал критику и отказ от отдельных рескриптов. Тем не менее, как сообщают, именно поэтому у императора Макринуса (Macrinus) возникла мысль аннулировать все старые рескрипты, что было, очевидно, связано с этим авторитетом .
С этой точки зрения можно легко объяснить все те явления, с которыми мы встречаемся в рескриптах. Становится ясно, что юристы могли знать многие из них, так как они сами часто жили рядом с императором, часто занимались составлением рескриптов, однако еще чаще могли иметь свободный доступ к архивам . Становится ясно, что уже в давние времена они могли публиковать собрания рескриптов в виде книг . Становится ясно также и то, что нередко они узнавали и обратное тому, что содержалось в рескрипте, потому что они либо случайно не знали его содержание, либо отбрасывали его как неверное .
Из такого сравнения предписаний, изданных по поводу рескриптов в разные времена, следует, что они имели огромное значение даже в эпоху Свода законов Юстиниана, но их влияние было почти полностью уничтожено законодательной силой новелл.
IV. Мандаты. Ими были указания императоров, адресованные служащим, которые должны были действовать по их поручению. Регулярно их получали легаты, которые правили в императорских провинциях как представители императоров. Издавать мандаты могли также обыкновенные проконсулы (сюда относится, например, mandata jurisdictio). Подобные мандаты воспринимались в провинции точно так же, как провинциальные эдикты. То же, что они упоминаются значительно реже других видов конституций, объясняется, пожалуй, более зависимым положением провинций по отношению ко всей империи, которые оттого очень редко могли быть истоком дальнейшего развития всеобщего римского права. Большинство известных нам мандатов касаются уголовного права или полицейских предписаний . Важный случай, когда они названы в новом положении частного права, касается военных завещаний ; только здесь все легко объясняется природой самого предмета, так как кампания, которая предполагается в случае подобного завещания, могла происходить только в провинциях, а оттого это положение права следовало применять главным образом в них. Мандатами также обосновывали запрет брака между римскими провинциальными служащими и женщинами из этой же провинции . Гай и Ульпиан не упоминают мандаты при перечислении видов конституций; это может быть следствием только что упомянутой небольшой их важности или же связано с тем, что они были ограничены границами отдельных провинций, так что им, как и jus honorarium, нельзя было приписать legis vis, полагающуюся другим конституциям.

———————————-

Результат этого исследования о действенности императорских конституций можно обобщить в следующих положениях. Эдикты и мандаты были настоящими законами, одинаково обязательными для судей и сторон; мандаты, естественно, только в провинциях, в которых они издавались. Рескрипты имели силу закона только для отдельного случая, для которого они издавались, с момента появления новых предписаний Юстиниана были весьма ограниченны, потому что, будучи издаваемыми в адрес частных лиц, должны были оставаться вообще без внимания, а судьям согласно правилу (за исключением случаев спорного толкования закона) запрещалось обращаться к ним за помощью. Декреты были для отдельного случая чем-то вроде решения, имеющего законную силу; если они содержали окончательное решение (а не временное решение), то высказанная в них правовая норма должна была обладать общей действительностью как истинный закон. Наряду с этим все виды конституций, без учета всех этих различий и ограничений, обладали естественной силой большого авторитета для каждого, кто случайно знакомился с ними.
В Кодексе Юстиниана все эти императорские законы заняли один большой раздел. Все, что сюда было включено, обрело силу закона, если даже это, будь то рескрипт или декрет, не обладало таковой ранее для будущих случаев; все не включенное сюда утратило вследствие этого свою законную силу . Таким образом, сформулированные в нем правила должны были отныне применяться только к тем конституциям, которые издавались бы Юстинианом или его преемниками после оглашения Кодекса.

——————————

Своего рода дополнением или суррогатом императорского законодательства могли считаться эдикты или generales formae, изданные Praefecti Praetorio. Уже император Александр Север придавал им общую обязательную силу закона, если они не противоречили законам и если император не принимал другое решение . Юстиниан ссылается на некоторые из них как на законы . Некоторые фрагменты таковых сохранились в нашем собрании новелл . Кассиодор приписывает префекту прямо-таки законодательную власть .

§ 25. Высказывания римлян об обычном праве

Источники:Dig. I. 3.
Cod. VIII. 53. Cod. Th. V. 12.

У Цицерона среди довольно запутанных размышлений имеется следующее странное высказывание об обычном праве. «Имеется правило жизни, – говорит он, – которое порождается не мнением отдельных людей, а необходимостью, присущей нашей нравственной природе. В сообществе совместно живущих людей это правило частично приобретает определенный образ, если оно существовало как неопределенное направление, частично расширяется, частично закрепляется как неизменный обычай». Всему этому он затем противопоставляет lex, или позитивное, созданное путем произвола правило . У древних юристов мы находим обычное право без полагающегося ему распространения и важности. Это легко объясняется тем, что в их эпоху большая часть древнего национального обычного права давно перешла в другие правовые формы, т.е. больше не существовало в своей изначальной форме (§ 15, 18). Но их эпоха была малопригодна для порождения нового общего обычного права чисто народным путем (§ 7). Поэтому тем, с чем они обычно сталкивались в реальной жизни, было партикулярное обычное право; его же касаются и большинство фрагментов сочинений об обычном праве, которые дошли до нас . Но все же взгляды, высказанные ими о нем, в целом представляются удовлетворительными, а если из-за них новейшие авторы приходили к ошибочным мнениям, то связано это было только с неопределенной манерой высказывания. Согласно учению римлян положение права следует считать обоснованным, если оно обнаруживается в длительном, многолетнем обычае (consuetudo), а причиной его существования является молчаливое согласие (consensus) народа (populus), т.е. тех, кто осуществляет это правовое положение (utentium, также omnium) . Это понимали превратно: будто привыкание является основанием возникновения права и будто образованию этого права способствовало произвольное решение отдельных людей, т.е. воля тех лиц, которые делали законы и в комициях. Это последнее толкование было особенно важным, потому что благодаря ему казалось, что обычное право непосредственно связано с особым государственным устройством, из-за чего оно якобы бы лишалось своей применимости к императорскому Риму и к нашим монархиям. На самом же деле consuetudo у них – это не основание возникновения этого вида права, а лишь чувственное проявление такового, т.е. средство его распознания, такое же, каким были формы писаного права в этом отношении (§ 22). Правильность данного взгляда следует из того, что ratio, т.е. общее непосредственное убеждение в существовании и действительности правовой нормы, во многих фрагментах называется истинным основанием возникновения наряду с самим обычаем . Точно так же consensus – это не произвольное решение, которое могло бы иметь и совершенно противоположное направление, а согласное убеждение, исходящее из внутренней необходимости. Оттого и populus, которому приписывается этот consensus, есть не совокупностью граждан, записанных в трибы и центурии в какой-либо момент времени, а, напротив, идеальная римская нация, продолжающаяся во всех поколениях, которая при самых разных государственных устройствах всегда может пониматься как одно и то же . Правильность этого объяснения выражается главным образом в высокой степени достоверности, которая называется главной особенностью обычного права и которая, очевидно, больше соответствует всеобщему народному убеждению, чем произвольному решению отдельных людей в отдельных повторяющихся действиях. А кроме того, правильность такого объяснения подтверждается также условиями и признаками, которые указываются для обычного права.
Ибо обычное право должно обнаруживаться в общем убеждении знатоков права – Prudentium auctoritas . Они могли бы быть тем органом, в котором с особой силой и определенностью живет и действует общее народное самосознание (§ 14), зато было бы совершенно неуместно, если бы они своим произвольным решением связывали всю нацию. И все же для них, а не только для юристов обычное право должно иметь силу. Кроме того, в качестве замечательного средства распознания обычного права называют совпадение судебных решений . И в этом заключается подтверждение нашего объяснения, так как эти судебные решения могут служить особенно достоверным свидетельством существования народного убеждения, в то время как произвольное решение судей не могло бы связать нацию. Но было бы совершенно неправильно, если бы самим по себе res judicatаe, оторванным от обычного права, мы пытались приписать подобную силу, потому что именно в противной части предписано, что судья не должен руководствоваться только одними преюдициями . Таким образом, это может означать только то, что сами по себе преюдиции не должны иметь влияния, но как свидетельства обычного права должны иметь самое большее влияние. В дополнение к этим условиям существует такое правило, что доказуемая ошибка исключает существование обычного права ; кроме того, другое, что император должен принимать решение (если обычай вовсе недавний), чтобы оставить вне всяких сомнений существование всеобщего восприятия . Больше в римском праве не встречается ничего об условиях обычного права. Именно ему вовсе чуждо воззрение, что таковое как простой факт должно быть доказано тем, кто на него ссылается .
Наконец, римское право формулирует главный принцип действия обычного права, что оно представляет legis vicem . Это означает, согласно данному выше объяснению (§ 22), что оно действует не только с такой же решительной силой, но и так же, как lex, так что благодаря своей природе оно не ограничено никаким определенным округом, никаким определенным временем, как jus honorarium. Этому свойству никак не противоречит возможность партикулярного обычного права, ведь точно так же закон может быть издан для отдельного города или отдельной провинции.
Это действие может выражаться двояко. Во-первых, как простое дополнение, если выражение закона неясно или двусмысленно или если по какому-либо вопросу права вовсе отсутствует законоположение . Это последнее может быть особенно необходимо в тех случаях городского оборота, когда нужно иметь какое-либо твердое предписание, в то время как содержание этого предписания может быть не имеющим существенного значения. Если в городе для подобных случаев отсутствует определенный обычай, то следует соблюдать обычай города Рима , что обосновывалось не просто значением города как первого города империи, а еще и тем, что изначально он заключал в себе всю нацию. Таким образом, в то время, когда нация как Целое (вследствие неопределенности своего распространения) не была способна обладать общим правосознанием, Рим мог бы считаться представителем нации в порождении нового народного права, без которого нельзя было обойтись. В Восточной империи эта привилегия была предоставлена Константинополю , что было простым следствием общего уравнивания двух городов и никак не оправдывалось подобием исторических условий. Впрочем, такое дополнение может происходить в разном объеме: то как дополнение для одной до сих пор оставленной без внимания стороны уже известного института права, то как порождение совершенно нового института, иногда как расширение самой правовой системы. В этом более важном отношении mores упоминаются как основание возникновения cura prodigi, запрета дарения между супругами и субституции для несовершеннолетнего .
Во-вторых, сила обычного права может выражаться в столкновении с содержанием закона, которое может сказываться в том, что вместо нормы закона оно установит новую или отменит первую вообще. Мы вынуждены приписать такую силу обычному праву уже благодаря полному его уравниванию в выражении (legis vis). Она же четко высказана и как общее правило . А тем, что окончательно развеет все сомнения, является то обстоятельство, что во все времена римской истории обычное право осуществляло эту силу самым разнообразным образом. Так, целая часть эдикта претора, которая вносит поправки в jus civile, и особенно в Законы Двенадцати таблиц, есть не что иное, как обычное право, вносящее изменения, в действительности которого римлянин никогда не сомневался . И точно так же сила usus в браке была частично упразднена благодаря обычному праву, равно как и вторая часть lex Aquilia и interrogatoriae actiones . Юстиниан же признавал эту силу обычного права в стольких многих своих предписаниях, не высказывая ни одного сомнения насчет него, что едва ли можно понять, как с позиции его законодательства можно было бы сомневаться в этом . И все же весьма часто называли две причины в пользу отличного мнения. Во-первых, во многих уже приводившихся фрагментах говорится, что обычай имеет силу при отсутствии закона, что означает – только при таком отсутствии. Такое со всех сторон сомнительное объяснение полностью опровергается контекстом следующего случая . Во-вторых, большей правдоподобностью обладает высказывание в фрагменте Кодекса, что обычай никогда не сможет преодолеть закон. Но здесь речь идет не об обычаях вообще, а только о партикулярных обычаях, а таковые в случае конфликта с абсолютным законом земли все же должны отступать на задний план .
Все это не имело больше никакого значения для положений римского общего обычного права, возникших до Юстиниана. Ибо либо их следовало (разумеется, согласно его намерению) включить в сборники права, либо они должны были вообще утратить силу. Зато все это было применимо ко всякому обычному праву, которое возникнет в будущем, и даже к уже существующему партикулярному праву, если таковое могло иметь силу согласно высказанным выше ограничениям. Ибо если оно вообще не входило в план новых правовых сборников, то и их исключительная природа не могла помешать дальнейшему существованию такового.

——————————

Так как, впрочем, этот вид источников права упоминается в каноническом праве и в имперских законах, то мы рассмотрим это здесь в качестве приложения.
Многие фрагменты римского права включены в каноническое право дословно, из чего, следовательно, не следует ничего нового . Следующие положения можно было бы считать новыми и своеобразными.
1. Чтобы иметь силу, обычай должен быть rationabilis. Под этим очень неопределенным выражением (даже если поводом для него стали фрагменты римского права) подразумевается, кажется, нечто особенное, а именно материальная проверка содержания и признание, если только это содержание окажется хорошим и целесообразным; тем более что это условие ставилось не в общем, а только для случая конфликта с законами .
2. Обычай должен быть legitime или canonice praescripta . Многие сделали из этого действительный срок давности, но его характер вовсе не подходит для обоснования общей правовой нормы. Да и положение, сформулированное таким образом, не позволяло бы применять его определенно, так как давность может быть самой разной продолжительности – здесь же не указан никакой определенный срок. Оттого это выражение, совпадая с римским правом, должно означать, вероятнее всего, вообще длительный срок, а legitime praescripta, следовательно, означает здесь longa или diuturna.
Наконец, во многих имперских законах упоминается обычное право, но только для того, чтобы порекомендовать судьям придерживаться его, не давая более точных определений его условий или действия .

§ 26. Высказывания римлян о научном праве

С давних времен подтверждается авторитет знатоков права и их влияние на дальнейшее развитие права через обычай . Очевидно, что это влияние должно было увеличиться, когда к доверию к опыту добавилось большое значение научного образования.
Август увеличил и модифицировал это влияние, отдав право на заключение отдельным юристам, доказавшим на деле свою пригодность, которое судьи должны были соблюдать как законы (legis vice) до тех пор, пока не появились бы противные заключения так же уполномоченных юристов . Наряду с этим продолжал существовать общий неопределенный авторитет учителей права и авторов юридических трудов, который, однако, не обладал legis vicem, а воздействовал на каждого судью только своей внутренней духовной силой, если, например, по какому-либо судебному делу либо вообще отсутствовало заключение, либо давались противоречивые заключения.
Гай упоминает привилегированные заключения как еще существующий институт. Они прекратили свое существование, пожалуй, вместе с научным существованием права вообще. Ибо когда число именитых правоведов резко сократилось, а привилегии могли быть предоставлены лишь немногим, тогда эти немногие могли бы оказывать чрезмерное влияние на правосудие, и эти рассуждения, возможно, послужили поводом к тому, чтобы привилегии подобного вида не предоставлялись больше никому.
Но тем самым не было устранено общее влияние чрезвычайно важной юридической литературы. Напротив, это влияние прошлого, продолжавшего жить в книгах, должно было возрастать в той мере, в какой уменьшалась духовная сила современности. При таком большом объеме этой литературы и при таком множестве встречающихся в ней контроверз вскоре обязательно должна была возникнуть потребность в формальных правилах по ее применению. Некоторые правила кажутся сформулированными еще во времена Константина . Но только Валентиниан III издал исчерпывающее предписание , благодаря которому понятие общего мнения юристов приобрело практическую силу иначе, нежели это пытались сделать ранее с помощью предписания о совпадающих заключениях. Этот закон продолжал существовать еще в то время, когда к власти пришел Юстиниан. И хотя благодаря ему были уменьшены трудности применения научного права, но все же они не были устранены , и эти соображения побудили Юстиниана к совершенно новым и более радикальным мерам.
Из всего объема юридической литературы (без учета границ, установленных Валентинианом III) он велел выделить то, что казалось необходимым для полного обзора права, а именно для осуществления правосудия. Все это было сведено в одну книгу и объявлено Законом, а все остальное упразднено. Таким образом, теперь фрагмент Jus был возведен в Lex, и больше не существовало ничего, что могло бы иметь силу в своей изначальной форме – как Jus. А на будущее он вообще запретил возникновение новой юридической литературы. Разрешались только греческие переводы латинского текста и (в качестве механических вспомогательных средств) краткие содержания титулов; если же кто-либо напишет отдельную книгу, комментарий к законам, то их следовало уничтожить, а на автора наложить штраф за подделку . Таким образом, единственным средством сохранения и распространения правовой науки должно было быть только устное преподавание в школах права, которые поэтому Юстиниан снабдил новым учебным планом . Если же сопоставить с ним упомянутый запрет, то станет ясно, какое подразумевалось обучение, – конечно же, не в виде переработки книг по праву через свободную духовную деятельность учителей, благодаря которой и в учениках пробуждалась бы подобная деятельность и таким путем сохранялась бы живая наука (ведь подобный метод явно противоречил бы названному запрету). Все обучение должно было заключаться, скорее, в механическом заучивании, а заслуга учителя должна была ограничиваться помощью неопытным ученикам в преодолении субъективных трудностей, выражавшихся в неизвестности чуждого им материала такого огромного объема. В основе всех этих предписаний лежала, следовательно, только одна мысль: избранной и упорядоченной здесь духовной продукции предков достаточно для правового состояния; нет необходимости ни в какой новой продукции, которая могла бы только испортить этот ныне созданный труд.
Некоторым эти взгляды в их буквальном смысле могут показаться слишком странными, а оттого они пытаются найти фигуральное или смягчающее толкование, как мне кажется, напрасно. Когда Юстиниан пришел к власти, он, возможно, слышал такие же громкие голоса об ужасной путанице в праве и о срочной необходимости коренной реформы, как и император Фридрих II в Пруссии в 1740 г. Счастливый случай свел его с несколькими настолько разумными юристами, каковые вот уже более ста лет нигде не появлялись, а у него самого не ощущалось недостатка ни в знании права, ни в жажде деятельности и славы. Сначала попытались побороть то, что прежде всего ощущалось как зло, – непреодолимую массу юридической литературы и множество встречающихся в ней противоречий. Отсутствовал всякий опыт подобной работы, по которому можно было бы сверить это предприятие, а оттого при императорском дворе смогли искренне уверовать в то, что таким путем следует достигать превосходного состояния и что только законодательными запретами следует препятствовать возвращению прежних недостатков. Да и можно было не опасаться того, что эти запреты подавят действительно существующую духовную жизнь (как, например, во времена Адриана или Марка Аврелия, если бы им пришла в голову подобная идея); ведь каждому и без этого были достаточно ясны сила и образование современников, а в этом едва ли можно было что-либо испортить. Правда, угроза уголовного наказания и уничтожения книг, да и сам запрет на написание книг – это в корне чуждо нашим обычаям, а наряду с печатанием книг и оживленными отношениями между многими европейскими государствами было бы совершенно странным даже подумать о подобном. Но если мы отвлечемся от этого насильственного исполнения как от случайного, тогда основной мыслью станет тот же самообман, который, будучи глубоко присущим человеческой природе, постоянно встречается во всех духовных областях, особенно в религиозной, ибо мы верим, что то воплощение идеи, которого мы добились напряжением всех наших сил, мы можем представить другим как имеющим исключительную силу, которое навсегда устраняет заблуждение, но вместе с тем и свободу духа. Юстиниан составил своего рода юридическую Исповедную книгу, и никто не смел нарушить тот мир, который она должна была принести. Стоит ли его строго осуждать за это? Наш кругозор расширен благодаря опыту последних двух тысячелетий, и все же суть идеи Юстиниана продолжает жить и ныне в тех, кто возлагает такие восторженные надежды на составление новых сборников законов, правда, не имея такой власти и, разумеется, воли осуществить свои идеи путем такого грубого насилия, как это сделал Юстиниан.
Эти размышления не должны оправдывать действия Юстиниана, к чему я, конечно же, не склонен, а должны представить их в более мягком свете – прежде всего же сделать более понятным, что тот факт, о котором здесь главным образом шла речь, следует воспринимать как буквально истинный и защищать от любых искусственных или произвольных толкований.

§ 27. Практическое значение римских предписаний об источниках права

Представив высказывания римского права об источниках права (§ 22–26), теперь следует ответить на вопрос, какое практическое значение следует придать им исходя из нашей точки зрения. Этот вопрос касается каждого государства, в котором однажды произошла рецепция, и его следует воспринимать и отвечать на него в следующих двух применениях: во-первых, следует ли проверять и оценивать дальнейшее развитие права с момента рецепции и до сих пор (§ 21) согласно их правилам; во-вторых, действуют ли эти правила и в отношении развития права в будущем в подобном государстве. Первое применение касается того, что мы должны признать истинным содержанием ныне действующего общего права; второе – его возможного изменения в будущем. Однако это один и тот же вопрос для обоих применений, следовательно, ответ на него не может быть разным в обоих отношениях.
На первый взгляд кажется, что нет ничего более естественного, как ответить на вопрос утвердительно. Ибо если в целом действует римское право, то почему оно не должно иметь силу в этом важном пункте – в дальнейшем развитии права? Новейшие авторы имеют обыкновение вообще не ставить этот вопрос, молчаливо отвечать на него утвердительно и использовать фрагменты римского права исходя из этой предпосылки, разумеется, с условием отказываться от такого использования, когда оно окажется слишком сомнительным.
Сначала я хочу кратко представить, как отразился бы утвердительный ответ на поставленный вопрос.
Принимая во внимание настоящие законы (§ 23), мы могли бы, например, отказаться от участия сената в их составлении, потому что таковой (в духе Римской империи) не имеется ни в одном государстве нового времени. Исключительные же признаки истинного закона нам пришлось бы брать из предписания Феодосия II. Намного более важным является вопрос о государевых рескриптах по отдельным случаям из судебной практики (§ 24), которые каждый судья должен был признавать законом, хотя и ограниченным, как это можно предположить по новеллам Юстиниана. Новейшие авторы выступили против этого прямо . Другие твердо настаивают на применении римских правил, иногда даже не принимая во внимание установленные новеллами ограничения, зато молчаливо придавая этим правилам совершенно другой смысл. Ибо они обходят молчанием суть – законную силу для отдельного случая и придают рескриптам силу закона для будущих подобных случаев , которая даже по римскому праву никогда не была присуща рескриптам, а только декретам (§ 23, 24).
В обычном праве (§ 25) в целом применимость римского права не вызывает сомнений. Иногда, правда, встречается, что отдельный автор, который борется с особым случаем применения обычного права, которое все же признано в римском праве, пытается устранить возражения путем критических размышлений над применимостью указанного права .
В научном праве (§ 26), наконец, немаловажный закон Юстиниана в отношении юридических книг обычно обходят молчанием, и мне неизвестен ни один новейший автор, который из повиновения названному закону утверждал бы, что подобные книги следовало бы уничтожать и ныне. Ведь подобная черствость к собственному произведению была бы на самом деле безответственной. И все же отчего этот закон должен иметь меньшую силу, нежели другие по схожим вопросам?
Если обобщить все это, то получится, что наши юристы совершенно произвольно либо принимают, либо обходят молчанием предписания по источникам права, содержащиеся в римском праве. А так как обязательное применение всех этих предписаний было бы совершенно невозможным, то уже из этого следует двоякое сомнение в отношении любого применения. Ибо, во-первых, такой способ непоследователен, и от такого упрека можно было бы защититься только посредством предположения, что новое обычное право отменило бы, например, запрет на юридические книги. Во-вторых, следует учесть, что те предписания, которые полагаются имеющими силу и ныне и вырваны из контекста отвергнутых предписаний, смогут приобрести, быть может, совершенно иной характер и стать неприемлемыми.
Если же мы взглянем на суть дела и спросим, отчего некоторые предписания, особенно те, которые касаются законов, должны считаться решительно непригодными, то вскоре осознаем причину этого: они относятся к Государственному праву, которое вовсе не относится к реципированным частям чуждого права (§ 1, 17). Это касается не только законодательства, но и всякого другого способа образования общего права, так что тот, кто хочет соблюдать принцип, должен признать также и то, что римское право вовсе не применимо к источникам права. А благодаря этому, кроме прочего, и спорный вопрос о значении L. 2 C. quae si longa consuet. для практического права становится не имеющим никакого значения.
Все, что здесь было сказано о неприменимости римского права к учению об источниках права, справедливо также и в отношении канонического права.
По-другому обстоит дело в Германских государствах с имперскими законами, так как они, бесспорно, имели законную силу для публичного права, равно как и для частного права. Но о них здесь не может быть и речи, потому что в них вообще ничего нет об источниках права, кроме общего и неопределенного признания существования обычного права (§ 25), которое на самом деле не нуждается в таком признании.

§ 28. Взгляды новых авторов на источники права

Назовем теперь главные пункты, в которых кажущиеся господствующими взгляды новых авторов на источники права отличаются от высказанных здесь взглядов. При этом здесь будет достаточно простого представления противоположного мнения без называния отдельных авторов и без углубления в спор.
Обычно законодательство ставят в совершенно другое отношение к источникам права. Часто его считают единственно истинным и правильным основанием возникновения права, наряду с которым все остальное должно считаться вынужденной помощью, которой лучше бы и не существовало. Вследствие этого правовая наука приобретает весьма случайный и изменчивый материал и настолько зависимое существование, что при продолжающемся совершенствовании законодательства она должна была бы становиться менее значимой, а при идеальном состоянии такового должна была бы вовсе исчезнуть. Развивая этот взгляд далее, получим то абсолютное значение, которое в новейшие времена придается новым всеобъемлющим сборникам законов, и то блестящее ожидание, которое связывают с составлением таковых. Иногда же случается, что указанное основное воззрение воспринимают те, кто не разделяет это последнее мнение или хотя бы не придает ему такого значения, и это можно считать настроением большей части уважаемых практиков.
С законодательством необходимо связать научное право. Новые авторы часто трактуют своих предшественников весьма произвольно и неодинаково, так что таковым в отдельных случаях то придается значение, то отказывается в нем по собственному их усмотрению, и они даже не пытаются обосновать это никаким руководящим принципом. В частности, нередко мнение старых практиков воспринимается так, будто они сделали неизменное для всех времен заключение и будто не у каждого столетия есть притязание на развитие права благодаря внутренней силе, как это происходило в те далекие времена. И тогда непроизвольно наше положение дел понимают так же, как Валентиниан III воспринимал предшествовавшую ему эпоху. Однако его деяние, которое нельзя считать само собой разумеющимся, было абсолютно позитивным, тем более что оно имело внутреннее основание, заключавшееся в действительном угасании правовой науки и духовной жизни в целом, в то время как нашему времени нельзя отказать в большой активности, как бы кто о нем ни думал.
Для обычного права такого суммарного обзора господствующих новых мнений было бы недостаточно. Тем более что более подробное изложение моего собственного мнения о нашем практическом обычном праве (§ 18) я отложил до этого места, потому что оно может стать понятным только в связи с противными господствующими мнениями. Согласно господствующему взгляду обычное право есть неестественный вид правотворчества, который, следовательно, требует совершенно особого оправдания для своего признания. В республиках таковое должно заключаться в том обстоятельстве, что один и тот же populus (§ 10), который действует определенным образом однообразно, одновременно является и носителем законодательной власти. Оттого, следовательно, в каждом обычае всегда и обязательно присутствует безмолвное согласие законодателя с отдельным осуществляемым правилом (consensus tacitus specialis), и поэтому каждый обычай представляется в республике как безмолвный закон. По-другому дело обстоит в наших монархиях, где народ, выражающий обычай, не обладает законодательной властью, а правитель, обладающий законодательной властью, не принимает никакого участия в обычае. Да и конституционная монархия не сильно отличается в отношении этого, так как едва ли хоть один из членов палаты когда-либо принимал участие в обычае, да и сами палаты без правителя никогда не делали законы. Таким образом, здесь обычное право выступает как своего рода оппозиция подданных правительству, как незаконное присвоение ветви высшей власти, и это опасное предприятие требует весьма осторожного оправдания. Его можно было усматривать только в согласии законодателя, которое в отличие от республики не содержалось уже в самом обычае, а должно было добавляться извне. В странах, где имело силу римское право, это не составляет труда, ибо в римском праве четко сказано, что необходимо следовать обычному праву. В этом, следовательно, заключается consensus generalis expressus законодателя со всеми будущими обычаями. Только когда обычай должен был отменять закон, тогда, как им казалось, L. 2 C. quae sit longa consuetudo требовал еще одно обоснование. И таковое усмотрели в consensus specialis tacitus правителя для отдельного случая. При этом встречаются, однако, два совершенно разных мнения, ибо одни говорят, что согласие следует предполагать уже из простого попустительства обычаю, другие же, что следовало бы отдельно доказывать, что законодатель знал об этом обычае . Все это касалось действительности обычного права в целом. В каждом же отдельном случае просто обычай, т.е. однообразные действия, считается истинным основанием возникновения правовой нормы, так что полагают, что это основание возникновения всегда можно свести к определенным, отдельно доказуемым действиям. Эту ограниченную точку зрения можно было бы применить в крайнем случае только к партикулярным обычаям, о которых обычно думают при этом. Зато к большим и трудным случаям современного обычного права, в которых оно совпадает с научным правом (§ 18, 20), она вообще неприменима.
Эти основные взгляды оказали самое большое влияние на практическое рассмотрение отдельных вопросов, касающихся обычного права. Они касаются отчасти условий, отчасти доказательств, отчасти воздействия обычного права.

§ 29. Взгляды новых авторов на источники права (продолжение)

Условия, которые обычно считают условиями возникновения обычного права, касаются непременно природы тех отдельных действий, из которых всегда выводят таковое (§ 28). Оттого они односторонне применимы только к партикулярному обычному праву, и даже в случае такового отдельные действия нельзя считать собственно основаниями возникновения, а, скорее, лишь проявлениями и признаками существующего общего правового убеждения. Благодаря такой модификации тем названным условиям можно все же приписать истинность, так что их можно проверить и установить в отдельности. Ибо те действия, как утверждают, должны обладать следующими свойствами, достаточными для обоснования обычного права.
1. Они должны быть многократными действиями. Сколько раз это должно происходить, об этом долго спорили. Одного раза было, разумеется, недостаточно, двух, как правило, тоже нет, но в виде исключения их могло быть достаточно. В конце концов многие склонились к тому, чтобы предоставить все на усмотрение судьи, чем можно было бы и ограничиться. Судья в зависимости от разных качеств действия будет требовать то большего, то меньшего числа, памятуя всегда о том, что посредством большего числа действий следует предотвращать влияние индивидуального и случайного, которое может приобрести обманчивый образ действия, порожденный общим правовым убеждением .
2. Однообразные, непрерывные действия, что означает, что обычай нарушается, если между этими действиями встречаются другие, основанные на противоположном правиле. Это положение не вызывает сомнений .
3. Действия должны повторяться в течение длительного времени. О продолжительности велись особенно ожесточенные споры. Некоторые требовали 100 лет, потому что когда-то где-то выражение longaevum имело такое значение. Но большинство (согласно высказыванию в каноническом праве) думало об обычном сроке давности, а точнее, о longum tempus, т.е. о 10 годах, потому что о 20 годах не могло быть и речи, ибо правитель или народ, по отношению к которым, так сказать, приобреталось новое право, всегда существуют в настоящее время. Только по отношению к каноническому праву, т.е. по отношению к церкви, требовали 40 лет, по отношению к суверену – незапамятное время. Впоследствии большинство согласилось с тем, чтобы вообще не принимать никакого определенного времени и предоставить все на усмотрение судьи, чем можно было бы и ограничиться. Здесь, как и в случае многократности действий, все сводится к предотвращению того, чтобы индивидуальное, случайное, преходящее, которое может принять обманчивый образ, не было ложно воспринято в качестве признака всеобщего правового убеждения, лежащего в его основе .
4. Все признавали, что к подобным действиям могут, в частности, относиться и судебные решения. Некоторые, правда, утверждали, что подобные решения абсолютно незаменимы для обычного права, но многие, однако, справедливо отвергли это . Да и я сам не могу допустить абсолютную необходимость допущения судебных решений для этой цели. Для них, напротив, справедливо то, что было сказано выше (§ 20) о практических работах юристов в целом (с различением по случаям). Следовательно, если судебные решения обоснованы главным образом обычным правом, тогда они служат важным свидетельством существования такового. Так же и в том случае, если в них признают истинной и достоверной только одну правовую норму, не описывая подробно ее происхождение. По-другому дело обстоит в том случае, когда в них выводят правовую норму исходя из теоретических оснований, а именно из ложной теории; ибо тогда они сами приобретают характер теории, и по ним невозможно распознать существование этого правила в общем правосознании.
5. Осуществление действия из чувства необходимой справедливости (necessitatis opinio). Таким образом, если многие подобным образом и в течение длительного времени оказывали бескорыстную помощь, то из этого никогда не сможет возникнуть обычное право, так как дающий и получатель всегда понимали, что действие это произвольно и могло бы вообще не иметь места или быть организовано по-другому. Это условие является самым важным среди других, а его значение станет еще понятнее в связи с последующим изложением. Те фрагменты римского права, в которых оно четко признается, уже были названы выше (§ 25 (сн. 1 на с. 355)). На этом основании главным образом судебные решения пригодны для понимания обычного права, ибо они могут быть порождены только правовым убеждением судьи, а не произволом. Меньше годятся для этого договоры, в которых всегда присутствует элемент своеволия. Однако и они могут служить средством познания обычного права, если включают в себя правовую норму как действительную или хотя бы одобряют ее .
6. Действия не должны основываться на заблуждении. Это условие было прямо признано в римском праве , но привело к путанице и неразрешимым противоречиям. Ибо правовая норма должна была возникать только благодаря обычаю, следовательно, она еще не существовала в момент совершения первого действия. Тем не менее по предыдущему правилу уже первое действие должно было сопровождаться necessitatis opinio. Следовательно, таковое основывалось на заблуждении, его вовсе нельзя было относить к возникновению обычного права. То же самое касается и второго действия, которое теперь становится первым, третьего и всех последующих. Поэтому возникновение обычного права становится совершенно невозможным, если не отказаться от одного из названных условий. Здесь противоречие настолько очевидно, что некоторые это заблуждение на самом деле не только допускали, но и совершенно последовательно связывали как неизбежное с любым обычным правом, не задумываясь над тем, что это мнение несовместимо с высказыванием Цельса . С нашей же точки зрения, нет никакого противоречия, потому что обычай есть только отражение правовой нормы, а не порождение ее, следовательно, уже при первом доказуемом отдельном действии могло и должно было иметь место necessitatis opinio без всякого заблуждения. Однако это условие не следует воспринимать как истинное безо всяких ограничений. Если, например, наряду с действительно существующим народным убеждением теоретическое заблуждение было лишь внешним подтверждением (§ 20), то это заблуждение не является преградой. Точно так же в том случае, когда действие обладает настолько внешним и безразличным характером, что при этом, собственно говоря, не может быть и речи о внутреннем убеждении. Так, например, сегодня можно считать принятым то, что, начиная со Средневековья, по ошибке прокралось в право, – форму подписи и печати свидетелей, чуждую римскому праву. Эта изначально ошибочная форма стала на самом деле правовой формой благодаря длительному, совершенно однообразному применению .
7. Действия должны быть разумными (rationabiles). Фрагменты канонического права, откуда выводят это условие, были уже названы выше (§ 25 (сн. 1 на с. 359)). Если взять это условие в позитивном смысле – как целесообразность и пользу правила, выраженного в обычае, то правовая достоверность начинает внушать опасения, ибо судье предоставляется право вынести решение по такому слабо определяемому свойству. Поэтому оно чаще всего понимается в негативном смысле, так что благодаря этому должны отметаться совершенно бессмысленные обычаи, противоречащие нравственному чувству . В пользу такого толкования, практически не внушающего опасений, говорит, кажется, одно место в уголовном судебнике, в котором назван и отвергнут ряд «злых, безрассудных» обычаев . В этом фрагменте не формулируется сам принцип, к которому здесь все сводится, что бессмысленные обычаи сами по себе недействительны и непригодны для образования правового положения; напротив, правитель считает необходимым отменить их своей властью, что предполагает их правовую действительность до этой отмены, если не допускать, что закон выражен весьма неточно.
Если мы воспримем эти три последних условия как единое целое, то получим благодаря этому следующий смысл, вытекающий из сути обычного права. Правовая норма возникает благодаря общему правосознанию или благодаря непосредственной убежденности в истинности и самой по себе (без санкций извне) обязательной силе правила. Эта убежденность может проявляться в однообразных отдельных действиях, т.е. в обычае. Но тогда эти действия не должны сопровождаться осознанием произвольности, как, например, бескорыстная помощь или даже довольно часто встречающееся преступление, при котором ни одно действующее лицо не сомневается в своей неправоте, т.е. в индивидуальном своеволии своего деяния. Но они не могут следовать и из доказуемого заблуждения, потому что и в этом случае в них будет отсутствовать выражение той непосредственной убежденности, к чему здесь все сводится . Поясняющим примером может послужить, например, то, когда судья по ошибке применяет неглоссированный фрагмент Юстинианова права, потому что в его издании подобные фрагменты явно не отделены от других (§ 17); если за ним это повторят многие, то отсюда все равно не возникнет обычное право. Таким образом, если мы сочтем заблуждение и бессмысленность просто такими свойствами действий, которые не могут способствовать признанию обычного права, то условие их отсутствия покажется нам не отличием от общего условия necessitatis opinio, а, скорее, простым следствием или развитием такового. А так как на этом пункте основывается правильное понимание природы обычного права, то не будет излишним пояснение сказанного на нескольких примерах. Римское право запрещает брать проценты с процентов. Если же в каком-либо месте этот вид ростовщичества был бы обычным делом, но постоянно искусно скрывался, то уже по этой причине нельзя было бы предположить обычное право, ибо из сокрытия явно следовало бы отсутствие правовой убежденности. Напротив, в торговом сословии общепринято подводить баланс в конце года, иногда даже в конце более короткого периода, а сальдо переносить в новый счет, так как оно сразу же начнет приносить проценты, хотя само оно частично состоит из процентов завершенного промежутка времени. Правда, это противоречит правилу римского права, но происходит открыто и повсеместно и не может происходить иначе, не нарушая простоту ведения счетов; да и цель римского запрета не подходит к этому случаю. Таким образом, в этом случае запрет был снят благодаря всеобщему обычаю торгового сословия, причем дело вовсе не сводилось к тому, сколько отдельных лиц отдавали себе отчет в такой взаимосвязи дела; ведь все действовали так, чувствуя необходимость и правомерность своего метода. Если же теперь мы воспримем эти условия обычного права так, как они здесь были представлены, тогда они окажутся применимыми не только к отдельным действиям и к партикулярным обычаям, но и к более важному общему обычному праву новейшего времени. Ибо то различие, которое мы установили выше в практическом праве в зависимости от того, вытекало ли оно из ошибочной теории или из принятия во внимание изменившихся состояний и потребностей (§ 20), есть не что иное, как применение развитого здесь принципа. Ошибочная теория есть errore, non ratione obtentum, а поэтому не способна считаться и воздействовать как обычное право; зато практика, следующая из потребностей наших отношений, имеет в своей основе ratio, necessitatis opinio и поэтому должна считаться истинным обычным правом, даже если к попыткам теоретического оправдания таковой будет примешано некоторое историческое заблуждение.
8. Наконец, некоторые выдвигают в качестве особого, самостоятельного условия публичность отдельных действий. Некоторые отдельные действия благодаря своей публичности могут быть, правда, особенно пригодны для представления обычного права, другие же непригодны из-за своей скрытности, как это только что было доказано на некоторых примерах. Это связано с тем, что действие благодаря этим обстоятельствам становится более или менее способным быть признаком правового убеждения, лежащего в его основе. Те же, кто публичности придает своеобразную важность, исходят при этом либо из consensus populi, либо из consensus principis, т.е. из основного заблуждения о сути обычного права (§ 28). Поэтому согласно нашему пониманию мы не можем согласиться с общим требованием публичности действий .

