Савиньи. О призвании нашего времени к законод-ву и юриспр-ции

Как известно, прежнее право было отменено (Art. 4) не только в том, в чем оно противоречило Кодексу, но и во всем материале, который затрагивает Кодекс, следовательно, почти во всем. Между тем французы лучше понимают значение этой отмены, чем немецкие юристы, которые из-за ненависти или любви к римскому праву много спорили об этом. Французы полагают, что судье разрешено придерживаться как римского права, так и coutumes, но это не считается необходимым, что означает, что судебное решение не могло бы быть отменено, если бы оно противоречило этим источникам права . То же самое справедливо и в отношении прежней судебной практики , так как несчетное число раз прежняя jurisprudence называется в качестве источника. Несомненно, что это нельзя понимать так, что любой судья в случае, в котором Кодекс не давал решения, мог выбирать между римским правом и каким-либо coutume, ибо тогда произвол был бы слишком большим; каждый должен был придерживаться того права, которое ранее имело силу в этой местности, т.е. либо римского права, модифицированного прежней судебной практикой, либо особого coutume с такой же модификацией. Неизбежным результатом этого в свою очередь становится большое правовое различие между районами действия отдельных апелляционных судов, и теперь это различие ныне (когда оно должно иметь место незаметно, вопреки намерению закона, и с путаницей прежних ограничений) становится истинным злом, которым оно не являлось ранее. Но при этом предполагается такой благоприятный случай, что суды будут регулярно использовать те устраненные источники права. Однако кто поручится за это, ведь это им не предписано? Таким образом, если в судебном деле суд по особому убеждению или под предлогом предотвращения несправедливости предпочтет использовать какую-либо équité или loi naturelle, то его вовсе нельзя упрекнуть в этом, так как Закон оставляет все это в силе. Не следует говорить о том, что кассационный суд будет поддерживать практику будущего в порядке, даже в однообразии, ибо кассационный суд должен просто отменять решение, если оно выносится вопреки закону Кодекса или новому закону; таким образом, решение по или вопреки loi naturelle, римскому праву, coutume или jurisprudence находится вне сферы действия этого суда. Наконец, следует отметить и то важное обстоятельство, что во всех частях Кодекса, возникших в результате революции, прежнее право не обеспечивает вообще никакой защиты от слепого произвола. Примером этого может снова послужить назвавшийся выше случай недействительности брака.
Вторым, что может считаться дополнением Кодекса, является научная теория. Однажды Порталис замечательно охарактеризовал ее: она как море, а законы являются ее берегами . Для Франции, правда, это море означает немного, потому что юриспруденция, не основывающаяся на глубоких исторических знаниях, исполняет, собственно говоря, обязанности писаря в судебной практике. И так дело действительно обстоит во Франции: там не существует теории, отличной от судебной практики, так что все, что говорилось о неопределенности практического права, касается также и теории. Только учебным заведениям, согласно их природе, присуща теоретическая форма; но об этом удобнее будет поговорить в следующем разделе.
Правда, могут наступить некоторые обстоятельства, благодаря которым состояние практического правосудия окажется более благоприятным, чем то, которое здесь обрисовано. Вследствие незнания и инертности мысли дело может дойти до того, что во многих судах будут придерживаться отдельных источников и авторов; так, например, парижские coutume вместе с их комментатором Ферьером (Ferriere) повсюду могут счесть более удобными, даже там, где они не имели силу. В прежней jurisprudence некоторые положения были, пожалуй, приняты в общих чертах. Возможно это то, что подразумевается под вышеназванным droit commun. Далее, не следует полагать, что именно все названные здесь недостатки должны восприниматься как таковые; римляне IV–V вв. после рождества Христова также не думали о том, что мы будем сожалеть об их глубоком упадке. В целом же нельзя отрицать того, что следует опасаться состояния большой правовой неопределенности. А такое состояние невыносимо, ибо не так важно, имеет ли силу разное право в разных местах, однако если в отдельном конкретном случае право зависит от случая и произвола, то тогда наступает самое худшее, что можно было бы придумать для правосудия, и это зло, несомненно, почувствует каждый.
