Гирке. Естественное право и немецкое право

Однако несмотря ни на что естественно-правовая идея утверждала свой суверенитет даже в отношении позитивного права, исходящего от земных верховных авторитетов. С другой стороны, она пребывала в союзе со всеми теми силами, которые давали праву, оставленному после себя древним восточноримским государством цезарей, право на новую жизнь, в изобилии насыщая и оплодотворяя его неотъемлемыми германскими идеями и необходимыми средневековыми взглядами. Если в источники привносили, отчасти неосознанно и непроизвольно, такие элементы в виде недоразумений, то тогда их применяли в другой части системы естественно-правовых положений, с помощью которых заполняли все пробелы в позитивном праве и о которые в случае спора разбивались или притуплялись даже ясные позитивно-правовые положения. Это смешанное право, часто резко не соответствующее своим источникам, которому учила итальянская доктрина и которым пользовалась итальянская практика, вот это не право источников было реципировано в Германии. А попутно заимствовали и ее теорию дополнения и исправления позитивного права естественным правом, чтобы та оказывала аналогичные услуги на немецкой земле при дальнейшем изменении иностранного материала.
В течение нескольких столетий, несмотря на некоторые перемены и сдвиги в основе, исправно действовала дуалистическая система, в которой естественное право и позитивное право пребывали в определенном равновесии. Однако обе под конец непримиримые власти в тиши готовились к борьбе за единовластие. Их тесное прежнее соединение постепенно ослабло. Позитивное право вспомнило о своем подлинном содержании, а для необходимых исключений высвободило у себя место, назвав его usus modernus. Естественное право освободилось от оков средневековой догмы и схоластического метода, а благодаря непрерывной цепочке философско-правовых спекуляций приобрело более замкнутый вид, более абстрактное содержание и более радикальную направленность. Возникло резкое и сознательное противоречие. И тогда как в области позитивного права приостановился живой ход развития, возрастающее течение естественного права размыло все плотины и выплеснуло одновременно разрушающие и оплодотворяющие потоки на доселе закрытые для него нивы.
Единичные призывы к замене всего исторического права естественным правом стали звучать громче после появления понятия естественного права. Мы слышим их уже в революционных вспышках позднего Средневековья. Они необузданно слышались в Германии в бурях эпохи Реформации. Восставшие крестьяне и восторженные группировки апеллировали к божественному, вечному и естественному праву, перед которым должен был отступить любой человеческий устав, а через трупы и развалины стремились даже реализовать дедуцированное из самой Библии «чистое» естественное право, которое сводилось к свободе и равенству, к устранению властей и к общности имущества. Однако мировая революция понесла поражение. И даже победоносный церковный переворот в праве, который планировали совершить вне связи с прежним церковным правом, вернули к каноническому праву. Настало время, когда на континенте иссякли силы народных движений, и народы предоставили действовать правителям, мыслить ученым. Наконец и на рынках и улицах стихли призывы к рационалистическому праву. Однако распространяющаяся естественно-правовая теория все энергичнее работала над дальнейшим подрывом исторического права. После того как в XVII в. она завершила свое внутреннее построение и разрушила фундамент позиции противника, в XVIII в. она перешла в наступление на всех фронтах и подчинила своему скипетру почти все сферы юриспруденции. Наибольшего триумфа она добилась в публичном, в государственном, в церковном, в уголовном праве, в почти впервые созданном ею международном праве. Даже неприступная крепость частного права капитулировала перед ней и получила по милости победительницы часть своей самостоятельности обратно. Отныне победоносная теория вступила в новую жизнь и начала борьбу за овладение реальным миром. Она овладела самыми выдающимися правителями и их советниками и реализовала ряд своих постулатов в реформаторских законодательствах так называемого «Просветительского абсолютизма». Она проникла также и в массы и пробудила в широких слоях общества горячее желание полной и решительной реализации их рационалистического идеала. Облеченная в популярную форму, она воздействовала тем сильнее, чем больше она оживляла свои голые абстракции огнем страсти, которым пылает опьяняющая народ книга Руссо «Об общественном договоре». Даже поэзия преобразила свои формы и прославила натиск на историческое право. В ранних драмах Шиллера, в «Разбойниках» и в «Дон Карлосе», выражается сильное желание естественно-правовых идей, пока они в «Вильгельме Телле» не сводятся к их чистому содержанию, а в речах Штауфахера не связываются и не примиряются с идеями истинного исторического права. Общеизвестны слова из «Фауста», где унаследованное право противопоставляется рожденному вместе с нами праву, – слова, которые Гете вкладывает в уста Дьявола, который постоянно отрицает. И все, о чем думали и писали в стихах, превратилось в дела. Одним ударом Французская революция реализовала вынесенный в доктрине смертный приговор всякому историческому праву, которое не обладает естественно-правовым полномочием, и воздвигла вроде бы чисто естественно-правовое новое здание на обломках тысячелетнего порядка. В Германии же движение, проникающее с запада, лишь частично, но так же радикально порвало с унаследованным правопорядком. Однако оно дало новый импульс во всем реформаторскому законодательству, развивающемуся в духе естественного права, и поставило перед ним более высокие и смелые цели. И если в первой современной великой кодификации – в Прусском земском праве – одновременно было выражено множество естественно-правовых воззрений, то это значит, что в нынешнем столетии и у нас последовательно были реализованы почти все древние естественноправовые постулаты.