§ 30. Взгляды новых авторов на источники права (продолжение)

Когда мы говорим о доказательстве одного какого-либо обычного права в практическом отношении, то думаем при этом о правовом споре, в котором одна из сторон доказывает названное право; спрашивается, каким образом судья убеждается в нем. Удовлетворительно ответить на этот вопрос можно лишь в том случае, если мы рассмотрим предварительно более общий вопрос: как вообще (без оглядки на судью) возникает осознание существования и содержания какого-либо обычного права?
Если мы задумаемся сначала о членах того товарищества, в котором возникло обычное право и продолжает непрерывно существовать и действовать (§ 7, 8), то ответ на вопрос появится сам по себе: они осознают его непосредственно, ибо суть этого права основана именно на общем правосознании этих членов. В этом отношении можно сказать, что всякое обычное право основано на общеизвестности . Не следует возражать, что это доказывает слишком многое, потому что еще никогда не было возможно оспорить обычное право и потребовать доказательств его. Все сводится лишь к тому, кому и в каком круге нечто является общеизвестным. В каждом народе нет ничего более общеизвестного, чем его общий язык, и все же чужеземец, попавший в страну, может не понять ни единого слова из этого языка. Точно так же дело обстоит с обычным правом для тех, кто находится вне круга подобного общего правосознания и кто поэтому сможет познать обычное право только опосредованно или искусственно. При этом мы должны думать не только о чужаках, ибо сюда же относятся и все малолетние, а по многим положениям права также и женщины. Таким образом, даже в одном народе, у которого существует обычное право, мы должны отличать знающих и сведущих людей от тех, кто не участвует в общем правосознании, но правоотношения которых в не меньшей мере подчиняются обычному праву. Число таких сведущих людей может быть совершенно разным в зависимости от содержания отдельных правовых норм и от образа мыслей и степени образования народа; таких знатоков обычного права нельзя ни в коем случае считать истинными юристами. Такое состояние непосредственного знания обычного права было основой древнегерманского института суда шеффенов, который состоял из знатоков.
Кроме того, необходимо указать, как у тех, кто находится вне круга знатоков, могло бы возникнуть только им одним доступное опосредованное знание обычного права, толчком к познанию которого мог бы послужить или их собственный интерес к своим правоотношениям, или потребность в бескорыстном поучении других. Они могут приобрести такое знание, во-первых, по осуществлению такового в отдельных случаях, а какими свойствами должны обладать эти случаи, чтобы быть пригодными для этого, об этом было сказано выше (§ 29); во-вторых, благодаря суждениям тех, кто как знаток обладает непосредственным знанием. Подобное суждение можно отыскать и получить по одному важному в данное время правовому вопросу, а если его записать, тогда его воздействие будет более продолжительным.
Подобными суждениями по отдельным вопросам современности были судебные решения, вынесенные древними шеффенами . Такой способ не был чужд и римлянам, что следует из следующего необычного случая. Юстиниана попросили издать новый закон о foenus nauticum (у нас называется «бодмерея»). Он приказал одному из чиновников опросить под присягой как свидетелей тех лиц, которые занимались этим ремеслом, о соблюдаемых ими правовых нормах и в соответствии с этими показаниями издал закон, благодаря чему было подтверждено содержание установленных обычаев . Как даже в наше время отдельный случай сможет стать поводом для подобного исследования обычного права, будет пояснено ниже, когда речь пойдет о поведении судьи в случае спорного обычного права.
К записям, подтверждающим существование обычного права для широких кругов и для будущих времен, относятся, во-первых, многие судебные решения, которые были вызваны к жизни не только потребностью отдельного случая. Кроме того, сюда относится большинство древних народных законов, более поздние сборники обычного права, право германских городов и право земель, уставы итальянских городов и французские обычаи Coutumes. Правда, нередко к этим разнообразным собраниям примешано в качестве дополнения законное право; впоследствии же они приобрели силу, аналогичную силе настоящих законов, так что из-за этого их изначальное предназначение – считаться записанным обычным правом – было по большей части предано забвению.
Было бы желательно, чтобы и ныне о распространении и сохранении существующего обычного права заботились так же – в духе этих собраний из прежних времен. Это является истинной задачей так называемых провинциальных уложений, которые отличаются от общих сборников права именно тем, что в них речь должна идти не обо всей системе права, как в общих сборниках, а только о таких предметах, о которых авторы знают нечто именно сейчас, т.е. полностью владеют данным материалом. Опасно подходить к такой работе как к чему-то сиюминутному, завершенному, как к обычной сделке, которая должна быть сейчас завершена; будет лучше, если она (как нечто постепенно развивающееся внутри себя) будет связана с вышестоящими судами. При этом любой успех будет зависеть от правильного подбора работников, а здесь два возможных вида пристрастности могут стать губительными: любовь к централизации и единообразию права, что, правда, весьма способствует удобству судей и надзору за «деловой машиной»; с другой стороны, пристрастие к своеобразию и старине как таковой. Это пристрастие хорошо и прекрасно, однако настоящая истина еще прекрасней, а забота о потребностях живущих современников еще лучше. Если мы хотим, чтобы подобная работа действительно удалась, тогда она должна осуществляться так же, как когда-то составляли сборники обычного права; в частности, при этом не следует пренебрегать тщательным опросом неюристов, у которых часто одновременно с отсутствием научного образования можно встретить образное представление сути самих правоотношений (см. сн. с).
От этих общих рассуждений о разных видах познания общего права перейдем теперь к особому положению судьи, который должен принять решение согласно такому праву. Широко распространено следующее мнение об этом. Обычное право есть факт, как и любой другой, необходимый для обоснования какого-либо права, например для обоснования существования договора или завещания. Судья не признает ни одного факта, который не будет приведен и доказан ему одной из сторон; поэтому для бремени доказывания и представления доказательств (касательно существования обычного права) справедливо все то же, что ни у кого не вызывает сомнений в отношении других фактов (например, договоров и завещаний). Некоторые, правда, смягчили такой подход к применению и тем самым уменьшили сомнительное в нем; и все же его следует отвергнуть в корне .
У каждого правоотношения есть двоякое основание: общее и особое. Первым является правовая норма, второе состоит из фактов, способствующих применению нормы к отдельному случаю (§ 5). Судья может и должен знать правовую норму (jus novit curia), а о фактах он может ничего не знать до тех пор, пока одна из сторон не приведет их ему и не убедит его в них. Эта противоположность неизменна; правовая норма может следовать из законов, из обычного права или из науки. Таким образом, названное учение основывается на смешении двух оснований правоотношения, ибо на знание правовой нормы переносится то, что справедливо только в отношении знания особых фактов отдельного случая; ведь только для них справедлива отмеченная необходимость доказывания согласно определенным процессуальным правилам, а чтобы выделить эту важную особенность таковых, мы называем их фактами, когда употребляем это выражение в техническом смысле. Из-за этого данное выражение приобретает двойственный характер (как это случается при любом техническом ограничении), и вот эта двойственность породила и закрепила названное смешение. Ибо в общем смысле даже возникновение обычного права можно назвать фактом, что и делают защитники этого учения. Но если бы они хотели оставаться последовательными, то вынуждены были бы применить этот же способ и к законам, ведь и закон основывается на факте опубликования, следовательно, судье не разрешалось бы пользоваться никаким законом, существование и содержание которого не было бы представлено и доказано ему одной из сторон. Подобное же, насколько известно, еще никто не утверждал, хотя закон и обычное право с позиции общих рассуждений обладают совершенно одинаковой природой. В частности, если бы представленное здесь учение (которое было бы, пожалуй, и его внутренней истиной) пытались обосновать римским правом , то и с этим нельзя было бы согласиться, потому что на самом деле в римском праве нет никаких предписаний относительно доказательства обычного права.
И все же в этом по сути своей ошибочном учении содержится один истинный элемент, и только когда мы его признаем и поместим в его истинные границы, тогда сможем надеяться на полное устранение ошибочного смешения . Наше правовое состояние стало искусственным; мы требуем от судьи научного изучения права, которое он должен подтверждать определенными экзаменами, вследствие чего его положение становится совершенно отличным от положения, которое было у древних шеффенов. Они в каждом судебном деле подтверждали право, живущее в народе, которое они осознавали так же, как и все остальные, возможно, лишь с той разницей, что осознавали его чище и полнее благодаря постоянному его осуществлению. Требуя, с одной стороны, от сегодняшних судей значительно большего, чем требовалось от шеффенов, мы, с другой стороны, должны занижать наши требования. Он должен принимать решения, используя науку, на которую затрачены большие усилия, поэтому мы не можем ожидать, что у него будет непосредственное правосознание, похожее на правосознание шеффенов благодаря их жизни в народе . Отсюда следует, что наш сегодняшний судья должен по-разному относиться к той части права, которая вытекает из закона или науки, и к той части, которая вытекает из обычного права. Законное и научное право он может и должен знать, и он будет нарушать свой служебный долг, если будет принимать неправильное решение по причине незнания такового; с обычным правом у него дело обстоит не так. Следовательно, та сторона, которая хочет быть уверена, что какое-либо правило обычного права не будет упущено из виду ей во вред, должна сообщить судье об этом правиле и одновременно убедить его; если она упустит это из виду или если ей это не удастся, то тогда она вынуждена будет записать этот ущерб на свой счет, а к судье в целом не может быть предъявлено никаких претензий.
В этом, следовательно, заключается явное практическое сходство между обычным правом и настоящими, истинными фактами; ибо и последние должны быть названы и доказаны. Однако это сходство сильно отличается от полного соответствия, так как наряду с этим существуют следующие, очень важные практические различия . Судье запрещается добавлять факт, если сторона его не приводит, – обычное право он может и должен соблюдать, даже если он знает о нем случайно. Факт должен приводиться в определенный момент процесса и доказываться согласно определенным правилам и формам процесса – обычное право может повлиять на суждение на любом этапе процесса, а относительно вида представления доказательств у судьи имеется полная свобода выбора. Следовательно, в этом обычное право совершенно аналогично иностранным законам, от которых может зависеть решение некоторых правовых споров. От судьи не требуется их знание – сторона должна привести и доказать их так же, как это только что было сказано в отношении обычного права, следовательно, вследствие этого они не становятся в один ряд с настоящими фактами.
Таким образом, если в судебном деле все зависит от обычного права, то судья, чтобы удостовериться в нем, должен действовать, учитывая обстоятельства. Он может убедиться в нем по отдельным случаям применения правовой нормы, а о том, какими свойствами должны обладать такие случаи, мы уже говорили выше (§ 29). Он также может допросить тех лиц, которые непосредственно сведущи в обычном праве, о его содержании, и таковые затем будут считаться не свидетелями, а экспертами, так как их допрашивают не о предмете чувственного восприятия . Было бы неправильно считать эту процедуру прямым применением закона Юстиниана, в котором об этом говорится (сн. 2 на с. 375); ведь Юстиниан говорит не о том, что должен делать судья, чтобы узнать какое-либо обычное право, а о том, что сделал он сам, чтобы в отдельном случае подготовить закон, соответствующий обычному праву. А когда судья следует этому примеру, то действует он, разумеется, в духе наших законов, и в этом отношении названная новелла может служить оправданием этой процедуры. Предположим, что то же правило обычного права, которое ныне приводится и оспаривается в судебном разбирательстве, было бы уже доказано в более раннем разбирательстве, а истинным (после тщательной проверки) оно было бы признано этим же или другим судьей; тогда бы это прежнее решение было важным авторитетом, как бы официальным свидетельством, благодаря которому нынешнее новое расследование было бы намного легче или могло бы оказаться вообще ненужным; тем более что в том прежнем споре возражение противника должно было бы заострить внимание проверяющего судьи. Поэтому Ульпиан справедливо советует судье в первую очередь наводить справки о подобных прежних преюдициях по поводу ныне оспариваемого обычного права .
Мы не должны, однако, забывать о том, что эта немного отличная по сравнению с прочими источниками права трактовка обычного права вызвана не самой сутью этого права, а неизбежным несовершенством нашего состояния права, за которое мы не в ответе, но которое мы должны исправить, насколько это возможно. Оттого необходимо, чтобы случаи таких отклонений, которые всегда следует считать помощью в трудном положении, были ограничены как можно более узкими границами. Таким образом, речь не может идти об обычаях, относящихся к общему праву. Ибо все они без исключения прошли через научную обработку и признание, и, следовательно, им не присущ народный характер, который является причиной указанных здесь трудностей. Таким образом, если одна сторона (при возражении противника) утверждает, что иск вызван nudum pactum или что leges restitutae Кодекса (равно как и публицистические фрагменты римского права) не имеют практического значения, то это суть положения общего обычного права. Но ни один судья не начнет процесс доказывания этого путем поиска отдельных случаев применения названных положений или опроса свидетелей, знающих о них. Благодаря этому, следовательно, применение названных отличий ограничивается партикулярным обычным правом. Однако и в этом праве в них отпадет необходимость, когда благодаря вышеназванным желательным мероприятиям позаботятся о собрании и записи существующего обычного права в целом. И если такие собрания будут созданы в наши дни, то едва ли смогут возникнуть сомнения в них, ибо сами собрания будут обычно приобретать законное подтверждение.
Наконец, что касается действия обычного права, то в целом его следовало бы уравнять с законами, потому что такое равенство прямо предписано в римском праве, которое признавало их нормой. Но в каждом отдельном случае обычного права это действие могло бы проявляться двояко в зависимости от того, существовал ли закон для такого правового вопроса или нет. В последнем случае не возникало бы никаких трудностей, потому что обычное право дополняло бы в этом пункте несовершенное законодательство. В первом случае (когда обычное право сталкивалось с законом) принцип равенства привел к тому, что предпочтение всегда отдавалось новому праву вне зависимости от того, было ли оно законом или обычным правом. Правда, некоторые сомнения в отношении этого вызывал L. 2 C. quae sit longa consu. И все же большинство всегда придавали обычному праву силу изменения более ранних законов и только в определенных случаях (в связи с указанным фрагментом Кодекса) утверждали исключение . В новейшее же время некоторые заявили следующее отличие. Речь должна была идти либо о простой отмене закона вследствие неприменения (desuetudo), либо о его вытеснении обычным правом, которое устанавливает вместо него другое правило (consuetudo obrogatoria). Последнее следовало бы применять всегда и без опасений – от первого следовало бы вообще отказаться . Но, во-первых, такое отличие не обосновывается даже мнимо указанным фрагментом Кодекса, так как в нем, если брать его буквально, одинаково отрицаются оба случая. Ибо обычай, устанавливающий новое правило, например, увеличивает или уменьшает силу наказания закона, ликвидирует закон так же, как и правило, которое просто отменяет закон о наказании, делая ненаказуемым до сих пор наказуемое действие. Да и в самой сути обычного права нет оснований для такого отличия. Правда, за выражением desuetudo может скрываться нечто, что вовсе не является обычным правом, а именно неприменение закона в течение длительного времени по причине того, что не встречались случаи его применения. В подобном бездействии не может выражаться правовое убеждение, следовательно, в нем не может выражаться обычное право. Зато его можно предположить лишь в том случае, если бы действительно имели место подобные случаи, а применением закона все же пренебрегали. Тогда на самом деле нет никаких оснований не придавать настоящему обычаю названного неприменения закона меньше силы, чем тому обычаю, который устанавливает другое позитивное правило вместо закона. Собственно говоря, ведь любую desuetudo можно вместе с тем понимать и так, что благодаря ей устанавливается другое правило. Ибо если, например, будет отменен запрет на получение процентов с процентов текущих счетов торгового сословия, то вначале он будет все же desuetudo; но вместе с тем следствием будет и то, что в подобных случаях станет применимой общая правовая норма, вследствие чего станут действительными все незапрещенные договоры на взимание процентов.
Модификация действия наступает тогда, когда партикулярный обычай вступает в конфликт либо с государственным интересом, либо с абсолютным всеобщим законом какой-либо земли. В этом случае обычаю, даже если он новее закона, следует отказать во всякой силе; это положение следует не только из правильного толкования указанного фрагмента Кодекса, но и из природы отношения отдельной части государства к целому государству . Так, например, новый закон о запрете ростовщичества должен был бы применяться везде, и никакой партикулярный обычай не мог бы помешать этому применению, независимо от того, возник этот обычай до или после принятия закона.

§ 31. Новые сборники права об источниках права

Представленные здесь взгляды новых авторов не могли не оказать влияние на появившиеся в наше время сборники права, и теперь нам следует показать, как следует подходить к источникам права с позиции этих сборников права.
Общий свод законов Пруссии (старейший из них) вначале упраздняет все действовавшее до него общее право, следовательно, ставит себя на его место; это упразднение было совершенно последовательным, так как все нужное из предыдущего права должно было быть в него включено . Для будущего он устанавливает способ составления и публикации законов . И это не было непоследовательным, ведь в целом Свод законов включал в себя многие части государственного права; правда, через некоторое время многие положения сочли недостаточными и заменили их другими. Отмена общего права подразумевала также отмену до сих пор действовавшего общего обычного права. Партикулярное обычное право следовало собрать и в течение двух лет (если оно было применимо) представить его наряду с провинциальными законами в провинциальных сборниках права. То, что в них не было включено, должно было иметь силу только в том случае, если бы общий Свод законов в отдельных случаях ссылался на местные обычаи или дополнялся ими . О возникновении нового обычного права в будущем не сказано ничего определенного; несомненно, и оно могло быть допустимо только при двух названных альтернативных условиях, т.е. только в качестве партикулярного права. Наконец, о научном праве сказано: «При принятии решений в будущем не следует принимать во внимание мнения учителей права или прежние высказывания судей» . Под высказываниями судей здесь, разумеется, следует понимать преюдиции, а не вступившие в силу судебные решения, хотя высказывание можно отнести и к обоим видам воздействия. То же, что их не следует принимать во внимание, равно как и мнения учителей права, имеет здесь, разумеется, только такой смысл, что им не следует придавать обязательную силу, подобную силе законов, ведь ни один закон не может предотвратить подобное (возможно, неосознанное) влияние на мнение и убеждение будущего судьи.
В Своде законов Франции нет четких определений этих предметов, что также последовательно, ибо он вообще не распространяется на публичное право. Упразднение до сих пор действовавшего чуждого права, королевских указов, а также провинциальных и местных прав (если их предмет затронут в Кодексе) провозглашалось в отдельном законе . В самом Кодексе есть только важное косвенное положение, что ни один судья не может отказаться от вынесения приговора по причине неясности или несовершенства закона . Правомочие судьи заключается в том, что в подобных случаях он сам должен найти выход из положения; от злоупотребления этим правом предохраняет Кассационная палата, так что и в этом можно увидеть последовательно реализованную систему. Кроме того, в некоторых немногочисленных учениях (сервитуты и договоры о найме) Кодекс отсылает к местным обычаям и правилам . О будущем правотворчестве не сказано ни слова; несомненно, однако, что это подразумевает, что в будущем не должно возникнуть общее обычное право, а партикулярное только в тех немногочисленных случаях, в которых Кодекс уже сейчас отсылает к местным обычаям.
В Указе о введении Свода законов Австрии от 1811 г. сказано об упразднении общего, а также обычного права. В самом Своде законов нет ничего определенного о законодательстве, ибо в целом оно ограничивалось частным правом. Обычаи должны иметь силу только в тех вопросах, в которых на них ссылается закон. О судебных решениях сказано лишь то, что они никогда не могут иметь силу закона и не могут распространяться на другие случаи или на других лиц .
Из всех этих положений менее важными являются те, которые касаются законодательства, ибо о том, что для него важно, должно все же говориться в другом месте, а не в общем своде законов, равно как и то, что касается обычного права, потому что этот вид правотворчества реже встречается в новые времена, поскольку он понимается как присущий самому народу и независимый от научного права. Зато важным является то отношение, которое в каждом из этих государств устанавливается для партикулярного права касательно общего права, но это выходит за рамки нашего рассмотрения. Самым же важным является связь сборников права с научным правом, что означает, с одной стороны, непрерывное влияние литературы и судебной практики на реальное осуществление правосудия, с другой стороны, способ, которым сословие судей должно духовно воспринимать и перерабатывать новое право. Но это не то, что прямо сказано в сборниках права об этом отношении (ибо этого мало или же вообще ничто), а то, как его понимали, что от него ожидали, как его готовили и что из этого получилось на самом деле. В этом проявляется странное различие (§ 21). В Пруссии вся эта реформа не имела никаких политических причин, имела чистой и благородной целью улучшение несовершенного состояния, создание чего-то Доброго. А самые явные недостатки были связаны с состоянием юридической литературы. Да, пожалуй, в ней можно было найти ученость и дух исследования, т.е. некоторый добрый материал, но она была бессвязна, особенно практическая часть правовой науки отстала от общего образования эпохи и не пользовалась авторитетом. Полное отмирание связи с такой литературой казалось выгодным, даже необходимым. Стало быть, очевидно, что в основе всего этого предприятия лежали замыслы, подобные замыслам Юстиниана в свое время (§ 26), но с теми отличиями, которые должны были вытекать из более свободного и более духовного состояния нашего времени. Оттого даже не было сделано попытки подобного подавления всякой науки. Напротив, на базе нового сборника права должна была возникнуть новая правовая наука, на это была нацелена чрезмерная обстоятельность сборника права и даже его поучительный тон. Сбылась негативная часть ожиданий, потому что связь с прежней правовой наукой была по большей части утеряна. Но и новая правовая наука не хотела, казалось, возникать в течение почти сорока лет. Лишь с недавних пор здесь стала заметна определенная оживленность, которая позволяет надеяться на что-либо благоприятное. В какой мере была достигнута истинная цель нового законодательства – охватить полностью и исключительно практику и сделать ее благодаря этому однообразной, об этом можно было бы судить только путем сравнения взглядов, господствующих в отдельных судах, но такой литературный материал отсутствует уже долгое время. Однако и достижению этой цели отныне положено отличное начало .
Во Франции почти все было иначе (§ 21). Основанием нового законодательства здесь было не то, что состояние права сочли плохим или даже невыносимым, – нет , оно явилось естественным развитием революции. Первоочередным стремлением революции было разрушение исторических отношений, особенно различий между провинциями, и это уравнивающее упразднение всех местных отличий в одной простой Франции должно было осуществиться и в частном праве – это было основной целью Кодекса. До революции научная часть правовой науки была развита намного слабее, чем в Германии, зато практическая намного больше. Судебное красноречие, связь с общительно-образованной большой столицей, блеск и влияние парламентов – все это способствовало тому, что сословие юристов и адвокатов имело более высокое образование, а благодаря этому сохранило высокий авторитет в обществе. При создании Кодекса не думали о вытеснении таким образом возникшей Jurisprudence – рассчитывали скорее на продолжение ее спокойного существования, и именно в таком ожидании могли быть настолько быстро созданы важнейшие институты права. Действительный успех соответствует этому. Новая юридическая литература настолько неразрывно связана с предшествующей, что едва ли можно поверить в то, что между ними расположен такой важный факт, как возникновение Кодекса. Ведь, пожалуй, ни одна сторона общественной жизни Франции не была так слабо потрясена и изменена революцией, как гражданское правосудие.
Таким образом, даже в этом подтвердился разный дух наций с характерными сильными и слабыми сторонами каждой. Те, следовательно, кому надлежит осуществлять высшее руководство всеми, сделают доброе дело, если задумаются над их особыми потребностями и вместе с тем учтут те силы, на которые в них можно рассчитывать с целью достижения Великого. Именно в Германии было бы неблагоразумно делать так, чтобы развитие права происходило само по себе аналогично тому, как это происходило в Средние века и позже, откуда как раз и возникла современная практика. С другой стороны, было бы так же неблагоразумно, если бы ради достижения этой цели высшие государственные органы (прежде всего министерства юстиции) вмешивались в традиционный деловой механизм, а также в каждое дело с целью доведения его до успешного завершения. Более того, следует признать, что цель нельзя достичь ни благодаря одной лишь науке, ни благодаря одной лишь практике – она достижима лишь в том случае, когда обе будут связаны и переплетены друг с другом. Во всяком же большом государстве это могли бы осуществить только законодательные комиссии, состоящие из солидных ученых и опытных коммерсантов и связанные непрерывными и живыми отношениями с высшими судами, через которые можно было бы накапливать опыт осуществления права, встречающегося в жизни. Благодаря подобному институту осуществлялось бы осознанно и успешно то, что происходило неосознанно в предыдущие столетия. Вместе с тем этот институт (при полном отличии внешней формы) занимался бы по сути развитием права, аналогичным развитию, которое происходило в римском праве благодаря ежегодно пересматриваемым эдиктам претора. Правда, это замечание касается только такого развития права, причиной которого является присущая ему органическая сила, т.е. внутреннее развитие (§ 7). Тогда в нем можно было бы достичь многого целесообразного и удовлетворительного, что в противном случае должно было бы выпасть на долю законодательства (§ 13). То, что эта противоположность не придумана здесь произвольно, а оправдана опытом и признана в целом (если даже, возможно, и не совсем осознанно), показывает пример таких государств, как Англия и Франция, в которых право издавать законы осуществляется путем искусного взаимодействия разных властей. Ибо насколько бы ревностно эти отдельные власти ни восставали против любого ограничения их участия в этом важном праве, тем не менее у них вовсе не возникает споров относительно указанного внутреннего спокойного правотворчества, так что они спокойно предоставляют его самому себе. Только если иногда новое правовое положение вызвано особым политическим отношением, тогда оно неизбежно достается строгой форме законодательства – тем более когда право преобразуется таким всеобъемлющим и коренным образом, как это случилось в Кодексе Наполеона.

ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ.
ТОЛКОВАНИЕ ЗАКОНОВ

§ 32. Понятие толкования.
Деление на легальное и доктринальное

До сих пор содержание источников права рассматривалось как самостоятельная норма права, следовательно, как Данность. Если же это правило должно войти в жизнь, необходимо, чтобы мы со своей стороны сделали нечто для определенного восприятия его нами. Такое восприятие может привести к самым разным применениям: у ученого – к развитию науки в разных формах, у судьи – к судебным решениям и их исполнениям, у отдельных людей – к устройству своей жизни определенным образом. Своеобразие подобного особого развития не относится к нашей задаче; но в основе всего этого – как Общее – лежит определенный способ восприятия содержания источников права, и вот это Общее должно быть изложено в данной главе. То, что потребуется с нашей стороны, – это умственная деятельность, стало быть, насколько бы простым это ни казалось, занятие наукой – это начало и основа правовой науки. Мы говорили о ней выше как об одном из принципов, способствующих правотворчеству; здесь же она выступает в совершенно противоположной роли, поскольку воспринимает и доносит до сознания право, возникшее независимо от нее.
Подобное восприятие права мыслимо и необходимо в отношении всех видов источников права. Правда, в случае обычного права и научного права это занятие обладает более простым характером. Хотя и встречаются весьма существенные заблуждения относительно сути этих видов правотворчества, о чем говорилось выше. Но как только их осознают и устраняют, то само занятие не требует детальных наставлений. По-другому обстоит дело с законами, в которых именно этому занятию часто присущ весьма путаный характер. По этой причине данная глава получила особое название – толкование законов.
Толкование, заключающееся в свободе умственной деятельности, можно свести к тому, что мы должны осознать закон в его истине, т.е. в той мере, в какой познаем его истину благодаря применению в регулярном производстве. Оно необходимо для каждого закона, который должен жить, и в этой его необходимости заключается одновременно и его оправдание. Его применение, следовательно, не обусловлено совершенно случайным обстоятельством неясности закона, как полагают многие (§ 50). Правда, благодаря этому оно может быть особенно важным и результативным. Однако такое свойство закона характеризует его несовершенство, а чтобы найти выход из неудовлетворительного состояния, исходить надо из рассмотрения здорового состояния закона. С другой же стороны, названная деятельность не исключается и в случае высокой степени неясности . Напротив, мы вынуждены утверждать, что именно для судьи (согласно общему характеру его занятия) неясность закона никогда не должна быть помехой для того, чтобы иметь определенное мнение о его содержании, согласно которому принимается решение. Ибо в правовом споре даже факты могут быть весьма сомнительными, но и это не должно служить судье поводом для отказа в принятии решения. В этом отношении между обоими элементами судебного решения (правовая норма и факты) нет существенного различия. Недвусмысленное предписание французского права, следовательно, запрещающее судье отказываться от принятия решения из-за несовершенства, неясности или недостаточности закона , полностью соответствует общему характеру судейской должности. Лишь в одном случае исключена названная свободная деятельность: когда понимание самого закона становится предметом новой правовой нормы. Таким образом, если в новом законе или даже в истинном обычном праве установлено, как следует понимать прежний закон, то тем самым полностью исключается названная свободная деятельность, а прежний закон отныне должен пониматься и применяться в предписанном смысле даже теми, кто мог быть убежден в неправильности такого толкования. Новые авторы называют это (в зависимости от того, основано ли это на законе или на обычном праве) аутентичной или общепринятой интерпретацией, их вместе – легальной интерпретацией, которую они противопоставляют доктринальной, т.е. вышеописанной свободной или научной деятельности. Лежащий в основе этих специальных терминов способ представления правилен, поскольку принимает во внимание только конечную цель, т.е. содержание закона, которое следует признать. Тогда толкованием называется любое средство достижения этой цели, а на понятие распространяется вышеназванное подразделение. Если же мы взглянем на суть метода, то вынуждены будем исходить из вышеназванного понятия толкования как свободной деятельности, ибо она дана нам как общая и необходимая благодаря предназначению любого закона. Ведь каждый закон должен войти в жизнь, что вначале возможно только благодаря умственному его восприятию, а состояние, когда за каждым законом последует другой, устанавливающий его содержание, не может быть, разумеется, естественным; и даже если бы такой процесс был естественным, то все же сначала, до появления нового закона, была бы необходима названная свободная деятельность. И если теперь мы будем исходить из понятия толкования как свободной деятельности, то тогда так называемая легальная интерпретация окажется не скоординированным видом той же категории, а, скорее, чистой ее противоположностью, исключением или запрещением названной свободной деятельности в целом. И правильность такого восприятия подтверждается благодаря тому, что в нем четче всего выражается истинное и бесспорное отношение между правилом и исключением. А посему отныне под толкованием в целом будет пониматься только так называемая доктринальная интерпретация. Правда, у новых авторов отношение между правилом и исключением как раз обратное. Утверждают, что всякое толкование по своей природе является своего рода законодательством, которым могут заниматься отдельные органы или даже частные лица только в том случае, если им делегируют это высшие власти . Это утверждение связано с другими представлениями новых авторов, согласно которым толкование не остается в границах чистого, истинного восприятия, а на самом деле становится преобразованием закона; но об этом можно будет поговорить только ниже. Толкование есть искусство, а обучению этому искусству способствуют превосходные образцы старого и нового времени, которыми мы обладаем в достаточном количестве. Гораздо меньше того, что доныне изложено как теория такового. Такая недостаточность прежней теории есть дело случайное; однако важно, чтобы не возникало заблуждений относительно ценности подобной теории в целом, даже самой лучшей. Ибо это искусство, как и любое другое, невозможно передать или приобрести через правила. Но путем рассмотрения замечательных образцов мы сможем раскрыть то, в чем заключается их превосходство; а благодаря этому мы подготовим наш разум для того, чем занимаются во всяком толковании, и научимся направлять наши устремления в правильном направлении. Это и предотвращение возможных окольных путей суть то, чего мы можем надеяться добиться здесь, как в любом искусстве, благодаря теории.
И здесь снова мы должны будем затронуть важный вопрос о том, имеют ли обязательную силу предписания римского права о толковании там, где это право имеет силу. Мы ставили этот вопрос выше и ответили на него отрицательно, когда рассматривали развитие самого права (§ 27); здесь же он касается отношения отдельных людей к источникам права, и поэтому на оба вопроса, хотя они явно схожи, все же можно ответить по-разному. Правда, в этом месте еще невозможно дать исчерпывающий ответ на упомянутый вопрос. Поэтому при изложении этого учения иногда будут использоваться высказывания из римского права, но до поры до времени мы не дадим ответ на вопрос, должны ли они обладать обязательной силой закона или быть только важным авторитетом.
Задача настоящей главы состоит из двух частей: сначала рассмотреть толкование отдельно взятых законов, а затем толкование источников в целом. А так как таковые предназначены для полного овладения правом, то в них необходимо найти как Единство, так и исчерпывающее Целое. Первое требование делает необходимым устранить все противоречия, а второе – заполнить все пробелы.