Самого высокого признания заслуживает то, что во Франции прозвучал хотя бы один истинный и дельный голос о том, что следовало бы сделать, но это голос угас безо всякого следа. Трибунал Монпелье говорит о будущей судебной практике, которой следовало бы дополнить Кодекс : «Mais quelle jurisprudence! n’ayant d’autre règle que l’arbitraire sur l’immensité d’objets à co-ordonner au systême de la législation nouvelle, à quelle unité, à quel concert faudrait il s’attendre de la part d’une pareille jurisprudence, ouvrage de tant de juges et de tant de tribunaux, dont l’opinion ébranlée, par les secousses révolutionnaires, serait encore si diversement modifiée! quelle serait enfin le régulateur de cette jurisprudence disparate, qui devrait nécessairement se composer de jugemens non sujets à cassation, puisqu’ils ne reposeraient pas sur la base fixe des lois, mais sur des principes indéterminés d’équité, sur des usages vagues, sur des idées logiciennes, et, pour tour dire en un mot, sur l’arbitraire! A un systême incomplet de législation, serait donc joint pour supplément une jurisprudence défectueuse». [«Но какая юриспруденция! Не имеющая никакого правила, кроме произвольного в отношении огромного количества объектов, которые следует скоординировать в системе нового законодательства; на какое единство, на какую целостность нужно (можно) будет рассчитывать со стороны подобной юриспруденции, продукта такого количества судей и судов, юриспруденции, чье решение, расшатанное революционными сотрясениями, будет еще так сильно модифицировано! Каков, наконец, будет регулятор этой разрозненной юриспруденции, которому обязательно придется складываться из суждений (решений), не подлежащих кассации, потому что они будут покоиться не на твердой базе законов, но на неопределенных принципах справедливости, на расплывчатых обыкновениях, на логических идеях и, чтобы уж все сказать одним словом, на произволе! К неполной системе законодательства будет, таким образом, присоединена в качестве дополнения дефективная (ущербная) юриспруденция».] Чтобы предотвратить этот недостаток, говорится дальше, можно пойти двумя путями. Либо считать Кодекс просто Институциями и приложить к нему второй, более подробный труд, который имел бы значение Пандект и Кодекса Юстиниана. Или, во-вторых, можно было бы – и это было бы лучше – оставить в качестве Правила прежнее разнообразное право, и только в отдельных определенных вопросах ввести во всей Франции новое однообразное право, что означает, стало быть, не создавать никакого свода законов. Это и есть собственно само предложение, а сам способ изложения и обоснования настолько солиден и практичен, что подобные здоровые мысли при таком окружении вызывают удвоенную радость.
Теперь обращусь к Прусскому земскому праву. В качестве его истории послужат, во-первых, официальные публикации по этому предмету , далее, некоторые отрывки из сочинений Кляйна (Klein) , а самая главная работа, работа Зимона (Simon), появилась лишь в 1811 г. Большая часть материалов всего нового законодательства имеется еще налицо; систематизация этого материала, благодаря чему он стал бы применимым, была поручена только что названному правоведу, а его отчет об этом деле дает такое глубокое и полное представление об истории всего этого предприятия, что по сравнению с ним все прежние сообщения кажутся фрагментарными и отчасти ненадежными. По этому превосходному сочинению можно увидеть, как благодаря объединенной и часто повторяющейся работе непосредственно редакторов, законодательной комиссии, коллегий земель, представителей сословий и многих ученых и коммерсантов из многих частей Германии возникло Земское право; при этом испытываешь глубокое уважение к серьезности и упорству, которые были доказаны в этой работе; душой же всего этого был остроумный Суарец (Suarez), благодаря которому сохранялось единство действий столь многих и разных сотрудников. Ни один беспристрастный наблюдатель не будет пытаться сравнивать Кодекс с Земским правом в этом отношении; это отличие объясняется не только добросовестностью и любовью к делу, присущими немцам по природе, но и совершенно разной ситуацией, при которой возникали своды законов. Кодекс следовало сделать быстро, чтобы смягчить некоторые тягостные недостатки революции и чтобы поставить все на одинаковую основу, в то время как Земское право разрабатывалось только с целью и с чувством создания чего-либо отличного, без крайней необходимости, которая бы требовала этого. Тем, что я считаю вторым большим преимуществом Земского права, является его отношение к локальным источникам; оно как субсидиарное право должно было просто заменить «Римское, общее Саксонское и другие чуждые субсидиарные права и законы» , а все провинциальные права должны были сохраниться, в течение трех лет их следовало переработать в особые своды законов . Зато другие будут считать это отношение несовершенством Земского права.