Разумеется, именно в Германии возникла молодая наука, которая неудержимо разрушала победоносное шествие естественно-правовой теории. А вновь восходящая звезда исторического восприятия права не только озарила направления для исследования, но и указала новые жизненные пути. Ибо мы благодарны ему за более осмысленное и более щадящее претворение в жизнь реформ, отменяющих старое право, за сохранение некоторых ценных институтов прошлого, за многообещающее творческое преобразование, которое связано в истинно историческом духе с конкретными чертами нашего национального развития права, омолаживая его разбросанные, но не погибшие органические структуры и давая им заново расцвести. Однако новое направление не могло не только аннулировать изменения, которых добилась абстрактная школа, но не могло даже приостановить продолжающуюся реализацию определенных естественно-правовых принципов. Оно было вынуждено завершить дело, начатое побежденным противником. Таким образом, естественное право еще долго добивается материальных побед после падения своей формальной власти. И как раз это явление есть свидетельство его исторического оправдания, а это можно объяснить подчеркивавшимся выше историческим происхождением его элементов и вытекающим отсюда национальным характером движущих его идей.
На самом деле у нас вследствие естественно-правового вторжения было уничтожено многое из средневекового германского права, до тех пор еще не тронутого чуждым правом, и одновременно бесконечно многое из реципированного или кажущегося реципированным из римского права. А то, что оно дало взамен, именно в его самой продуктивной части было германским по происхождению. И когда наши учителя естественного права строили конструкции исходя из абстрактного разума, они неосознанно использовали германские правовые идеи, не умершие в народном сознании. Они даже совершенно сознательно боролись на стороне расцветающей германской юриспруденции за немецкое право против римского. Они нередко замечали, что простое право наших предков, как об этом писал уже Тацит, было намного ближе к естественному праву, чем лишенное естественности право вырождающегося римского мира, и что пришло время освободиться от корыстолюбивых мотивов и закабалившего гнета клики и юридической братии и вернуться к здоровым основам немецкого права. Особо энергично в этом духе высказывается влиятельный Томазий в многочисленных своих сочинениях, в одном из которых он требует даже отмены противоречащего естественному праву римского завещания в пользу изначально немецкой исключительности порядка наследования по закону. Аналогичные симпатии к немецкому праву встречаются у И.Г. Бемера, у Вольфа и др. И ясно чувствуется, как именно благодаря этому немецкая естественно-правовая доктрина XVIII в. по существенным пунктам приобрела образ, отличающийся от современных ей доктрин соседних государств.
Позвольте мне в заключение показать содержание германского элемента в основных идеях естественного права.
На главный вопрос об отношении права к государству естественно-правовая доктрина никогда не могла дать ответ в духе изначально германского воззрения, согласно которому государство является лишь несамостоятельным слугой права. Ибо именно в осуществленном с помощью античного понятия государства освобождении государства от средневековых уз заключалось одно из ее великих деяний. Но великим ее деянием было также и то, что она несмотря на это сохранила самостоятельность правовой идеи. Разумеется, она достигла этой двоякой цели лишь благодаря внешнему разделению права, отдав позитивное право суверенной власти как средство достижения целей общественного благополучия, а естественное право, наоборот, поставив над всякой государственной властью. Однако сегодня мы отбрасываем такое разделение и, наоборот, государство и право понимаем всегда как одно в другом; мы больше не знаем формально обязательного для законодателя естественного права, при нарушении которого приказание судье и подданным было бы необязательным. Зато мы знаем позитивное право как выражение правовой идеи, не созданной впервые государством и для него обязательной, подчиненной суверенной воле лишь с его формальной стороны. Таким образом, мы не должны забывать о том, что исключительно понятие естественного права было тем, что столетиями спасало германское наследие идеи права, равноценной идее государства, в ошибочно полагающем себя всесильным самодержавном законодательстве.