§ 33. А. Толкование отдельных законов.
Основные правила толкования

Каждый закон предназначен для того, чтобы установить природу правоотношения, т.е. высказать какую-либо мысль (будь она простой или сложной), благодаря чему существование этого правоотношения будет защищено от ошибки и произвола. И если указанная цель должна быть достигнута, то эту мысль должны четко и полностью понимать те, кто соприкасается с этим правоотношением. Это происходит благодаря тому, что мысленно они ставят себя на место законодателя и искусственно воспроизводят в себе его деятельность, т.е. в своем мышлении заново создают этот закон. Этим занимается толкование, которое оттого мы можем определить как реконструкцию мысли, присущей закону . Только так можно добиться достоверного и полного понимания содержания закона и только так можно достичь цели закона.
В этом отношении толкование законов не отличается от толкования любой другой выраженной мысли (как, например, это практикуется в филологии). Своеобразие его проявляется тогда, когда мы разлагаем его на его составные части. Тогда нам следует различать в нем четыре элемента: грамматический, логический, исторический и систематический.
Предметом грамматического элемента толкования есть слово, которое содействует переходу из мышления законодателя в наше мышление. Поэтому он заключается в объяснении грамматических правил, использованных законодателем.
Логический элемент касается членения мысли, т.е. логической связи, в которой находятся друг с другом отдельные ее части.
Предметом исторического элемента является состояние, установленное правовыми нормами для данного правоотношения в момент появления данного закона. Закон должен был вмешаться в это состояние определенным образом, а этот элемент должен наглядно показать способ такого вмешательства, т.е. то новое, что было добавлено в право посредством данного закона.
Систематический элемент, наконец, касается внутренней связи, которая объединяет все институты права и правовые нормы в одно великое Единство (§ 5). Законодатель представлял себе эту связь, а также исторический элемент, и мы сможем, следовательно, полностью понять его мысль лишь тогда, когда четко уясним себе, как связан этот закон со всей правовой системой и как он должен действенно сочетаться с ней .
С помощью этих четырех элементов можно полностью понять содержание закона. Таким образом, это не четыре вида толкования, из которых можно было бы делать выбор по своему вкусу и усмотрению, а разные виды деятельности, которые должны быть объединены, для того чтобы удалось толкование. Правда, то один, то другой будет оказываться важнее и выделяться четче, но внимание всегда надо уделять всем этим направлениям, если даже во множестве отдельных случаев можно будет прямо не называть каждый из этих элементов из-за их ненужности и громоздкости, что не навредит основательности толкования. Успех же любого толкования зависит от двух условий, и в них можно соединить названные четыре элемента: во-первых, мы должны живо представлять себе ту умственную деятельность, которая породила данное отдельное выражение мысли; во-вторых, мы должны в достаточной мере представлять себе исторически-догматическое Целое, которое только и может пролить свет на это частное, и тогда мы сразу ощутим связи такового в данном контексте. Если мы примем во внимание указанные условия, то благодаря этому сократится число некоторых необычных явлений, которые могли бы легко заставить нас засомневаться в правильности нашего суждения. Ибо нередко у ученых и известных авторов мы сталкиваемся с интерпретациями почти непостижимой абсурдности, в то время как талантливые ученики, которым мы предложим тот же самый текст, попадут, возможно, в точку. Особенно убеждаешься в этом на многочисленных случаях из судебной практики, которые составляют настолько большую и поучительную часть Дигест.
Толкование каждого закона нацелено на то, чтобы именно из него можно было получить как можно больше знания о реальном праве; толкование, следовательно, должно быть, с одной стороны, индивидуальным, с другой стороны, богатым результатами . Этот успех может быть разным, а указанное различие зависит отчасти от мастерства толкователя, отчасти также от мастерства законодателя положить в основу закона достоверное знание права, т.е., с этой точки зрения, – от максимального владения правом. Таким образом, между отличным законодательством и отменным толкованием существует взаимосвязь, ибо успех одного зависит от успеха другого и гарантируется им.

§ 34. Основание закона

Итак, если задача толкования есть донесение до нашего сознания содержания закона, то все, что не является частью этого содержания (насколько бы близким оно ему ни было), выходит, строго говоря, за рамки этой задачи. К нему относится, следовательно, и понимание основания закона (ratio legis). Понятие этого основания воспринимали самым разным образом, помещая его то в прошлое, то в будущее. Согласно первому мнению, основанием считается уже существующая высшая правовая норма, последовательное осуществление которой породило данный закон. Согласно второму мнению, основанием считается результат, который должен быть достигнут благодаря закону, так что основание, с этой точки зрения, можно также назвать целью или замыслом закона. Было бы ошибкой представлять себе эти два мнения как абсолютно противоположные друг другу. Скорее, следует предположить, что законодатель постоянно представлял себе обе стороны своей идеи. Относительное же различие заключается тем не менее в том, что в отдельных законах могла преобладать то одна, то другая сторона. Здесь особое значение имеет объясненное выше различие между регулярным и аномальным правом (§ 16). В регулярном праве (Jus commune) обычно будет преобладать связь с уже существующими правовыми нормами, которые должны получить в нем более полное развитие; целью является общая цель, чтобы право осознавалось лучше и применялось увереннее. Зато в аномальном праве (Jus singulare) преобладает связь с тем, чего следует добиться в будущем: так, например, законы о запрещении ростовщичества должны предотвратить притеснение бедных должников, а все предшествовавшее есть общая максима вмешательства посредством своего рода опекунского надзора, когда из-за определенных юридических сделок ставится под угрозу благосостояние целых классов.
Знание основания закона может быть более или менее определенным. Самым достоверным оно может быть благодаря тому, что основание будет высказано в самом законе. Но даже в этом случае основание будет отделено от содержания закона, определяющего право, и его нельзя считать элементом такового. С другой же стороны, сила закона ничего не утрачивает вследствие полного незнания нами его основания; и если даже мы точно знаем, что у закона никогда не было истинного основания (о чем речь пойдет ниже), то из-за этого не уменьшается его обязательная сила. Особый вид неопределенности возникает в случае существования нескольких, одновременно существующих оснований, связь которых друг с другом может вызывать сомнения; далее, в случае известного (возможно, названного в законе) основания, но возможно не названных связующих элементов между основанием и содержанием закона, чем, пожалуй, можно объяснить и оправдать кажущееся различие между ними .
Существуют также разные степени родства основания с содержанием закона. Они могут быть связаны друг с другом простым чисто логическим отношением причины и следствия – тогда основание закона кажется идентичным его содержанию . Зато в других случаях они будут весьма далеки друг от друга . Оба случая будут различаться здесь благодаря названиям особые и общие основания (spezielle und generelle Gründe). Но эти понятия являются относительными, между ними не существует четкой границы, скорее, можно предположить весьма незаметные переходы.
Применение основания закона не вызывает сомнений и является важным, когда дело сводится к определению природы правовой нормы, содержащейся в законе, а именно является ли она абсолютной или содействующей, а также следует ли считать ее Jus commune или singulare (§ 16). Применение основания закона для толкования закона гораздо опаснее и допустимо только с величайшей осторожностью; ведь такое применение зависит, в частности, от различных степеней достоверности и родства основания, которые только что подробно были объяснены выше. Особые предписания по этому поводу могут быть даны только ниже.
Таким образом, в основаниях законов были отмечены некоторые различия: в виде связи с содержанием, в достоверности, в родстве с содержанием и в применимости. Но наряду с этими различиями существует общее – они всегда связаны с сутью самого содержания закона или же, другими словами, обладают объективным характером, выходящим за рамки мышления законодателя. Согласно этой их природе они сами по себе познаваемы каждым, и мы можем считать лишь случайностью, что в отдельных случаях они остаются скрытыми для нас. Поэтому они резко отличаются от тех фактов, которые связаны субъективно с мышлением законодателя. И если распознать основания закона (которые могут отсутствовать лишь случайно) каждый может естественно, то последние – лишь случайно. К ним относятся такие события, которые послужили поводом для закона, но могли бы привести к совершенно другим мерам . Сюда же относятся порой весьма индивидуальные и временные результаты, ради которых законодатель издавал постоянное и всеохватывающее правило . Подобным субъективным отношениям мы должны отказать даже в самом ограниченном применении (хотя мы только что разрешили использовать основания законов). Ими можно пользоваться только негативно, чтобы по ним стало заметно отсутствие какого-либо настоящего основания закона; тогда они послужат для предостережения нас от ошибочного предположения такового .

§ 35. Толкование неудовлетворительных законов.
Виды таковых и вспомогательные средства

Сформулированные принципы толкования (§ 33) могут быть достаточными для здорового состояния закона, когда его выражение представляет собой законченную мысль и отсутствуют обстоятельства, которые мешают нам признать эту мысль истинным содержанием закона. Теперь осталось представить более трудные случаи неудовлетворительных законов и одновременно назвать те вспомогательные средства, с помощью которых можно устранить эти трудности. Возможными случаями подобных неудовлетворительных законов могут быть следующие.
I. Неопределенное выражение, которое, следовательно, не дает законченной мысли.
II. Неправильное выражение, когда мысль, непосредственно в нем высказанная, отличается от истинной идеи закона.
В этих случаях заметна градация необходимости. Ибо устранение первого недостатка, если он встречается, является как не вызывающим сомнений, так и совершенно необходимым. Второй же недостаток вызывает больше сомнений и требует как минимум особой осторожности.
Но прежде чем мы представим эти случаи более подробно, необходимо упомянуть также и вспомогательные средства, которые могут быть использованы при их обработке.
Первое вспомогательное средство заключается во внутренней взаимосвязи законодательства; второе – в связи закона с его основанием; третье – во внутренней ценности содержания, вытекающего из толкования.
А. Внутренняя взаимосвязь законодательства. Она может использоваться двояко в качестве вспомогательного средства толкования неудовлетворительных законов. Во-первых, когда для толкования неудовлетворительной части закона используется другая часть того же закона, что является самым надежным способом толкования ; во-вторых, путем толкования неудовлетворительного закона по другими законам . Этот последний вид толкования будет тем достовернее, чем меньше времени будет разделять законы, следовательно, достовернее всего в том случае, когда они будут являться плодом одного и того же законодателя. Правда, другие законы, используемые для толкования, могут быть и более ранними, чем толкуемый по ним закон, но за основу должна быть взята верная предпосылка: у автора закона, подлежащего толкованию, перед глазами стояли названные ранние законы, которые, следовательно, дополняли его мысль . Наконец, законы, используемые для толкования, могут быть и новыми; но такой случай будет реже относиться к области чистого толкования. Ибо в большинстве случаев подобные новые законы будут относиться к неудовлетворительному как изменение или по меньшей мере как аутентичное толкование (§ 32), которое не является настоящим толкованием. Там, где этот метод встречается в виде чистого толкования, он основан на предпосылке, что образ мышления прежнего законодателя сохранен и в более позднем законодательстве .
В. Основание закона также может быть вспомогательным средством для толкования неудовлетворительного закона, однако не настолько безусловно, как взаимосвязь законодательства. Его применение будет, скорее, зависеть от степени достоверности, с которой мы распознаем его, и от степени его родства с содержанием (§ 34). При отсутствии одного из двух названных моментов его еще можно будет применить для устранения первого вида недостатков (неопределенность высказывания), но он менее пригоден для устранения недостатков второго вида (неправильное выражение).
С. Внутренняя ценность результата, наконец, является самым опасным среди вспомогательных средств, потому что благодаря ей толкователь легче всего может выйти за границы своего занятия и перейти в область законодателя. Поэтому это вспомогательное средство может применяться исключительно в случае неопределенности выражения (первый вид недостатков), но не для согласования выражения с мыслью.
Таким образом, и в этих вспомогательных средствах снова заметна градация, подобная градации самих недостатков. Первое средство следует применять везде безо всяких опасений; второе требует большей осторожности; третье, наконец, можно допустить только в самых узких границах.

§ 36. Толкование неудовлетворительных законов (продолжение).
Неопределенное выражение

Неопределенность выражения, которая делает невозможным уяснение по нему какой-либо завершенной мысли, можно понимать двояко: как неполноту или как многозначность.
Неполнота выражения закона по своему характеру похожа на то, когда прерывают начатую речь, так что высказывание полной мысли остается незавершенным. Такой случай имеет место, например, когда закон для какой-либо сделки требует свидетелей, не устанавливая их число .
Более частым и более важным является случай многозначности, который также может встречаться в разных образах: как многозначность отдельного выражения или конструкции.
Отдельное выражение может касаться индивидуального предмета, а для этого в нем может быть употреблено название, подходящее ко многим индивидам, – случай, который чаще встречается в юридических сделках, чем в законах . Предметом его может быть также и абстрактное понятие, и в этом случае двойственность может заключаться в том, что выбранное выражение обладает совершенно разными значениями или одним узким и одним общим значением .
Также и многозначность конструкции может сделать содержание закона сомнительным, и хотя это чаще встречается в правовых сделках, чем в законах, но и в них имеются примеры таковой .
Насколько бы разнообразными ни были образы представленных здесь недостатков, у всех них есть все же общее: каждый из них мешает нам уверенно распознать полную мысль такого закона. Возникновение этого недостатка может быть вызвано неясной мыслью, или несовершенным владением речью, или даже обоими обстоятельствами одновременно. Для толкователя возникновение этого недостатка безразлично, потому что для него необходимость устранения недостатков всегда является крайней и неизбежной, ибо закон в такой форме непригоден для установления правовой нормы. Эта необходимость осознается совершенно определенно, так как такое осознание происходит чисто логически. Именно поэтому это осознание заканчивается четким пониманием природы имеющегося сомнения, но одновременно с этим в нем не заключается его устранение. Таковое следует поискать в ином месте, и вот для этого служат только что названные три класса вспомогательных средств (§ 35). Они все применимы для этого, а их различная ценность принимается во внимание лишь постольку, поскольку применять их надо один за другим.
Таким образом, сначала, если это возможно, неопределенность устраняем благодаря взаимосвязи с законодательством, и если этого средства достаточно, то всякое другое следует исключить как менее надежное и одновременно излишнее.
Во-вторых, ради достижения этой цели следует использовать основание закона, а именно особое (если это возможно) родственное содержанию закона основание (§ 35), если нам удастся доказать наличие такового. Если нет такового, то допустимо и общее основание. Если, например, содержание закона основано вообще только на принципе aequitas, что следует допускать в регулярном праве (§ 16) нового времени, то из двух возможных толкований предпочтение надо отдать тому, которое оправдывается этой aequitas .
В-третьих, наконец, неопределенность можно устранить путем сравнения внутренней ценности содержания, которое можно приписать закону благодаря первому и второму возможному толкованию. Например, если одно толкование приводит к пустому, бессмысленному содержанию, а второе – нет . Точно так же, если результат одного объяснения больше соответствует данной цели, нежели результат другого . Наконец, если одно толкование дает более мягкую, благожелательную цель, нежели другое .

§ 37. Толкование неудовлетворительных законов (продолжение).
Неправильное выражение

Второй возможный недостаток закона заключается в неправильности выражения, в котором хотя и выражена прямо определенная и годная мысль, но такая, которая отличается от истинной мысли закона. При таком внутреннем противоречии элементов закона возникает вопрос, какому из них следует отдать предпочтение. А так как выражение является просто средством, мысль же целью, то несомненно, что предпочтение следует отдать мысли и исправить выражение по ней . Принятие этого правила не вызывает трудностей, однако его применение может быть очень трудным, так как все сводится к тому, чтобы возвести предполагаемый здесь факт в достоверный.
Случаи такого вида намного менее разнообразны, нежели случаи неопределенного выражения (§ 36). Их различие касается только логического отношения выражения к мысли, ибо в выражении может быть высказано меньше или больше, нежели сама мысль. В первом случае исправление выражения происходит путем расширяющего толкования, во втором – путем ограничивающего . Оба нацелены исключительно на приведение в соответствие выражения с истинной мыслью закона. Такой подход к неправильному выражению отличается в самых важных моментах от подхода к неопределенному выражению. За основу берется предпосылка, что существует определенная мысль, связанная с несовершенным выражением. Такое отношение мы можем распознать не логически, как неопределенность, а только историческим путем, отчего его распознание само по себе является менее уверенным и вместе с тем может быть достоверным в разной степени. Эта трудность возрастает еще и вследствие того обстоятельства, что мы лишены самого краткого и самого естественного средства распознания мысли; ведь оно заключается в выражении, а именно выражение является тем, чему мы здесь не хотим верить. Кроме того, при неопределенности потребность в искусственном вспомогательном средстве была неизбежной, потому что без нее вообще не существовало ничего, что мы могли бы считать и применять как закон. Здесь же все обстоит по-другому, потому что даже неисправленное выражение представляет собой понятную и применимую мысль. Наконец, при неопределенности осознание недостатка было совершенно разным в зависимости от вспомогательного средства – здесь же оба совпадают друг с другом. Ибо мы осознаем неправильность выражения только путем сравнения его с истинной мыслью; как только мы его осознаем, то одновременно с этим найдем средство устранения найденного недостатка.
Проверим теперь по отдельности применимость трех вышеназванных вспомогательных средств (§ 35) к представленному здесь недостатку, заключающемуся в неправильном выражении.
И здесь самым безопасным средством оказывается внутренняя взаимосвязь законодательства. Пример этому можно найти в постановлении Сената, в котором дается более точное определение hereditatis petitio. Согласно ему добросовестный владелец, продавший наследственное имущество, должен был возвратить полученные от продажи деньги (pretia quae pervenissent). Под этим выражением подразумевался также и тот случай, когда он терял эти деньги от продажи, ибо однажды он их получал. Но в последующих словах того же постановления Сената делался вывод, что такой случай исключается. Таким образом, употребленное выражение толковалось ограничительно, будто речь шла не о любых полученных от продажи деньгах, а только о полученных и не потерянных . Другой пример встречается в уголовных законах. Если в нем в заключении говорится об общем наказании за определенное преступление, в то время как до этого в нем устанавливалось другое наказание за отдельный случай такого же преступления, то общее заключение закона следует толковать ограничительно благодаря исключению этого отдельного случая .
Более важно, но более сомнительно применение второго вспомогательного средства, заключающегося в том, что по основанию закона распознается действительная мысль закона, а по ней исправляется выражение. В этом отношении весьма важно различать особые и общие основания (§ 34).
Особое основание на самом деле может использоваться с указанной целью. Это вызывает меньше всего сомнений, если буквальное толкование выражения приводит к противоречию с распознанным основанием. Если, например, какое-либо правовое положение введено для предоставления привилегий определенным лицам, тогда всякое отдельное применение им во вред противоречило бы основанию, и вот это следует предотвратить путем ограничительного толкования слишком общего выражения . Поэтому если договор, поводом для которого послужил обман, случайно окажется выгодным для обманутого, то он остается действительным, хотя в выражении эдикта все подобные договоры объявляются недействительными . Если несовершеннолетний ведет процесс без куратора и выигрывает его, то процесс считается действительным . Точно так же соглашение об алиментах без участия претора считается действительным, если благодаря ему непременно улучшается положение имеющего право на содержание . Чаще встречающимися и вместе с тем более трудными являются те случаи, когда мы, исправляя выражение, не предотвращаем тем самым противоречие основанию, а устанавливаем только истинные границы применения, следовательно, предотвращаем неполное или излишнее применение. Подтверждение такого вида исправления мы должны находить прежде всего в том, что правдоподобно объясняем причину неправильного выражения – например, использовано конкретное выражение, потому что отсутствует соответствующее абстрактное выражение, или из-за большей образности, которой обладает таковое. Только благодаря этому могут быть надежно устранены сомнения в том, что мысль, вытекающая из нашего толкования, на самом деле является истинной мыслью законодателя, а не могла бы быть таковой, если быть последовательным. В этом же последнем случае нашим толкованием мы исправляли бы не выражение, а саму мысль, а то, что это не входит в полномочия толкователя, будет показано ниже (§ 50). Следующие примеры покажут более наглядно сказанное здесь. Эдикт угрожает бесчестием в случае, если вдова в период траура вновь вышла замуж. Целью было только предотвращение всех сомнений в отцовстве впоследствии рожденного ребенка. Если бы это хотели высказать более прямо и одновременно с этим сделать более точное ограничение, то потребовалось бы обширное, абстрактное положение с одновременным решением трудных вопросов (о возможной продолжительности беременности). Этого удалось избежать благодаря названию «траур» (что весьма наглядно), которое подходило для большинства случаев и одновременно с этим снимало все трудные вопросы благодаря большей длительности. Ведь встречались случаи, когда вдова рожала ребенка вскоре после смерти мужа; благодаря этому устранялись все сомнения по поводу будущих детей, а брак разрешался благодаря ограничительному толкованию эдикта. С другой стороны, встречались случаи, когда отсутствовал траур по усопшему, т.е. отсутствовал траурный период; брак, однако, был запрещен, и в этом случае эдикт имел расширительное толкование . Actio ad exhibendum обладает каждый заинтересованный (cujus interest) в предъявлении, и так, пожалуй, говорилось в эдикте. Это выражение подходило к каждому, кому могло быть выгодно увидеть вещь. Но признанная цель сводилась к тому, чтобы освободить правовые притязания от препятствий, которые могли бы возникнуть из случайных и пространственных отношений вещи. Поэтому указанное выражение благодаря толкованию было ограничено только тем интересом, который связан с правовым притязанием . Законы Двенадцати таблиц требовали для приобретения в силу давности двух лет владения для fundus и один год для всех остальных вещей. Куда же должны относиться дома? Разумеется, дословно они не подразумевались в выражении fundus. Но поскольку приобретение в силу давности охватывало вообще все предметы и с этой целью все предметы должны были делиться на две большие массы, то несомненно, что мыслью закона было: все недвижимые вещи ввиду их полной аналогичности собрать вместе, а конкретное выражение fundus было использовано лишь оттого, что отсутствовало соответствующее абстрактное выражение. Поэтому названное слово относили расширительно ко всем недвижимым предметам, следовательно, также и к домам, и такое толкование никогда, кажется, никем не оспаривалось . Правда, в некоторых законах, в которых речь идет о конкретных случаях, недвусмысленно добавляется, что таковые не следует считать просто выражением абстрактных правил; благодаря подобному указанию прямо исключается расширительное толкование . Наконец, к этому виду расширительного толкования относится предположение косвенного выражения, которое называют argumentum a contrario. Ибо правило может быть высказано в таких определенных границах, что в них будет содержаться определенная мысль, а за этими границами силу должно иметь противоположное. Например, когда претор вводил иск, начинающийся обычным выражением intra annum judicium dabo, то в этом одновременно заключался смысл post annum non dabo, и связь этого выражения с таким смыслом является бесспорным расширительным толкованием . Например, в L. Julia de vi говорилось, что претор, рассматривающий данное преступление, может передать свою юрисдикцию si proficiscatur; в этом заключалось и обратное положение, что он не может этого сделать иначе . Точно так же любое исключение из закона указывает на существование правила, без которого это исключение не имело бы смысла, является, следовательно, косвенным выражением этого правила. Таким образом, если L. Julia de adulteriis лишал уголовно осужденных женщин способности давать свидетельские показания в суде, то из этого следовало само собой, что другие женщины обладали такой способностью .
Зато общее основание закона (например, aequitas, на котором он основан) не может привести к толкованию, вследствие которого выражение будет считаться неправильным и подлежащим исправлению. Ибо такому подходу присущ характер дальнейшего развития права, отличного от толкования, потому что мы не спрашиваем о том, что содержится в мысли закона, а о том, что могло бы (если быть последовательным) быть в него включено, если бы законодатель ясно представлял себе это. К этому (в случае этого последнего утверждения) добавляется постоянно сохраняющаяся неуверенность, ибо при возникновении закона наряду с общим основанием могло действовать множество противодействующих посылок, из-за которых даже законодатель, четко понимая все отношение, мог все же воздержаться от придания закону той модификации, которая нам требуется (§ 34). И если у римских юристов мы нередко будем находить толкования подобного рода, то они не могут служить нам примером, потому что римляне, как будет показано ниже, не делали четкого различия между толкованием и дальнейшим развитием . Между прочим, сюда же относится правило, что во всяком запретительном законе всегда следует подразумевать недействительность запрещаемой в нем юридической сделки . Если бы мы попытались считать это правилом, действительным для нашего толкования, то оно противоречило бы сформулированному выше утверждению, потому что здесь высказыванию простого запрета, на общем основании целесообразности и действенности, придавалось бы большое распространение. На самом же деле указанное предписание является совершенно позитивным законом, а подразумевая его в связи с другими, запретительными фрагментами из наших сборников права, аутентичным толкованием таких фрагментов; следовательно, не предписанием и не образцом для нашего толкования.
Таким образом, если особое основание закона допустимо для исправления выражения, а общее нет, то сразу же следует напомнить о том, что между этими двумя видами оснований не существует четкой границы (§ 34). Из-за разных, почти незаметных переходов между ними возможность истинного толкования часто вызывает сомнения, а отличение такового от развития права будет вызывать трудности.
Зато не вызывает вообще никаких сомнений, что третье вышеназванное вспомогательное средство – внутренняя ценность результата (§ 35) – никогда не может применяться к распознанию и исправлению неправильного выражения. Ибо очевидно, что в этом случае будет происходить не согласование выражения с мыслью, а попытка улучшения самой мысли. Это может быть полезно только как совершенствование права, а от толкования здесь будет разве что название.

§ 38. Толкование законов Юстиниана.
Критика

Применим теперь сформулированные общие принципы толкования к законодательству Юстиниана в частности, толкование которого связано с новыми трудностями и потребует новых правил. При этом предполагается полное знание истории этого законодательства, так что речь пойдет только о применении этого знания к занятию толкованием .
Весьма своеобразное положение толкователя связано с огромной временной дистанцией между ним и возникновением законов, подлежащих толкованию. Это придает изучению римского права преимущественно научный характер. Мы лишены здесь всяких преимуществ наглядности и непосредственной уверенности, которые могли бы вытекать из жизни с народом в ту эпоху, когда возникало право, и поэтому должны попытаться как можно лучше заместить эти преимущества нашими духовными усилиями. Вследствие этого именно у толкования появляется еще одна цель помимо получения чистого результата в виде достоверных правовых норм. Мы должны попытаться воспринять переданные нам источники права со всеми их особенностями настолько полно, чтобы они заместили нам проживание в ту эпоху. Насколько бы сложной ни была эта задача сама по себе, она облегчается благодаря высокому литературному совершенству, которое мы воспринимаем в важнейших частях названных источников права.
Основой любого толкования является подлежащий толкованию текст, а установление такого текста называется критикой. Следовательно, она предшествует толкованию, однако это предшествование следует понимать только как предшествование в методе в целом, а не в каждом отдельном применении, потому что часто при отдельном применении занятие критикой может происходить только совместно с занятием толкованием. Критика бывает двух видов: дипломатической (или низшей) и высшей критикой. Задача первой заключается в надежном и полноценном сборе материала, задача второй – в установлении истинного текста в собранном материале.
Само по себе занятие критикой является таким же общим занятием, как и занятие толкованием, и ни в коей мере не ограничивается римским правом. Но так как здесь оно более важно и более сложно, нежели в других законодательствах, то я счел нужным заговорить об этом только здесь, где его можно представить в полной взаимосвязи и без обременительных повторений.
В отношении критики сначала следует упомянуть простейший случай, когда законодатель передает нам текст закона в таком виде, которому он сам приписывает общественное доверие. В таком случае, который благодаря изобретению книгопечатания стал не только возможным, но и весьма традиционным, дипломатическая критика отпадает сама по себе; кажется, что и высшую критику, если бы она пыталась утверждать наличие опечатки, также следовало бы отклонить как сопротивление воле законодателя. Однако выше было показано, что даже реальное высказывание закона может быть исправлено толкованием по его мысли (§ 37); этот метод основывается на преимуществе духа перед буквой. Но напечатанный текст по отношению к настоящему высказыванию все же следует считать буквой буквы, так что последнее главнее первого, оттого и он не может избежать подобного исправления. Правда, такой случай встречается очень редко, а поэтому в общем рассмотрении критики он не имеет большого значения .
Описанный здесь случай отнюдь не является тем, с которым мы столкнемся в источниках Юстинианова права. Каждый, пожалуй, согласится с тем, что у нас нет никакого законно переданного текста. Если бы в Болонье критические устремления глоссаторов привели бы к завершенной цели, то тогда рецепция этой Вульгаты (Vulgata) заняла бы место законного текста, хотя и вследствие этого, как только что было показано, не было бы исключено занятие высшей критикой. Однако готовой Вульгаты в таком смысле никогда не существовало, а ее рецепция, стало быть, тоже была невозможна (§ 17). Следовательно, у нас есть не что иное, как значительное число рукописей, которые сильно различаются возрастом и ценностью. Даже полная гармония таковых в одном варианте прочтения может уравнять их с законным уведомлением только благодаря фикции. На самом же деле из такой гармонии возникает лишь более высокая степень вероятности того, что перед нами исконный текст, но не уверенность. Новые авторы опасались того, что если критике предоставят господство, то практика лишится всякой уверенности, и поэтому они ее либо полностью отвергали, либо втискивали в произвольно узкие границы . Эта боязнь пытается уберечь данный текст от опасности произвольных отклонений. Но она ничтожна вследствие того, что Данность, которую она пытается уберечь, вообще не существует. Если взглянуть на то, что они понимают под таковой, то обнаруживаешь как разные, так и неясные представления. Вульгата, или Болонская рецензия, могла бы считаться таковой, если бы она была завершена. Гармония всех сохранившихся рукописей дает определенное представление, но не право на отказ от критики; однако они подразумевают и не ее. Ибо до сих пор в случаях спорной критики почти никогда не предпринимались хотя бы попытки познать эту гармонию, или же борьба с критикой основывалась главным образом на страхе, что мнения, ставшие традиционными в судах, могут быть разрушены более глубокими исследованиями, причем именно сравнение рукописей было особо опасным. Если же относиться с почтением к положениям данного текста (который должен быть неприкосновенным), то не остается ничего иного, как считать им тот текст, который есть у многих, потому что он имеется в самых распространенных изданиях, которыми, пожалуй, могли бы считаться издания Готофреда . Но такое неуверенное и такое произвольно принятое представление не может притязать на серьезное отношение к себе.

§ 39. Толкование законов Юстиниана.
Критика (продолжение)

Итак, если благодаря этим основаниям нам удалось заявить право на критику, то далее следует сформулировать правила этого метода. Дипломатическая критика должна собирать рукописный материал, а после изучения рукописей упорядочивать его по возрасту и ценности. Кроме того, она должна поддерживать чистоту всего реципированного Канона путем исключения всех чужеродных частей (§ 17), которые, согласно устройству большинства новейших изданий, могут легко быть причислены к нему по оплошности . Занятие высшей критикой распадается на две части: переработка переданных нам благодаря дипломатической критике рукописных материалов и их исправление. Следовательно, сначала, согласно первой части, она должна сформировать текст путем свободного выбора из рукописного материала. Разумеется, при этом она должна учитывать правдоподобность, которая может последовать из количества и ценности рукописей одного из нескольких вариантов прочтения. И все же она остается свободной в выборе, не будучи связанной с учетом какого-либо одного класса рукописей (например, Вульгаты); ведь такая свобода всегда была общепризнанной даже в очень важных применениях и даже теми, кто в общей теории решительно высказывался против применения критики. Ибо в Дигестах имеется немалое число фрагментов, которые во Флорентийском тексте не имеют смысла вследствие пропусков, зато в других рукописях представлен полный текст несомненной подлинности; имеется также множество фрагментов, в которых встречается совершенно противоположное . Мне неизвестен также ни один автор, который в своем критическом ригоризме зашел бы так далеко, что отвергал бы эти двойные улучшения; и все же из всех вышеназванных произвольных ограничений мнению, пытающемуся приписать Болонскому тексту исключительное господство, более всего присуща историческая видимость. В наших ходовых изданиях, правда, мы не замечаем этой двойной беды, потому что в них были включены упомянутые исправления. И на этом примере весьма наглядно проявляется то, что признание определенного текста никогда не становилось общепризнанным мнением, схожим с признанием стольких многих и важных правовых положений (§ 20). К этой первой части занятия высшей критикой относится, наконец, и пунктуация, благодаря которой устанавливается логическая структура фрагмента, которую можно было бы считать и толкованием (согласно ее сути), хотя по своей форме она совпадает с занятием критика. Странно, но некоторые считали изменение обычной пунктуации своего рода эмендацией . Однако представление об обычной пунктуации является таким же ничтожным и пустым, как и представление об обычном тексте вообще. На самом же деле рукописи не дают нам почти ничего, кроме непрерывных рядов букв, а то, как мы разобьем их на слова и эти слова выделим в предложения, полностью зависит от нашего понимания. Единичные и робкие попытки расстановки знаков препинания в некоторых рукописях могут вообще не приниматься во внимание.
Осталось рассмотреть вторую часть занятия высшей критикой, заключающуюся в исправлении рукописного текста, т.е. в эмендации посредством конъектуры . Такая конъектурная критика является, собственно, тем, что вообще породило такое большое беспокойство по поводу критического подхода к текстам наших источников. Не следует отрицать также и того, что начиная с XVI в. подобная критика практиковалась некоторыми произвольно и даже легкомысленно, особенно французами и голландцами. Разумеется, я не собираюсь поддерживать такое злоупотребление, но из-за этого мы не должны ни отказываться, ни ограничивать произвольными условиями такое важное, даже безусловно необходимое право на ее верное применение .
Оба названных здесь применения высшей критики (для выбора из рукописных текстов и для их исправления) имеют явное сходство с обоими видами толкования неудовлетворительных законов: со случаями с неопределенным выражением и с неправильным выражением (§ 35–37). Таким образом, если мы спросим здесь о средствах распознания подлинного текста, который нам необходимо установить, то в качестве первого и самого важного средства признаем внутреннюю необходимость, вытекающую из связности самого фрагмента. Но таковую нельзя предполагать по общим понятиям, а только по особому литературному характеру фрагмента, которого касается критика, или по классу фрагментов, к которому относится этот отдельный фрагмент. Поэтому при таком виде критики правила едва ли окажутся полезными; главное заключается в критическом подходе, выработанном благодаря непрерывному изучению источников, и в осмотрительном, недоверчивом чувстве истины. Аналогичный подход заключается в сравнении сомнительного фрагмента из закона с другими фрагментами, однако такое сравнение может придать уверенности при исправлении лишь в той мере, в какой между обоими фрагментами будет иметься более тесное родство. Обоснованное таким образом исправление может получить еще одно – скорее, внешнее – подтверждение в том случае, если нам удастся правдоподобно объяснить, каким образом текст, который мы считаем неправильным, возник у переписчиков истинного текста. Во-первых, это можно сделать с помощью аналогии. Ибо существуют определенные ошибки, которые встречаются часто и однообразно, поэтому само предположение таковых привносит определенную правдоподобность. Сюда относится частое смешение определенных букв между собой; кроме того, пропуск буквы, если такая же буква прямо предшествовала пропущенной, следовательно, когда мы пытаемся восстановить пропущенную букву (геминация); наконец, перескакивание с одной строки на другую или перестановка строк оригинала рукописи, которую переписывал переписчик, но такое предположение вызывает намного больше сомнений. Во-вторых, правдоподобно объяснить возникновение неправильного текста можно в том случае, когда один из нескольких вариантов прочтения понять труднее, нежели другие, так что переписчики отбросили истинный текст, потому что не понимали его. Наконец, это можно объяснить тем, что во время возникновения копий произошло изменение самого права, так что действовавшее тогда право включили в копии . Зато следует отвергнуть такое объяснение ошибки, которое основывается на предположении сокращений в первоисточниках, которые якобы затем неправильно расшифровали переписчики. А так как Юстиниан строго запретил использовать сокращения в копиях своих законов , то лишь некоторые по оплошности могли, естественно, попасть в копии, но их недостаточно для обоснования какой-либо правдоподобности в отдельных случаях.

