Иеринг. Дух римского права

Значение этой народной гарантии для развития права состоит в следующем. Во-первых, в непосредственно практическом отношении в том, что она доставляла самоуправству высшую степень надежности, подавляя в самом зародыше попытки к сопротивлению; сопротивление тому, кто на основании гарантированной народом сделки приступал к самоуправству, было сопротивлением всему народу и вместе с тем побуждением для последнего исполнить свою обязанность покровительства (стр. 129). Потом в философско-правовом отношении в том, что эта народная гарантия была средством, посредством которого само понятие права вступило на высшую ступень. Конкретное было здесь, как часто в истории римского права, мостом к абстрактному, отвлеченному; из защиты прав развилась защита права. Сделавшееся обычным поручительство за отдельные конкретные частные права выделило из себя идею, что частное право в абстрактном смысле есть предмет заботы и поручительства государства, а из уполномочения собрания связывать отыскиваемую гарантию с условиями, развивается идея, что государство уполномочено вторгаться ограничивающими законами в область частного права. Уполномочивает защита прав к ограничениям, то точно также и защита права.
Итак, первоначальная форма отношения государства к частному праву есть форма договорного отношения. Собрание обеспечивает договором свое покровительство, а ищущий принимает условия, с которыми оно его соединяет. И то, и другое, как покровительство так и эта покупная цена, опирается на свободную волю сторон, отношение, как и при всяком договоре, есть отношение соединения, соглашения. Если имеющий право не нуждается в гарантии народа, то последний не может его ограничивать, его собственная воля открывает сферу частного права влиянию государства .
Предшествующее исследование дало нам новое доказательство той важной роли, которую играет договор в истории образования права. Он встречается нам повсюду, при законе как общинном договоре всех товарищей (стр. 185) при введении частных наказаний (стр. 116), при подчинении сторон судье (стр. 146) и по настоящему поводу. Договором можно также назвать выбор царя и властей, на договоре основывается, как мы это увидим в последующих параграфах, все международное право. Итак, возникновение законодательства, уголовной судебной расправы, гражданского процесса, должностного состава примыкает, также как и идея публичной защиты права, к договору, даже в основании государственного общения лежит точка зрения договора, все международное право разлагается на договоры.
Это имеет почти что такой вид, как будто бы здесь древнейшее римское право должно нам служить доказательством верности построения государства по теории естественного права, и в прошлом столетии во время господства естественного права только что выставленная точка зрения могла бы рассчитывать на столь же благосклонный прием, к какому вреду может послужить ей в настоящее время частное совпадение с идеями естественного права. Это совпадение не случайно. Точка зрения договора есть самая низшая ступень, которую может принять как само государство, так и научное его рассматривание; не удивительно, что на ней встречаются естественное и древнейшее римское право. Но как в Риме государство практически преодолело в течении времени эту точку зрения, так и наша теперешняя теория государства от нее отказалась, это не дает нам однако права не признавать относительной правоты этой точки зрения и с той же односторонностью, с какой учение об естественном праве подставляло свой, времени младенчества государства соответствующий взгляд государству вообще, так наоборот переносить наше теперешнее, у его зрелого возраста заимствованное понимание на период младенчества. Если то учение впадало в ошибку унижения и опошления государства, то нам угрожает опасность с высоты нашей теперешней точки зрения не заметить действительных глубин и низменностей, чрез которые история провела государство, то мы склонны охотнее вовсе избегнуть вопроса о начале государства и права, объявить их некоторым образом от Бога готовыми в мир сверхъестественным способом посланными учрежденными, чем согласиться, что они произведены прозаическим способом — рукою человека. Романтизму нашего теперешнего исторического взгляда отнюдь не могло бы повредить прибавление небольшого количества грубой прозы, и без сомнения достойнее признавать Бога, которого ищут в истории, указывая его в творении людей, показывая, что он самым естественным и понятным образом, чрез посредство свободно действующих людей, производит на свет из самого малого самое великое, чем заставляя его действовать сверхъестественным способом посредством чудес.
Положение вне общества. — Полное отрицание права, военное положение. — Относительная правота этой точки зрения. — Смягчения.— Влияние торговли.— Hospitium. — Возникновение международного права из договора. — Клиентство, precarium и peculium.
