Иеринг. Юридическая техника

Сила притяжения, обнаруживаемая формою на дух человеческий, проявляется разнообразно. Пластикою и драматизмом, которыми умеет она украсить явления жизни, пленяя поэтическое чувство в эстетическом отношении, она увлекает трезвую, рассудочную способность со стороны практической, как-то порядком, правильностью, симметриею, точностью человеческой деятельности. Наконец там, где участвует сердце, форма действует на него со стороны этической, она наполняет душу важным и торжественным, возвышает действующего над самим собою, и чисто индивидуальное и преходящее в его положении возводит на высоту акта, имеющего общечеловеческое, типическое значение, ставит человека в невидимое общение с людьми, ему предшествовавшими и последующими.
Это разнообразие точек притяжения, находимых в форме духом человеческим, влияет на особенный вид, который она принимает, смотря по различию народов и степеней культуры и по различию областей, кругов и сфер человеческого мышления, чувствования и жизни. У народа с преобладающею рассудочною способностью формы образованы иначе, нежели у того, который отличается особенною наклонностью к поэзии; формы права иначе, нежели религиозного культа. Присоедините к этому далее некоторые элементы, чуждые форме самой по себе: более консервативный или подвижный характер народа или круга, местную замкнутость (например, горных жителей), нарочное обособление (например, цехов в прошлых веках), наконец влияние религии (католицизма и кальвинизма).
Перехожу теперь к явлению, чрезвычайно важному для правильного понимания существа и причин формализма и более всего подтверждающему мое мнение о силе, которую, как я сказал, обнаруживает форма над душой человека. Я разумею происхождение, иногда продолжение форм, с самого начала не имевших никакого значения, или потерявших его – следовательно, почитание голой, сухой формы только потому, что она форма.
Так в римском мире, в его праве, обыкновениях жизни, религиозном ритуале, а также в нынешней Англии мы часто встречаемся с особенным родом форм, которые я назову отсталыми (residuare). Вот как они образовались: учреждения, действия, условные приемы или элементы их, которые первоначально не имели в себе ничего формального, но были даны существовавшим порядком жизни, состоянием фабрикации, ремесел, земледелия, модою и т.п., для известных обстоятельств и отношений удерживаются потом в качестве обрядов, будучи вытеснены уже в обыденном ходе вещей изменившейся модой и успехами техники. Таким образом, то, что сначала вовсе не имело формального характера, а представляло собою текучую, свободную сторону жизни, делается формою в полном смысле слова – это окаменелая часть прошлого, которая часто странно торчит из уровня позднейшего времени. Известно, что оратор нижней палаты в Англии, придерживаясь старины, носит до сих пор огромный парик; исчезнув с других голов, он остался на голове оратора, как парик отсталый. На континенте подобный пример представляет Гамбург, который в известных случаях, например при погребении, тоже оставил у себя отсталые парики.
Из зерновых хлебов в древнейшее время обрабатывалась римлянами или их предками полба (far), в пищу приготовлялось тесто (puls). В действительности они давно уже заменились другими сортами и способами приготовления, но в религиозном ритуале, а именно при совершении брака, посредством конфарреации , их придерживались строго. В древнейшее время, за неимением ножей и ножниц, резали копьем, и жених при совершении брака также употреблял копье для обрезания волос невесты. Везде уже вышло оно из употребления, но удержалось в руках жениха, как и прежде (hasta caelibaris). То же было с платком невесты (flammeum). Мода давно знала лучшие ткани, но невеста на свадьбе и жрица должны были соблюдать древнюю форму . До введения чеканенной монеты надобно было взвешивать металл, монета избавляла от этого. Но в нексуме и манципации удержали если не взвешивание, то, по крайней мере, медь и весы.
Во всех этих случаях, которые можно представить во множестве, форма с первого же появления своего не имела никакого внутреннего значения, будучи простым осадком прошлого, чистой caput mortuum. Что же содействовало жизни ее в виде формы? Неужели она vis inertia, сила обычая? Как бы ни говорили, но сила обычая предполагает тут наклонность к форме в субъективном отношении. При равнодушии духа к моменту внешнего, старое, уступив место новому в существе вещи и на деле, конечно перестало бы существовать и формально. Впрочем, весьма возможно, что отсталые формы, которых историческое происхождение затерялось, получая другой смысл, переходят в символические, и я убежден, что множество форм, считающихся символическими, первоначально были только отсталыми .
Подобно тому, как в отсталых формах часть прошедшего совершенно в том виде, как была, окаменевает в образе формы, так в формах репрезентативных, если можно так выразиться, сохраняется, по крайней мере, вспоминание о прошлом. На место прежнего, которое должно быть оставлено в целом или в части, поставляется более удобное, более современное подражание, но только в простоя значении формы, единственно ради внешности, – это уступка, посредством которой привязанность ко внешнему мирится с требованиями времени.