§ 40. Толкование законов Юстиниана.
Отдельные фрагменты

При толковании правил, характерных для законодательства Юстиниана, надо помнить о том, что они относятся только к двум самым большим и самым важным частям этого законодательства: к Дигестам и к Кодексу. Каждый из этих двух сборников права образует одно большое Целое, состоящее из множества исторически разных и отдельных распознаваемых элементов. Рассмотрим теперь, как следует подходить к этим элементам по отдельности и как они связаны с Целым, к которому относятся.
При толковании отдельных фрагментов следует использовать прежде всего все исторические особенности таковых, т.е. все, что мы знаем из надписей вверху и внизу страницы об эпохе, авторе, поводе этих фрагментов, а также о совершенно отличном Целом, к которому они, возможно, изначально относились . Кроме того, для толкования путем сравнения нам дан богатейший материал не только в виде других фрагментов из законодательства Юстиниана, но и всех ранних и поздних источников права; ведь вышеназванные границы реципированного Канона (§ 17) никоим образом не могут ограничить нас в научном применении названного богатства.
Далее, в этом отношении важно большое отличие названных частей, согласно которому мы можем предположить два класса таковых. Первый и самый многочисленный класс охватывает все Дигесты, а в Кодексе – рескрипты. Они являются, согласно их главному предназначению, свидетельствами существовавшего в то время права и обладают в этом отношении научным характером, в них преобладает систематический элемент толкования (§ 33). Но здесь следует предостеречь от двойного неправильного применения, которое могло бы последовать из признания этого характера. Ибо, во-первых, рескрипты отнюдь не придерживались строго этих границ, напротив, они даже слегка способствовали дальнейшему развитию права (§ 24); ведь даже научным работам древних юристов не чуждо это развитие, хотя и в меньшей мере, нежели рескриптам (§ 14, 19), что обнаружится четче при характеристике способа их толкования. Во-вторых, было бы полной ошибкой, если бы вышеизложенные основные принципы толкования законов не захотели применять к рескриптам в Кодексе и ко всем Дигестам лишь по той причине, что изначально эти источники не были законами; ведь названные принципы по своей внутренней сути применимы ко всякой другой форме юридической мысли, как и к законам, хотя развитие таковых было изначально необходимо ради толкования законов. Поэтому и я до сих пор выбирал поясняющие примеры толкования без учета того, был ли присущ изначально характер закона фрагментам, подлежащим толкованию, или нет. Вторым классом элементов больших сборников права является класс изначальных законов, к которым относятся только эдикты из Кодекса. В них преобладает исторический элемент толкования (§ 33) в такой же мере, как в первых преобладал систематический . Совершенно аналогичным характером обладают новеллы, которые вовсе не являются частью большего Целого, а являются отдельно существующими законами.

§ 41. Толкование законов Юстиниана.
Отдельные фрагменты в связи с компиляцией

Далее необходимо установить, что следует для толкования отдельных фрагментов из их связи с компиляцией, к которой они принадлежат как к Целому.
Во-первых, благодаря этой связи вспомогательное средство толкования неудовлетворительных законов, заключающееся во взаимосвязи этого закона с самим собой (§ 35), приобретает совершенно иное значение и важность. А так как теперь все Дигесты следует считать Одним большим Законом Юстиниана (а также и весь Кодекс), то вследствие этого названное вспомогательное средство приобретает чрезвычайно большое и хорошо обоснованное распространение .
Далее, новое средство толкования возникает благодаря тому, что отдельный фрагмент включен именно в этот определенный титул. А так как каждый титул Дигест и Кодекса отличается от всех остальных своим отдельным институтом права, к которому он относится, то из этого своеобразного предмета такового можно сделать хорошо обоснованный вывод о сомнительном смысле отдельного, в нем содержащегося фрагмента. Только при этом не следует упускать из виду того, что некоторые фрагменты могли включаться в совершенно неподходящие титулы по оплошности и только по видимости внешнего родства, а в этом случае указанное правило толкования не должно иметь силы . Но и в обычных случаях этому правилу придавали бы преувеличенное распространение, если бы пытались ограничить каждый фрагмент особым предметом их титула, потому что в них, даже без оплошности компиляторов, наряду с ним могло содержаться еще нечто совершенно другое, даже еще более важное. Подобное средство толкования можно было бы попытаться усмотреть в порядке, в котором расположены относительно друг друга отдельные фрагменты одного титула, если бы этот порядок определялся их содержанием. В Кодексе отдельные фрагменты каждого титула явно расположены в хронологическом порядке. В Дигестах господствует хотя и не хронологический порядок, но, пожалуй, как правило, тоже внешний порядок, благодаря чему также исключается любое его использование для толкования. Лишь в исключительных случаях место, занимаемое фрагментом в титуле, определяется его содержанием, и тогда таковой можно использовать и для толкования .
Наконец, чрезвычайно важны те изменения, которым подверглись бесчисленные фрагменты при их включении в компиляции. Эти изменения могут быть трех видов.
Первый и самый непосредственный вид заключается в том, что некоторые фрагменты при их включении в компиляции были частично перефразированы, и этот метод обычно называют интерполяцией или Emblema Triboniani. Некоторые из таких интерполяций можно доказать с большой долей уверенности , значительно большее число их можно утверждать лишь с некоторой уверенностью, или же они бывают вообще скрыты от нас. Юстиниан прямо разрешил издателям компиляций подобные интерполяции, даже издал распоряжение по этому поводу, а совершенно естественная цель этого заключалась в том, чтобы древние фрагменты, отдельные выражения которых больше не соответствовали действующему праву, посредством изменения были сделаны пригодными для включения их в сборники права . Отсюда следует важное правило, что в целях критики текста сравнение с доюстиниановыми источниками права может быть разрешено лишь весьма ограниченно, например лишь в тех случаях, в которых можно показать, что в них точно не происходило изменение права, т.е. не было повода для интерполяции.
Второй, менее явный вид изменений заключается в том, что отдельные выражения некоторых фрагментов в связи с компиляцией приобрели иное значение, отличное от того, которое вкладывали в него исконные авторы. Благодаря этому фрагменты стали пригодными для компиляции и отпала необходимость в перефразировании. Не вызывающий сомнений пример имеется в учении о сервитутах. Согласно древнему праву они приобретались посредством in jure cessio, поэтому древние юристы очень часто говорили о cessio в случае сервитутов.
Во времена Юстиниана in jure cessio полностью исчезла; но выражение cessio могло употребляться и в общем значении передачи без учета используемой при этом формы, а поэтому во многих фрагментах его оставили без изменений, совершенно правильно ожидая, что отныне оно будет пониматься каждым в этом общем значении . Еще более важным и чаще встречающимся является случай, когда не отдельное выражение, а само решение юридического вопроса остается без изменений, но в компиляции подразумевается в другой взаимосвязи и сводить его надо к другому основанию, нежели у древних юристов, так что хотя решение и там, и тут является одинаково верным, но получено разными способами . Толкование, основанное на предполагаемом изменении второго вида, удачно называется duplex interpretatio.
Наконец, существует третий вид изменений, схожий со вторым, с тем лишь отличием, что он касается не отдельных изменений правовых положений, а всего внутреннего построения компиляции. Я отношу сюда совершенно новое и очень важное положение, которое многочисленные рескрипты приобрели благодаря их включению в Кодекс. С самого начала рескрипты должны были иметь силу закона, но только для отдельного случая, по поводу которого они издавались, а не для других подобных случаев (§ 24). В компиляции они приобрели как раз противоположную силу. Они больше ничего не значат для отдельного юридического случая, послужившего для них основанием, потому что во времена Юстиниана он был давно забыт; зато правовые нормы, конкретно высказанные в них, отныне возводились в ранг общих законов. Мы могли бы предположить такое новое значение рескриптов уже по их включению в Кодекс, потому что таковое не могло иметь никакой другой мыслимой цели; Юстиниан же придал им таковое посредством прямых заявлений . Таким образом, здесь задача заключается в нахождении общего правила, высказанного в решении по отдельному случаю, что происходит благодаря соблюдению верной меры при выделении конкретной ситуации, потому что при этом можно сделать слишком много или слишком мало . Иногда не будет удаваться с полной уверенностью установить, что же следует отнести к случайным, чуждым правовой норме обстоятельствам данного отдельного случая. Этот способ существенно отличается от расширительного толкования закона путем сравнения с его основанием (§ 37). Ибо с помощью последнего должно происходить исправление слишком ограниченного, т.е. неправильного выражения; при названном подходе к рескриптам ничего не следует исправлять – надо просто правильно установить правило, высказанное в этом индивидуальном применении . При таком толковании рескриптов вышеизложенное argumentum a contrario (§ 37) является более опасным, нежели в любом другом случае толкования, потому что здесь будет нелегко полностью устранить сомнения в том, а не относится ли часть рескрипта, в которой, как кажется, имеется скрытое противоречие, все же к случайным условиям отдельного правового случая .

§ 42. В. Толкование источников права в целом.
Расхождение

До сих пор речь шла о толковании отдельных законов. Однако совокупность вышеназванных источников права (§ 17–21) образует одно Целое, которое предназначено для решения любой задачи, встречающейся в области права. Чтобы оно было пригодно для этой цели, нам необходимо выдвинуть два требования к нему: Единство и Полнота. Здесь же мы не можем ограничиться одними только законами, скорее, здесь должны быть учтены все виды источников права. Но и в этом случае (как при толковании отдельных законов) сначала следует указать основы регулярного метода, а затем вспомогательные средства для случаев неудовлетворительного состояния.
Регулярный метод заключается в создании правовой системы из совокупности источников. По своей сути она подобна конструкции отдельных правоотношений и институтов права (§ 4, 5), с той лишь разницей, что эта конструкция создается здесь в бóльшем размере. Основание закона, которое выше было рассмотрено в связи с отдельными законами (§ 34), приобретает в этой большой взаимосвязи более важное значение и большую действенность, а органическая образующая сила правовой науки (§ 14) проявляется здесь в наибольшем распространении. Источники в совокупности и особенно та их часть, которую мы называем Юстиниановым Corpus Juris, может рассматриваться с этой точки зрения как Один Закон, так что правило толкования отдельного закона по нему самому (§ 35) становится в определенной степени применимым и к нему. Здесь, следовательно, особо важное значение имеет однородность отдельных фрагментов, полное овладение которыми связано с особыми трудностями ввиду объема и разнообразия названных источников .
Неудовлетворительное состояние названного Целого, которое можно сравнить с недостатками отдельных законов (§ 35), относится к выдвинутым выше требованиям. Если нет единства, то нам следует устранять противоречие, если нет полноты, то нам следует восполнять пробел. И то, и другое, собственно говоря, можно свести к одному общему основному понятию. Ибо тем, к чему мы стремимся, везде будет восстановление Единства: негативного – путем устранения противоречий; позитивного – путем восполнения пробелов.
Случай внутреннего противоречия между отдельными частями источников похож на случай с неопределенным выражением в отдельных законах (§ 35, 36). Оба недостатка совпадают в том, что распознать их можно чисто логическим путем, что необходима помощь как таковая и что ее следует искать другим, нелогическим путем (здесь – с помощью исторических средств). Самый общий принцип сводится к превращению противоречия, если это возможно, в простую видимость, следовательно, к объединению мнимо противоречивого. Если такое объединение не удается, то применяются следующие правила.
Противоречие может встречаться либо в рамках наших совокупных источников (§ 17–20), либо только с учетом гипотетически добавляющихся к ним источников (§ 21).
В Германии совокупные источники состоят из законов Юстиниана, канонического права, имперских законов и возникшего научным путем обычного права или судебной практики. Если здесь встречается неразрешимое противоречие, то силу имеет правило, что предпочтение следует отдавать новому источнику. Это правило основано на том, что противоречие названного здесь вида относится к поступательному развитию права, так что создание новой правовой нормы связано с действительным уничтожением старой. Итак, если мы ищем норму для современного состояния права, то ее можно взять только из еще существующих, но не из уже уничтоженных . Это основание дает одновременно естественное ограничение упомянутого правила. Ибо если наряду со старым правилом существовало исключение из него, то само упразднение необязательно должно распространяться на исключение; скорее всего, исключение будет существовать наряду с новым правилом, если оно не будет упразднено отдельно .
Главное правило применяется следующим образом: прежде всего к действительной судебной практике как к самой последней переработке ранее существовавших источников права; затем следует применение к имперским законам: далее, к каноническому праву; наконец, к римскому праву. Положение двух последних требует более подробного пояснения.
Очень много спорят о том, превосходит ли каноническое право (в вопросах частного права) по значению римское. Не вызывает сомнений, правда, что и в этом случае в первую очередь следовало бы попытаться произвести объединение. Если же такое объединение не удается (потому что явно прослеживается намерение изменения), высказывали такое утверждение. Оба права, говорят, действительны не в силу собственной действительности, а благодаря рецепции; они были восприняты нами в одно и то же время, следовательно, являются для нас одновременными, ни у одного из них нет законного преимущества перед другим, а при каждом отдельном противоречии предпочтение может быть связано только с особой судебной практикой . Однако каноническое право относится к римскому в частноправовых вопросах как новеллы (особенно папские декреталии, которые и вызывают основной конфликт). И в этом отношении оба права действительно были реципированы в Болонье, а когда появились декреталии, сначала порознь, а затем в наших собраниях, то рецепция уже свершилась, а названные декреталии на самом деле добавились как новые, изменяющие законы. В Германии, правда, рецепция канонического права (с самого начала всего и полного) происходила одновременно с рецепцией римского; однако она происходила в том же духе, что и в Болонье, ведь оттуда были восприняты границы совокупности римских источников (§ 17). Этот процесс мог бы в крайнем случае вызывать сомнения, если бы каноническое право было принято в Италии как закон, а Германия его вообще не приняла бы; однако в Германии в период рецепции авторитет Папы и издаваемого им права был таким же большим, как и в Италии, так что указанное отношение между обоими видами права в Германии было признано не только из-за авторитета Болоньи, но и по тем же причинам, что и в Болонье. Отсюда следует, что в частноправовых вопросах каноническое право, как правило, имеет преимущество перед римским. Исключение из этого правила может быть обосновано либо только особой судебной практикой, либо (в евангелических странах) противоречием канонического положения частного права евангелическому церковному праву. Кроме того, такой же результат (вследствие подобного исключения) может возникать вследствие вышеназванного предпочтения имперских законов перед каноническим правом, а именно если имперские законы не признают отдельное положение канонического права и вследствие этого принимают противное римское правило .

§ 43. Толкование источников права в целом.
Расхождение (продолжение)

Важнее – и труднее в обработке – расхождение между отдельными частями законодательства Юстиниана. Оно широко распространено, а мнения новых авторов по этому поводу очень сильно отличаются друг от друга .
Необходимо прежде всего отличать новеллы от трех сборников права. Новеллы как отдельные законы предназначались для постепенного изменения и развития права; законодатель никогда не собирал их в одном собрании. Поэтому в случае расхождения предпочтение следует отдавать новелле не только перед тремя сборниками права, но и перед любой другой, более древней новеллой . Да и предположение расхождения вызывает здесь меньше опасений, следовательно, попытка объединения здесь менее необходима, чем в сборниках права, потому что как раз предназначением новелл было изменение права. У нас, правда, все новеллы были реципированы одновременно со сборниками права, и можно было бы предположить, что из-за этого новеллы снова утрачивали бы естественное превосходство, полагавшееся им как новым законам . Однако названная рецепция происходила все же в духе Юстиниана, как завещанных им законов, следовательно, с той действительностью таковых, которая установилась сама собой в конце его долгого правления. Ведь тогда новеллы успели уничтожить противоречащее им прежнее право, следовательно, нам совершенно безразлично, что мы заимствовали новеллы одновременно с более ранним правом.
Сначала в отношении трех сборников права необходимо сформулировать общую точку зрения, исходя из которой можно будет найти особые правила для случаев расхождений. Бесспорно, сам Юстиниан хотел, чтобы они считались одним взаимосвязанным Целым, а именно настоящим сборником права, другими словами, научным трудом, чтобы исключительно по нему можно было решить любое судебное дело и чтобы он был достаточен для этой цели . Эту цель следовало достичь путем такой выборки из огромного количества существующего правового материала, чтобы выбранные части в их исторической форме можно было соединить в новое Целое. В этой новой правовой конструкции Дигесты были главной частью – единственно ясной самой по себе и вместе с тем достаточной для применения, к которой примыкали две другие части как выдержки или как дополнение. Однако такое положение Дигест не давало повода для того, чтобы отдавать предпочтение их содержанию по сравнению с содержанием других частей. Некоторые утверждали в отношении Институций, что они должны были бы быть важнее других, как труд, созданный самим Юстинианом; другие – что они должны были бы быть менее важными как простые выдержки из Дигест (и то, и другое неправильно). Здесь вообще не рассматривается вопрос об их участи в качестве учебника в юридических школах. Как элемент законодательства, они составляют отдельную Конституцию Юстиниана , а в этом отношении ее не следует считать ни более важной, ни менее важной, нежели большие сборники права. Ниже мы еще вернемся к случаю возможного конфликта. Наконец, некоторые утверждали общее предпочтение Кодексу перед остальными частями, схожее с предпочтением новелл, потому что этот наш современный Кодекс приобрел силу закона на один год позже, нежели Институции и Дигесты. Поэтому в случае конфликта отдельных фрагментов предпочтительным должен быть Кодекс. Но из этого последовал бы следующий странный результат. Первый Кодекс (точно совпадающий с нашим новым в своей самой большой части) появился в 529 г. Когда затем в 533 г. были опубликованы Институции и Дигесты, то они упразднили в Кодексе все противоречивые фрагменты. Напоследок в 534 г. появился новый Кодекс, который, следовательно, должен был бы упразднять Институции и Дигесты, а благодаря этому восстанавливал бы именно те фрагменты первого Кодекса, которые год назад были упразднены. Юстиниан ни в коем случае не хотел вызвать такой легкомысленной смены права . Он даже не мог подумать об упразднении такого рода, потому что полагал полную гармонию, а не расхождение между этими сборниками права. Единственными фрагментами нового Кодекса, которые мы могли бы считать упраздняющими, не будучи вынужденными предполагать названную бессмысленную смену права и не противореча предполагаемой Юстинианом гармонии, являются те немногие, которые появились между вступлением в законную силу Дигест (30 декабря 533 г.) и опубликованием Кодекса (17 декабря 534 г.), т.е. в промежуток длиной менее года . То, что они должны быть более важными, чем право Дигест, не вызывает сомнений, но это их преимущество следует и из другого, более решительного основания, которое мы рассмотрим подробнее ниже, а поэтому нет необходимости использовать для этого более позднее опубликование Кодекса, в котором они содержатся. Итак, если мы резюмируем кратко общий принцип подхода к трем сборникам права, то получим следующее: им предопределено быть одним большим взаимосвязанным трудом, их не совсем одновременное опубликование не оказывает никакого влияния, и мы можем так подходить к ним, не опасаясь ошибки, будто они были опубликованы одновременно . Из этого принципа надо вывести теперь особые правила подхода к отдельным расхождениям, с которыми мы можем столкнуться в этих трех сборниках права.

§ 44. Толкование источников права в целом.
Расхождение (продолжение)

Особую силу и значение в этом случае приобретает прежде всего общее правило: превратить противоречие путем объединения, если это возможно, в простую видимость (§ 42). Во-первых, потому что эти три сборника права представляют собой один научный труд, в котором, следовательно, единство мысли как таковое следует считать естественным состоянием; во-вторых, потому что Юстиниан настойчиво утверждает, что в нем нет расхождений, а если нам покажется, что таковые есть, то следует просто присмотреться более внимательно (subtili animo), и мы обнаружим скрытое основание объединения . Эта рекомендация чрезвычайно важна, потому что благодаря ей полностью оправдывается слегка искусственный способ объединения; разумеется, способ не полностью произвольный, ведь мы привносим различия извне, для чего отсутствует всякий повод как в самих противоречивых фрагментах, так и в других частях законодательства .
Подобное объединение возможно двумя различными путями: систематическим и историческим. Оба пути допустимы сами по себе, однако второй следует использовать только там, где первый не может привести к цели.
Систематическое объединение может осуществляться благодаря тому, что каждый из противоречивых фрагментов получает особые условия применения, т.е. своеобразную область господства; либо благодаря тому, что сферу действия правила (в зависимости от разных условий) мы разделим на две одинаковые половины; либо благодаря тому, что будем считать один фрагмент правилом, к которому второй будет относиться просто как исключение. Оно может осуществляться также и благодаря тому, что оба фрагмента мы будем понимать как одно целое, так что один фрагмент будет дополнять другой, т.е. один будет точнее определять и ограничивать кажущуюся универсальность другого . Следующие примеры применения сделают этот способ более наглядным. Во многих фрагментах приобретение в силу давности объявляется возможным, если владелец предполагал наличие правооснования, хотя оно и отсутствует ; в других фрагментах в этом случае приобретение в силу давности объявляется невозможным . Примирение заключается в том, что приобретение в силу давности возможно, когда можно доказать вероятную причину указанного заблуждения, в противном случае – нет . Во многих фрагментах говорится, что между супругами купля-продажа как таковая недействительна, если продажная цена установлена выше или ниже истинной стоимости ; в других фрагментах вся эта недействительность ограничивается случаем, когда подобная купля-продажа совершается с целью способствования дарению; зато если купля-продажа осуществляется независимо от этой побочной цели, то купля-продажа действительна, а недействительно лишь дарение денег, выражающееся в установлении цены . Таким образом, в основу этого метода положено правильное мнение, что правило своей неопределенной широтой высказывания не исключает ограничение, выраженное в более подробных определениях или исключениях; оно исключает подобное ограничение только посредством его прямого отрицания. В приведенных здесь фрагментах сами древние юристы намекали на такой способ. Особое внимание при этом следует уделить своеобразному характеру правил или формул, созданных научным путем древними юристами (§ 14). Таким образом, если два противоречивых фрагмента представляют собой противоположность подобной формулы конкретному положению, то почти всегда мы должны будем отдать предпочтение последнему. Абсолютно в этом духе поступает Африкан (сн. f); еще более важное и наглядное применение этого основного принципа показано в другом месте (Приложение VIII, п. VIII). Историческое объединение осуществляется благодаря предположению, что в одном из противоречивых фрагментов содержится истинное и прочное положение законодательства, а в другом – просто исторический материал. Этот способ приобрел дурную репутацию благодаря некоторым авторам, поскольку они его недопоняли и стали применять. Они считали решающей простую временную последовательность и повсюду стали полагать, что новый фрагмент (из императора или юриста) более важен, нежели старый. Такой – пусть и простой и удобный – подход не оправдывается даже общим планом сборников права; абсолютно определенно такому подходу противоречит сам Юстиниан, заявляя именно в отношении Дигест, что каждый включенный фрагмент должен считаться императорским законом, автором которого является он сам . Зато историческое объединение можно полностью оправдать, если включение древнего фрагмента удается подтвердить правдоподобной исторической надобностью; тогда он ставится после нового, но не потому, что он более древний, а потому, что его назначением не было прямое применение . Подобная историческая надобность может быть двоякой. Во-первых, из-за правоотношений, уже существовавших на момент компиляции, вследствие чего они должны были разрешаться еще по прежним законам . Во-вторых, – что более важно и допускает более широкое применение – потому, что новый, единственно действительный фрагмент должен был стать более понятным благодаря фрагментам из прежнего права. При этом, следовательно, предполагается, что древние фрагменты включались с целью ознакомления с историей права (это казалось необходимым для пояснения нового фрагмента).
Правильность этого последнего предположения полностью подтверждается следующими обстоятельствами. Во-первых, построением сборников права, состоящих из исторического материала, постепенно возникшего на протяжении столетий, по которому должно прослеживаться развитие положений права, хотя в написанном заново труде это можно было бы, пожалуй, и опустить. Во-вторых, тщательным сохранением исторических названий каждого фрагмента, что можно объяснить только одной надобностью – объяснить Действующее Прежним. В-третьих, таким множеством новых, изменяющих конституций, которые едва ли можно понять, не сравнив их с прежним правом, которое они изменяли. Наконец, особенностями Институций в частности. В них не должно было содержаться ничего устаревшего , тем не менее в них следовало показывать историческое развитие , что в некоторых учениях было сделано очень подробно . Благодаря этому все становится понятно: не следовало затрагивать исчезнувшие институты (как манципация и строгий брак), однако историческое развитие еще существующих должно было присутствовать, так как без этого невозможно было понять их новейшую форму. И если это настолько понятно в Институциях, что само по себе естественно, то как можем мы сомневаться в применении всего этого в отношении Дигест и Кодекса, а также в отношении связи этих трех сборников права между собой? Исходя из этой точки зрения исчезают все возражения, которые выдвигались против нашего предположения. Юстиниан, говорят, заявлял, что каждый фрагмент должен рассматриваться так, будто автором его является он сам (сн. 1 на с. 426); но наряду с этим может быть так, что кое-что предназначалось не для прямого применения, а для исторического пояснения. Далее, не следовало включать ничего устаревшего (как это следовало понимать, мы только что объяснили на примере Институций). Наконец, в сборниках права нет никаких расхождений ; однако нет никакого расхождения в том, что два фрагмента отличающегося содержания включены лишь для того, чтобы один из них пояснял исторически другой. Итак, насколько бы безопасным ни было историческое объединение (согласно этим основаниям), применять его следует лишь в том случае, если неприменимо систематическое . Эта важность систематического объединения естественно следует из того, что сборники права предназначены для практического применения, отчего и о каждом их элементе следует полагать, что он предназначен для непосредственного применения (если это предположение не будет опровергнуто особыми основаниями, которыми здесь являются неизбежные противоречия с другими фрагментами).
Самым важным и одновременно самым сложным является установление условий исторического объединения. Ибо случай, в котором нам дается прямо-таки часть истории права в контексте, как это было показано выше на примере из Институций (сн. о), является самым редким. Напротив, почти всегда такое объединение необходимо подготовить посредством определенного искусственного процесса. Почему мы сможем уверенно установить, что перед нами именно такой случай? Тут действует следующее правило. Если встречаются два противоречивых фрагмента из разных эпох, то может случиться так, что это различие содержания доказуемо вызвано именно отличием в возрасте, потому что на самом деле произошло изменение права либо в промежуток времени между обоими фрагментами , либо, что встречается еще чаще, благодаря именно новому фрагменту, если ему присущ характер изменяющего закона. В подобных случаях действительно обосновано историческое объединение, так как мы можем определенно утверждать, что авторы обоих фрагментов, если бы они писали в одно и то же время, высказали бы совпадающие мнения. Стало быть, мы можем считать более старый фрагмент просто материалом, комментирующим новый с позиции истории права . При этом совершенно безразлично, сделали ли это компиляторы умышленно (что, разумеется, никогда не будет строго доказуемо) или же включили этот старый фрагмент по оплошности. Ибо даже в этом последнем случае подобное объединение произойдет в духе компиляции, а наш способ полностью оправдывается характером и назначением таковой . В отличие от описанного здесь случая от исторического объединения следовало бы отказаться в следующих случаях. Во-первых, когда оба фрагмента (если нам известно) появились в одно и то же время, что почти всегда придется предполагать, если два фрагмента из Пандектов принадлежат одному автору или двум, жившим в одно и то же время, поскольку нам слабо известна хронология отдельных сочинений. Во-вторых, когда фрагменты хотя и появились не в одно и то же время, но так, что это временное различие не может быть основанием отличного содержания, потому что они могли бы быть точно такими же разными, если бы появились в одно и то же время. Например, это следует предполагать в случае таких спорных вопросов, спор вокруг которых длился у римских юристов столетиями; и если подобный вопрос просочился даже в Дигесты, то совершенно безразлично, является ли автором одного фрагмента Юлиан, а второго Модестин, ибо даже современники спорили друг с другом так же. В подобных случаях древний фрагмент не является свидетельством древнего права, следовательно, его включение могло не иметь исторической надобности, а поэтому следует отказаться от исторического объединения, ибо его можно обосновать не различием в возрасте, а только исторической надобностью, которую следует выводить только из доказуемого развития права. Именно поэтому от исторического объединения следует отказываться в том случае, когда у фрагментов, появившихся в разное время, неясно, что лежит в основе их включения; только доказуемая историческая надобность может оправдать названный вид объединения.

§ 45. Толкование источников права в целом.
Расхождение (продолжение)

Если мы применим эти правила к отдельным сборникам права, то получим в Кодексе весьма большую допустимость исторического объединения. Ибо если новым фрагментом является эдикт, то обычно не будет вызывать сомнений, что таковой был предназначен именно для введения нового права, особенно если автором такового был Юстиниан и прежде всего если он относится к тому небольшому числу, которые появились после вступления в законную силу Дигест . Даже для большей части поздних рескриптов, а именно для весьма многочисленных рескриптов Диоклетиана, можно предположить подобное, так как они довольно часто свидетельствуют о действительном развитии права. Однако на этом основании нельзя утверждать общий приоритет Кодекса перед Дигестами, потому что многие древние рескрипты Кодекса соотносятся с фрагментами Пандектов так, что их невозможно объединить исторически согласно сформулированным правилам . Для фрагментов Дигест, появившихся в разное время, историческое объединение можно оправдать гораздо реже; но то, что оно может иметь место и здесь, было показано на одном примере выше . Наконец, если между Институциями и большими сборниками права есть расхождение, то обычно можно достаточно уверенно установить следующие случаи. Временами заметно, что при составлении Институций допускали опрометчивость, например, когда в Институции Гая неумело вставляли фрагмент другого юриста; тогда, несомненно, Институции следует отодвигать на задний план . В некоторых других выдержках из Институций содержится, наоборот, рассудительное объяснение законодателя, а таковое следует рассматривать как эдикты Юстиниана и отдавать им приоритет перед любым другим противоречивым фрагментом . Обычно же невозможно предположить ни первый, ни второй случай – оба фрагмента – и из Институций, и из Дигест – скорее, надо будет считать дополняющими друг друга; но это относится уже к систематическому объединению (§ 44), которое делает любой другой способ ненужным .
Наконец, что же должно происходить в тех случаях, к которым неприменимы оба случая объединения (§ 44), хотя расхождение надо устранять? Не остается ничего иного, как отдать предпочтение тому из двух противоречивых фрагментов, который больше всего будет соответствовать остальным, не вызывающим сомнений принципам законодательства Юстиниана. Это правило основано на предпосылке органического единства римского законодательства, которое, в свою очередь, находит свое глубокое обоснование в общей природе позитивного права в целом (§ 5). Еще одно подтверждение его правильности заключается в совершенно аналогичном способе, который применяется при двусмысленных выражениях отдельных законов (§ 35, 36), а его правильность не вызывала еще ни у кого сомнений. Как и там из-за двух значений одного выражения возникало сомнение, так и здесь оно возникает из-за двух противоречивых выдержек из одного и того же законодательства. Как и там сомнение в отношении языка увереннее всего устранялось путем сравнения с другими фрагментами из того же закона или с другими законами, так и здесь сомнение по существу устраняется путем сравнения с другими, не вызывающими сомнений принципами того же законодательства. Подобие полное и бесспорное. Чистое применение этого правила заключается в том, что мы воспринимаем расхождение между совершенно изолированным высказыванием, с одной стороны, и многими совпадающими, возможно, возникшими в разное время высказываниями, с другой стороны. Тогда у нас есть основание предполагать, что истинный смысл законодательства, скорее, выражен в этих совпадающих высказываниях, нежели в том изолированном . Так же, когда один из двух противоречивых фрагментов расположен в том месте, к которому спорное правило относится непосредственно, а второй – в другом отдаленном месте. Потому что в отношении первого можно предположить, что компиляторы при его включении четко осознавали смысл и влияние такового, в то время как во втором они легко могли не заметить то, что обосновывает расхождение. Поэтому, следовательно, первый фрагмент выражает смысл законодательства в целом вернее, нежели второй .
Правда, нельзя отрицать того, что Юстиниан решительно заверял, что противоречия встречаться не будут (§ 44 (сн. 1 на с. 424)); но что может это заверение против очевидной реальности и против неотложной необходимости устранения расхождений, где бы они нам ни встречались? Можно даже усомниться в том, а было ли серьезно это заверение. В плане, правда, предусматривалось предотвращение противоречий; но точно так же и предотвращение повторений и пропуска важных фрагментов из древнего права (similia и praetermissa). Теперь же прямо заявляют о том, что, пожалуй, ошибки этих последних двух видов будут встречаться, и они совершенно правильно оправдываются слабостью человеческой натуры . Но это оправдание и, следовательно, признание того, к чему это относится, полностью подходит и к расхождениям, и кажется совершенно случайным, что оно не высказано подобным же образом.

————————-

До сих пор речь шла о расхождении в рамках наших общих источников (§ 42 и сл.); теперь следует упомянуть противоречие в применении к гипотетически добавляющимся источникам права (§ 21).
В целом для этого второго случая справедливы те же правила, что и для первого. И здесь новый закон должен иметь большее значение, нежели прежний, благодаря чему устанавливается регулярный приоритет законодательства земли перед общим правом. Точно так же и здесь это правило ограничивается благодаря принятию во внимание исключений из прежних правил, на которые не обязательно распространяются новые, изменяющие правила. Но здесь добавляется еще второе своеобразное исключение. Ибо если новый закон охватывает более широкую область, чем прежний, то в этом случае, как правило, прежний упраздняется лишь в том случае, если новый имеет абсолютный характер (§ 16); в противном случае – нет . Для этого хорошо подходит такое древнее выражение: «Произвол преодолевает городское право, городское право преодолевает право земли, право земли преодолевает общее право» .