XVI. Уже раньше замечено (стр. 90), что римское право никогда не возвысилось до практического признания правовой субъективности человека, как такового. Оно ограничивает правоспособность римскими гражданами и сочленами тех государств, которые заключили с Римом договоры. Рядом с признанием, что люди по теоретическому jus naturale родятся свободными, классические юристы преподают еще однако как практическое право положение : si cum gente aliqua amicitiam neque hospitium neque foedus amicitiae causa factum habemus, hi hostes quidem non sunt, quod autem ex nostro ad eas pervenit, illorum fit et liber homo noster ab eis captus servus fit et eorum. Idemque est, si ab illis ad nos aliquid perveniat. Военное положение считается следовательно еще в их время данным с самого начала международно-правовым отношением; мир, pax есть только результат pacisci. Но это военное положение вполне равнозначуще с совершенным бесправием всех индивидуумов, принадлежащих к государству, с которым не, было pacisci.
Это понимание, которое нам ясно засвидетельствовывается еще в столь позднее время, представляется для древнейшего времени столь необходимой последовательностью всего права, что мы могли бы и не имея никаких положительных свидетельств, предполагать его с полной уверенностью . Признание частноправовой правоспособности иностранца предполагало бы полное отделение частного права от публичного, самостоятельность обоих. Но мы видели, что обе эти стороны права первоначально совершенно срослись друг с другом и что идея оказываемая государством правового покровительства примыкает к заключенному с государством договору. Как бы мог чужестранец требовать покровительства римского народа или властей, когда сами граждане должны были сперва ясно его за собой обеспечить? Как мог он ссылаться на римские законы, которые ведь представляли только соглашения римских граждан, между собой, как мог домогаться принимать участие в учреждениях, которые те ввели для себя?
Римское право существует, как и римское государство, для Римлян, или — если выразиться точнее — оно ограничивается родовым союзом. Принадлежность к роду и полная правоспособность, непринадлежность и полное бесправие первоначально обозначают одно и тоже, сначала не существует никаких градаций правоспособности. Только тот, кто стоит в роде, есть ingenuus (от geno, gigno); кто стоит вне, бесправен, extrarius est, qui extra focum, sacramentum jusque sit , его исключение есть исключение полное, да и религия не представляет ему моста, потому что и она есть институт этого государства. Странная игра случая, что egens выражает именно долю exgens, и Римляне действительно производили egens от gens — производство, которому немецкий язык с большим правом может противопоставить Elend (бедствие, нищета) = Ausland (чужие края). Несомненный след этого воззрения сохранил нам язык в слове hostis, оно обозначает первоначально гостя, чужого и врага . В этом двойном значении метко выражается неопределенность участи чужих, а именно, что они могли одинаково ожидать как обращения, как с гостями, так и обращения как с врагами .
С этим первоначальным бесправием чужого находится в связи ужас изгнания по древнему представлению. Изгнание нынешнего времени не представляет даже и тени изгнания древности, оно состоит только в перемене места жительства, в потере родины. Такое наказание не похищает самого благоденствия, но только местную форму, в которой им до тех пор пользовались; всюду находит изгнанник признание своей личности и защиту своего права. Совершенно иным является первоначальный вид изгнания в древности. Чужой бесправен; кто поэтому изгоняется из общества своих товарищей или по причине преступления спасается бегством, того ожидает, сказал бы я, участь дичи на поле, которая без отдыху и покою бродит и блуждает кругом и травится всюду, где показывается. Все, что ему дорого, оставляет изгнанник дома — свой очаг, своих товарищей, мир права и общее почитание богов, и берет с собой только чувство неизреченной нищеты, перспективу преданной на произвол случаю, преследованию, гонению, лишениям и т. д. жизни, перспективу рабства или свободы, зависимой от произвола и милости его покровителя, свободы, купленной ценой унижений всякого рода. Напали на него и преследуют его, нет у него помощи товарищей; падет он в битве, нет у него друзей, которые бы за него отомстили, приготовили бы ему дома жертву умерших и доставили бы покой его беспокойно блуждающей тени; маны носятся бесприютно на чужбине.