Если же мы взглянем на внутренние причины возникновения Земского права, то и они подтвердят наше мнение, согласно которому в это время не следовало делать попытку создания свода законов. План, по которому работали, известен всем. Право Юстиниана должно было стать такой основой целого, что от него следовало отходить только по особым причинам. Этими причинами могли быть: если положение римского права возникло из философии стоиков, или вследствие особого обстоятельства, например политики императора, или вследствие хитроумных фикций и тонкостей древних юристов . Вследствие этого римское право по отношению к Земскому распадается на две части: применимую как правило и неприменимую как исключение, и поэтому возникла двоякая задача: выделить надлежащим образом исключение и основательно понять правило. Ибо то, что действительно порождено философией стоиков или особым обстоятельством и что является ненужной тонкостью, можно понять, очевидно, только при глубоком знании истории права; такое знание истории и одновременно с ним живое изучение источников требуются в том случае, когда необходимо правильно понять Применимое и успешно переработать его для действительного применения. Обладали ли такими историческими познаниями и таким изучением источников школы Неттельбладта (Nettelbladt) и Дарьеса (Darjes), в которых, несомненно, получили образование многие и которые оказали сильное влияние на Земское право, судить об этом я предоставляю каждому по трудам этих школ и ее наставников . Началом Целого должна была стать полная выдержка из сборников права Юстиниана. Сначала эту работу предложили Шлоссеру (Schlosser), с которым, однако, не смогли договориться об условиях . Итак, сама выдержка была сделана Д. Фолькмаром (D. Volkmar) согласно систематическому плану, разработанному Суарецом; с целью проверки полноты Фолькмар составил список всех фрагментов из Corpus juris согласно систематизации источников, так что возле каждого фрагмента имелось указание на то, где он встречается в указанной системе или почему он там отсутствует. Затем эта систематизированная выдержка была обработана Фолькмаром и Пахалием (Pachaly), и эту обработку следует считать первым материалом собственно редакции . Этот материал, правда, невероятно часто проверялся и вновь обрабатывался, и в Земском праве от него, несомненно, осталось лишь немногое. В каждом большом предприятии чрезвычайно многое зависит от первого побуждения, и именно от него многое могло произойти только на этом первом этапе, а то, что было сделано или упущено Фолькмаром, было, по-видимому, определяющим для всех последующих работ. Если же следовало избежать такого сильного влияния, то тогда кто-либо другой, не связанный с работой Фолькмара, должен был бы еще раз подготовить первичный материал, и только в этом могла бы заключаться глубокая проверка работы Фолькмара, касающаяся знания и использования источников. Но это не случилось, все последующие ревизии не были, вероятно, нацелены на это, а работа Фолькмара осталась единственной, хотя его считали только собирателем и, кажется, не очень-то высоко ценили . Именно для этой работы был бы очень желателен человек большого ума и учености, и было бы интересно, если бы по крайней мере можно было сравнить по отдельным попыткам, как решил бы эту задачу Шлоссер. Но, возможно, в механизме всего этого предприятия крылась причина того, отчего это поручение было бы неподходящим для человека значительного и самостоятельного.
Если же посмотреть на тот результат, который лежит пред нами, то высказать определенное суждение о нем еще труднее, чем о Кодексе, потому что обсуждения, из которых возник этот результат, не публиковались. Создается также впечатление, что план самого труда, а также всего правосудия, которое должно было основываться на нем, не всегда был одним и тем же. Нельзя отрицать того, что первоначально намерением Фридриха II было, чтобы свод законов был чрезвычайно простым, популярным и вместе с тем полным по материалу, так что занятие судьи могло бы заключаться в своего рода механическом применении . Поэтому он запретил все интерпретации и повелел, чтобы в каждом отдельном случае недостаточного или сомнительного закона вопрос задавали законодательной власти . Даже в проекте свода законов судье запрещена интерпретация, и все отсылается к законодательной комиссии . Совершенно по-иному дело обстоит по Земскому праву: оно требует, чтобы судья вникал в суть закона, но прежде всего чтобы в каждом случае, для которого он не найдет закон, решение было принято согласно общим принципам свода законов и согласно законам для аналогичных случаев ; уже вследствие этого сильно ограничивалось обращение в законодательную комиссию, и даже если оно имело место, с вердиктом был связан только запрашивающий судья, и имели силу средства обжалования решения . Однако в самом последнем издании Земского права упразднено даже это ограниченное обращение, а судье разрешена интерпретация для любого вида судебных дел . Благодаря этому положение судей становится отличным от того, как это представлял