§ 46. Толкование источников права в целом.
Пробелы. Аналогия

Если мы считаем наши источники права недостаточными для решения правового вопроса, то тогда нам необходимо заполнить этот Пробел, так как требование Полноты является таким же обязательным, как и требование единства (§ 42). Спрашивается, где нам надо искать это дополнение. И насколько бы разнообразными ни были высказывания наших авторов по этому вопросу, их все же можно свести по сути к двум мнениям. Согласно первому мнению, предполагается общее нормальное право (естественное право), которое должно существовать наряду с позитивным правом как субсидиарное право, наподобие того, как в Германии наряду с отдельным правом земель существует римское право. Это особое применение уже отвергнутого выше воззрения (§ 15) не требует здесь нового развенчания. Согласно второму мнению, наше позитивное право черпает дополнения из себя самого, потому что мы предполагаем в нем органическую творческую силу. Этот способ, согласно нашему взгляду на позитивное право (§ 5), мы должны признать правильным и необходимым, а по существу это тот же способ, который применялся для установления единства путем устранения расхождений (§ 45). Отношение обнаруженных благодаря этому способу правовых положений к данному нам позитивному праву мы называем Аналогией , и она является именно тем, посредством чего нам необходимо будет заполнить обнаруженные пробелы.
Такое нахождение права посредством аналогии бывает двух видов. Во-первых, когда возникает новое, до сих пор неизвестное правоотношение, для которого в сформировавшемся к настоящему моменту позитивном праве отсутствует институт права как прототип. В этом случае надо будет создать подобный прототип института права по закону внутреннего родства с уже известными институтами. Во-вторых, что случается чаще, когда в уже известном институте права возникает новый правовой вопрос. На него надо будет дать ответ согласно внутреннему родству правовых положений, относящихся к этому институту, для чего очень важное значение будет иметь верное понимание оснований отдельных законов (§ 34). Нахождение права по аналогии обоих видов может быть поводом для дальнейшего развития права, например, посредством законодательства, и в этом случае оно может осуществляться с бóльшей свободой. Оно может быть и своего рода чистым толкованием (как мы его здесь рассматриваем), когда, например, судье впервые поручают решить новое правоотношение или новый правовой вопрос. Для такого применения аналогии необходимо дать теперь несколько более точных определений.
Всякое применение аналогии основывается на предполагаемой внутренней последовательности права; только она не всегда бывает чисто логической последовательностью, как чистое соотношение между причиной и следствием, а одновременно еще и органической, следующей из общего представления о практическом характере правоотношений и их прототипов (§ 4, 5). При этом мы всегда должны исходить из данности, которую мы расширяем с целью решения стоящей перед нами задачи. Этой данностью может быть отдельный определенный закон, и в этом случае решение обычно называют ex argumento legis; намного чаще данность будет содержаться в таких элементах правовой теории, которые сами возникли искусственным путем абстракции. Но во всех случаях этот способ существенно отличается от объясненного выше расширительного толкования (§ 37), с которым его часто смешивают. Ибо последний должен не восполнять пробел в праве, а исправлять неправильно выбранное выражение закона по его настоящей мысли. А при аналогии мы предполагаем, что у нас вообще нет настоящей мысли какого-либо путеводного закона, и пытаемся устранить это отсутствие посредством органического единства права. Однако толкование посредством аналогии неприменимо вовсе, если данность, из которой мы исходим, имеет характер исключения из правила. Обычно в подобном случае от аналогии следует отказаться уже по той причине, что отсутствует основное условие таковой – отсутствует правило. Таким образом, если, например, существующий закон частично упраздняется новым законом, то неупраздненные части продолжают существовать и далее . Если бы мы захотели распространить это упразднение и на них, тогда это была бы не аналогия (ведь у нас же нет отсутствия правила, что необходимо для нее), а, скорее, расширительное толкование, а именно произвольное, беспочвенное толкование. Точно так же будет обстоять дело с расширением по аналогии настоящих привилегий (§ 16), наряду с которыми всегда будет существовать настоящая норма права. То же самое случилось бы, если бы мы захотели распространить аномальное право, или Jus singulare (§ 16), за его непосредственные границы, ибо и там уже есть правило, которое нарушалось бы вследствие такого распространения. Этот случай, чаще всего встречающийся и самый важный среди прочих, требует более подробного пояснения. Ибо подобное аномальное право можно было бы попытаться применить не для того, чтобы распространить выраженное в нем исключение, а для того, чтобы решить по нему схожий, действительно нерешенный правовой вопрос. Тогда действительно имел бы место Случай аналогии, а только что заявленное основание отказа от нее сюда бы уже не подходило. И все же даже в подобном случае как раз положение аномального права нельзя использовать для решения по аналогии – для этого необходимо найти схожее положение регулярного права. Ведь способ аналогии основан исключительно на внутренней взаимосвязи правовой системы; аномальные же правовые положения возникли вследствие чуждых принципов, они просто включены в правовую систему (§ 16), поэтому им нельзя приписывать органическую творческую силу регулярного права.
У римлян был правильный взгляд на дополнение права посредством аналогии, однако при ее применении они не всегда делают различие между дальнейшим развитием права и чистым толкованием; мы укажем ниже причины такого смешения. Согласно их учению в случае каждого нерешенного правового вопроса данное право должно быть расширено до искомого решения (согласно закону внутреннего подобия и родства) . Формами, которые способствуют такому органическому расширению права, являются преимущественно Фикции и utiles actiones. Благодаря этому обеспечивается внутренняя взаимосвязь нового со старым и так сохраняется систематическое единство всего права. Примером, в котором весьма наглядно проявляется этот способ, является Bonorum possessio, которую в своем полном развитии следует понимать как фикцию hereditas . Решительнее всего древние юристы выступают против расширения по аналогии любого Jus singulare . Это общее непринятие подтверждается в отдельных случаях многочисленными странными примерами применения. Тот, например, кто купил вещь у сумасшедшего, считая его здравомыслящим, аномально обладает правом приобретения в силу давности; но мы ошиблись бы, если бы попытались считать эту покупку действительной сделкой и в других отношениях . Тот, кто отдает в залог вещь, которую он приобретает в силу давности, все же аномально продолжает это приобретение; но было бы ошибкой пытаться приписать ему еще какие-либо другие права владения (будучи последовательным), так как таковые полагаются кредитору . Зато если в некоторых других применениях все же встречается расширение по аналогии положений аномального права, то это обусловлено смешением толкования с развитием права, о чем речь пойдет ниже.

§ 47. Римское право о толковании

Если римское право признает решающую силу аутентичного толкования , а также узуального , то в этом не заключается своеобразное правовое воззрение – скорее, это простое следствие того, что в качестве источников права признавались вообще закон и обычай. Все зависит от того, какое положение должно занять так называемое доктринальное толкование (§ 32), которое только и является истинным толкованием, а посредством простого признания аутентичного и узуального толкования еще ничего не решается по этому поводу.
Древние юристы в Дигестах называют правила подлинного толкования, которые большей частью уже были применены выше в связи со сформулированным мной учением о толковании, потому что эта связь могла служить для взаимного дополнения и пояснения. Эти правила сами по себе хороши, чего и можно было ожидать от их авторов, но недостаточны и в особенности не рассчитаны на такой своеобразный случай, как сборники права Юстиниана, о котором они не могли даже предполагать. Если сравнить выстроенную ими теорию с их практикой, то она не всегда будет совпадать с ней. Она часто выходит за границы истинного толкования и приобретает характер настоящего развития права. В частности, они дают расширительное толкование исходя из основания закона, что должно исправлять не только выражение, но и сам закон, что, следовательно, больше не является толкованием; нередко они расширяют по аналогии даже Jus singulare, хотя это прямо противоречит их собственному, определенно высказанному принципу (§ 46) . Эти противоречия объясняются своеобразным положением римских юристов, которые занимались также и непосредственным развитием права, как мы это можем предположить (§ 19). Так, Interpretatio означала у них не только толкование, но и учение в целом, передачу, т.е. все то, что выше было названо научным правом (§ 14, 19, 20), и притом в свободной трактовке, что можно предположить как раз в отношении Рима . Возможно, правда, что даже сами древние юристы осознавали шаткость той границы, которая существовала между их собственным занятием и правомочиями претора или даже самого императора; так, пожалуй, можно объяснить то, что в некоторых фрагментах остается неясным, кем вызвано расширение права: ими самими или, скорее, претором или императором . Но даже не принимая во внимание эту свободу, которая была предоставлена римским юристам (которая больше свободы наших юристов), они обладали лучшими средствами толкования, потому что были хорошо знакомы с возникновением своих источников права, т.е. могли знать непосредственно, что подразумевается под недостаточно определенным выражением и в каком смысле он был использован автором . Во всех этих отношениях мы отличаемся от них, особенно когда нам надо истолковать не наши отечественные законы, а такие далекие от нас Юстиниановы. В этом смысле наше положение намного труднее; но и в этом случае, как и во многих других, наши усилия, порожденные нашими трудностями, не остались бесплодными. Благодаря этому понятие и границы истинного толкования получили у нас более строгое определение, нежели когда-то у римлян, у которых не было в этом необходимости.
В эпоху правления императоров постепенно наступили совершенно другие условия, особенно начиная с середины III в. н.э. Прекратилось развитие права посредством эдиктов властей, а свободное положение сословия юристов было едва ли больше совместимо с развитой властью императора; но и об этом вскоре не могло быть и речи, потому что правовая наука продолжала существовать только в книгах древних юристов, а последователей таковых почти не было. Теперь в лучшем случае толкованием могли заниматься разве что судьи, и едва ли все могло хорошо закончиться, когда и оно было поставлено в совершенно новые и произвольные рамки. Все завершилось только благодаря Юстиниану, но начало этому было положено значительно раньше.
Так, император Константин распорядился: «Inter aequitatem jusque interpositam interpretationem nobis solis et oportet et licet inspicere». Это значит: «Если благодаря толкованию какое-либо положение aequitas должно будет вводиться вопреки строгому праву, то это может сделать только сам император». Здесь говорится, очевидно, не о чистом толковании, а о развитии права, а именно о покорении aequitas области, где до сих пор действовало строгое право. Эта процедура, которую обычно регулярно выполняли преторские эдикты и весьма часто также и юристы, становится теперь привилегией императора. В этом нет ничего такого, чего не следовало бы ожидать после изменения Конституции. Распоряжение Валентиниана и Марциана гласит, что император должен устранить в законах неясности и смягчить их строгость. Но здесь это занятие императора не называют исключительным, а указывают лишь на ставшую уже обычной процедуру консультаций как на самый надежный путь; связав оба положения, можно предположить, что речь идет только о таком толковании законов, которое вместе с тем заключало бы в себе их смягчение, т.е. истинное изменение права . Наконец издается распоряжение, что сомнения по поводу нового права, которое еще не закрепилось в обычае, должны быть представлены императору . При этом остается неопределенным, о чем должна идти речь: о сомнениях по поводу толкования закона или именно о существовании завершенного обычного права.
Гораздо более решительными и радикальными являются распоряжения, которые издал сам Юстиниан по этому вопросу. Первое было издано в 529 г., вскоре после введения первого Кодекса . Краткая мысль его такова: «В старых законах мы сталкиваемся с сомнением по поводу того, должны ли иметь обязательную силу толкования законов, данные императором. Это каверзное сомнение вызывает смех и упраздняется данным распоряжением. Всякое толкование закона, сделанное императором, будь оно дано в рескрипте (sive in precibus) или в императорском решении (sive in judiciis) или любым другим способом (стало быть, например, в аутентично интерпретирующем законе), должно считаться безошибочным и имеющим обязательную силу. А оттого, что при нынешней Конституции только император может издавать законы, то и толковать их может только он сам. Ведь отчего же тогда сомневающиеся судьи спрашивали бы у него о законе, если бы право толковать не надлежало только ему? Или же кто мог бы устранить неясности законов, помимо того, кто один может их издавать? Отныне, стало быть, должны исчезнуть все каверзные сомнения, а император должен быть признан не только единственным законодателем, но и единственным интерпретатором. Однако это распоряжение не должно нанести урон праву, которым здесь императоры наделяли древних юристов» . В этом распоряжении таятся два совершенно разных положения: во-первых, обязательная сила императорского толкования, в какой бы форме она ни была выполнена; во-вторых, запрет любого частного толкования. Вот это последнее и является непосредственно новым и важным; но и первое необходимо пояснить. Очевидно, что в этом отношении Юстиниан пытается не предписывать ничего нового, а только ограничить и оградить от ничтожных сомнений, что, собственно говоря, и без того ясно. Поэтому он ничего не говорит здесь о виде действительности этих императорских толкований, а оставляет все, как в прежней Конституции. Таким образом, толкование в эдикте должно было быть обязательным для всех, как и всякий закон; толкование в декрете, если оно являлось окончательным решением, тоже должно было быть обязательным для всех, следовательно, и для других будущих случаев, как это установлено в Principium этого фрагмента; во временном решении – только для этого отдельного случая; наконец, в рескрипте (который никогда не публиковался) – тоже только для данного отдельного случая. Поэтому совершенно неправильно, когда некоторые полагают, что по этому распоряжению и интерпретирующие рескрипты должны были иметь силу закона и для других будущих случаев (§ 24), как это предписано в Principium для декретов, если они являются окончательным решением; если сравнить обе части фрагмента друг с другом, то отпадут сомнения в полном различии высказываний, а также оснований трактовки обоих случаев.
Второе распоряжение Юстиниана о толковании находится в указе о публикации Дигест от 533 г., т.е. в L. 2, § 21 C. de vet. jure enucl. (1. 17). Оно связано с запретом написания юридических книг (§ 26) и дополняет его следующим образом: «Непосредственно книги, особенно комментарии к законам, запрещаются. Если же возникнет какое-либо сомнение в смысле закона , то таковое судьи должны донести до императора, чтобы тот решил его, ибо он, как единственный законодатель, является и единственным правомочным интерпретатором» .

§ 48. Римское право о толковании (продолжение)

Оба соответствующих закона настолько резки по содержанию, что немедленно могли бы возникнуть сомнения, а стоит ли понимать их буквально. Однако всякое сомнение должно улетучиться вследствие часто повторяющегося исключительного права императора на толкование, тем более вследствие постоянно повторяющегося подобия между законодательством и толкованием; ведь если никто, кроме императора, не мог издавать законы, то и толковать их мог не кто иной, как он (ввиду полного уравнивания этих занятий). На самом же деле в этом выражалось последовательное осуществление того же принципа, который привел к запрету любой правовой науки в будущем (§ 26). Правда, наряду с этим запретом можно было предположить свободное толкование, разрешенное судьям; то же, что Юстиниан имел в виду не это, становится совершенно ясно из второго распоряжения, которое обязывает именно судей обращаться с запросом к императору при каждом сомнении в содержании закона. Ведь то, что действительно осуществил Юстиниан, было последовательно. Отныне каждому, кто соприкасался с законами, учителю или судье, разрешалась только механическая работа, всякая свободная умственная деятельность как таковая запрещалась. Все эти предписания явно были одним целым. Правда, можно было бы посчитать непоследовательным, что одновременно с этим Юстиниан предписывает при кажущихся противоречиях subtili animo искать объединение (§ 44); но это следует воспринимать у него не как проницательное толкование, что, разумеется, было не в его духе, а как поиск скрытого слова, которое указывает на отличие случаев, следовательно, опять же как простое механическое занятие. Далее, могло бы показаться непоследовательным, что в Дигесты включено так много указаний по толкованию, подразумевающих большую свободу, ведь судье не разрешалось их применять. А не стоят ли рядом с этими указаниями правила составления законов? И все же, несомненно, Юстиниан не хотел тем самым предложить своим подданным принять участие в законодательстве. Первые и вторые правила должны были прежде всего известить о том, каким образом император будет издавать и толковать законы; одновременно с этим они должны были служить рекомендациями тем служащим, которых он мог бы использовать в этом занятии. Следовательно, в этом не было никакой непоследовательности.
Правда, наши авторы пытались дать этим распоряжениям такое более мягкое толкование. Истинное – основанное на правилах герменевтики – толкование должно было, по их мнению, оставаться совершенно свободным. Лишь в случаях совершенно непонятных, сомнительных законов, когда не помогает никакая герменевтика, названные распоряжения объявляли толкование императорской привилегией . Однако я не думаю, что есть законы, в которых искусство толкования потерпело бы полное поражение. А распоряжение такого содержания вообще немыслимо в устах Юстиниана. Юстиниан до такой степени поверил в блестящий успех своего предприятия, что уверенно заявляет, что в его книгах вообще нет никаких противоречий, которых невозможно было бы избежать даже при самом большом старании. И что, наряду с этим он должен был бы предположить, что в этих совершенных сборниках права будут встречаться совершенно непонятные, т.е. крайне плохие, законы? И должен был бы считать подобный случай настолько важным и так часто встречающимся, что счел необходимым издать по этому поводу распоряжения в разные годы? Таким образом, эти общие рассуждения делают указанное объяснение абсолютно неприемлемым; невероятно слабыми являются особые причины, которые привели в оправдание этого. Говорят, что в L. 9 C. de leg. сказано: si quid… obscurius fuerit, что означает «непроницаемая неясность». Но, не считая того, что это выражение не встречается в распоряжениях самого Юстиниана, о смысле которых мы здесь говорим, и эта употребленная здесь сравнительная степень обладает скорее смягчающим характером и означает: «до некоторой степени непонятное, не совсем ясное». Кроме того, говорят, что в первом распоряжении сказано о том, что оставляют за императором – legum aenigmata solvere, что означает «объяснить необъяснимое». Однако в понятии загадки не заключается неразрешимое, напротив, загадки обычно придумывают только ради их разрешения. А по другим фрагментам из Юстиниана становится ясно, что в его слегка витиеватом языке aenigma означает любую трудность, отнюдь не только непреодолимую . Таким образом, представленное выше объяснение распоряжений Юстиниана оказывается со всех сторон несостоятельным настолько, что его «прекрасные» защитники едва ли прибегли ли бы к нему, если бы чувство крайней необходимости не подтолкнуло их к этому; но об этой необходимости и о средствах борьбы с ней мы сможет поговорить только в следующем параграфе.
После того как мы установили смысл Юстиниановых распоряжений, следует добавить, как он представлял себе их исполнение, как они должны были воплотиться в жизнь. Понятно, что при каждом сомнении в смысле закона следовало подавать запрос. Такие запросы, однако, не должны были приводить к аутентичному толкованию в эдиктах, а только в рескриптах, которые имели обязательную силу для имеющего место случая, и не более. Создается впечатление, что такое положение дел не изменилось и в последующем. Потому что когда Юстиниан восемь лет спустя после введения Дигест объявил в новелле 113 частные рескрипты (§ 24) не имеющими силы, то он недвусмысленно добавил к этому, что запросы и рескрипты по поводу толкования законов должны остаться в силе, как и ранее. Еще позже (в 544 г.) новелла 125 запретила консультации (§ 24), и притом без указанной прямой оговорки. Однако мысленно ее надо добавить. Ибо совершенно немыслимо, чтобы Юстиниан отныне косвенно и как бы тайком разрешал частное толкование, которое он запретил повторно и торжественно. Несомненно, стало быть, запрет касался только собственно консультаций, которые вынуждали самого императора решать правовой спор, т.е. принимать решение вместо судьи (как это делают сейчас наши факультеты). Запросов по поводу толкования законов это не касалось.
И все же это четко предписанное Юстинианом делопроизводство не лишено практических трудностей. Можно было бы подумать, что из-за запросов он должен был быть настолько перегруженным работой, что едва ли хватало бы времени подумать об остальном правлении. А не ошибаемся ли мы при этом, ведь даже наши не особо обученные судьи все же довольно сносно разбираются в Юстиниановых законах. Они обращаются за дружеской помощью к какой-либо тетради с записями лекций или к какому-либо учебнику, в которых в самом приемлемом виде представлен удобоваримый плод семисотлетней работы и традиций. А теперь мысленно отбросим этот семисотлетний труд и представим себе Corpus Juris и необученного, рассчитывающего только на свои силы судью, какими были бы все, если бы до сих пор соблюдались распоряжения Юстиниана относительно правовой науки. Мне кажется, что у такого судьи, если бы он был добросовестным, едва ли проходила бы пара дней, чтобы он не обратился с запросом к законодателю, а тот уже не смог бы (в большом государстве) справляться с работой, требующейся всего лишь для поддержания машины правосудия в ежедневном ритме. И все же это незаметно в империи Юстиниана; в противном случае он едва ли смог бы через восемь лет после введения Дигест повторить распоряжение относительно запросов в целях толкования , потому что за это время можно было бы накопить достаточный опыт. Это необычное явление объясняется тем, что нередко совершенно противоположные силы могут привести к одной и той же цели. У умного и знающего судьи, которому разрешено толковать, даже не возникнет потребности в запросе. В империи Юстиниана судьи, которым он запретил толкование, искали выход, пожалуй, в машинальности и своеволии, не прибегая часто к запросам, на которые едва ли мог ответить император.

§ 49. Практическое значение римских высказываний о толковании

После того как мы представили положения римского права о толковании (§ 47, 48), следует установить, какое значение они имеют для нас там, где вообще действительно римское право. Этот вопрос явно похож на одноименный вопрос об источниках права (§ 27), на который мы уже дали ответ выше, но вместе с тем и отличен от него. Ибо там речь шла о формировании права, которое само по себе относится к публичному праву. Здесь же речь идет о принятии такового, т.е. об отношении отдельных лиц к этому праву; а почему же тогда в римском праве не должно быть правил и для этого, ведь для всего другого, что касается отдельных лиц, в нем есть правила?
По формальным причинам отсюда следует исключить одну конституцию Юстиниана (L. 3 C. de vet. jure enucleando), потому что она относится к восстановленным фрагментам (§ 17). Между прочим, это исключение вовсе не важно, так как этот фрагмент является лишь греческой формулировкой непосредственно предшествовавшего (L. 2 eod.), т.е. не имеет своего собственного – от него отличного – содержания.
Часть фрагментов, которые обычно сюда относят, следует признать решительно и без всякого сомнения; я имею в виду те распоряжения Юстиниана, в которых он говорит о назначении своих сборников права и их отдельных частей. Например, когда он говорит, что фрагменты из сочинений юристов в Дигестах и рескрипты в Кодексе следует считать не просто поучением, а истинными законами, автором которых является он сам, то это, скорее, не правило толкования, а часть указа о публикации; ибо это касается не того, что мы, собственно говоря, должны делать, а содержания того, чем он сам занимается. Нечто отдаленно схожее можно было бы сказать и о самих правилах толкования, потому что они в действительности имеют следующий смысл: «…все фрагменты Дигест и Кодекса должны пониматься согласно приведенным здесь правилам толкования, так как на основании этих правил я включил эти фрагменты. Точно так же должны пониматься все мои будущие законы и законы моих последователей, потому что мы всегда будем исполнять нашу законодательную власть только на таком основании». Тогда правила толкования по отношению к каждому отдельному фрагменту были бы в определенной степени своего рода аутентичным толкованием. И такой взгляд привел бы далее к следующим отличиям. Римские правила толкования были бы применимыми и законодательно обязательными для сборников права Юстиниана, для его новелл и для законов последующих греческих императоров (если бы мы их восприняли); они же не были бы применимыми к каноническому праву, к имперским законам и к нашим законам земель. Ведь Юстиниан не мог пытаться установить (как легислативным фидеикомиссом на вечные времена), в каком духе должны будут осуществлять свою законодательную власть в будущем Папы, немецкие императоры или правители немецких земель .
Так обстоят дела после общего, просто формального рассмотрения, и благодаря этому римским правилам толкования была бы обеспечена весьма широкая область господства, а именно над Юстиниановыми сборниками права, что является самым важным случаем применения. Однако если мы взглянем на особое содержание тех правил, то придем скорее к убеждению, что даже в этом применении они не обладают законодательно обязательной силой. Самым главным из всех этих правил является, бесспорно, то, которое мы находим в двух распоряжениях Юстиниана (§ 47, 48); оно говорит нам совершенно ясно, как мы должны толковать, а именно – никак. Но именно это самое важное правило мы не можем признать законом по двум причинам.
Во-первых, потому что оно находится в неразрывной связи с запретом Юстиниана писать юридические книги (§ 26). Эта связь явствует не только из содержания и цели обоих распоряжений, но и из их формулировки, когда в новом распоряжении они стоят рядом друг с другом, а именно так, что одно выражено как следствие и более подробное определение другого. А так как запрет на правоведческие книги для нас не является законом (§ 27), тогда и запрет толкования не может иметь силу; ведь если бы мы попытались сделать его действительным, вырвав из контекста, то это на самом деле было бы уже не предписанием Юстиниана, а чем-то, что мы произвольно сделали бы из него и в чем отражалась бы только словесная видимость его распоряжения.
Во-вторых, потому что его исполнение для нас не то что трудно, а вообще невозможно. Ведь Юстиниан делает ненужным толкование судьями благодаря императорским рескриптам, а подобный институт отсутствует во всех новейших государствах. Не следует обманываться насчет помощи со стороны аутентично толкующего закона ; добиться такового не под силу ни одному судье, а тянуть с принятием решения до его появления он не может себе позволить, но главное – это было бы уже нечто иное, нежели то, чего хочет Юстиниан. Не следует обманываться также относительно передачи дела законодательной комиссии или министерству юстиции, которые, правда, в некоторых государствах занимаются предоставлением подобных разъяснений ; ибо и это есть нечто иное, а то, что Юстиниан совершенно серьезно имел в виду вмешательство императора в толкование, следует достаточно четко из того, что мы знаем о нем как о личности. И если уж мы решили, что благодаря какому-либо суррогату мы можем не обращать больше внимания на истинное предписание Юстиниана, то зачем же нам останавливаться на полпути и не пользоваться нашей естественной свободой толкования?
Чувство такого бедственного положения явилось тем, что послужило поводом вышеназванного весьма неестественного толкования распоряжений Юстиниана (§ 48); однако это не оправдывает такой абсолютно произвольный подход. Бесспорно, лучше было бы сказать, что Юстиниан на самом деле запретил частное толкование, но общее обычное право аннулировало этот запрет . Во всей истории права едва ли найдется хотя бы один пример, в котором общий обычай был бы настолько несомненным, как частное толкование, начиная с Ирнерия и вплоть до наших дней. Правда, с нашей точки зрения, мы не можем допустить подобный обычай, отменяющий закон, потому что это предписание римского права само по себе считаем неприменимым. И именно это утверждение полностью подтверждается доказанной невозможностью его исполнения. Потому что эта невозможность основывается исключительно на том, что сам Юстиниан неразрывно связывал свой запрет с исчезнувшим в наши дни государственным институтом – с императорскими рескриптами. Тем самым он делал его частью публичного права, а оттого мы вынуждены отрицать его современное применение уже согласно общим принципам (§ 1, 17). Если мы сравним этот конечный результат высказанного здесь взгляда с тем результатом, который следует из названного неестественного объяснения, которое дают другие авторы, то на самом деле они не будут отличаться друг от друга. Они допускают действие запретов Юстиниана в качестве законов, ограничивая их, однако, совершенно несуществующим случаем абсолютно бессмысленных законов. Мы же признаем смысл запретов в их полном распространении, полностью отрицая вместе с тем их нынешнюю применимость.
Все эти основания касаются только Юстинианова запрета толкования; сами же правила, содержащиеся в Дигестах, могли бы иметь законную силу и для нас. Я же считаю, что мы будем более последовательными, если откажем и им в этой силе, следовательно, будем считать разные положения Юстинианова права о толковании неразрывными и отменим их как таковые. Всякое разъединение такого рода – это всегда полумера, мнимое сохранение при существенном изменении; ведь кто сможет ответить на вопрос: какие иные правила Юстиниан счел бы хорошими, если бы частное толкование в целом показалось ему допустимым? Впрочем, этот вопрос не имеет практического значения. Ибо в Дигестах отсутствуют совершенно новые распоряжения по поводу толкования, которые могли бы позитивно изменить наши общие взгляды; однако наше утверждение не подрывает ни их авторитет, требующий к себе уважения, ни их значение совета нам, который мы можем от них получить. Да и я сам до сих пор пользовался ими подобным образом наряду с предпринятой здесь попыткой теории толкования.

§ 50. Взгляды новых авторов на толкование

Об отличных взглядах новых авторов часто говорилось выше параллельно моему собственному изложению. В заключение их следовало бы сопоставить еще по некоторым отдельным главным вопросам, которые оказывают особое влияние на это учение в целом.
Сюда относится, во-первых, почти повсеместно господствующее представление о толковании как об объяснении непонятных законов . Так как здесь случайное, а именно неудовлетворительное состояние законов делается условием их существования, оно само приобретает случайный характер простого средства устранения недостатка, из чего следует само собой, что оно будет становиться все более ненужным в той мере, в какой законы будут становиться совершеннее . Едва ли кто будет отрицать, что для непонятных законов толкование является особенно важным и необходимым и что часто именно здесь может блестяще проявиться искусство толкователя; по этой же причине большая часть сформулированных здесь правил также касается случая неудовлетворительных законов (§ 35 и сл.). Однако по двум соображениям такая формулировка основного понятия кажется нам слишком ограниченной и вредной для всего учения. Во-первых, основательное и исчерпывающее лечение нездорового состояния невозможно, если в его основу не положено рассмотрение здорового, к которому его следует свести. Во-вторых, вследствие такой формулировки понятия для нас исчезает как раз самое благородное и самое плодотворное применение толкования, которое преследует цель раскрытия всего богатства содержания и связей удовлетворительных, т.е. не неясных фрагментов, – способ, имеющий такое большое значение особенно в Дигестах. Впрочем, если сравнить это произвольное ограничение толкования неясными законами с вышеприведенным мнением, согласно которому совершенно непонятные законы якобы были исключены Юстинианом из толкования (§ 48), то из этого последует странный вывод, что законы не могут быть ни полностью понятными, ни полностью непонятными, что они должны, скорее, занимать узкую полосу средней неясности, чтобы считаться предметом толкования.
Во-вторых, сюда относится деление на грамматическое и логическое толкования, охватывающие всю область толкования . Их понимают не как элементы любого толкования, которые везде должны взаимодействовать, но только так, что в зависимости от обстоятельств то один, то другой элемент может быть более продуктивным (§ 33), а, напротив, как противоположные и взаимоисключающие. Грамматическое должно ориентироваться только на понимание слов, логическое – только на цель или основание закона; как правило, силу должно иметь грамматическое толкование, а логическое допускается только как исключение. В этом противопоставлении только одно было хорошо продумано и общепринято: логическое толкование является тем, что позволяет себе немалые вольности и оттого должно находиться под надзором; впрочем, в это понятие включали самое разное. Так, например, логическим толкованием считалось исправление выражения по истинной мысли закона (§ 35 и сл.); а также и дополнение по аналогии; и, наконец, еще и третье, о чем речь пойдет ниже. Если же вышеизложенные задачи, встречающиеся при толковании, верны и исчерпывающи, то указанное деление должно отпасть само по себе, ведь оно, скорее, затуманивает сам предмет, нежели способствует ему.
В-третьих, что самое важное, в область толкования включили такое рассмотрение законов, которое на самом деле следует считать изменением таковых и которое все же включили в логическое толкование. Выше уже говорилось об исправлении выражения путем его сведения к истинной мысли; здесь же предпринимается попытка исправления самой истинной мысли путем сведения ее к той мысли, которая должна была бы выражаться в законе. Ибо восходят к основанию закона, и если при этом устанавливается, что таковое в своем логическом развитии приводит к большему или меньшему, чем выражено в законе, то он исправляется посредством нового вида расширительного или ограничительного толкования. При этом совершенно безразлично, сделал ли законодатель эту логическую ошибку сознательно или же просто упустил из виду подумать о последовательном применении основания, из-за чего его теперь исправляют; таким образом, в этом последнем случае полагают, что он непременно поступил бы точно так же, если бы его внимание обратили на эти последствия. Таким по крайней мере кажется этот способ в его полном виде. Между прочим, на примере модификации было показано, что хотя по основанию закона может осуществляться его расширение, но никак не ограничение ; и все же едва ли найдутся убедительные основания для названного деления.
А так как при таком способе толкователь пытается улучшить не просто букву, т.е. образ закона, но и его истинное содержание, то ставит себя выше законодателя и, следовательно, не видит границ своего занятия; то, что он делает, уже не толкование, а реальное развитие права . Подобное смешение границ между разными по сути занятиями является достаточным формальным основанием для того, чтобы полностью отказаться от этого вида толкования и лишить судью правомочия на это (согласно чистому понятию его занятия). К этому добавляются еще два опасения, касающиеся самого предмета. Первое заключается в частой неизвестности основания закона (§ 34); если же в природе такового легко ошибиться, то названный способ превращается в чистейший произвол и разрушает всякую правовую уверенность, благодаря которой законы могут стать такими полезными . Второе опасение заключается в возможности промежуточных звеньев в мысленном ряду (§ 34), вследствие чего законодатель (будучи последовательным) мог предписать закону более широкую или более узкую сферу действия, нежели та, на которую, как кажется, указывает основание закона. Поэтому надо быть осторожным с кажущейся видимостью логической уверенности, на чем этот способ обычно основывается . Лишь там, где такие материальные опасения могут быть устранены благодаря глубоким исследованиям, подобное расширение или ограничение по основанию закона может считаться допустимым и рекомендуемым как последовательное дальнейшее развитие права (но не как толкование). Подобному же развитию права не препятствует даже сам характер аномального права, хотя из-за этого должно быть исключено применение аналогии судьей (§ 46). То же, что новые авторы обычно считают этот способ истинным толкованием, а оттого допустимым (с большими или меньшими ограничениями) для судьи, объясняется весьма привычным смешением этого случая с такими, мнимо подобными, в которых разрешен и необходим более свободный способ. К ним относится, во-первых, настоящее расширительное и ограничительное толкование, посредством которого не исправляют (как здесь) истинное содержание закона, а утверждают и защищают его относительно видимости Буквы (§ 37). Вторым подобным случаем, с которым путают названный неправильный способ, является случай аналогии (§ 46). В этом случае вообще отсутствует правовая норма, которая должна добавиться благодаря искусственному расширению имеющихся источников права; зато в названном ошибочном способе правовая норма действительно имеется, но благодаря искусственному расширению другого закона она должна стать неприменимой к данному случаю. Третий случай, наконец, который обычно способствует такому смешению, еще ни разу не упоминался до сих пор. Он касается таких действий, которые хотя и не нарушают букву закона, зато нарушают его дух (in fraudem Legis). То, что на подобные действия должен распространяться закон, не вызывает сомнений . Обычно это понимают так, что с этой целью следовало бы путем толкования расширить закон, который был обойден. Если, например, под видом договора купли-продажи или договорной неустойки обещают ростовщические проценты, то предполагают, что законодатель просто не учел такие случаи; если бы его внимание обратили на это, то он в дополнении к закону о запрете ростовщичества запретил бы и эти договоры, а так как он это упустил, то нам пришлось из-за его опрометчивости обращаться за помощью к расширительному толкованию. На самом же деле все обстоит совсем иначе. Нам следует интерпретировать не закон, который совершенно ясен и достаточен, а отдельное действие . Если же мы применим к нему принцип имитации, то должны будем трактовать эту мнимую куплю или договор о неустойке как действительный договор о выплате процентов, следовательно, нашим суждением мы исправляем смысл этого действия согласно его истинной идее. По сути это тот же самый способ, который следует применять в других случаях для законов (§ 37). Но в случаях с юридическими сделками этот способ будет чаще приводить к более высокой степени достоверности. Потому что в законах мы имеем дело с неумелостью в обращении с выражением, а в правовой сделке в данном случае – с недобросовестным намерением; его же часто можно намного увереннее распознать по обстоятельствам, чем первое. Кроме этих названных смешений представленному здесь ошибочному виду толкования способствовало еще одно обстоятельство – пример римских юристов, которые на самом деле используют этот метод и не испытывают при этом никаких сомнений. Однако это никоим образом не является для нас оправданием. Потому что у римлян это связано с весьма своеобразным положением юристов, которое обеспечивало им непосредственное влияние на развитие права, которое не может быть предоставлено нашим юристам (будь они авторами или судьями) .

§ 51. Новые своды законов о толковании

В новых сводах законов содержится еще меньше положений о толковании, чем об источниках права (§ 31). Свод законов Франции вообще ничего не говорит об этом; однако обязательное предписание судье решить любой правовой спор, несмотря на неясность закона, и своеобразное положение Кассационной палаты не оставляют никаких сомнений в том, как этот предмет понимается во французском праве. Там судья имеет полную свободу толкования; наряду же с этим достоверность и единство права защищаются от опасности произвольных толкований Кассационной палатой, стоящей над всеми судами, которая может проявлять свое разъясняющее и сдерживающее влияние даже там, где нормы процесса уже не позволяют действенно изменить отдельное судебное решение. Для решения задачи было бы вполне достаточно, если бы Кассационная палата имела право выносить свой собственный приговор вместо отмены судебного решения. Она же после отмены может только передать решение другому суду, так что решение по одному и тому же правовому спору, вынесенное на основании неправильных положений права, и его кассация могут повторяться несколько раз. Этот растянутый и дорогостоящий процесс возник из-за того, что при прежней Конституции кассационное производство осуществлялось вовсе не судом, а высшим административным учреждением (conseil du Roi), которое должно было только предотвращать нарушение закона, а не судить. Это основание исчезло после Революции, потому что отныне существует особая Кассационная палата, представляющая собой официальный суд и пользующаяся такой же независимостью, как и все другие суды. В недавнее время пытались устранить упомянутый недостаток. Первые попытки, правда, были недостаточными . Более действенным является самый последний закон, который после второй кассации прямо-таки обязывает тот суд, которому передается дело, взять за основу своего решения то правовое положение, которое назвала Кассационная палата .
Свод законов Пруссии предписывает, что судья должен придавать законам тот смысл, который следует из слов и их взаимосвязи или из первого, не вызывающего сомнений основания закона . Более важным было то положение, приближающееся к закону Юстиниана, что судья обязан доложить законодательной комиссии о каждом сомнении в толковании, а затем следовать ее решению. Позже, правда, это предписание отменили; судья, который отныне толкует и принимает решения независимо, все же должен доложить о своем сомнении начальнику юстиции, чтобы это было учтено в законодательстве . В случае пробела в законах судье рекомендуется принимать решение согласно общим принципам Свода законов или согласно распоряжениям по схожим случаям; одновременно он должен доложить об установленном пробеле, чтобы его восполнили новым законом . В Рейнской провинции, где еще действует французское законодательство, французский процесс изменили так, что Кассационная палата в случае отмены решения одновременно выносит новое решение. Кроме того, во всей стране недавно было введено кассационное производство под названием кассационной жалобы, в котором судья, принимающий решение (Тайный Верховный трибунал), точно так же в случае отмены прежнего решения должен одновременно вынести новое решение .
Свод законов Австрии, наконец, отсылает судью к своеобразному значению слов закона в их взаимосвязи и к ясному намерению законодателя. Если закон отсутствует, то решение следует принять по законам для подобных случаев и по основаниям родственных законов; если и этого недостаточно, – то тогда по естественным правовым принципам. Римский запрет частного толкования преобразован здесь в не вызывающее сомнений правило, что только законодатель может дать обязательное для всех толкование закона .
Если мы спросим, наконец, что было бы благоразумно в нашем положении и при наших потребностях, то окажется не вызывающим сомнений: разрешить истинное толкование каждому судье и запретить то, что лишь по ошибке считалось толкованием. А так как в частном граница между чистым толкованием и непосредственным развитием права часто может быть весьма сомнительной (§ 37), то было бы желательно, чтобы имелась какая-нибудь вышестоящая власть, в которой были бы объединены оба эти права, благодаря чему деятельность таковой не тормозилась бы сомнениями по поводу названной границы. А если есть орган власти, которому предписано развитие права в целом (§ 31), то не будет вызывать сомнений и то, что он займется своим предназначением и в случае существования сомнительного толкования закона. Но даже там, где нет подобного органа власти, или даже наряду с ним, право такого свободного толкования можно было бы безо всяких опасений доверить Судебной палате, которая в целом занимала бы положение, подобное положению французской Кассационной палаты. Тогда бы она оказывала влияние и давала бы правосудию преимущества, аналогичные влиянию и преимуществам претора и юристов в древнем Риме, так что она наделялась бы особым правом того расширительного и ограничительного толкования, которое выше было исключено из области истинного толкования как занятие, не подобающее чистому судейству.