Вот изгнание древности в его первоначальном виде.. Оно не представляет, подобно позднейшему, только capitis deminutio magna, потерю права гражданства, но представляет гражданскую смерть, свержение человека с почвы права в полную ужаса пустыню, в состояние бесчестия и бесправия. Поэтому изгнание казалось Римлянам даже в позднейшее время, когда оно уже было лишено самых резких, самых тяжелых своих сторон, все-таки столь тяжелым наказанием, что обвиняемому в преступлении оставляли на волю до самого мгновения приговора прекратить розыск добровольным изгнанием.
Изложенное в предыдущем правовое воззрение, по которому право первоначально вполне совпадает с государством и начинает с высшей исключительности по отношению ко всему, вне его лежащему, может на первый взгляд показаться препятствующим развитию понятия права в истории, между тем как при ближайшем рассмотрении оно прямо наоборот представляется в высшей степени полезным. Я вижу в нем одно из действительнейших средств, которое история употребила для образования и сохранения государств в их детском возрасте. Ибо оно силой гонит индивидуумов в общение государственной жизни и накрепко приковывает их железными узами к государству. Государство для них есть их все, оставить его значит отказаться от самих себя; его падение погребает их под своими развалинами со всем, что они есть и что они имеют. К выходу из государства, также как к его погибели, примыкает перспектива потери личности, перспектива погибели всего частного благосостояния, и чувство самосохранения индивидуума делается в двойном отношении одним из действительнейших средств сохранения самого государства, во-первых именно по возможности обеспечивая за государством раз принадлежащих к нему сочленов, и во вторых принуждая их при подвержении его опасности извне к крайнему напряжению их сил. А именно в первом отношении весьма важно для возникающего государства ничего не терять из относительно малого капитала народонаселения, с которым оно начинает, между тем как наоборот для выросшего государства может быть выгодно избавляться посредством колонии, переселений и т д. от неупотребляемого излишка этого капитала; то нуждается в крепких замках, это иногда в клапанах. Между тем как последнее находит выросший в школе дисциплины и порядка народ, который тысячами уз скреплен между собой и с ним, уз, которые являются только результатом долголетнего процесса, первому предстоит еще только начать суровую школу дисциплины и порядка, не имея возможности противопоставить неукротимому духу, сопротивляющемуся этой дисциплине, привлекательности кочующей жизни, искушению вырваться из общества, другого противовеса, кроме права, которое оно дает и защищает. Если бы ценность этого дара не была бы несравненно большая для того времени, чем для настоящего, если бы уже то время достигло практического признания правовой субъективности человека, как таковая, как могло бы право сослужить такую службу? Кто в настоящее время раз решился оставить государство, к которому он до тех пор принадлежал; того не удерживает отношение к праву, ибо куда бы он ни пошел, всюду находит он правовую атмосферу, всюду берет с собой свою правоспособность. Но кто в то время, про которое мы здесь говорим, хотел выступить из государственного союза, в котором он находился, тот оставлял свое право за собой, выходил из атмосферы права, которая для него расстилалась только над этим государством, в безвоздушное пространство, окружавшее это государство со всех сторон, из оазиса в пустыню. Итак государство имело следовательно в праве такую притягательную силу, о которой в настоящее время мы не имеем и понятия. Право и свобода являются в настоящее время как воздух и вода res communis omnium, в которой имеет свою долю каждый человек, туземец как чужеземец, цену которой, так как находим ее повсюду, мы слишком легко забываем и которая поэтому далеко не так, как прежде, когда ее находили только на родине, привязывает нас к последней.