себе Фридрих II, а за всем судейством признается более научный и менее механический характер. Однако это является только единственным исключением из правила, оно должно явно касаться только редких исключений, для которых мог бы отсутствовать прямо предписывающий закон; более того, о случае подобного рода, как только таковой случится, необходимо уведомить, и он должен быть разрешен новым законом . Таким образом, непосредственный замысел имеющегося закона нацелен и ныне на то, чтобы отдельные случаи из судебной практики были полностью перечислены как таковые и разрешались по отдельности. И именно в этом метод Земского права противоположен описанному выше методу, который мы находим в сохранившихся до наших дней рукописях римских юристов, – и не в пользу Земского права, как мне кажется. У римлян все основано на том, что юрист благодаря живому владению системой права был в состоянии найти право для любого конкретного случая. К этому ведет четкое, индивидуальное восприятие отдельных правоотношений, а также достоверное знание основных принципов, их связей и подчинения, а если мы встречаем у них судебные дела с крайне условным применением, они все же всегда служат воплощением названного всеобщего. С этим отличием и со мной согласится каждый, кто непредвзято сравнит Земское право с Пандектами, и такое сравнение здесь допустимо, ибо речь идет не о своеобразном римском уставе, а об общем методе. Что же касается в особенности четкого, индивидуального понимания понятий, то его нередкое отсутствие в Земском праве менее ощутимо и заметно, так как именно материальная полнота подробностей по своей природе стремится к тому, чтобы заполнить этот пробел. Что же касается самих практических правил – истиной цели любого свода законов, то результатом описанного здесь свойства является то, что большинство положений Земского права не достигают ни высоты общих основных принципов, ни наглядности в индивидуальном, а находятся где-то посередине между обеими этими точками, тогда как римляне владеют и тем и другим в их естественной связи. Но нельзя не заметить и того, что большая трудность, возможно, непреодолимая, заключалась в нынешней степени развития немецкого языка, который вообще не был развит в юридическом отношении, тем более для свода законов. Насколько вследствие этого усложняется, даже становится невозможным, живое представление единичных правоотношений, сможет понять каждый, кто попытается сделать, например, перевод из Пандект. Ведь в этом даже у французов было большое преимущество вследствие большей определенности форм и латинского происхождения их языка; то же, что они не воспользовались им лучшим образом, объясняется вышеописанным жалким состоянием знания ими предмета. Эти замечания были бы совершенно неправильно поняты, если бы их попытались истолковать так, будто бы издателям Земского права было безразлично его будущее научное изучение, что вовсе не является моим мнением. Очень примечательна в этом отношении известная задача на приз от 1788 г. , в которой требовалось составить учебник из двух частей, первая часть которого должна была содержать естественное право, абстрагированное из самого свода законов, а вторая выдержку непосредственно из позитивного права. Порой допускали такое весьма возвышенное понимание естественного права, но тем самым с ним поступали несправедливо; по-видимому, под этим названием следовало представить то, что сам законодатель считал общим и непозитивным в своих законах – интересная историческая задача, совершенно аналогичная задаче римского jus gentium. Таким образом, научное познание практического права никоим образом не считалось неважным, напротив, в своем новейшем образе Земское право признает настоятельную необходимость такого научного знания; и все же нельзя не заметить, что существует внутренний конфликт между этим признанием и построением самого труда, ибо само это построение имеет много общего с первоначальной идеей Фридриха II, из которой оно и возникло.
Любое правительство подлежит осуждению, если оно не знает или пренебрегает воззрениями своей эпохи. С этой стороны, несомненно, прусское законодательство нельзя упрекнуть. Прозвучал и был услышан голос не только собственных коммерсантов, но и всех немецких ученых , и любой непредвзятый наблюдатель согласится с тем, что все, что было сделано и упущено, полностью отвечало духу и взглядам эпохи. Даже самый важный голос, который вместе с тем выступил против этого, говорит больше в пользу, чем против этого уверждения . Я осознаю, как много полезного содержится во взглядах и суждениях Шлоссера, однако самое лучшее в них касается общего политического характера нашей эпохи, а своеобразные потребности гражданского права он сам не представлял себе ясно. Это явствует отчасти из разработанного им введения к своду законов , отчасти и в большей мере из его плана сокращения corpus juris до caput mortuum настоящих законов объемом менее десяти листов . То же, что он был толковым человеком, показывает его остроумное и блестящее сочинение об изучении чистого римского права .