КНИГА ВТОРАЯ. ПРАВООТНОШЕНИЯ

ГЛАВА ПЕРВАЯ.
СУЩНОСТЬ И ВИДЫ ПРАВООТНОШЕНИЙ

§ 52. Сущность правоотношений

Выше уже была представлена общая природа правоотношений вообще и то, как они подразделяются по отношению к государственному и частному праву (§ 4, 9). Теперь же мы будем рассматривать глубже сущность правоотношений, относящихся к частному праву; только они одни относятся к нашей задаче, и оттого отныне мы будем называть их правоотношениями как таковыми, без ограничивающего дополнения.
Человек находится посреди внешнего мира, а самым важным элементом в этом его окружении для него является соприкосновение с теми, кто подобен ему по своей природе и предназначению. И если в подобном соприкосновении должны существовать рядом друг с другом свободные существа, способствуя, а не мешая друг другу в своем развитии, то это возможно только благодаря признанию невидимой границы, в пределах которой существование и действенность каждой отдельной личности приобретает надежное, свободное пространство. Правилом, благодаря которому устанавливается указанная граница, а благодаря ней – это свободное пространство, является право. Этим мы одновременно указываем на родство и различие между правом и нравственностью. Право служит нравственности, но не путем исполнения ее требований, а посредством обеспечения свободного проявления нравственной силы, присущей каждой отдельной воле. Но право существует самостоятельно, поэтому не является противоречием, когда в отдельном случае утверждается возможность безнравственного осуществления действительно существующего права.
Потребность в праве и существование права есть следствие несовершенства нашего состояния, но не случайного, исторического несовершенства, а такого, которое неразрывно связано с современной ступенью нашего существования.
Многие, однако, с целью нахождения понятия права исходят из противоположной точки зрения – из понятия несправедливости, нарушения права. Для них нарушение права есть нарушение свободы посредством посторонней свободы, которая препятствует развитию человека, а оттого должна быть предотвращена как зло. Предотвращение этого зла для них является правом. То же самое должно достигаться, согласно мнению других, посредством разумной договоренности, когда каждый откажется от части своей свободы во имя уверенного спасения остального; или, согласно еще другим, посредством внешнего института принуждения, который только и сможет положить конец естественной склонности человека к взаимному уничтожению. Ставя, таким образом, негативное во главу угла, они действуют так, будто для познания законов жизни нам надо было бы исходить из состояния болезни. Государство кажется им своего рода необходимой обороной, которая могла бы исчезнуть как ненужная при условии распространения справедливого образа мыслей, в то время как оно становилось бы в этом случае еще прекраснее и сильнее, согласно нашему мнению.
Исходя из высказанной точки зрения каждое отдельное правоотношение представляется нам отношением между лицом и лицом, которое устанавливается правовой нормой. Это предопределение правовой нормой заключается в том, что отдельной воле выделяется область, в которой она должна господствовать независимо от любой другой воли.
Поэтому в каждом правоотношении можно выделить две части: во-первых, материю, т.е. это отношение само по себе, и, во-вторых, юридическое определение этой материи. Первую часть мы можем назвать материальным элементом правоотношений, или чистым фактом в таковых; вторую – формальным элементом, т.е. тем, что возвышает фактическое отношение до юридической формы.
Однако не все отношения человека к человеку относятся к правовой области, потому что таковые должны быть предрасположены и нуждаться в подобном предопределении правовыми нормами. В связи с этим можно выделить три случая: отношения между людьми, которые полностью относятся к правовой области, т.е. в которых господствуют правовые нормы; другие, которые вовсе не относятся; и, кроме того, те, которые относятся лишь частично. В качестве примера для первого класса может считаться собственность, для второго – дружба, для третьего – брак, потому что брак частично попадает в правовую область, а частично находится вне нее.

§ 53. Виды правоотношений

Сущность правоотношения была определена как область независимого господства индивидуальной воли (§ 52). Нам следует, стало быть, отыскать в первую очередь те предметы, на которые, пожалуй, сможет воздействовать, т.е. распространить свое господство, воля; а из этого, естественно, последует обзор разных видов возможных правоотношений.
Воля может воздействовать, во-первых, на собственную персону, во-вторых, наружу, т.е. на то, что мы должны назвать внешним миром по отношению к «желающему»; это есть самая общая противоположность возможных предметов названного воздействия. Внешний же мир состоит отчасти из несвободной природы, отчасти из подобных желающему свободных существ, т.е. из чужих лиц. Таким образом, перед нами предстают, при логическом подходе к поставленному вопросу, три основных предмета господства воли: собственная персона, несвободная природа, чужие лица; соответственно этому следовало бы предположить, как кажется, три основных вида всех правоотношений. Таким образом, нам необходимо сначала рассмотреть названные предметы порознь, а именно в первую очередь собственную персону как предмет особого правоотношения.
По этому поводу широко распространено следующее мнение. Человек, говорят, имеет право на самого себя, которое неизбежно возникает с его рождением и никогда не может прекратиться, пока он живет; именно поэтому его называют исконное право, первоправо (Urrecht) – в противоположность всем остальным правам, которые лишь впоследствии и случайно могут достаться человеку (даже временного характера) и которые оттого называются приобретенными правами (erworbene Rechte). Некоторые зашли в этом мнении так далеко, что приписывают человеку право собственности на его умственные способности и выводят отсюда то, что называется свободой мысли; однако вовсе невозможно понять, как один человек сможет помешать другим мыслить (или, наоборот, другие ему) и с помощью чего может быть осуществлено посягательство на названное право собственности. Даже если мы перейдем в более понятную область, ограничив названное право собственности явным проявлением личности – телом человека и его отдельными членами, то, несмотря на то что такое ограничение будет иметь смысл исключения возможного нарушения в этой сфере, все же это будет не менее бесполезным, даже недостойным, потому что помимо прочего при последовательном развитии приведет к признанию права на самоубийство. Истинным же элементом в этом ошибочном предположении исконного права, нацеленного на собственную персону, является следующее. Во-первых, правомерная власть человека над самим собой и своими силами не может и не должна вызывать сомнений; более того, ведь эта власть является основанием и условием всех истинных прав, потому что собственность и обязательства, например, имеют для нас значение и ценность только как искусственное распространение наших собственных и личных сил, как новые органы, которые искусственно добавляются к нашему естественному существу. Однако эта власть над нами самими не нуждается в признании и ограничении со стороны позитивного права, а неприличное в представленном здесь мнении заключается в том, что названная естественная власть должна ставиться – ненужным и путаным образом – в один ряд с названными искусственными расширениями и трактуется как аналогичная. Во-вторых, для большинства отдельных настоящих институтов права исходную точку следует усматривать в защите этой естественной власти человека над самим собой от чужих вмешательств. Сюда относится большая часть уголовного права; кроме того, в гражданском праве значительное число прав, целью которых является защита чести от оскорбления, защита от обмана и насилия, а также, следовательно, владельческие жалобы. Из всех этих прав, правда, неприкосновенность личности является крайним основанием; тем не менее их не следует считать чистым развитием указанной неприкосновенности; напротив, они образуют абсолютно позитивные институты права, особое содержание которых полностью отличается от названной неприкосновенности. Если мы все же попытаемся представить их как права над собственной персоной, то этим только скроем их истинный характер. Даже сопоставление названных институтов права, имеющих эту общую исходную точку, не может считаться плодотворным и поучительным; достаточно простого признания их родства в целом .
Если же сообразно сказанному мы полностью исключим так называемые первоправа, а приобретенные права признаем единственными правами, которым должны посвятить наше дальнейшее исследование, то тогда у нас останутся только два предмета возможного господства воли: несвободная природа и чужие лица.
Мы можем овладеть несвободной природой не как Целым, а лишь в определенных пространственных ограничениях; ограниченную таким образом часть ее мы называем вещь (Sache), а оттого к ней относится первый вид возможных прав – право на вещь (das Recht an einer Sache), которое в своей самой чистой и самой совершенной форме называется собственность (Eigenthum).
Не настолько простыми оказываются те правоотношения, предметом которых являются чужие лица, так как мы можем быть связаны с ними двумя абсолютно разными отношениями. Первым возможным отношением к чужому лицу является такое, при котором оно включается в сферу нашего произвола подобным же образом, как и вещь, т.е. подчиняется нашему господству. Если бы это господство было абсолютным, то вследствие этого в другом лице уничтожалось бы понятие свободы и личности; тогда бы мы господствовали не над лицом, а над вещью, наше право было бы собственностью на человека, чем на самом деле является римское рабство. Если же этого не должно быть, если мы хотим, скорее, представить особое правоотношение, заключающееся в господстве над чужим лицом без уничтожения его свободы, так что оно будет похоже на собственность, однако отличаться от нее, то это господство должно распространяться не на все чужое лицо, а только на отдельное действие такового; тогда это действие представляется подчиненным нашей воле, исключенным из свободы действующего лица. Подобное отношение господства над отдельным действием чужого лица мы называем обязательство (Obligation).
Таковое по своему характеру не просто схоже с собственностью, потому что в обоих выражается расширенное господство нашей воли над частью внешнего мира, но и состоит с ней в особой связи: во-первых, благодаря возможной оценке обязательства в деньгах, что есть не что иное, как превращение в денежную собственность; во-вторых, благодаря тому, что большинство самых важных обязательств не имеют другой цели, кроме как привести к приобретению собственности или временно насладиться ею. Следовательно, благодаря этим двум видам прав – собственности и обязательствам – власть правомочного лица расширяется наружу, за естественные границы его существа. Совокупность отношений, которые таким образом расширяют власть отдельного лица, мы называем имущество (Vermögen) такового, а совокупность относящихся к нему институтов права – имущественное право (Vermögensrecht) .
В до сих пор рассмотренном отношении одного лица к чужому лицу каждое из них воспринималось как изолированное в себе целое, так что каждое (в своей абстрактной личности) противостояло другому как вовсе чужому (хотя и аналогичному) существу. Полностью отличается от этого второе возможное отношение к чужим лицам, которое мы сейчас представим. Здесь мы будем рассматривать отдельного человека не как существующее само по себе существо, а как звено органического целого всего человечества. Так как его связь с этим великим Целым всегда осуществляется через посредничество определенных индивидов, то его отношение к этим индивидам является основанием нового, весьма своеобразного вида правоотношений. В них отдельный человек проявляется не как самостоятельное целое, как в обязательствах, а как неполное существо, требующее дополнения большой естественной взаимосвязью. Эта неполнота отдельного человека, а также относящееся к ней дополнение проявляются в двух разных отношениях. Во-первых, в разделении полов, каждый из которых, рассматриваемый отдельно сам по себе, выражает лишь неполно человеческую природу (сюда относится дополнение индивидов через брак ). Во-вторых, в ограниченном во времени существовании отдельного человека, которое, в свою очередь, по-разному приводит к потребности в дополняющих правоотношениях и к признанию их – прежде всего и самым непосредственным образом из-за бренности отдельного человека (здесь дополнение заключается в продолжении рода, благодаря чему непрерывное существование обеспечивается не только роду, но и (ограниченным образом) индивидуальности). Затем, из-за устройства человеческой природы, согласно которой отдельный человек в начале своей жизни вообще не имеет власти над самим собой и лишь постепенно ее приобретает (здесь дополнение заключается в воспитании). Институтом римского права, в котором это двойное дополнение находит свое общественное признание и развитие, является отцовская власть, а с ней связано родство – отчасти как дальнейшее развитие, отчасти как просто естественная, т.е. в меньшей мере юридическая, аналогия . Совокупность всех этих дополняющих отношений – брак, отцовская власть, родство – мы называем семья, а относящиеся к ней институты права – семейное право .
А так как семейное отношение, как и обязательство, есть отношение к определенным индивидам, то напрашивается само собой, чтобы эти оба отношения были либо отождествлены (т.е. семья причислена к обязательствам), либо как более родственные были противопоставлены собственности, которая не включает в себя подобное индивидуальное отношение. Оттого такой подход встречается у многих, даже если и не в полном распространении или с неполным осознанием этого. Его следует всецело отвергнуть, а для правильного понимания сути семьи важно, чтобы от него отказались как от ошибочного подхода. Поэтому прямо здесь необходимо назвать те существенные отличия, которые можно объяснить исходя из высказанной до сих пор точки зрения (с оговоркой, что своеобразную, абсолютно отличную сущность семьи мы покажем точнее ниже (§ 54)). Предметом обязательства является отдельное действие, семейного отношения – лицо как целое, поскольку оно является звеном органической взаимосвязи всего человечества. Материи обязательства присущ произвольный характер, потому что содержанием обязательства можно сделать то одно, то другое действие; материя семейных отношений определяется органической природой людей, т.е. ей присущ характер необходимости. Обязательство, как правило, имеет временный характер – семейное отношение предназначено существовать долгое время. Поэтому отдельные семейные отношения, если они проявляются полностью, формируются в сложные общества, которые имеют общее название семьи. А в семьях содержатся зародыши государства, и сформировавшееся государство состоит непосредственно из семей, а не из индивидов.
Согласно сказанному обязательство на самом деле ближе примыкает к собственности, потому что заключающееся в обоих отношениях имущество представляет собой распространение индивидуальной власти за ее естественные границы, в то время как семейное отношение предназначено для дополнения несовершенного самого по себе «Я». Поэтому семейное право ближе к так называемым первоправам, нежели имущественное право, а так как таковые выше были полностью исключены из области позитивного права, то в отношении семьи следует утверждать, что она лишь частично относится к области права, в то время как имущество относится к ней полностью и исключительно.
Если мы взглянем на тот пункт, из которого исходили в этом нашем исследовании, то увидим три предмета, в которых возможно господство нашей воли, и три концентрических сферы, соответствующие этим предметам, в которых может господствовать наша воля:
1) изначальное «Я». Ему соответствует так называемое первоправо, которое мы вообще не рассматриваем как настоящее право;
2) расширенное в семье «Я». Возможное здесь господство нашей воли относится лишь частично к области права и образует здесь семейное право;
3) внешний мир. Господство относящейся сюда воли полностью приходится на область права и образует имущественное право, которое, в свою очередь, делится на вещное право и обязательственное право.
Отсюда следуют три основных класса прав, которые нам следует признать с этой точки зрения нашего исследования:
1) семейное право;
2) вещное право;
3) обязательственное право.
Однако так изолированно эти классы прав существуют только в нашей абстракции – в действительности же они оказываются связанными самыми разными способами, а в таком постоянном соприкосновении неизбежны взаимные влияния и модификации. Поскольку теперь нам предстоит более подробно рассмотреть отдельные институты права названных трех классов, то мы должны будем одновременно учесть и эти модификации, как и вообще то особое развитие, которое названные институты получили в нашем позитивном праве.

§ 54. Семейное право

Сущность семьи, которую нам предстоит рассмотреть подробнее, нами уже была названа (§ 53); ее элементами были брак, отцовская власть и родство. Материей каждого из этих отношений является естественное отношение, которое как таковое даже выходит за границы человеческой натуры (jus naturale). Поэтому им, согласно их общему существованию, необходимо приписать необходимость, независимую от позитивного права, даже если тот особый образ, в котором их признают, весьма разнообразен в зависимости от позитивного права различных народов . Это естественное отношение вместе с тем неизбежно является для человека нравственным отношением; и когда, наконец, к этому добавляется еще и правовая форма, семья приобретает три неразрывно связанные формы: естественную, нравственную и правовую . Отсюда следует, что семейным отношениям лишь отчасти присущ юридический характер (§ 53); мы же должны добавить к этому, что юридическая сторона ее сущности является менее важной, так как более важная относится к совсем другой области – не к области права. Поскольку здесь кроме правового и нравственного аспектов семье приписывается еще и естественный, это не следует понимать так, будто этот последний стоит в одном ряду с названными и мог бы стать преобладающим. В животном преобладает инстинкт, служащий общей естественной цели. Этот инстинкт и названная естественная цель есть у человека так же, как и у животного; но в человеке над естественным инстинктом стоит высший нравственный закон, который должен пронизывать и подчинять себе все части его сущности, следовательно, и этот инстинкт, благодаря чему в человеке естественное не уничтожается или ослабляется, а возвышается до высшего элемента человеческой сущности. Кант ошибался в том, что пытался сделать в браке предметом обязательственного правоотношения просто естественный элемент (половой инстинкт), вследствие чего сущность брака полностью искажалась и умалялась .
Если же мы спросим о непосредственном содержании относящихся к семье правоотношений, то, кажется, оно заключается в праве, которым мы обладаем в отношении других лиц, подчиненных нашей воле, однако это подчинение следует представлять себе не тотальным, а ограниченным, касающимся только семейных отношений . И это предположение, кажется, подтверждается особыми положениями римского семейного права, которое большей частью основано на строгом господстве главы семейства над всеми остальными членами семьи. И все же его именно с точки зрения римского права мы вынуждены полностью отвергнуть. Правда, здесь отец имеет безусловное господство над сыном – господство, которое в самые далекие времена едва ли можно было отличить от настоящей собственности. Однако это господство не является непосредственным содержанием указанного правоотношения. Оно является естественной особенностью отцовской власти, в которой отец утверждается благодаря своей власти так же, как в господстве над рабом, или над своим домом, или над своей лошадью. Нигде не говорится о юридической обязанности сына к послушанию, о жалобе отца на непослушного сына, а также на непослушного раба. Только в случае посягательства посторонних лиц на господство главы семейства на них подаются жалобы. Еще более наглядным наше утверждение становится в свободном браке. Здесь вообще не говорится о строгом господстве и подчинении, тем не менее римское право не знает ни одного правового притязания одного супруга к другому, ни одной жалобы о защите подобных отдельных прав на случай отказа в них. Следовательно, частичное подчинение одного лица воле другого не является тем, что придает семейным отношениям юридический характер, что является непосредственным содержанием этого класса правоотношений. Только при отказе от этого ложного взгляда можно четко отличить семейные отношения от обязательств, потому что защитники этого мнения неизбежно привносят характер обязательств в семью, как бы они ни открещивались на словах от этого.
Итак, что же у нас остается в качестве настоящего содержания правоотношений, относящихся к семье? Сначала мы рассмотрели их как дополнение к несовершенной самой по себе индивидуальности (§ 53). Поэтому непосредственная сущность таковых заключается в том положении, которое отдельный человек занимает в этих отношениях, в том, что он является не просто человеком вообще, а еще и супругом, отцом, сыном, т.е. в твердо установленном укладе жизни (Lebensform), независимом от индивидуального произвола и обоснованном великой естественной связью .
Итак, мы ни в коем случае здесь не отрицаем, что к сущности брака относятся верность и преданность, а к отцовской власти – послушание и почтение; однако эти сами по себе важнейшие элементы названных отношений находятся под защитой нравственности, а не права; ведь точно так же благородное и человечное применение своей семейной власти отцом семейства может относиться только к нравственности, и для этого последнего случая едва ли возможно ошибочное представление, будто оно является правовой нормой. Поэтому у нас будут весьма ненадежные сведения о состоянии семейных отношений в нации, если мы будем смотреть только на действующую в них правовую норму, не учитывая дополняющую нравственность. Нередко новейшие авторы, не замечавшие этой связи, беспочвенно осуждали римское семейное право как бессердечную тиранию . Они не учитывали того, что ни у одного народа древнего мира домохозяйки не почитались так высоко, как в Риме , что рабское, унизительное обращение с сыновьями было немыслимо с таким государственным правом, которое предоставляло им радость пользования всеми политическими правами и даже возможность попасть в высшие магистратуры, не нарушая отцовскую власть.
Эта общая характеристика семейного права станет еще понятнее благодаря указанию истинного юридического содержания его отдельных институтов. У каждого из них оно заключается в условиях его существования и признания, к чему относятся следующие отдельные части: предпосылки возможности такого правоотношения, виды его возникновения и причины его прекращения. Так обстоит дело в браке, в отцовской власти, в родстве. Этим и ограничивается юридическое содержание, поскольку касается правоотношений как таковых. Однако в каждом из них к этому добавляется еще важное влияние, которое оно вне своих границ оказывает на другие правоотношения; рассмотрим это влияние отдельно для каждого из трех правоотношений.
Брак оказывает следующее воздействие на другие правоотношения:
1) возникновение отцовской власти над рожденными в браке детьми, ибо она является, в свою очередь, самостоятельным семейным отношением, в котором нет никаких новых положений, касающихся взаимоотношений супругов;
2) защита от оскорбления его нравственного достоинства с помощью институтов уголовного права;
3) разнообразные положения в имущественном праве, такие как dos, donatio propter nuptias и т.д. Большинство этих самых важных институтов является не непосредственным и обязательственным следствием самого брака, а результатом произвольных действий, возможность совершения которых обусловлена существованием брака.
Отцовская власть оказывает свое влияние на имущество следующим образом. Ребенок не способен приобретать имущество для себя, следовательно, и иметь таковое; зато он способен приобретать для отца, да и само это приобретение необходимо следует из действий ребенка. Это как возможное, так и необходимое представительство отца в приобретающих действиях ребенка называется «единством лица в обоих». Оно ограничивается некоторым образом посредством пекулиев (отчасти ошибочно так названных). Если сравнить это разнообразное влияние отцовской власти с естественными отношениями, которые были названы выше как основа семьи, то получим следующее. Потребность в воспитании находит свое удовлетворение в отцовской власти, но не в правовой стороне ее, а в неопределенной в правовом отношении власти, которую отец и без того имеет над ребенком, даже без учета его возраста. Все же остальное, т.е. вышеназванное чисто юридическое влияние на имущество, никак не связано с воспитанием. В этом, скорее, явно выражается представление, согласно которому сын усваивает индивидуальность отца и продолжает ее и после смерти отца, чтобы затем перенести ее на своих детей и продолжить ее в них. Это представление четко проявляется в представительстве отца в приобретениях ребенка, а также в своеобразном виде того, как Suus приобретает отцовское наследство. Оно проявляется также в неспособности ребенка к приобретению имущества, хотя в основе этого, несомненно, лежит мнение, что ребенку не нужно собственное имущество, потому что имущество отца фактически является одновременно и его имуществом . Кроме того, благодаря этой неспособности становится само собой понятно, отчего не надо было особо защищать имущество находящегося в отцовской власти ребенка, пока он был несовершеннолетним; это замечание здесь необходимо, потому что в нем заключается исходный момент, из которого следует опека как искусственная замена (§ 55).
Родство, наконец, является самым неопределенным из этих трех отношений уже по той причине, что проявляется в самых разных степенях и в конце концов незаметно пропадает. Обычно оно не признается отдельным семейным отношением, потому что свойства такового пытаются использовать во взаимных правовых притязаниях, а родственники как таковые, за редким исключением, не обладают правами относительно друг друга. Согласно же нашему вышеизложенному мнению, это обстоятельство не может помешать нам считать родство отдельным семейным отношением. Ибо и для него четко определены правовые условия существования. Оно также влияет на другие правоотношения. Это влияние сказывается, во-первых, на браке, возможность которого исключается определенными видами родства. Кроме того, на имуществе, а здесь двояким образом. Самым важным влиянием является влияние на право наследования, и уже благодаря этому необходимо самое точное установление этого отношения. Второе – менее важное – влияние проявляется в обязательстве на алименты, которое, правда, возникает только при некоторых видах родства; в нем выражается единственное взаимное правовое притязание, которое может иметь место при одновременно живущих родственниках.
Согласно изложенному здесь мнению, каждое семейное отношение, рассматриваемое как естественно-нравственное, является абсолютно индивидуальным, потому что заключается во взаимоотношении двух отдельных людей; рассматриваемое как правоотношение, оно является отношением одного лица ко всем остальным людям, потому что по своей сущности заключается в притязании на всеобщее признание. Так, например, отец в силу отцовской власти обладает сначала только притязанием на признание за ним существования этой власти каждым, кто ее оспаривает, и это притязание относится к сыну не больше и не меньше, чем к третьим лицам. Наряду же с этим однажды признанное правоотношение может служить основанием для разных других притязаний (на собственность, на порядок наследования и т.д.). Это воззрение находит примечательное подтверждение в римской форме иска. В этом случае иском является praejudicium, т.е. иск, результатом которого будет не condemnatio, а только притязание на существование правоотношения . Название этого вида исков говорит о том, что они служат для подготовки других будущих исков. Наконец, все эти иски являются in rem, т.е. они действуют не только против определенного обязавшегося лица, как иски по обязательствам .

§ 55. Семейное право (продолжение)

До сих пор семья рассматривалась в ее естественном значении. Но по образцу этих естественных институтов семьи благодаря позитивному праву могут быть созданы другие, которые будут представлять собой искусственное расширение семейного права. Подобные искусственные семейные отношения отличаются от естественных тем, что они базируются не на естественно-нравственной основе, как последние, вследствие чего их существование не обосновывается общей необходимостью. Таким образом, согласно римской специальной терминологии они не относятся к jus naturale.
Римскому праву знакомы следующие институты этого искусственно расширенного семейного права.
1. Manus. Он основан на искусственном слиянии обеих главных ветвей естественной семьи – брака с отцовской властью. Вследствие этого супруга оказывается в правовом положении дочери супруга, следовательно, в этом выражается внешнее дополнение к браку и его модификация, в основном в отношении к имуществу. Правда, такой взгляд на manus справедлив только для более позднего римского права, когда решение о присоединении к браку этого дополнения принимала община. А в древнейшие времена это было единственно возможной формой брака вообще.
2. Servitus. У римлян отношение раба к своему повелителю выражалось в двух совершенно разных юридических отношениях: dominium и potestas, которые на самом деле всегда были объединены. Согласно первому это была чистая, настоящая собственность, раб полностью приравнивался ко всем другим вещам: его можно было не только отчуждать как полную собственность, но и сдавать его в ususfructus, usus или в залог; наконец, против любого нарушителя этого права силу имели те же иски, что и против нарушителя любого другого права собственности, в первую очередь, следовательно, виндикация. Согласно другому отношению это было частью семьи, созданной по образцу отцовской власти и весьма схожей с ней. Это сравнение подтверждается правом собственности, которое отец изначально имел на детей, общим названием potestas, и, наконец, тем, что рабы были приравнены к детям в отношении невозможности иметь имущество, в возможном и необходимом представительстве господина в приобретающих действиях раба и в пекулии. Если такое уравнивание детей с рабами оскорбительно для наших чувств, то мы не должны забывать о том, что в древнейшие времена, когда был установлен этот институт, раб был батраком хозяина, т.е. помощником в его работе и, вероятно, часто делил с ним трапезу. В совершенно изменившемся укладе жизни в последующие времена, когда рабы стали предметом роскоши и профессиональной спекуляции в самом широком распространении, такое уравнивание, разумеется, потеряло всякий смысл и уместность. Одной же из самых главных причин болезней Рима является то, что недостаточно рано и недостаточно основательно позаботились о модификации положения рабов и вольноотпущенников согласно совершенно изменившимся потребностям. К этому второму отношению относится, наконец, манумиссия, т.е. способность господина дать рабу свободу и, как правило, даже право гражданства; также liberale judicium, или vindicatio in servitutem и in libertatem, которые защищали potestas так же, как обычная vindicatio защищала dominium. От всего этого отличается почти полностью отсутствующая у раба правоспособность. Ибо она может отсутствовать даже у тех, над кем в данный момент случайно нет dominium и potestas – у servis sine domino. Ведь несмотря на то что весь правовой институт рабства был введен и развит лишь ради власти господина, из него тем не менее вывели общее понятие сословия рабов – такого состояния самого по себе, которое должно существовать и действовать даже в тех случаях, когда у раба случайно нет хозяина .
3. Patronatus. Освобождение делает раба свободным и дает ему согласно обстоятельствам то более высокое, то более низкое положение среди свободных граждан. Наряду с этим существует личное отношение между патроном и вольноотпущенником, которое, в свою очередь, снова приобретает характер семейного отношения, подобный тому характеру отношения с рабом, из которого оно сформировалось вследствие изменений. Патронат обладает большим влиянием на имущественное право, потому что с ним связаны самым разным образом отчасти порядок наследования, отчасти обязательства. К этому добавляются еще институты уголовного права, предназначенные для защиты высокого положения патрона относительно вольноотпущенника.
4. Mancipii causa. Так как господство отца над детьми в древнейшие времена действительно почти не отличалось от права собственности, то он мог их отчуждать, и то же самое было справедливо и для супруга, у которого жена была как бы дочерью in manu. Однако эти отчужденные свободные должны были находиться с новым господином в другом и более мягком отношении, нежели настоящие рабы. Этим отношение было Mancipii causa – среднее состояние между свободными и рабами, из которого позднее благодаря освобождению смог возникнуть патронат, подобный патронату над настоящими рабами. Эти зависимые были подобны рабам только в своей невозможности иметь имущество и в приобретении для хозяина. После отмены отцовской власти эти правоотношения как чисто юридические формы сохранились в самом широком применении, тогда как настоящая продажа детей уже давно была необычной, даже наказуемой.
5. Tutela и Curatio. Сущностью этого института права является, бесспорно, опека над несовершеннолетним, и ее следует считать заменой отцовской власти, если таковая случайно отсутствует. Спрашивается, правда, в каком смысле она является такой заменой. Разумеется, не в таком, в каком в отцовской власти выражалось единение лиц, ибо это точно отсутствует в опеке. Скорее, можно было бы предположить воспитание, но и оно выходит за рамки опеки и может быть связано с ней лишь совершенно случайно. Истинная связь является таковой. Если владелец имущества является несовершеннолетним, то он не может представлять свое имущество, т.е. является недееспособным. Большинство же несовершеннолетних находятся в отцовской власти, и для них этой трудности не существует, потому что все, что им перепадает, теряется в имуществе отца, т.е. они сами не могут иметь своего имущества (§ 54). Другими словами: их недееспособность безопасна из-за их неправоспособности. Другое дело, если несовершеннолетний случайно остается без отца, т.е. может сам иметь имущество. При этом возникает несоответствие между имеющейся правоспособностью и отсутствием дееспособности, что требует искусственной позитивной помощи. Только на этом основывается изначальная опека, потому что именно в таком случае присутствует общая, важная, часто встречающаяся естественная необходимость. Остальные случаи опеки, как и все попечительство, основываются, пожалуй, на подражании в подобных случаях; но у всех них общим является то, что они встречаются лишь там, где отсутствуют строго юридические отношения potestas или manus. Юридическое содержание этих отношений двояко. Во-первых, у правоспособного они замещают отсутствующую дееспособность. Во-вторых, впоследствии они превращаются в обязательства между тем, кто был опекуном или попечителем, и опекаемым.
Этими пятью представленными здесь институтами семейного права ограничивалось искусственное расширение такового в эпоху классических юристов. Во времена Юстиниана следовало бы добавить еще шестой – колонат, который в то время был уже столь же широко распространен, как и очень важен. Сущность его заключалась в наследственной нерасторжимой obligatio по созданию определенного крестьянского имения; он был родственен servitus и все же значительно от него отличался . То, что это отношение не упоминается в первой книге наших Институций, объясняется не внутренними причинами, а только бедной духовной самодеятельностью Юстиниановой эпохи. В то время ограничивались незначительной модификацией книг классического периода, вместо того чтобы самостоятельно представлять живое право современности, из-за чего все осталось связанным с кругом предметов тех книг (за редким исключением).
Искусственные семейные отношения, впрочем, в самых важных отношениях обладают свойствами, аналогичными свойствам естественных (§ 54); они также являются правоотношениями против каждого, кто отказывается их признавать, и также защищаются посредством praejudicia .
Я использовал названия «естественные» и «искусственные» семейные отношения для того, чтобы четко разграничить те части семейного права, которые являются juris naturalis, и те, которые ими не являются. С целью предупреждения всякого недоразумения следует, однако, еще заметить, что институтам, названным мной искусственными, римляне приписывали самый разный характер. Для manus и mancipii causa нельзя не заметить, что они свойственны римскому праву, т.е. относятся к jus civile; это же, пожалуй, можно было бы сказать и о патронате. Зато опеку, поскольку она касалась несовершеннолетних, римляне причисляли к jus gentium ; а также и рабство, которое встречалось не только у римлян, но и у других народов . В отношении этого последнего весьма удивительным является развитие правового воззрения, появившегося благодаря христианству. Ни один философ древности не считал возможным существование государства без рабов. Зато во всех европейских христианских государствах рабство считается невозможным, а в христианских государствах за пределами Европы борьба за продолжение существования или уничтожение рабства относится к самым важным задачам, которые будут решаться в будущем.

——————————

С семейными отношениями, представленными до сих пор, тесно связаны еще два правовых учения: представительство в приобретении имущества и правоспособность в различной градации.
Представительство в приобретении имущества (§ 113) связано с potestas, manus, mancipium, т.е. с тремя или, собственно говоря, с четырьмя из представленных выше семейных отношений. Однако не все семейные отношения обладают таким важным влиянием; оно отсутствует у брака как такового, у родства, у патроната и у опеки. Таким образом, семейное право охватывает намного больше, нежели это учение, и его нельзя считать идентичным ему.
Правоспособность (которая будет представлена подробно в § 64 и сл.) основывается на трех классификациях людей, с чем связаны три степени capitis deminutio. Различия между liberi и servi, sui juris и alieni juris полностью обосновываются некоторыми из вышеназванных семейных отношений; зато третье различие (cives, latini, peregrini) выходит за рамки семейного права, да и вообще частного права; с другой стороны, многие семейные отношения – брак как таковой, родство, патронат, опека – не оказывают никакого влияния на правоспособность. Следовательно, учение о правоспособности вовсе не идентично семейному праву, скорее, у них обоих совершенно разные границы.
В заключение следует сказать об историческом развитии институтов, относящихся к семейному праву. Уже во времена Юстиниана полностью исчезли manus и mancipii causa. При переходе римского права в новую Европу исчезли рабство и патронат. И римский колонат не смог найти в Европе прочного признания, потому что его место было занято германским крепостным правом, сильно с ним схожим. Он был вытеснен последним в Италии и Франции, а в большей части Германии его вообще никогда не воспринимали вместе с римским правом. Согласно сказанному, из всех названных институтов в современном праве остались только следующие: брак, отцовская власть, родство, опека.
Зато начиная с эпохи Средневековья на основе германского права возникли некоторые новые институты права, в которых, как и в существовавших у римлян семейных отношениях, нравственный элемент следовало считать имеющим преимущественное влияние и которые следует включить частично в семейное право, частично в государственное право, если мы хотим правильно понять их природу. Сюда относятся все ленные отношения, весьма разнообразные отношения между землевладельцем и крестьянами, и в частности уже упомянутое крепостное право. Таким образом, нам следует избегать попыток установления границ семейного права на все времена и для всех народов и скорее признать возможность свободного развития каждого позитивного права. Особенно странно это продолжающееся развитие права проявляется в одном из самых распространенных отношений нашего современного состояния – в праве прислуги. С позиции римского права его можно воспринять только как договор (operae locatae), и для римлян этой ограниченной трактовки было достаточно, потому что вследствие чрезвычайно многочисленного сословия рабов они почти не чувствовали потребности в свободной прислуге. По-другому у нас, не имеющих рабов, отчего это отношение стало весьма важной и распространенной потребностью. Но для нас недостаточно ограниченной трактовки его как любого другого трудового договора, и поэтому в Своде законов Пруссии право прислуги весьма правильно включили не в договоры, а в личное право .