При каждом нападении, как на единичные личности, так и на государство, происходит большее или меньшее напряжение существующей силы сопротивления, смотря по ценности или субъективной оценке угрожаемых благ. К этим благам принадлежало в случае воины в то время, про которое мы здесь говорим, все частное существование всех принадлежащих к государству. Поражение было для них равнозначуще с потерею жизни или свободы, чести, семейства и имущества . Их собственное самосохранение находилось следовательно в зависимости от сохранения государства; и здесь оказывается верным высказанное в предыдущих параграфах положение: государство суть они сами. Итак то отношение индивидуумов к государству, при посредстве которого индивидуальное чувство самосохранения вполне идет ему, государству, на службу, является следовательно средством, которым история обеспечивает юному государству жизнь, заставляет его постоянно со всей силой отчаяния бороться за свое существование. Частыми побуждениями к этому она быстро приводит силы к самому полному развитию. Для нынешнего государства совершенно невозможно такое напряжение его силы сопротивления. Наше теперешнее разобщение государства и индивидуумов выказывает себя и в войне, государство ведет войну с государством, и как бы ни были заинтересованы благородные блага и интересы нации в сохранении государства, чисто частноправовому существованию, свободе, семейству, имуществу его падение не грозит погибелью, следовательно чувство самосохранения обыкновенной натуры, не принимающей никакого участия в тех высших благах, при этом мало заинтересовано.
К этому, до сих пор исследованному бесправию не гражданина примыкает многоразличными способами дальнейшее развитие римского права. Во-первых, именно вещное право со своим правом добычи, которое мы раньше (§10) назвали корнем римского понятия собственности. Римская собственность возникает из выказывания римской силы на бесправном чужом. Но с одной стороны опираясь на войну и возбуждая ее, она с другой стороны скрывает в себе и зародыши мирного сношения. Обмен предметов собственности строит мост между изолированными или враждебными народами, и за солдатом, приносящим войну, следует купец, ищущий мира. Торговля является двигающей силой не только дома для развития частного права, но и для образования между народного права. Для торговли с ее неудержимо деятельной, расширительной тенденцией всего чувствительнее и тягостнее ограниченная куском земли природа права; она стремится устранить как те препятствия к свободному сношению, которые противопоставляет ей природа, так и те, которые подготовляет ей ограниченный взгляд на право. Она и есть тот фактор, который при исключительности национального взгляда на право привел к существованию и развитию космополитический элемент в римском праве. Меновой торговец был первым пионером культуры; с обменом материальных благ он соединял и обмен духовных и прокладывал пути мира. В той же мере, в какой возрастала торговля, и эти пути выравнивались и расширялись, так что под конец они простирались по большей части известного тогда мира. То, что христианство производило в этом отношении для новейшего мира, заменяла для древнего торговля.
Каким образом поступала она при этом? Самой ограниченной формой, которой она пользовалась, было hospitium (прим. 126), которое также далеко стоит от нашего теперешнего гостеприимства, как по той же причине изгнание древности от нашего теперешнего . А именно цель hospitium лежит не столько в гостеприимном, хотя оно вмести с тем направлено и на него, сколько во взаимном обеспечении правового покровительства; оно делает бесправие и беззащитность hostis безвредными тем, что гостеприимец берет его под свое правовое покровительство и защищает перед судом его правовые притязания, как свои собственные. Против обмана и вероломства самого гостеприимца право не доставляло никакой защиты — ибо hostis стоял ведь вне права — но тем большую защиту доставлял обычай . Именно эта его беззащитность и оказанное с его стороны высшее доверие клеймили злоупотребление им как одно из самых без честнейших и позорнейших преступлений, какие только знала древность.
Деятельному купцу следовало значит искать во всех местах гостеприимцев, однако для расширенных торговых сношений все-таки не было достаточно этого частного гостеприимства, и тогда государство с государством часто вступали в такое же отношение друг с другом (hospitium publice datum). Более высокую ступень в развитии международных сношений обозначало то, что были заключаемы государственные договоры, в силу которых членам одного государства по отношению к членам другого оказывалось вместо посредственной, производной защиты, которую доставляло hospitium, непосредственное покровительство . Формы, в которых оно оказывалось, были конечно весьма различны и переменчивы; высшая из них состояла в пожаловании римского commercium, чем открывалось чужим участие в римском имущественном праве, следовательно и обращение к доставляемой государством защите права. Этим граничит римское право уже с высотою нашего теперешнего правового развития, которое не делает никакого различия между чужеземцем и туземцем, конечно с той только весьма важной разницей, что в Риме это было следствием особенно пожалованной привилегии или государственного договора, у нас же оно является применением всеобщего правила, действием высшего правового воззрения.