Далее, естественно-правовая доктрина была тем, что сначала помогло преодолеть древнегерманское ограничение государственной деятельности управлением миром и правом и раскрыть культурные задачи государства, а впоследствии энергично воспротивилось попыткам создания «государства всеобщего воспитания и благосостояния» по античным образцам. И даже если теперь она под влиянием новых национальноэкономических теорий (как в Германии, так и в Англии) вернулась к односторонности древнейших германских взглядов, то в современном государстве больше не спорят о его призвании к культуре. Однако за отрицательное отношение к «полицейскому государству опеки», не совместимому с германской свободой и мужественностью, мы благодарны в не меньшей мере тем естественно-правовым протестам, которые раздавались у нас в резкой, но выразительной форме, и прежде всего Канту.
Большому прогрессу – четкому отделению публичного права от частного права, изначально чуждого германскому праву, – естественноправовая теория способствовала лишь благодаря римским идеям, содержащимся в ней. Однако опять-таки ее достижением было то, что из-за противопоставления не было утрачено единство, что и публичное право осталось полноценным правом, что после некоторого затемнения сегодня снова пробилась к свету германская идея правового государства, в котором упорядочено по праву и защищено по закону отношение Целого к его Частям. В этом заключается вечная заслуга всех тех казавшихся нам странными фантазий, в которых сочиняли естественное состояние без государства и один или несколько договоров об обосновании гражданского общества и введении власти, чтобы затем сконструировать совокупное публичное право в духе всесторонне обязательного договорного отношения.
Разные естественно-правовые системы очень сильно различаются в определении Отношения между Совокупностью и Индивидом. Однако они совпадают в основной мысли, что с позиции естественного права существуют сфера государственной верховной власти и сфера индивидуальной свободы как две области, разделенные нерушимой правовой границей. И если суверенных прав Государство добивалось опять же в основном с помощью средств, заимствованных из античного мира идей, то мир германских идей, оплодотворенный и углубленный христианством, добавил элементы в систему неотчуждаемых и неприкосновенных даже для суверенной общей воли прав Индивидуума. Из всех учений естественного права учение о прирожденных правах человека было самым воодушевляющим. И с каких бы теоретических позиций ни оценивали понятие этих прав, якобы сохраняющихся при заключении договоров с государством и поэтому изначально существующих до всякого и над всяким законодательством, их разграничение с приобретенными правами, их пассивное или активное право на сопротивление, предоставляемое для их защиты, последствия этой доктрины неотделимы от нашего правопорядка так же, как неотделимо христианское от германского в нем. Ибо одновременно следовало бы представить себе отсутствие отрицания любой личной несвободы, свободы вероисповедания и совести, всего аппарата так называемых основных прав и их конституционных гарантий. Но тогда мы снова оказались бы в антично-языческом государстве, в котором человек растворялся бы в гражданине, а среди политических свобод не было бы места для индивидуальной свободы.
Самая смертоносная стрела естественно-правовой доктрины попала в одно из своеобразных германских образований – в узы, связывающие государство и индивида. Суверенное государство и суверенный индивид объединились против корпоративности. Разрушилось деление прежнего общества на сословия, товарищества и властные структуры, у общины отняли ее самостоятельность, даже церковь деградировала до государственного института. Конечной целью корректной теории (которую сформулировал Руссо и которую Французская революция претворила в жизнь) было превращение социального организма во всевластную централизованную государственную машину и разложенную до атомов и нивелированную массу свободных и равных индивидов. При этом нельзя не замечать того, что если в нашем столетии древнее древо германской корпоративной идеи вновь пустило ветви и зацвело, то этому способствовало широко распространенное именно в Германии течение в естественно-правовой школе – течение, которое включило в неотчуждаемые, охраняемые правом свободы гражданина право объединения в свободные ассоциации и серьезно занялось его осуществлением. Ибо на таком фундаменте с помощью аналогичных социальных договоров, которые создало государство, из руин могла возникнуть новая форма корпоративной конструкции. Таким образом, в отношении церкви вместо территориальности выступила система коллегиальности, которая снова добилась для нее собственного права и самостоятельности. Общины и все прочие товарищества снова приобрели принципиально иное положение. Даже некоторые учителя естественного права (как Альтузий, а позже Неттельбладт) считали, что само государство возникает лишь из объединения небольших общественных организмов, идущего снизу вверх. Эта идея звучит даже в системе Прусского земского права.