§ 56. Имущественное право

Выше (§ 53) мы назвали два предмета имущественного права: вещи и действия. На этом основываются обе главные его составные части: вещное право и обязательственное право. Материей первого является владение, или фактическое господство над вещами. В качестве права оно предстает просто и полно в форме собственности, или неограниченного и исключительного господства лица над вещью. Но чтобы понять сущность собственности, мы должны исходить из следующего общего рассуждения. Каждый человек призван господствовать над несвободной природой; но такое же призвание он должен признать за каждым другим человеком, а из этого взаимного признания возникает при пространственном соприкосновении индивидов потребность в уравновешивании, которая сначала возникает как неопределенная и может найти свое удовлетворение лишь в определенном ограничении. Вот это удовлетворение достигается (при содействии государства) благодаря позитивному праву. Если мы предоставим государству общее господство над несвободной природой в рамках его границ, тогда отдельные люди выступят участниками этой общей власти, и задача заключается в нахождении определенного правила, согласно которому будет осуществляться распределение между отдельными людьми. Существуют три пути подобного распределения, но их следует понимать не как исключающие друг друга отношения, а, скорее, как такие, которые в определенной степени могут применяться одновременно. Эти три пути мы можем назвать так:
1) общее достояние и общее пользование. Это отношение встречается во всем государственном имуществе, будь то прибыль с налогов, регалии или государственная земля, потому что содержащиеся за счет этой прибыли общественные институты на самом деле используются каждым отдельным человеком (даже если и в разной степени);
2) общее достояние и частное пользование. Этот вид распределения (самый редкий) встречается на римском ager publicus древнейшей эпохи, а также в современных корпорациях в виде того, что мы называем общинным имуществом;
3) частное достояние и частное пользование, зависящее от признанных позитивным правом свободных действий или явлений природы. Эта господствующая повсюду форма является единственной, с которой мы будем иметь дело в частном праве. На нее приходится понятие собственности, полное признание которой приводит к возможности богатства и нищеты безо всяких ограничений.
Какое-либо иное господство отдельного человека над несвободной природой, выходящее за рамки собственности, немыслимо; но в рамках самой собственности возможны самые разные ограничения господства, из чего затем, в зависимости от положений каждого позитивного права, можно образовать множество отдельных jura in re как особых институтов права. Все возможные права на вещи – собственность и jura in re – мы объединяем под одним общим названием вещные права .
Материей обязательственного права является частичное господство над чужими действиями, чем обусловлено и благодаря чему возникает то, что мы, обобщая все в целом, называем оборотом. Однако не все действия могут быть предметом обязательств, а лишь те, которые благодаря своему материальному характеру могут считаться исходящими от лица и подобными вещам.
Если мы обобщим все это, то увидим, что здесь обнаруживается коренная противоположность семейному праву. В обеих составных частях имущественного права материя заключается не в естественнонравственном отношении, как в семье; таким образом, им не присущ смешанный характер, скорее они являются чистыми правоотношениями; они не относятся к jus naturale, а признание их существования оказывается не столько необходимым, сколько произвольным и позитивным, в отличие от институтов семейного права. С другой стороны, здесь вообще не может быть сомнений по поводу того, в чем же заключается их истинное правовое содержание. Ведь если в них должно выражаться распространение личной свободы (§ 53), то именно эта власть, это господство, которые они нам предоставляют, является тем, что дает им содержание как институтам права.
Против сформулированного здесь утверждения, что имущественное право не содержит в себе (как семейное право) нравственный элемент, можно было бы возразить, что нравственный закон должен господствовать над любым видом человеческих действий и что даже имущественные отношения должны были бы иметь нравственную основу. В них, и правда, имеется таковая: богатый должен рассматривать свое богатство как предоставленное в его управление имущество, однако правопорядку совершенно чуждо такое воззрение. Таким образом, различие заключается в том, что семейные отношения лишь частично подчинены правовым законам, так что бóльшая часть их предоставлена исключительно нравственному влиянию. Зато в имущественных отношениях господство правового закона осуществлено в полном объеме, а именно без учета нравственного или безнравственного осуществления права. Поэтому богатый может дать погибнуть нищим путем отказа в поддержке или путем жесткого осуществления обязательственного права, а помощь против этого возникает на основе не частного, а публичного права; она выражается в приютах для бедных, и богатого, впрочем, можно принудить оказывать им помощь, хотя эта его помощь, возможно, и не будет такой заметной. Таким образом, истиной все же остается, что имущественному праву как институту частного права не следует приписывать нравственную составляющую, и это утверждение не отрицает обязательное господство нравственных законов и не делает характер частного права двусмысленным (ср. § 52).
На первый взгляд может показаться, что отношение названных обеих составных частей имущественного права друг к другу определено уже их предметом так, что оно должно было бы неизменно встречаться повсюду в таком виде. Но при более пристальном рассмотрении здесь обнаруживается скорее полная свобода разнообразных положений позитивного права у разных народов. Точнее говоря, мы сталкиваемся с такими различиями отчасти в делении на вещное право и обязательства, отчасти в том отношении, в котором эти обе части права подразумеваются относительно друг друга. Что касается деления, то все же существуют некоторые крайние моменты, когда особая природа одной или другой части права становится совершенно очевидной; например, с одной стороны, строгая собственность с неограниченной виндикацией, с другой стороны, договор с прислугой и мандат. Однако между ними есть естественное подобие, даже плавный переход в том, что большинство самых важных обязательств нацелены на приобретение вещного права через чужие действия или в крайнем случае на осуществление и пользование таким правом . В этом отношении для римского права характерно резкое выделение собственности, которое выражается отчасти в неограниченном действии виндикации , отчасти в весьма ограниченной возможности уменьшения собственности посредством jura in re . Все зависит лишь от того, является ли уже сама вещь, независимо от чужого действия, предметом нашего права или наше право направлено только непосредственно на чужое действие как на подчиненный нашему господству предмет, а целью самого действия может быть либо приобретение нами права на вещь, либо права пользования ею. Надежным признаком этой границы служит наличие иска in rem или in personam actio , отличие которых обычно, но не всегда совпадает с различием между неопределенным и определенным противниками . Да и отношение обеих имущественных частей друг к другу может быть неопределенным из-за названной неустойчивой границы. Римское право строго разделяет их и считает каждую часть совершенно независимой. Например, собственность считается самостоятельным господством над вещью без учета обязательства, которое могло бы содействовать или подготавливать таковую; обязательство – самостоятельным господством над чужим действием без учета вещного права, на которое это действие могло быть нацелено. При таком подходе, полностью отвечающем характеру названных прав, возможна двойная ошибка: либо в том, что учитываться будут только обязательства, так что вещные права будут оказываться только их результатом или развитием ; либо, наоборот, в том, что вещные права будут казаться единственно истинным предметом правовых положений, а обязательства будут учитываться только как средства приобретения вещных прав . Каждый из этих подходов уже сам по себе как вынужденный и односторонний препятствует пониманию истинной природы правоотношений, не говоря уже о том, что они вообще не подходят к некоторым правоотношениям, так что при последовательной реализации основной идеи их вообще следовало бы упустить из виду .
Итак, в отдельном применении мы понимаем под имуществом совокупность всех описанных здесь отношений, поскольку они относятся к определенному лицу как к их носителю. Это важное правовое понятие конкретизируется посредством следующих, более подробных определений. Во-первых, отношение этих прав к определенному лицу является случайным и обратимым, так что, следовательно, всякое имущество обладает определенным размером только в данный момент времени, а в каждый другой момент времени оно может иметь совершенно иное содержание. Во-вторых, в общем рассмотрении единичного имущества мы можем абстрагироваться от свойств отдельных прав, из которых состоит имущество, и благодаря такой абстракции оно превращается в нашем рассмотрении в чистое количество однородного содержания. Кроме того, абстрактное рассмотрение имущества делает возможным и необходимым вовлечь в него пассивную сторону обязательств – отношение должника, которое обосновывает не расширение свободы, как до сих пор рассмотренное имущество, а уменьшение таковой. Считая благодаря этому долги элементами имущества, мы вынуждены допустить, что совокупность всякого имущества может представлять собой то плюс, то минус, то даже полную индифферентность или даже ноль.
Такой чисто количественный подход к имуществу, без которого пользование правом было бы весьма несовершенным, достигается с помощью понятия ценность, или сравнения разнообразных имущественных прав путем сведения к общему третьему. Само это понятие, в свою очередь, является внешним выражением и вводится в реальную жизнь через деньги, так что в юридическом применении ценность и денежная стоимость являются однозначными выражениями, их на самом деле обычно употребляют попеременно . Индивидуальное имущество, стало быть, превращается вследствие этого в чистое количество, так что все его части превращаются в собственность, состоящую из денежных сумм: собственность на любую другую вещь, все jura in re, простое пользование вещью (естественно, с особым учетом продолжительности пользования) и, наконец, обязательства, т.е. требования и долги, независимо от того, нацелены они на приобретение вещных прав и пользование ими или нет (dare, facere). Благодаря этому становится возможным сведение чистой faciendi obligatio к истинной собственности , так что теперь индивидуальное имущество всегда можно выразить или как собственность на денежную сумму, или как денежный долг, который невозможно оплатить, или как полное Ничто. Одновременно с этим приобретает определенный смысл замечание, высказанное в начале этого параграфа, что не все действия одинаково подходят для того, чтобы быть предметом обязательств: для этого не годятся такие действия, для которых совершенно невозможно было бы указанное превращение в денежные суммы; в лучшем случае их можно считать обязательствами лишь в переносном и неполном смысле.
Целостность индивидуального имущества, которую мы ему приписываем, обосновывается лицом владельца. Но в определенных целях это уже сформировавшееся само по себе понятие может быть перенесено на другое, искусственно допущенное ограничение, и при этом целостность будет произвольно предположенной. Такое встречается в пекулиях и dos, которые, правда, в определенных целях считаются особым ограниченным имуществом . Каждый случай такого вида часто называют Universitas juris. Название Universitas, бесспорно, подходит к этому, ведь оно повсюду обозначает всякое целое в противоположность его составным частям . В языке римлян такое соединение обоих выражений не встречается. Но важнее и более предосудительно то, что благодаря этому новому специальному выражению появилось желание приписать этим случаям общий характер и применить к ним произвольно предположенные правовые нормы. Напротив, каждый из этих случаев обладает своим особым характером, для каждого из них следует отдельно устанавливать этот характер и справедливые для него правовые нормы .

§ 57. Имущественное право (продолжение)

Выше (§ 53) было уже отмечено, что в действительности отношения семьи и имущества многократно соприкасаются друг с другом и что это соприкосновение вызывает своеобразное развитие в каждом из этих двух классов. Так, в семейном праве рабство возникло исключительно из включения случая обычной собственности в семейное сообщество; potestas, следовательно, была следствием из dominium и разделила его долю, что проявляется особенно в безусловно возможном отчуждении и наследовании рабов. Патронат и mancipium развились тоже из рабства; цель и значение опеки приходится исключительно на имущество. Колонат полностью связан с обязательственным отношением, которое является его содержанием и разделяет его долю, например, в переходе к наследникам господина.
Встречается также обратное влияние семьи на имущество. Первое и самое непосредственное заключается в том, что своеобразные институты имущества сами примыкают к отдельным семейным отношениям, а именно вещные права и обязательства, которые в таком образе и в такой динамике возможны только при условии определенных семейных отношений. Мы называем совокупность таковых прикладное семейное право (angewandtes Familienrecht), и оно как раз является тем, что прежде всего придает семье ее настоящий юридический характер (§ 54).
Кроме того, также и имущественное право предрасположено и нуждается в таком дальнейшем развитии, которое мы называем наследственное право; представим теперь это право.
Сначала мы считали имущество расширением власти отдельного человека, следовательно, атрибутом такового в его обособленной личности. Но так как она обладает преходящим характером, то со смертью каждого человека его имущество должно утрачивать свое правовое значение, т.е. возвращаться в Ничто. Однако всякое право вообще становится реальным и окончательным только в государстве в виде позитивного права этого государства, а оттого собственность смогла обрести истинное существование лишь благодаря тому, что сначала ее относили к государству, а посредством правил, сформировавшихся в позитивном праве государства, стали относить к отдельным согражданам как к собственникам (§ 56). Если мы применим такое понимание к упомянутому случаю, когда имущество со смертью своего владельца прекращает свое существование как его атрибут, то оно уже не возвратится в Ничто, так как всегда будет существовать его связь с той удаленной основой вследствие вечной природы государства. Выше были представлены разные возможные пути возникновения юридического господства человека над несвободной природой, но и подобное имущество, ставшее прежде всего бесхозным вследствие смерти, может быть истолковано по-разному с целью непрерывного сохранения его как элемента совокупного правового организма.
Первый возможный подход с этой целью заключается в том, что имущество продолжает существовать как частное имущество, ибо благодаря фикции умерший считается продолжающим действовать после своей смерти. В свою очередь это тоже может происходить двояко: либо когда высказанная при жизни воля определяет судьбу имущества после смерти (завещания и договоры об установлении завещательного отказа), либо когда владеть имуществом продолжат те, кто был каким-либо образом близок к умершему во время его жизни (наследование по закону без завещания); причем первостепенное значение имеет продолжение индивидуальности (§ 53), обоснованное кровным родством.
Согласно второму возможному подходу все то, что до сих пор было частным имуществом, превращается после смерти владельца в государственное имущество. Такое нередко встречается в странах Востока. Но и в странах христианской Европы такое встречается часто, хотя и более ограниченно, а именно повсюду, где введены налоги с наследства, истинная суть которых заключается в разделении наследства между государством и другими наследниками.
Нас интересует здесь только первое возможное решение задачи, и не только потому, что оно признано римским правом, но и потому, что лишь оно относится к частному праву, которым мы только и занимаемся. Итак, здесь в первую очередь возникает важный вопрос: в какой юридической форме должен происходить названный переход вакантного имущества к новым частным владельцам? Воспринимаемые здесь различия часто зависят не от разных принципов, между которыми следовало бы сделать выбор, а, скорее, от более или менее основательного восприятия и решения самой задачи. Можно было бы допустить, что некое законодательство ограничилось бы положениями, посредством которых отдельные части имущества, если они представляют какую-либо ценность, действительно доставались бы лицам, которым должно достаться вакантное имущество; тем самым была бы оказана необходимая помощь в достижении практической цели. Если же мы взглянем на истинную сущность и потребность имеющего здесь место правоотношения, тогда имущество следует считать Единством, а причину этого следует усматривать в общей связи с умершим владельцем; этот подход неизбежно приводит далее к восприятию имущества в виде чистого количества, пренебрегая разными свойствами его отдельных частей (§ 56). На языке специалистов это выражается следующим образом: всякое наследование следует считать Successio per universitatem, наряду с которым может встречаться (лишь подчиненно и как ограничивающее исключение) особое преемство отдельных частей наследства . К самым поразительным явлениям в истории римского права относится то, что в нем это мнение было признано и реализовано настолько ясно и определенно, и притом исключительно благодаря чисто практической потребности, задолго до того, как можно было бы задуматься над научной разработкой этого института права .
Отсюда следует два подхода ко всему наследственному праву, каждый из которых одинаково правилен и важен. Во-первых, оно проявляется как вид приобретения всех отдельных относящихся к имуществу прав – как adquisitio per universitatem . Во-вторых, предмет такового оказывается своеобразным, самостоятельно существующим правом – universitas , которого касается своеобразный вид судебного преследования, возникающий при этом. Оба подхода объединяются во мнении, согласно которому наследники образуют с умершим одно лицо, т.е. продолжают или представляют его. Благодаря этому мнению полностью изменяется изначальное отношение. Ибо тогда как изначально человека следовало считать субстанцией, а имущество – акциденцией, поскольку оно лишь модифицирует свободу человека посредством расширения, у нас отныне имущество оказывается непреходящим и важным, к которому отдельные владельцы относятся как преходящие, сменяющиеся обладатели.
В качестве предмета наследственного права здесь постоянно рассматривалось исключительно имущество, и в этом заключается утверждение, что семейные отношения не относятся к предметам такового. Таким образом, собственность и обязательства наследуются; брак, отцовская власть и родство не наследуются. Те искусственные институты семейного права, которые связаны с правом, относящимся к имуществу, должны также разделить эту участь (§ 55). Рабы, например, как и любая другая часть собственности, передаются по наследству; равным образом и колоны с крестьянским имуществом, с которым они связаны неразрывно. В построении наследственного права выражается совершенство правового организма, который благодаря этому распространяется за границы жизни индивидуумов. Если мы сравним наследственное право с тем, что мы ранее узнали как имущественное право, то первое оказывается не подчиненным второму, а согласованным с ним. И теперь, исходя из этой точки зрения, мы должны принять в совокупном имущественном праве две главные части: одновременное и преемственное имущественное право. В первой содержатся условия, при которых каждый индивид в любой данный момент времени может обосновать имущество в свою пользу (вещное право и обязательственное право). Правда, и здесь может произойти перемена вследствие изменений во времени, однако эта перемена будет случайной и чуждой сущности имущества. Во второй, напротив, такая перемена оказывается неизбежно последовавшей вследствие предопределенного предела жизни для каждого индивида, ведь она сама является основанием и настоящим содержанием всего правоотношения.

§ 58. Обзор институтов права

Предпринятая здесь попытка сопоставления институтов права основывается на их внутренней сущности, а именно на их органической связи с сущностью самого человека, которому они свойственны. По сравнению с ними все другие свойства таковых должны казаться подчиненными и непригодными быть основанием системы права. Сюда относятся, в частности, следующие отношения. Во-первых, объект правоотношений, или то, что благодаря ним становится подчиненным нашей воле . Такое отношение реально только при условии господства как основного свойства правоотношений; при этом, однако, хочется спросить сначала, над чем мы должны господствовать. Итак, оно годится для того, чтобы быть подразделением имущественного права (§ 56), но не для высшего подразделения в целом, потому что не подходит к семейному праву (§ 54). Во-вторых, сюда относятся свойства лица, противостоящего правомочному лицу, ведь наше право может быть направлено либо против всех людей, либо только против определенных индивидов. Стало быть, исходя из такой точки зрения, институты права следовало бы упорядочить следующим образом:
1) против всех: вещные права и право наследования;
2) против определенных индивидов: семейные отношения и обязательства.
При этом возникает мнимое сродство семьи с обязательствами, что ввело некоторых в заблуждение. Неправильность этого обусловлена тем, что то, что происходит между двумя индивидами, является в обоих случаях чем-то совершенно разнородным. Потому что в обязательствах это частичное подчинение одного воле другого; в семье это естественно-нравственное – наряду с этим и правовое – жизненное отношение, которое постоянно возникает благодаря связи обоих, причем подобное подчинение является содержанием не правоотношения, а, скорее, общего (направленного против всех) притязания на признание существования этих семейных уз (§ 54). Следовательно, это лишь внешняя и случайная схожесть, которая приводит к заблуждению, а не истинное подобие .
До сих пор отдельные институты права были перечислены в следующем порядке, причем сегодня следует опустить те институты, которые не имеют никакого значения для современного римского права.
Брак
Отцовская властьЧистое семейное право Родство
Опека
Вещное право, или Собственность и Jura in re
Обязательства
Прикладное семейное право
Наследственное право
Спрашивается, можно ли и целесообразно ли представлять их в таком порядке, т.е. следует ли считать этот естественный порядок, в котором понятия этих институтов предстают пред нашими глазами, вместе с тем целесообразной последовательностью их изучения. Тут, кажется, важно сделать такое замечание. Естественно, прикладное семейное право можно отделить от чистого и рассматривать его как самостоятельный раздел общего имущественного права; однако живое представление семейных отношений обязательно выиграет от того, что с самой семьей непосредственно будет связано и ее влияние на имущество. Если мы хотим этого, то тогда все семейное право следует поставить после имущественного права, потому что нельзя будет понять влияние семьи на имущество, если этому не будет предшествовать связанное изложение вещного права и обязательств. Наследственное право, наконец, было бы совершенно непонятным, если бы предшествующее подробное представление семьи не заложило основу для него. Из этих рассуждений следует такая последовательность институтов права, которую я возьму за основу моего изложения как самую простую и целесообразную.
1. Вещное право.
2. Обязательства.
3. Семейное право (чистое и прикладное).
4. Наследственное право.
После такого представления содержания нашей системы права можно было бы ожидать, что сразу же начнется изложение вещного права. Мы же находимся сейчас только в середине общей части довольно большого объема. Подобная часть составлялась уже другими авторами и нередко служила для того, чтобы расположить в них институты права, для которых не хватало подходящего места в самой системе; подобный подход к таковой как к вынужденному выходу из трудного положения неоднократно осуждался со многих сторон. Спрашивается, однако, а нельзя ли найти основу подобного метода во внутренней необходимости, из которой вместе с тем последовали ли бы правильные его границы.
Если мы попытаемся представить отдельные институты права в живой взаимосвязи их составных частей, т.е. полностью, то обязательно столкнемся с некоторыми сторонами их сущности, которые также встречаются у каждого другого института, даже если и с некоторой модификацией. Главным образом сюда относится природа субъектов права, особенно природа их правоспособности; далее, возникновение и исчезновение правоотношений; наконец, защита прав от нарушений и следующие отсюда модификации самих прав. И в самом деле, нет такого института права, для которого рассмотрение этих вопросов не было бы важным и необходимым. Мы могли бы рассматривать подобные части для каждого института в целом и с самого начала, но подобное повторение не выдержал бы ни один автор и ни один читатель. Мы могли бы рассмотреть их в целом и полностью для первого встречающегося института права (стало быть, согласно нашей последовательности – для собственности), а в последующих лишь ссылаться на это; однако и этот способ сразу же оказался бы произвольным и непропорциональным. К этому добавляется еще и такой важный момент, что действительно общее подобных частей институтов права можно глубже понять именно путем сравнения. И поэтому со всех сторон будет целесообразно, если мы представим и предпошлем системе особых институтов права это действительно общее, чтобы затем с этой общей основой можно было связывать модификации каждого отдельного института.
Правда, составление подобной общей части может сказаться негативно на верном восприятии из-за того, что общим можно легко представить то, что на самом деле применяется только в конкретном отношении (так, например, если в общую часть включить учение о процентах или о корреальном обязательстве, которые могут иметь силу только в обязательствах). Еще чаще, чем такое неправильное помещение целых институтов права, будет встречаться неподобающе общий подход к некоторым особым понятиям и положениям права, и это еще быстрее будет приводить к ошибочным взглядам, потому что оно менее заметно. Таким образом, здесь нужна особая тщательность, чтобы Особое не приобрело ложный вид Общего из-за неправильного его расположения, вследствие чего была бы нарушена истинная граница между действительно Общим и Особым. В нашей науке и без того с давних пор самым изобильным источником неправильных воззрений является беспочвенное стремление к абстракции; и вот такому стремлению может особенно поспособствовать произвольная и некритическая разработка общей части. Нельзя недооценивать эту опасность и не учитывать предостережение от чрезмерной обстоятельности общей части, однако истина может пострадать, наоборот, и от того, что понятие или положение права не будет воспринято в той универсальности, которая действительно ему полагается. Поэтому здесь, как и повсюду, единственной защитой от противоречивых заблуждений является чувство истинной меры.
С давних пор, пожалуй, по этому пункту возникало бы меньше сомнений и споров, если бы всегда принимали во внимание разные цели и формы сведений согласно их своеобразию. В лекциях по Институциям, разумеется, целесообразно как можно быстрее перейти к частному, чтобы прежде всего слушатель овладел конкретными представлениями об институтах права. На лекциях о Пандектах можно сообщить больше общего, не опасаясь, что это покажется слушателю бесформенным и ненаглядным. Автор же может пойти еще дальше, потому что может рассчитывать на большее число читателей, которые найдут в изложении новые сопоставления и переработки или даже критическую проверку и правку уже имеющихся у них конкретных знаний.

§ 59. Разные мнения о классификации

Я не намереваюсь отдельно рассматривать множество видов представления внутренней взаимосвязи институтов права другими авторами и их упорядочение согласно их представлениям. Кое-что, что могло бы поспособствовать их оценке, уже содержится в изложении моего плана. Однако здесь следует упомянуть еще одно заблуждение общего характера. Если мы хотим получить полное представление о сущности правоотношений, о том, как они участвуют в реальной жизни, то недостаточно знать их содержание, т.е. их действенность, которую им следует приписывать в настоящее время, нам надо будет одновременно понять весь их жизненный цикл, т.е. их изменчивую сторону наряду со стабильной стороной их сущности. Сюда относятся их возникновение и прекращение, их развитие и возможный переход в новые формы (метаморфозы), а также их защита, когда эти правоотношения нарушают. Иногда эти отдельные моменты органической жизни правоотношений воспринимали как самостоятельные новые права, ставили их в один ряд с изначальными правоотношениями и пытались отыскать место, которое им следовало бы выделить в системе всех прав . Подобный способ мог бы привести только к путанице в понятиях.
Несмотря на то что проверку отдельных попыток систематизации правоотношений мы отвергаем здесь в целом, все же сделаем одно исключение для той систематизации, которую мы встречаем в Институциях Юстиниана. Ведь ею руководствовались в течение стольких столетий так много учителей и авторов (если судить по намерениям и названиям), что она приобрела исторический вес большого авторитета, а оттого необходимо оправдать или по меньшей мере объяснить отличия избранной мной систематизации . То, что до последнего времени мы знали как систему Юстиниана, мы знаем теперь – после уточнения – как систему Гая, которую всецело сохранил Юстиниан, если явно не надо было вносить изменения вследствие произошедших в самом праве изменений. Итак, эту систематизацию Гая нам следует проверить с двух точек зрения: по возникновению и распространению и по внутренней ценности.
Что касается первой точки зрения (исторической), то нередко считали или молчаливо предполагали, что деление на persona, res, actio (в качестве трех предметов правовых норм ) является древнейшим римским делением, потому что им руководствуются во всех или в большинстве систем римских юристов . В римском праве действительно встречаются подобные типичные противопоставления, древнее и прочно обоснованное существование которых не вызывает сомнений вследствие повсюду встречающегося однообразного словоупотребления. Сюда относятся vi, clam, precario, три вида зависимости согласно potestas, manus, mancipium, три capitis deminutiones, три сословия: cives, manus, peregrini. Не вызывает сомнений, что подобные противопоставления имели глубокие корни в самих правовых воззрениях которые, в свою очередь, влияли на подход к теории. Можно было бы, правда, предположить аналогично древнее и распространенное деление на persona, res, actio, и тогда не вызывала бы сомнений их важность в связи с содержанием римского права; спрашивается, однако, является ли это предполагаемое действительно истинным. Для такого предположения у нас нет ни малейшего исторического основания, оно становится даже скорее маловероятным вследствие того, что тот же самый Гай написал родственное сочинение (res quotidianae) по другому плану, что Институции Флорентина, в которых, согласно идентичному названию, хотелось бы увидеть ту же систему, что и в Институциях Гая, придерживаются все же другой систематизации . Таким образом, у нас нет никаких оснований приписывать названному подразделению общее распространение; напротив, возможно, что оно основывается на личном, случайном мнении Гая, который именно тогда посчитал такую систематизацию хорошей, вследствие чего полностью исчезает то историческое значение, которое пытались ей придавать .
Осталось проверить названное деление по второй точке зрения – по его внутренней ценности. А для этого необходимо сначала точно установить его истинное значение, о чем у новых авторов существуют самые разные мнения (больше, чем можно было бы предполагать).
Прежде всего, что является содержанием первой части de personis? Многие издавна воспринимали эту часть так, будто в ней содержится учение о status, т.е. (как они понимали это выражение) о важнейших состояниях или свойствах лиц как субъектов права, следовательно, как учение о субъектах права в целом. Далее, различали естественные и цивильные состояния: к первым причисляли возраст, здоровье и т.д.; ко вторым – главным образом условия правоспособности, свободу, право гражданства, независимость, которые особо выделялись и как status principales. Из того же, что status в этом смысле в первой книге
Институций Юстиниана и Гая по большей части не встречается, явствует, что себя следовало бы успокаивать предположением, будто в этом неполное изложение Юстиниана было улучшено, вследствие чего, однако, все это предположение такой точки зрения на указанную первую книгу становится весьма сомнительным. Больше последовательности и четкости в представлении мы находим в утверждении Гуго, что первая часть (de personis) является не чем иным, как учением о правоспособности, или о трех свойствах, соответствующих тройной Capitis deminutio . Но такому предположению противоречит истинное содержание первой книги Гая и Юстиниана. Потому что содержащееся в третьей divisio учение об опеке не имеет никакого отношения к правоспособности, так как оно не относится ни к ее отсутствию, ни к замещению ее при таком отсутствии . С другой стороны, отсутствует одно из трех основных различий правоспособности – деление на Cives, latini, peregrini . Таким образом, так как в первой книге Институций содержится существенно больше и существенно меньше того, что она должна была бы содержать согласно предполагаемому Гуго содержанию, то благодаря этому, как мне кажется, полностью опровергается и само это предположение. Если же мы присмотримся внимательнее к тому, что на самом деле встречается в первой книге Институций, то этим окажется почти то же самое, что я выше называл семейным правом. Ибо на самом деле речь идет о браке, отцовской власти, manus, рабстве, патронате (а именно о вольноотпущенниках согласно разным их классам), mancipium, опеке . Зато не встречаются Cives, latini, peregrini, насколько бы важными они ни были для правоспособности; ведь они как таковые относятся к публичному праву, хотя нельзя отрицать их влияния на частное право (через правоспособность). Лишь родство, которое я представил как ветвь семьи, не нашло здесь места; однако этого отличия слишком мало, пожалуй, для того, чтобы поставить под сомнение идентичность основной точки зрения; да и за каждым ригористом остается право опустить родство из изложения римского семейного права, благодаря чему тогда содержание семейного права и содержание первой книги Институций совпадали бы полностью . Едва ли кто сочтет опровержением моего утверждения то обстоятельство, что Гай во внутренней систематизации этих институтов права отличен от меня, и то, что он не называет понятие семейного права, для которого у него не было специального термина. Однако во встречающихся здесь выражениях я усматриваю некоторые намеки на него. Ибо Status и conditio hominum обозначают не абсолютно неопределенное состояние или свойство вообще, а именно то положение, которое отдельный человек занимает в разных семейных отношениях как супруг, отец, опекун и т.д. (§ 54 (сн. 2 на с. 465)). Как мне кажется, и jus personarum имеет точно такое же значение, так как оно употребляется попеременно с названными выражениями. Оно обозначает, следовательно, не часть теории права, как jus publicum и privatum, а, скорее, положение отдельного человека в правоотношениях, относящихся к семье, или, согласно словоупотреблению некоторых новейших авторов, относится не к объективному, а к субъективному праву (ср. Приложение VI).
Еще больше споров вызывает содержание второй и третьей частей: de rebus и de actionibus . Здесь повод для сомнений заключается в том, что, согласно некоторым авторам, раздел об обязательствах представляет собой начало третьей части в виде введения к искам, потому что таковые возникают из обязательств; согласно другим – конец второй части, потому что обязательства относятся к res как res incorporales . В пользу первого мнения приводили, в частности, свидетельство Теофила , который на самом деле указывает на такую связь. Само это свидетельство было бы, правда, очень важным, если бы исходило от одного из авторов Институций Юстиниана, если бы такое деление появилось впервые в этих Институциях; а так как оно, насколько мы теперь знаем, использовано уже у Гая, а Юстиниан лишь сохранил его, то указанное свидетельство не имеет большого исторического значения, если только мы не пожелаем предположить без малейших на то доказательств, что Теофил нашел у более древнего автора сообщение о намерении Гая причислить обязательства к третьей части (de actionibus) . Если же мы откажемся от свидетельства Теофила, как не имеющего решающего значения, и попытаемся разрешить спорный вопрос исходя исключительно из внутренних причин, то дело обстоит следующим образом. В этом случае защитники первого мнения вынуждены были бы назвать предметы трех частей так: лица, вещи и действия или требования . Тогда непосредственным содержанием третьей части было бы обязательственное право, к которому actiones относились бы как приложение или дополнение; это, однако, не соответствует ни содержанию, ни объему большого раздела, начинающегося с actiones, ни изначальному указанию самого Гая, в котором actiones, а не obligationes, названы предметом третьей части, что на самом деле понимает и Теофил, который отводит обязательствам роль подготовки к искам. Поэтому я считаю более правдоподобным второе мнение, согласно которому во второй части (de rebus) содержится именно то, что я называл выше имущественным правом (вещное право и обязательственное право), а в третьей части – общее учение о защите прав. Этим трем частям системы могли бы соответствовать три книги сочинения Гая; а так как вторая часть имеет приблизительно такой же объем, как две другие вместе взятые, то он предпочел сделать сочинение состоящим из четырех книг, посвятив две из них второй части. Впрочем, упомянутый здесь спор об истинном месте обязательств не имеет большого значения для построения правовой системы в целом, как обычно полагают. Ведь бесспорно то, что Гай все имущественное право рассматривает в одной непрерывной последовательности; равным образом и то, что третья часть включает в себя защиту прав и многое из процессуального права. Спор ограничивается лишь вопросом о том, включает ли в себя вторая часть (de rebus) все имущественное право, так что обязательства являются ее последней главой, или же они являются вводной главой третьей части (de actionibus).
Итак, если теперь мы проверим внутреннюю ценность таким образом установленного подразделения, то вынуждены будем признать его неудовлетворительным согласно его основному плану и по соответствию предмету. В нем нескольким из важнейших институтов права отведено чересчур подчиненное положение: например, браку, который встречается только как основание возникновения отцовской власти, как будто он сам по себе не имеет самого законного права на признание; например, наследственному праву, которое дословно упоминается лишь как основание приобретения собственности, хотя оно применяется совершенно независимо от того, встречается ли в имуществе собственность или нет. Такое неестественное положение вызвано по большей части тем, что во всем сочинении чрезмерное внимание уделяется логической форме divisiones, и эта однобокость подхода послужила причиной некоторых других неестественных переходов . Однако это формальное несовершенство не стало помехой ни богатству материала, ни доступности сочинения, несравненную ценность которого признает любой сторонник нашей науки. Однако нет никаких оснований для обязательного подражания форме его построения, тем более что мы осознаем ее несовершенство, и нельзя считать высокомерием и самоуверенностью и осуждать нас, когда мы пытаемся представить переданный нам историей материал римского права в соответствии с его своеобразной потребностью, но немного иначе, нежели это было сделано Гаем. Тем более что две основные части системы Гая: семейное право и имущественное право – встречаются также и в нашем изложении как две главные части, так что отличие касается только более точного подразделения в частном .
Хочу в особенности заявить о том, что я против преувеличенной ценности, которую часто придают вопросам, затрагивающим форму наших научных изложений. Не в том смысле, что этот предмет нам безразличен; мы просто не должны ошибаться в том, что, собственно говоря, является при этом важным. Если какое-либо догматическое изложение права построено таким образом, что нарушается внутреннее единство институтов права, связывается по существу разное, искажается истинное отношение важности разных институтов относительно друг друга, то такие формальные недостатки существенны, ибо делают непонятным сам материал и препятствуют его верному пониманию. Если же это не имеет места, то мы можем смириться с построением сочинения, даже если и будем воспринимать некоторые недостатки. Согласно этому до некоторой степени допустимому принципу терпимости выше уже было заявлено, что значение Гая вовсе не умаляется тем, что мы находим в нем недостатки; согласно этому же принципу и в наши дни могут сосуществовать разные правовые системы, насколько бы разными нам ни казались их построения на первый взгляд. Таким образом, терпимость, которую мы здесь заявляем, следует понимать не как безразличие к несовершенству какого-либо вида, а как уважительное признание свободы индивидуального восприятия, на чем основывается истинное существование всякой науки.