Но пожалование commercium было у Римлян ничем иным, как обыкновенной формой, в которую облекалось международное правовое сношение. В конце пятого столетия существовали города находим мы в Риме особенное судилище для правовых споров между иностранцами и Римлянами, судилище Praetor peregrinus’a, и здесь, на основании предшествующих государственных договоров и при содействии теории и практики развивается всеобщее международное торговое право, jus gentium, которое мы будем рассматривать только в третьей системе, где заметно выступают его воздействия на римское право. Но введению этой магистратуры предшествовали другие формы, о которых до нас сохранились только скудные известия относительно некоторых из них, как напр. относительно предпринимаемой фециалами clarigatio и то постоянном, то в отдельном случае учреждаемом и вместе с ним прекращающемся рекуператорском (о взыскании убытков) суде . Как бы интересно ни было проследить в подробности всеобщее образование: международного правового сношения, все-таки мы можем и, должны здесь ограничиться общей точкой зрения, что это правовое сношение было только делом специальных, между отдельными государствами заключенных договоров и как по объему, так и по виду и образу определялось ими. Международное право разлагалось следовательно на права, которые два народа взаимно уступали друг другу для своих сношений, являлось сокращением договорных норм, которые имели относительно одного народа одно, относительно другого другое содержание. Договор, творческая сила которого встречалась нам уже внутри государства при столь многих институтах, является снова и здесь одинаковым образом действующим. Как внутри он посредствует при переходе от публичного и частного самоуправства к уголовному и гражданскому суду, так и здесь при переходе от первоначального военного положения к правовой организации международного сношения. С точки зрения, раннего теперешнего правового взгляда, для которого нет ничего естественнее того, что и чужой может иметь притязание на правовое покровительство нашего государства, смотрим мы на практическое осуществление этого взгляда, на факт, что распространившаяся по всей цивилизованной части мира область права делает возможным человеку, как таковому, гражданин ли он или чужеземец, самое свободное движение, как на что-то необходимое, само собою разумеющееся, и не думаем о том, с какой постепенностью и с каким трудом должно было право, раз осмелившись вырваться из своей тесно ограниченной родины — отдельного государства и осмелившись отыскивать более широкий круг действия, с какой постепенностью и с каким трудом должно было оно завоевывать себе каждый вершок земли. Что в настоящее время кажется нам заключающимся в самой природе права, большею частью является отнюдь не данным человеческому роду с самого начала воззрением и обязано своей практической действительностью не силе правового убеждения, не идее справедливости, но является произведением материальными причинами, нуждой жизни и напором обстоятельств приведенной в движение и в нем поддерживаемой и мотивами пользы путеводимой человеческой деятельности. Только когда эти факторы исполнят самую тяжелую работу, выступает идея справедливости и берет их творение, как подобающую ей собственность, в свое владение и под свое покровительство.
Исключительность государства и права, за которой мы до сих пор следили в ее направлении наружу, должна была выказаться и внутри на тех, которые, не достигши принятия в родовой союз, желали водвориться в области государства . Их правовое положение было вначале совершенно одинаково с положением hostis, и как последний мог первоначально только посредственно, чрез hospitium, до¬стигнуть правового покровительства, так и они только тем, что становились, как клиенты, под патронат римского гражданина (арplicatio) . Но между тем, как отношение гостеприимца к гостящему было отношением соединения, отношение между клиентами и патроном было отношением подчинения. При hospitium обязанность гостящего состояла в отплате тем же покровительством и тем же гостеприимным примером с своей стороны, относительно клиента ее место заступала служебная обязанность. Зависимость, основываемая отношением, ясно выражается в обоих выражениях: patronus и cliens (слушающейся) . Первое выражение представляет отношение снимком с отеческой власти и этим названием язык метко выразил его существо. Как и сын, клиент не имеет никаких прав против того, кто заступает для него место отца; по закону оба они совершенно подчинены его власти. Только обычай и религия защищают обоих против злоупотребления этой властью. Мнимый закон Ромула объявлял лишенным покровительства законов патрона, который обманул своего клиента , и в постепенности обязанностей, которую сохранил нам Gellius, обязанность относительно клиентов занимала видное место .