При преобразовании государственного права континентальных государств естественно-правовое воззрение – со своими блужданиями в поисках лучшей государственной формы, со своими доктринальными шаблонами и механическими конструкциями, со своими колебаниями между крайним суверенитетом правителей и крайним суверенитетом народа – разрушило действительно многое в органичных германских ростках жизни. И если германская основная идея органичного соединения королевской власти со свободой народа все же победила наконец в Германии, то естественно-правовое учение может приписать себе заслугу в том, что в конституционной доктрине, возникшей в Средние века и никогда не угасавшей в Германии, оно навело мост между представлениями сословного и представительного конституционного государства, разделенными пропастью абсолютизма.
В частном праве вследствие естественно-правового вмешательства завершилась отмена передаваемых из поколения в поколение сословных особых прав, начатая еще римским правом; здесь, как и повсюду, оно настаивало в духе романской идеи равенства на максимальном сглаживании правовых различий, основанных на естественных или социальных отношениях. И не естественное право нужно благодарить за то, что и сегодня отчасти развиваются германские особые права особых профессий, и нужно постоянно помнить о том, что истинное равенство – это не однообразие, а соразмерность, которая нормирует Равное одинаково, а Неравное неодинаково. Далее, естественное право объединилось с римским правом для разрушения органических и социальных элементов, которых в германском праве было множество и в частноправовой области и которые были узами и границами индивидуальных потребностей и прав. В этом отношении в семейном праве естественно-правовые теории, не понимая органическую суть семьи при построении ее конструкции и исходя из понятия товарищества, все же создали благодаря этому по крайней мере механический суррогат органического единства, а под этим щитом успешно восстановили или защитили ряд германских институтов от римского права. Аналогичное встречается в области упорядочения собственности. Ибо естественное право боролось в первую очередь против древней германской привязанности собственности, против всей феодальной системы, которой не помогло даже и то, что педантичные немецкие учителя естественного права создали конструкцию естественного ленного права, выведенную из чистого разума: против ограничений отчуждаемости и делимости земельной собственности, против традиционных сословных групповых отношений, против постоянных обременений служебного и привилегий господствующего имущества. Естественное право было также и тем, что применило публичную и социальную стороны собственности благодаря развитию учений о dominium eminens государства и о неуничтожаемых остатках изначальной имущественной общности и таким способом под чужеродной оболочкой сохранило понятие собственности наших отцов. В другом направлении – в транспортном праве – естественно-правовая доктрина совпала с некоторыми ранее разработанными в германском праве тенденциями, хотя и в нем она разрушала древнегерманскую форму: например, в подчеркивании материального содержания договора вместо формальной категории договора, в рассмотрении обещания как основания обязательства, в допущении свободного представительства, в признании договоров в пользу третьих лиц, в переносе сущности обязательства в объект исполнения обязательства и благодаря этому возможности погашения требований и долгов лица.
Однако я не буду вдаваться в дальнейшие подробности. Уже приведенных примеров будет достаточно для наглядной демонстрации значения германских элементов в естественном праве. А германским в нем является в первую очередь его универсальный и идеалистический характер. Поэтому взгляд на его историю должен предостерегать нас от того, чтобы мы снова не спутали преодоленные заблуждения с новыми заблуждениями, глубоко противоречащими сути нашего народного духа, должен напоминать нам о том, что надо высоко держать знамя идеи права в борьбе против ее разрушения идеей выгоды и власти, что в ужасных спорах сторон и интересов следует строго придерживаться идеи, что основанием и целью права является Справедливость – Справедливость, о которой естественное право словами великого Канта однажды сказало: «Если погибнет Справедливость, то больше не будет иметь значение то, что на Земле живут люди».

Страницы: 1 2

Комментирование закрыто, но вы можите поставить trackback со своего сайта.

Комментарии закрыты.