——————————

Здесь следует упомянуть еще одно общее воззрение, встречающееся в наших источниках права, которое на первый взгляд можно было бы принять за основу какой-либо классификации, которое, однако, я рассматриваю только в виде приложения, поскольку оно действительно не встречается с этой целью у новых авторов. Я имею в виду три Juris praecepta, по поводу которых Ульпиан говорит следующее: «Juris praecepta sunt haec; honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere» . «Honeste vivere» – это сохранение нравственного достоинства собственной персоны, поскольку это достоинство проявляется внешне. «Neminem laedere» – уважение к чужой личности как таковой, т.е. практическое признание так называемых первоправ. «Suum cuique tribuere», наконец, – признание всех приобретенных прав других людей . Являются ли они на самом деле правовыми нормами, как можно было бы подумать согласно высказыванию Ульпиана? Второе и третье praeceptum кажутся подобными нормами, первое – нет; на самом же деле во всех следует усматривать не правовые нормы, а скорее нравственные предписания, на которых основываются правовые нормы. В случае с третьим praeceptum это становится сразу же ясно; это нравственная заповедь справедливости, которая здесь по содержанию и объему подобна системе приобретенных прав . И во втором нельзя не заметить, что на нем основываются многие важнейшие правовые нормы. Но даже первое praeceptum, у которого эта связь вызывает больше всего сомнений, является все же основанием возникновения правовых норм, а оттого в духе Ульпиана его можно назвать Juris praeceptum. Из него возникают все правовые институты против нарушения boni mores, против turpe . Одновременно с этим к нему относится важная, столь многое охватывающая сумма правовых норм, которые основываются на требовании правдивости и добросовестности, т.е. чрезвычайно разнообразное влияние злого умысла на все части частного права. Об этих правовых нормах можно сказать, что они относятся одновременно и к первому, и ко второму praeceptum, поскольку в каждом из них находят свое собственное оправдание, независимое от другого praeceptum. Таким образом, эти три praeceptа не являются правовыми нормами, зато они обосновывают классификацию правовых норм согласно основаниям их возникновения, однако едва ли кто захочет рассматривать правовую систему согласно такому упорядочению. Если мы попытаемся установить иерархическую лестницу трех praeceptа согласно их внутренней сущности, то первое займет наивысшее положение, потому что оно является глубоко внутренним и именно поэтому несет в себе ростки других; второму присущ уже более внешний характер, третьему – в еще большей мере. Поэтому и они могут быть полностью соблюдены независимо от нравственных взглядов честно действующих людей. Если же мы посмотрим на продуктивность и важность трех praeceptа для права, то отношение окажется обратным. Третье является самым изобильным источником правовых норм, второе и первое оказываются последовательно менее изобильными; и это весьма естественно, потому что право по своей сущности относится к области внешней совместной жизни .

Приложение I.

Jus naturale, gentium, civile
(к § 22, сн. 2 на с. 336)

У римских юристов встречается две классификации права по отношению к его общему возникновению. Первая состоит их двух частей: право, которое действительно только для римлян (civile), или же для всех народов (gentium или naturale). Вторая состоит из трех частей: право, действительное только для римлян (civile), или для всех народов (gentium), или для людей и животных одновременно (naturale).
Первую классификацию я считаю не просто единственно правильной, но и утверждаю, что ее следует считать господствующим воззрением римлян, в то время как вторая может считаться лишь попыткой дальнейшего развития, которая не получила ни общего признания, ни влияния на отдельные правовые учения.
Подразделение на две части полнее всего прослеживается во многих фрагментах из Гая. Во вступлении к своему сочинению он четко формулирует это, не упоминая вообще о возможной третьей части . Для него Jus gentium является таким же древним, как и сам род человеческий . Оно происходит из присущего всем людям naturalis ratio . Поэтому в другом месте он называет его jus naturale, а естественное приобретение собственности произвольно попеременно сводит то к jus naturale , то к naturalis ratio . Положение, согласно которому собственнику земли всегда принадлежит и дом, он обосновывает Jus civile и naturale одновременно . Кровное родство по отцовской линии и кровное родство по материнской линии он называет civilia и naturalia jura . Таким образом, он явно принимает только два вида и для него Jus naturale полностью равнозначно Jus gentium.
Модестин знает также только два права: civile и naturale . То же самое мы находим у Павла, который действие servilis cognatio как препятствующее браку приписывает naturale jus . Подобным же образом naturale jus употребляют Марциан, Флорентин и Лициний Руфин в тех случаях, в которых они несомненно подразумевают Jus gentium, даже иногда попеременно с этим выражением .
Деление на три части полнее всего представлено у Ульпиана ; наряду с ним у Трифонина и Гермогениана . Оно основывается на следующем мнении. Было время, когда люди признавали между собой только такие отношения, которые были присущи им и животным: отношения полов, продолжения рода и воспитания. Затем последовала вторая эпоха, в которой образовались государства, возникло рабство, частная собственность, обязательства, и именно равным образом среди всех людей. Под конец в каждом отдельном государстве сформировалось свое своеобразное право – отчасти вследствие отличающихся положений названных общих институтов, отчасти вследствие добавления новых институтов.
Первое, что бросается в глаза в этом разделении и за что его так часто осуждали, так это то, что животным приписывали право и правосознание . Однако если отбросить это неудачно выбранное выражение, то, пожалуй, это воззрение можно было бы защитить. Основой всякого правоотношения является какая-либо материя, к которой применяется эта правовая форма и которую, следовательно, можно представить себе, абстрагируясь от этой формы. В большинстве правоотношений эта материя представляется произвольной, поскольку непрерывное существование человеческого рода может быть представлено и без нее, например без собственности и обязательств. Не так обстоит дело с двумя вышеназванными отношениями, которые являются, скорее, общими естественными отношениями, общими для людей и животных, и без которых человеческий род не мог бы долго существовать. Следовательно, на самом деле животным приписывается не право, а материя права, естественное отношение, лежащее в основе такового . Итак, это воззрение не только истинно, но и важно и заслуживает внимания; однако оно непригодно для подразделения права, а именно для практических потребностей римлян. Поводом для этого, без сомнения, послужило восприятие того, что институты права, даже если бы они встречались у всех чуждых народов, все же должны были бы считаться естественными в разной степени. Так, например, нельзя было не заметить, что первоначальное возникновение рабства следовало выводить из силы, насилия, т.е. из случайности и произвола; возможно даже, что природа этого отношения дала толчок к возникновению всего этого воззрения. Однако классификацию, основанную на этом, следует отвергнуть. Во-первых, потому что различение более или менее Естественного является произвольным и сомнительным; во-вторых, потому что сформулированное таким образом подразделение касалось только общего, неопределенного существования институтов права и поэтому было бесполезным; реализация его в отдельных правовых нормах, что намного важнее, выходила за рамки такого подразделения. Не так дело обстоит при разделении на две части, в котором заметна даже противоположность правовых норм и которое благодаря этому пригодно для применения к правовой системе.
Можно показать также, что подразделение на две части всегда было господствующим в римском праве. Для этого можно было бы использовать большинство свидетельств, приводимых в подтверждение этого. Но я не придаю этому большое значение, потому что выборка фрагментов, которыми мы располагаем, может быть совершенно случайной. Зато я считаю самым решающим то большое его влияние, которое можно подтвердить всей правовой системой, в то время как деление на три части не встречается ни в одном применении. Ибо повсюду, в институтах права и в отдельных правовых положениях, мы сталкиваемся с противоположностью, состоящей из двух, а не из трех элементов; второй элемент всегда относится к Jus gentium, и все же он регулярно (что не оставляет никаких сомнений) называется naturalis. Правда, и это можно было бы считать увеличением количества свидетельств в пользу разделения на две части, так что и в этом усматривалось бы продолжение непрерывного спора двух воззрений, а не реальная победа одного мнения. Однако у самого Ульпиана во многих фрагментах встречается такое понимание и название и, следовательно, становится ясно, что и он говорил о подразделении на три части как о безобидной спекуляции в целом, не пытаясь использовать его в важных применениях или во всей правовой системе. Такая противоположность, состоящая из двух частей и обозначаемая как civile и naturale, встречается главным образом в следующих применениях:
1) условия брака основываются на civilis или naturalis ratio ;
2) существует двоякое родство – civilis и naturalis cognatio, также и по Ульпиану .
3) собственность и обязательства можно приобрести то civiliter, то naturaliter, и по этому ориентируется допустимость добровольного представительства ;
4) право собственника земли на дом Ульпиан называет naturale jus ;
5) рossessio является или civilis, или naturalis, также и у Ульпиана .
6) особенно важна противоположность civilis и naturalis obligatio, которую признает и Ульпиан с таким же названием . Значение naturalis obligatio как обоснованного посредством Jus gentium не только ясно само по себе, но и подтверждается убедительно во многих фрагментах . Совершенно необдуманным в этом отношении является метод Институций Юстиниана. Сначала в них включают фрагмент из Ульпиана о подразделении на три части и применяют его затем к рабству . Потом в них включают фрагменты из Гая, Марциана и Флорентина, в которых деление на две части отчасти излагается, отчасти определенно предполагается . Но особенно странным является один фрагмент, где приводятся слова Гая, но с примечанием, в котором четко говорится, что Jus naturale означает то же, что Jus gentium, и все ранее сказанное говорилось именно в этом смысле .
После такого пояснения самым рекомендуемым будет: рассматривать способ представления Ульпиана как курьез, а способ Гая, напротив, как господствующий в римском праве.

Приложение II.

L. 2 C. quae sit longa consuetudo (8. 53)
(к § 25, сн. 6 на с. 358)

Этот рескрипт Константина от 319 г. звучит так: «Consuetudinis ususque longaevi non vilis auctoritas est: verum non usque adeo sui valitura momento, ut aur rationem vincat aut legem».
Невероятно, сколько трудностей издавна возникало из-за этого фрагмента и сколько попыток было предпринято для их устранения. Смысл, который следует отсюда, как может показаться на первый взгляд, является таковым, что обычаи должны иметь силу только как дополнение законов и не иметь силу для изменения или отмены последних. Но как раз этот смысл является настолько неприемлемым согласно стольким свидетельствам из разных эпох (§ 25), что мы вынуждены отыскать другой.
Итак, сначала мы можем безо всяких опасений предположить, что здесь речь идет о партикулярных обычаях и что, например, у императора и мысли не было лишать силы такие общие обычаи, как, например, тот, благодаря которому вторая глава L. Aquilla была объявлена устаревшей . Это следует, во-первых, уже из того, что здесь, несомненно, речь могла идти только о таких обычных правах, которые могли бы возникнуть или стать известными в будущем. Но во времена Константина этого можно было ожидать только от партикулярных обычаев. Во-вторых, слегка пренебрежительное выражение non vilis auctoritas было бы совсем неподходящим к общему национальному обычаю, а к обычному праву отдельных мест его, пожалуй, можно было бы применить. Далее, под lex, которая здесь упоминается, в это время следует понимать не что иное, как закон императора. И вот так, следовательно, возникает общий вопрос: как относится партикулярное обычное право к императорскому закону? Ему, в свою очередь, может быть присущ либо абсолютный, либо содействующий характер (§ 16). Если это абсолютный закон, то благодаря общему государственному отношению возникает весьма естественное ограничение для партикулярного обычного права (§ 9). И даже без закона подобное обычное право невозможно, если им нарушается общий государственный интерес . И это в не меньшей мере справедливо, если тот же самый государственный интерес породит абсолютный закон. Таким образом, с таким законом не может тягаться позднее появившийся обычай города или провинции, а также их прежнее обычное право, которое в противном случае попытались бы защитить как партикулярное, не отмененное прямо общим законом. Так, например, против законов о запрещении ростовщичества не должны иметь силы ни более ранние, ни более поздние партикулярные обычаи . Абсолютно аналогичное отношение наступает для законов отдельных городов и провинций. Так, например, подобными законами в некоторых городах умерших разрешалось хоронить в городе; когда позже этот вид погребения был повсеместно запрещен по полицейским причинам, то тем самым, даже без особого упоминания, были отменены и те законы . По-другому дело обстоит с содействующими законами. Так, например, Ацо приводит примеры обычаев городов Модена и Равенна, согласно которым церковная аренда земель не отменяется, даже если в течение двух лет не платили канон; эти обычаи действительны, потому что с помощью договоров можно было установить любое отклонение от них . Только эта противоположность является тем, что определяет действительность партикулярного обычного права относительно общего закона; не противоположность публичного права частному. Ибо в публичном праве также есть правила, которые хотя и относятся к обычному порядку, но в частном могут подвергнуться изменениям безо всяких опасений; в таковых также допустимо партикулярное обычное право. Так, например, было правилом, что муниципальные магистраты не обладали legis actio, а именно при эмансипации, а отдельным магистратам, в виде исключения, он давался; даже Юстиниан допускает безо всяких сомнений обоснование этого преимущественного права через обычай . Напротив, в Битинии Lex Pompeja предписывал, что в городские сенаты должны приниматься только граждане этого же города, а не из других городов Битинии; часто это предписание не соблюдалось, и возник вопрос, не был ли этот закон отменен обычаями отдельных городов. Траян, правда, из осторожности оставил существовавших на тот момент чужих сенаторов, объявил, однако, на будущее, что закон должен соблюдаться, несмотря на обычаи; без сомнения, потому что закон преследовал политическую цель .
До сих пор мы объяснили ту часть фрагмента, в которой сказано consuetudo non vincit legem. Но там же сказано еще consuetudo non vincit rationem, и спрашивается, что означает здесь это весьма многозначное слово ratio. В других фрагментах об обычном праве ratio означает общее убеждение в истинности и необходимости правила, т.е. называет непосредственно основание возникновения этого права, к которому обычай относится только как результат и признак . Здесь оно не может это означать, потому что как речь может идти о конфликте убеждения с обычаем, в котором последний должен уступить? Однако в других фрагментах наряду с ratio juris встречается еще и ratio utilitatis , а так как под lex следует понимать изданный в государственных интересах закон, то тогда ratio обозначает именно не защищенный законом государственный интерес – ratio publicae utilitatis. Благодаря такому объяснению выражение приобретает более определенный и более практический смысл, нежели в том случае, когда под этим хотели понимать разумность обычая вообще.
Тогда полное содержание фрагмента было бы таковым: местные обычаи не должны иметь силу, если они противоречат государственному интересу, будь он признан (более ранним или более поздним) законом или нет. И хотя это предписание устанавливает Нечто Важное о местных обычаях, но такое Нечто, которое обосновывается его естественной связью с государственным объединением, а не произвольное, позитивное ограничение их силы. Позитивным, что можно было бы усмотреть в этом, было бы совершенно общее выражение lex, которое можно было бы понять так, что это предписание должно иметь силу для всех законов, а не только для абсолютных. Однако согласно связи этого выражения со словом ratio, тем более согласно связи этого фрагмента с прочими высказываниями в сборниках права Юстиниана мне кажется, что будет правильнее, если мы отнесем это высказывание только к абсолютным законам, к которым относилось большинство императорских законов и особенно весьма радикальные законы Константина.
Самое существенное из этого объяснения, а именно отношение местного обычного права к общим законам, встречается уже у Иоганна и Ацо, хотя и не без сомнений и перемешанное с заблуждениями; более определенно и четко у Донелла . Уже Плацентин уводит на неверный, впоследствии часто используемый путь различения между республиками и монархиями: в первых обычное право должно иметь силу против закона, во вторых – нет . Новейшие авторы весьма часто шли совершенно произвольным путем, особенно когда пытались ограничить это предписание каким-либо отдельным применением обычаев; вследствие этого противоречие с другими фрагментами резко уменьшалось количественно, но не устранялось . Некоторые придают главное значение sui momento; сам по себе обычай не лучше закона, и все всегда зависит от того, что из них новее. Тогда практическим смыслом было бы только то, что каждый обычай абсолютно точно будет отменен последующим законом и не будет защищен от этого своим высшим характером. Однако же что-либо такое ненужное Константин едва ли хотел сказать . Наконец, Хофаккер дает понять, что здесь consuetudo означает не обычное право, а лишь фактический, материальный обычай (как, например, частые кражи); это не должно отменять закон . Однако даже скромное выражение non vilis auctoritas было бы слишком хорошим для этого, так как обычай в таком смысле не может обладать ни малейшей auctoritas.
Весьма странным, наконец, является тот способ, которым каноническое право пыталось устранить эту трудность. Наш фрагмент включен в декрет дословно . Знатоки канонического права знали о трудностях его объяснения, а Григорий IХ попытался разрешить их в собственной декреталии с помощью таких парафраз : «Naturale jus (т.е. привитое Богом человеку) не может быть изменено ни одним обычаем; также и позитивное право (государственный закон) этого не может, разве что обычай будет разумным и закрепившимся благодаря достаточной продолжительности». Таким образом, здесь судье предоставлено право принимать решение о разумном содержании обычая, однако не для всех случаев вообще, а лишь когда обычай должен изменить закон. Это отличное от римского права и само по себе сомнительное положение возникло, очевидно, благодаря стремлению объединить посредством чего-то Среднего разные мнения, возникшие в среде юристов из-за нашего фрагмента. Здесь говорилось об отношении нового обычая к устаревшему закону; аналогично предписание об обратном отношении . Если Папа издает общий закон, то из-за него не должны отменяться прежние местные обычаи и уставы при условии, что их сочтут разумными и что их отмена не была прямо высказана в этом законе.
Такой же странной является формальная пародия на наш фрагмент, которая встречается в ленном праве Ломбардии. Возможно, что часто случалось так, что какой-либо романист брал какой-либо фрагмент из Corpus Juris, который противоречил ленным обычаям, и затем пытался признать обычай недействительным путем ссылки на L. 2 C. quae sit l. c. Этот метод в целом отвергает Обертус, приводя следующую пародию на наш фрагмент: «Legum autem Romanarum non est vilis autoritas, sed non adeo vim suam extendunt, ut usum vincant aut mores» .

КНИГА ВТОРАЯ.
ПРАВООТНОШЕНИЯ

ГЛАВА ВТОРАЯ.
ЛИЦА КАК СУБЪЕКТЫ ПРАВООТНОШЕНИЙ

§ 60. Естественная правоспособность и ее позитивные модификации

Каждое правоотношение заключается в отношении одного лица к другому. Его первой составной частью, которую необходимо рассмотреть подробнее, является природа лиц, взаимоотношение которых способно образовать названное отношение. Стало быть, нам здесь необходимо ответить на вопрос: кто может быть субъектом, или носителем, правоотношения? Этот вопрос касается возможного Владения правами, т.е. Правоспособности, а не возможного Приобретения их, т.е. Дееспособности, которая будет рассматриваться лишь в следующей главе (§ 106).
В правоотношении одно определенное лицо находится в отношении либо с одним равным образом определенным, отдельным лицом, либо неопределенно со всеми остальными людьми (§ 58). Настоящее исследование в соответствии с его задачей может касаться только определенных лиц в правоотношениях, потому что в просто негативном отношении, в котором все противостоят одному, например собственнику, каждого следует рассматривать как способного.
Всякое право существует ради нравственной, присущей каждому отдельному человеку свободы (§ 4, 9, 52) . Поэтому изначальное понятие лица или субъекта права должно совпадать с понятием человека, и эту изначальную идентичность обоих понятий можно выразить следующей формулой: каждый отдельный человек, и только отдельный человек, является правоспособным.
Однако это изначальное понятие лица может благодаря позитивному праву иметь две модификации: ограничивающую и расширяющую. Ибо, во-первых, некоторым отдельным людям может быть полностью или частично отказано в правоспособности. Во-вторых, правоспособность может быть перенесена на нечто вне отдельного человека, т.е. искусственно может быть образовано юридическое лицо.
Итак, в настоящем разделе сначала будут определены границы лица, понимаемого в его изначальном или естественном понятии, а затем указаны две модификации, благодаря которым это естественное понятие было изменено в нашем позитивном праве.
В заключение будут упомянуты различные способы, которыми отдельное правоотношение можно связать с определенными лицами.

§ 61. Границы естественной правоспособности.
I. Возникновение

Возникновение естественной правоспособности обусловливается Рождением, т.е. полным отделением живого человека от матери.
Рассмотрим ее теперь в самом важном отношении, а именно как условие возникновения правоспособности у самого родившегося человека. Самыми важными последствиями, которые в результате такого возникновения мгновенно выражаются в частном праве, даже если эта жизнь сразу после того прекращается, являются следующие: 1) прежнее завещание отца, в котором не учтен этот ребенок, становится ничтожным благодаря его рождению; 2) ребенок, родившийся после смерти отца, приобретает в момент своего рождения право на наследование по закону. Из-за этих двух последствий особенно важно делать точное различие между истинным полным рождением и просто мнимым. Другие юридические события наступят для новорожденного не сразу в первый момент его существования, а лишь в более позднее время, когда уже и без того нельзя будет сомневаться в истинном человеческом существовании названного новорожденного. В прежнем римском праве такое точное различение между истинным и мнимым рождением было важно не только для собственной правоспособности новорожденного, но и в интересах матери, для которой вследствие рождения детей могли возникнуть некоторые важные привилегии, а именно двояким образом: благодаря этому она либо получала определенные льготы по сравнению с обычно действующими общими нормами права , либо освобождалась от дискриминации касательно общих норм права. Первое можно назвать вознаграждением за рождение детей, второе же – освобождением от наказания за отсутствие детей. Примеры вознаграждения матери следующие. Во-первых, hereditas в имуществе детей согласно Sc. Tertullianum: это было привилегией по сравнению с до сих пор существовавшим наследованием по закону, и мать могла воспользоваться этим преимущественным правом только в случае рождения трех детей (вольноотпущенница – четырех) . Во-вторых, приобретение права гражданства каждой латинянкой, родившей трех детей . Наконец, освобождение от опеки, под которой обычно должны были находиться все женщины по причине своего пола . Как освобождение от наказания рассматривалось такое важное правило, согласно которому женщины благодаря рождению трех или четырех детей (трех – у свободнорожденных, четырех – у вольноотпущенных) приобретали право на приобретение наследства по завещанию; отмененная тем самым неспособность была наказанием, ибо до Lex Julia согласно общим нормам права способность женщины в этом отношении никоим образом не была ограничена. Можно было бы полагать, что понятие истинного рождения всюду было одинаковым без различения этих связанных с ним последствий. Однако в действительности дело обстоит не так; напротив, при освобождении от наказаний к этому подходили не столь строго, как в случае вознаграждений и в случае собственной правоспособности ребенка; это несомненно, ибо данным наказаниям вообще было присуще нечто ненавистное, отчего их пытались ограничить, насколько позволяли слова законов.
Только после такой подготовки можно разложить выше сформулированное понятие истинного рождения на составные элементы. Сюда относятся: 1) отделение от матери; 2) полное отделение; 3) жизнь рожденного после полного отделения; 4) его человеческая природа.
1. Ребенок должен быть отделен от матери, т.е. существовать вне нее. Использованные для такого отделения средства не имеют значения, поэтому искусственное, насильственно вызванное рождение юридически не отличается от естественного . Оттого даже закон древних царей недвусмысленно предписывал, что после смерти беременной женщины следовало вскрыть ее мертвое тело, чтобы спасти, если это возможно, жизнь ребенка .
2. Это отделение должно быть полным .
3. Рожденное таким образом существо должно быть после отделения живым . Итак, если при затяжных родах ребенок подает признаки жизни, но умирает раньше того, как полностью покинет утробу матери, то тогда он никогда не обладал правоспособностью. Еще меньше возможности у него иметь ее, если он был мертв еще до начала родов, т.е. преждевременно родился (abortus) либо был выношен, но умер в утробе матери . Не имеет значения, по каким признакам можно без всяких сомнений утверждать, что он жив. Раньше некоторые учителя права утверждали, что ребенок обязательно должен был издать крик, однако Юстиниан решительно отверг это мнение . Равным образом не имеет значения продолжительность жизни, так что правоспособность обретал даже тот ребенок, который умирал сразу после рождения .
4. Наконец, рожденное таким образом живое существо для обретения правоспособности должно иметь человеческую природу, которую можно распознать только по человеческому образу; римляне высказывают это так: он не должен быть ни monstrum, ни prodigium. Это требование справедливо в отношении правоспособности ребенка и вознаграждений, но не в отношении отмены наказаний; благодаря такому различению необходимо разрешить мнимые противоречия в наших источниках права. За правоспособность это правило высказано очень четко , и точно так же за один из важнейших случаев вознаграждения – в Sc. Tertullianum ; к этому, однако, добавляется, что простые отклонения от обычного человеческого образа, например наличие большего или меньшего числа конечностей, не являются преградой . Истинные рамки человеческого образа здесь не указывают, но их по аналогии с другим определением, встречающимся в другом месте, можно свести к тому, что голова должна иметь человеческий облик . Зато для предотвращения наказаний было принято более благоприятное для матери толкование: даже рождение монстра должно учитываться в этом случае, так как мать не была в этом виновата . По указанной причине и согласно схожести самих случаев не следует сомневаться в том, что мертворожденные дети тоже могли учитываться с целью предотвращения наказаний .
Эти четыре условия естественной правоспособности являются единственными, которые могут утверждаться в соответствии с нашим позитивным правом. Однако наши учителя права часто добавляли еще и пятое – жизнеспособность или жизненность. Тем самым они хотят сказать, что ребенок, рожденный живым, но раньше обычного срока, не обладает правоспособностью, если сразу после рождения он умирает и если причина смерти заключается в незрелом состоянии, которое сделало невозможным более длительное пребывание в живых. Но такое утверждение не имеет никакого основания, напротив, каждому родившемуся живым ребенку следует приписывать полную правоспособность, не принимая во внимание последовавшую, возможно, вскоре смерть и причины такой быстрой смерти .

§ 62. Границы естественной правоспособности.
I. Возникновение (продолжение)

Естественное возникновение правоспособности было определено моментом завершения рождения. Этому, однако, предшествует значительный отрезок времени, в течение которого ребенок уже жив, но живет не самостоятельно, а зависимо: он тесно связан с жизнью матери. Как подходить с юридической точки зрения к этой подготовительной жизни?
В некоторых фрагментах римского права говорится совершенно определенно, что в этом состоянии ребенок еще не является человеком, что он не существует сам по себе, что его следует считать только частью материнской плоти . В других фрагментах, напротив, подобного ребенка отождествляют с уже родившимся . Более точное определение этого последнего положения попутно устранит видимость противоречия, которое возникает после прочтения обоих упомянутых правил.
Собственно говоря, первое правило выражает истинное положение в данный момент; во втором выражается просто фикция, которая применима лишь в отдельных, ограниченных правоотношениях. Таким образом, если ставится общий вопрос о правоспособности еще не родившегося ребенка, то на него следует решительно ответить «нет», ибо такой ребенок не может иметь ни собственности, ни требований, ни долгов; следовательно, так как он не является лицом, которому могло бы потребоваться представительство, то он не может иметь опекуна и быть назван малолетним . Фикция, напротив, предусмотрительно касается предстоящей реальной жизни ребенка, а именно двояким образом: частично посредством институтов, которые защищают эту жизнь от уничтожения уже сейчас, частично путем указания прав, в которые ребенок может вступить сразу после рождения. Таким образом, эта фикция везде ограничивается собственной привилегией ребенка, и никто другой не может воспользоваться ею .
Институтами защиты жизни являются отчасти уголовно-правовые, отчасти полицейские институты. Уголовное наказание грозит как матери ребенка, которая разрушает его жизнь до рождения , так и постороннему лицу, которое будет способствовать этому . К полицейским институтам сохранения жизни относится царский закон, который в случае смерти беременной женщины предписывает вскрыть мертвое тело ради спасения ребенка ; далее, более поздние распоряжения, согласно которым казнь и пытки беременной женщины откладывались до времени после родов .
Для нашей задачи важнее частноправовая заблаговременная забота о будущем человеке, благодаря чему для него, так сказать, сохраняются права на момент его рождения . Эта заблаговременная забота касается и его сословных отношений, и порядка наследования. Сословие произведенного в правильном браке ребенка зависит от времени зачатия, так что тогда предопределенное его сословие не может быть поставлено под угрозу вследствие изменений, которые могут произойти с отцом или матерью в период беременности . Поэтому если даже мать в течение этого времени утрачивала свою свободу или право гражданства, то ребенок все равно рождался римским гражданином и во власти своего отца . Равным образом сын, зачатый сенатором в правильном браке, имел все права, которые законно предоставлялись детям сенаторов, даже если отец умирал до его рождения или лишался своего звания . Напротив, сословие детей, произведенных в неправильном браке, должно было определяться по времени рождения , так что указанный принцип сохранения прав в этом случае не был применим. Однако уже довольно рано с целью предоставления привилегий детям было принято правило, чтобы повсюду при определении их сословного положения выбирали то время, которое давало бы им больше преимуществ, будь то время зачатия или рождения или даже какой-либо иной момент в промежутке между ними .
Названный принцип важен прежде всего в праве наследования. Если во время беременности открывается наследство, которое выпало бы на долю ребенка, если бы он был уже рожденным, то тогда для него сохраняется его право наследования до его рождения, и оно может быть осуществлено только от его имени . Это важное правило действительно как в гражданском, так и в преторском праве; претор ввел даже для такого случая своеобразное bonorum possessio ventris nomine, посредством которого матери с целью содержания ее и косвенно ребенка могло быть временно предоставлено пользование наследством . Но так как пока неясно, родится ли один или несколько детей, то временно предполагается, что на свет могут появиться трое; это касается, однако, только временного подхода к уже родившимся, но не правоспособности нерожденных; таким образом, если благодаря последующим родам на свет появится большее или меньшее число детей, нежели до поры до времени предполагалось, то названное предположение утрачивает силу, а порядок наследования определяется согласно реальному результату .
Для обеспечения этих сохраненных за ребенком прав ему назначается особый куратор, так как опекун, как было сказано выше, не может быть назначен .

§ 63. Границы естественной правоспособности.
II. Прекращение

Смерть, будучи границей естественной правоспособности, является столь простым естественным событием, что для нее не надо, как для рождения, точно определять составные элементы. Только трудность доказательства послужила здесь поводом для некоторых позитивных правил.
В самом широком применении эта трудность обычно наступает в результате кровавых войн, а в законах некоторых стран в новое время были сформулированы подробные правила для таких случаев. В римском праве нет никаких положений об этом, а наше общее право не пополнилось дополнительным обычаем для такого особого случая.
Но и помимо такого случая, т.е. без различения между войной и миром, может возникнуть вопрос о том, жив ли еще безвестно отсутствующий, т.е. такое лицо, о жизни которого из его последнего известного места проживания уже долгое время не поступало никаких сведений. Даже в такой общей форме этот вопрос не встречается в римском праве, однако на деле по этому поводу сформировалось обычное право, которое можно считать общепризнанным уже в течение нескольких столетий. Смерть безвестно отсутствующего предполагается, если с момента его доказуемого рождения прошло семьдесят лет, а поводом для такого предположения послужил фрагмент в одном из псалмов (XC, 10): «Жизнь наша длится семьдесят лет» . Если безвестно отсутствующему на момент исчезновения было семьдесят лет, то его смерть обычно предполагают через пять лет после исчезновения . Это является естественным и последовательным применением названного правила, так как возникновение такого предположения вообще и срок, на который оно указывает, совпадают полностью. Некоторые пытались необоснованно разделить их таким образом, что хотя смерть можно предполагать только после истечения семидесятого года жизни, но при наступлении этого условия следует допускать, что безвестно отсутствующий умер не именно сейчас, а уже в момент своего исчезновения или (как этого хотят другие) в момент, когда для его имущества был назначен куратор . Другие, наоборот, хотят предполагать смерть не с истечением семидесятого года жизни после подтверждаемого рождения, а лишь после того, как в судебном решении безвестно отсутствующее лицо будет объявлено умершим. Они ссылаются на то, что иначе обычное вызывное производство стало бы не просто бессмысленным, но и абсурдным. Однако такой вызов в суд имеет целью, если это возможно, сделать презумпцию излишней благодаря достигнутой уверенности. Если это удается, то решение принимается по установленной истине; если нет, то вступает в полную силу презумпция. Судебное решение просто декларативно и не может изменить само правоотношение – оно устраняет сомнения и относительно истечения семидесяти лет, и относительно безуспешности вызывного производства. Но было бы совершенно произвольно и беспочвенно, если бы в результате случайной или даже умышленной задержки с объявлением безвестно отсутствующего лица умершим могли появиться другие наследники, кроме тех, кто имел первоочередное право по истечении семидесяти лет . Ведь согласно общему праву такая общая презумпция является единственным выходом и в том особом, упомянутом выше случае войны.
В римском праве принимался во внимание лишь один относящийся к этому особый случай. Если о двух людях достоверно известно, что они умерли и что их смерть наступила в один и тот же определенный день, то тогда все еще может оставаться неясным, – что, однако, может быть весьма важно (особенно касательно порядка наследования), – как соотносятся эти обе смерти по времени наступления. Ибо в такой ситуации можно допустить три случая: первый умер раньше второго, или после второго, или одновременно с ним. Если в подобной ситуации невозможно установить ни одно из этих трех временных отношений и если вместе с тем смерть обоих лиц вызвана внешней насильственной причиной (битва, кораблекрушение, крушение дома), то в римском праве высказываются следующие предположения, которые должны заменять доказательство.
1. В общем и целом предполагается, что оба погибли в одно и то же мгновение .
2. В случае совместной насильственной смерти ребенка со своим отцом или с матерью действует одно исключение: если ребенок был несовершеннолетним, то его смерть предполагается наступившей раньше; если совершеннолетним, то его смерть предполагается наступившей позже, так что во всех случаях подобного вида исключается предположение одновременной смерти .
3. Но это исключение ограничивается, в свою очередь, двумя особыми исключениями:
а) если вольноотпущенный погибает вместе со своим сыном, то силу имеет общее правило, т.е. предполагается одновременная смерть, поэтому нельзя считать, что сын пережил отца, даже если был совершеннолетним. Причина этого заключается в предоставлении привилегий патрону, чьи притязания на наследство были бы ограничены доказуемо пережившим отца сыном ;
б) абсолютно то же самое предписано для случая, когда завещатель возлагает на своего наследника фидеикомисс на условии «si sine liberis decesserit». Если этот наследник погибнет вместе со своим единственным сыном вследствие кораблекрушения, то предполагается одновременная смерть, даже если сын был совершеннолетним; из этого делается вывод, что сын не пережил отца, следовательно, фидеикомисс необходимо просто выплатить, так как в результате названного предположения действительно наступило его условие (смерть без переживших детей) .

§ 64. Ограничение правоспособности.
Введение

Теперь следует назвать те случаи, в которых естественная, всем отдельным людям присущая правоспособность ограничена посредством нашего позитивного права. Такие ограничения означают, что определенные люди должны быть неспособными к осуществлению всех либо некоторых прав. С целью получения общего названия для всех этих степеней мы назовем подобное состояние ограниченной правоспособностью, в которую, стало быть, входит и полностью прекращенная правоспособность.
Римскому праву известны три разные причины ограниченной правоспособности: несвобода, отсутствие прав гражданства и зависимость от семейной власти другого. Таким образом, это относится к следующему разделению всех людей на три класса:
1) Liberi, Servi с подразделением Liberi на Ingenui и Libertini;
2) Cives, Latini, Peregrini;
3) Suijuris, alieni juris.
Особенность указанного разделения людей на три класса заключается не в его общей важности, превосходящей все остальные различия, а в том, что посредством него устанавливается разная степень правоспособности каждого отдельного человека; в этом отношении оно стоит особняком, и никакое иное различие не может с ним сравниться.
Корни этого учения уходят в самое давнее время римского права, и хотя в течение столетий в нем произошли некоторые изменения, все же оно сохранилось в своих основных чертах таким образом, что мы обнаруживаем всестороннюю связь с ним даже в новейшем праве. И для нас важно – даже крайне необходимо, – чтобы мы точно его поняли. И не потому, что многое из него могл