Если это сравнение патроната с patria potestas было взято не только с личной стороны отношения, но было подходяще и к имущественно правовому положению клиентов, то последнее могло бы определяться правилами о пекулиуме filiusfamilias. Хотя оба они фактически могут иметь свое собственное имущество, но юридически их властелин считается его субъектом и представляет их как активно, так и пассивно пред третьими лицами. Это активное представительство, возбуждение исков за клиентов есть цель отношения ; юридически является оно однако не представительством, но защитою самому патрону принадлежащего права. При пассивном представительстве, которое было необходимым следствием отношения, патрон ответствовал быть может но аналогии actiones peculii и noxales, т. е. смотря по обстоятельствам до суммы стоимости имущества его клиента или выдачею (noxae deditio) его личности . Но между тем как патрон, чтобы сделать возможным это активное и пассивное представительство, юридически рассматривается как владетель этого имущества, имеет над ним следовательно самое неограниченное право распоряжения, так что напр. может совсем отнять его у клиента, между тем обычай налагает на него различные ограничения и обязывает его беспечно предоставить клиенту меру фактической самостоятельности, или принятую обычаем, или установленную соглашением с ним, обязывает его фактически не смотреть на имущество клиента, как на свое собственное. Хотя бывали случаи нужды, когда он мог беспрепятственно налагать на клиента контрибуцию , хотя равным образом было в порядке вещей, чтобы клиент оказывал за доставляемое ему покровительство услуги; однако эти услуги находили в обычае свою меру, и соглашения обеих сторон, которые по закону были вполне недействительны, находили в нем свою защиту. Со смертью клиента переходило это отношение на его детей ; должно ли было имущество быть оставлено им вполне или отчасти, решалось по заключенным об этом с самого начала соглашениям .
Понятно, что это отношение со стороны патрона, который выменивал за малые услуги важные выгоды, с готовностью продолжалось как с самим клиентом, так и с его потомством, и что его собственный интерес побуждал его хорошо обращаться с своими клиентами и по возможности благоприятно их обставить, как для того, чтобы не дать им причины уничтожить отношение — в чем едва ли им могло быть отказано, — так и для того, чтобы приобрести новых. Для того, у кого было довольно земли и слишком мало рабочей силы, могло быть выгодным делом безденежною уступкой небольших участков земли привлекать к себе клиентов и тем увеличивать свою рабочую силу. Это пожалование земли, которое само по себе чуждо существу института , было весьма действительным средством заинтересовать клиентов в поддержании отношения и как таковое могло войти во всеобщее употребление и произвести засвидетельствованный нам Дионисием факт, что это отношение переходило с обеих сторон от одного поколения к другому. Для объяснения этого явления нет нужды в противоречие Дионисию вместе с Нибуром хвататься за предположение, что это отношение было неуничтожаемо со стороны клиентов; обоюдный интерес, сила привычки, подчиненное положение клиентов и т. д. могли и без этого предположения произвести тот же результат .
Поразительно молчание латинского языка об имущественноправовой стороне этого отношения; нам не сообщается ни одного выражения для этого пожалования земли клиентам, ни одного выражения для имущества клиентов, не смотря на то, что юридически оно все-таки весьма отличалось от «bonis» римского pater familias, от «patrimonium», от «familia» (его домашнего состояния, обнимающего одинаковым образом и лица и вещи). Поразительным называю я это молчание потому, что важные отличия, выступающий в самой жизни разительным образом, обыкновенно отражаются и в языке. Латинский язык должен был иметь выражения для этих отношений; исчезли ли они вместе с последними или, быть может, с измененным значением они еще существуют в новейшем латинском языке? Я принимаю последнее и вижу в precarium и peculium два выражения и два института, которые первоначально принадлежали клиентскому отношению. Оба стоят вне почвы в собственном смысле этого слова, права, являются институтами, о которых позднейшие римские юристы говорят: magis facti sunt, quam juris; но само клиентство могло иметь институты только такого характера . Клиентское имущественное право, каково оно должно было быть по своему юридическому характеру и внутренней последовательности, не только без натяжки может быть подведено под правила этих обоих институтов, но я думаю, что это подведение бросает даже некоторый свет на самые эти институты.

Страницы: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20

Комментирование закрыто, но вы можите поставить trackback со своего сайта.

Комментарии закрыты.