Более полное суждение о технической стороне Земского права было бы возможно только в том случае, когда бы вышеназванные материалы были обработаны и предоставлены для всеобщего ознакомления. Все, что делается с целью сохранения и распространения важных исторических источников, заслуживает почетного признания; так, например, организация тех материалов, которыми располагал и которые затем прекрасно изложил начальник прусской юстиции, господин министр юстиции Кирхайзен. Остается только надеяться, что такой же либеральный интерес к внутренней истории Земского права послужит поводом для опубликования соответствующих выдержек из него. При этом не следует ничего опасаться, ибо то, что было сделано так серьезно, сможет выдержать любое суждение. Верно, что на этом пути – даже с принятой точки зрения Целого – некоторое частное могло бы быть признано не выдерживающим критики, но это было бы явно удачным результатом, потому что в любом законодательстве желательно наличие такого средства, благодаря которому оно может быть очищено изнутри. Эти материалы должны быть гораздо более поучительными, чем напечатанные материалы о Кодексе, потому что последние касаются по большей части только перехода от projet к Кодексу, но не позволяют судить о возникновении самого projet, что намного существеннее (разве что набор напыщенных слов большинства выступлений пришлось бы считать подобными разъяснениями); напротив, названные материалы могли бы привести нас к возникновению первой мысли об этом. Особое же преимущество заключалось бы в том, что благодаря этому Земское право обрело бы жизнь в истории и литературе, которая у него полностью отсутствует до нынешних пор. Не так страшно, что оно несправедливо может пострадать от однобоких противников, ибо среди умных и образованных мужей, числом которых может гордиться Прусская юстиция, найдется, несомненно, множество, которые будут способны защитить его от подобной несправедливости.
История Свода законов Австрии схожа с историей Прусского земского права в том, что обоим первый толчок к созданию был дан в середине прошлого столетия , так что одно и то же состояние германской юридической литературы могло оказывать влияние на них обоих. Основой явилась рукописная работа, состоящая из восьми больших фолиантов, по большей части состоящих из выдержек из комментаторов римского права, которая была завершена уже в 1767 г. Хортен (Horten) сделал выборку из этого, а Мартини (Martini) обработал ее в свод законов; затем эта работа Мартини была опубликована, проверена и оценена австрийскими судебными коллегиями земель и университетами , а вследствие этой ревизии возник наконец современный свод законов. Участие в этом правоведов из остальной части Германии было, кажется, весьма незначительным, создается даже впечатление, что такое участие считали нежелательным: отчасти из-за плохого результата одного из заданий на приз о ростовщичестве, отчасти из-за того, что Прусское земское право уже получало подобные статьи, которые, следовательно, можно было бы одновременно использовать и в нем, а оттого для оценки не назначались публичные призы, как в Пруссии . То, что не назначались призы, могло иметь все основания, но даже и без призов можно было бы легко получить заключения и суждения экспертов, однако при таком слабом литературном обмене между Австрией и прочей частью Германии простой печати проекта было недостаточно; несомненно, циркуляр во все университеты Германии не остался бы без результата. И вот так это предприятие, которое по своей природе могло бы основываться исключительно на состоянии развития науки всей нации, было осуществлено как обычное дело отдельной земли, а каждое обособление подобного рода всегда является для результата если не мгновенно решающим, то все же весьма опасным.
Что же касается материала, то согласно распоряжениям императрицы Марии Терезии можно было бы ожидать большей оригинальности, нежели в Прусском праве, так как авторы не должны были привязываться к римскому праву, а во всем руководствоваться естественной справедливостью . Однако сказанное о возникновении первоосновы из комментариев комментаторов, а также рассмотрение самого Свода законов показывают, что материал все-таки почерпнули из того же источника, только менее аккуратно и непосредственно, чем в случае земского права. В подходе немедленно обнаруживается основное отличие: в австрийском Своде законов не пытаются исследовать сами случаи из судебной практики, как это сделано в прусском Своде, а формулируют лишь понятия правоотношений и самые общие правила для них . По форме и плану этот труд подобен более подробному курсу Институций. Проверим же теперь часть понятий (формальное или теоретическое) и часть практических правил.

Страницы: 1 2 3 4 5 6 7

Комментирование закрыто, но вы можите поставить trackback со своего сайта.

Комментарии закрыты.