Покуда римское владычество ограничивалось маленьким городским округом, претору легко было при виндикации поземельного участка отправляться вместе с тяжущимися на место спора. С распространением территории за известный предел потребовалось отменить существовавший порядок. Но приноравливаясь к необходимости, в то же время старались сохранить вид и воспоминание прежнего учреждения. Теперь поземельный участок на суде должна была представлять глыба земли, приносимая тяжущимися. Вместе с тем можно было удержать обряды и формулы, обусловливавшиеся присутствием суда на месте спора. Аррогация в древнейшее время происходила в куриальных собраниях при содействии понтифексов, посредством формального народного постановления. Учреждение это тоже не могло удержаться, и как кажется по весьма простой причине, что народ, потеряв интерес, перестал посещать собрания. Известно, что аррогация совершалась потом одними понтифексами – нечего говорит, что ликторы не имели самостоятельного и решительного голоса – но как некогда требовалось постановления куриального собрания, то представителями 30 курий сделали 30 ликторов. В существе вещи прежнее учреждение было оставлено, но внешний вид сохранен до известной степени.
Обращаюсь теперь к дальнейшему существованию форм, утративших значение. Репрезентативные формы, только что изложенные нами, занимают как бы средину между этим новым и прежним видом; представляя собою форму морфологически новую, они приближаются к первому, но, являясь с другой стороны только подражанием формам существовавшим, они подходят ко второму.
Рассматриваемое нами явление – существование внешнего в виде пустой формы, лишенной внутреннего смысла, встречается в формах и учреждениях; в символах, которые пережили себя, т.е. когда они в субъективном отношении или сделались непонятными, или не находят более веры; в учреждениях, утративших практический смысл и значение, например, когда свободное действие превращается в необходимое , или когда действие, требуемое законом, судебным решением или договором, на самом деле заменяется другим и т.п. как последний остаток прежнего учреждения, удерживается часто голое, пустое слово, формула, имя, между тем существо дела совсем переменилось. Вино, приносившееся в храм Опса (Ops), как передает нам Макробий , вносилось туда не под настоящим именем, а назвалось «молоком», сосуд назывался «медовым горшком», это указывает, что первоначально допускались в храм только молоко и мед. Места высших судей в Англии замещались прежде только лордами, это потом переменилось, но название и обращение: лорд верховный судья, сохранились до настоящего времени.
Такая привязанность к привычной форме, лишенной всякого внутреннего смысла, такое поклонение пустой внешности представляется с первого взгляда чем-то истинно бессмысленным, порицаемым и поверхностная мудрость анализирующего периода, начиная с самого Цицерона, находила в этом обоготворении формы широкое поле для остроумия. Но было бы достойнее понять истинное значение предмета, а не осыпать его насмешками. Я решительно вижу в этом одно из самых важных явлений в истории культуры.
Известно, что прочность и твердость прогресса зависят от исторической преемственности, от внутренней связи прошедшего с настоящим. Но к числу нитей и связей, поддерживающих эту преемственность, принадлежит именно форма; внутренние, материальные, исторические точки соединения ускользают более или менее от взоров толпы, вращаясь в маленьком кружке людей, просвещенных знанием, тогда как форма, будучи чем-то осязаемым и постоянно повторяющимся, является главнейшею поддержкою народного сознания о преемственности исторического развития. Чем более отразилась в формах какая-либо особенность из времена, которая потом исчезла, как, например, государственное устройство, нравы, мода и т.п., чем более, следовательно, привлекают они наблюдателя своею странностью и, подобно исчезнувшим одеждам и модам в портретах предков, вызывают в нем чувство исторической перспективы, тем более связывают они с прошлым, представляя его наглядно и характеристично; форма возбуждает и поддерживает в народе воспоминание былого, память дедовских времен и производит, таким образом, то умеренное направление и осторожность в практических вопросах настоящего, которым мы по справедливости удивляемся в древних римлянах и англичанах. Привязанность даже к отжившим формам есть и следствие, и неиссякаемый источник исторического смысла, без которого еще не удалась ни одна прочная постройка в сфере государства и церкви.
К этому первому основанию, изучающему исторический смысл любить, ценить и холить одну голую форму, к этому, если можно так выразиться, общему ее педагогическому значению для характера народа, присоединяется другое, а именно консервативное влияние формы на идеи, учреждения и т.п., которым она служит выражением. Чем более развита в них формальная сторона, тем крепче их жизненная сила. Посредством формы бытие идей и учреждений плотно скрепляется и связывается с материальным миром, внешним образом жизни, привычкой глаза, силой внешнего обычая. Уже при обычном ходе вещей этим обеспечивается и укрепляется жизнь и сила их; но в случаях чрезвычайных драгоценное значение стойкости, полученной ими, выступает в полном блеске. Для всех идей – бывает пора временного равнодушия и холодности, утомления и отдаления от них, время испытания и опасности, когда идет вопрос о том, быть или не быть. Идеи, предоставленные собственным силам, т.е. не поддержанные устойчивостью формы, умирают вместе с потерей нравственного господства над умами, отживают, затерявшись в народе, и когда неприязненный поток времени пробежал уже, надобно опять новой борьбы для вызова их к жизни, новых родов и мук роженицы. Но совсем иное бывает, если они воплотились в стойкие внешние формы, так как форма, подобно всему низшему, живуча сравнительно с высшим; она имеет способность прозябать, т.е. жить без смысла, что невозможно для идеи. Когда идея, выразившаяся в форме, уже уступила место иной, то форма в это время, равнодушно оставляемая в качестве одной внешности, употребляемая без мысли, продолжает прозябать, пустая изнутри себя и без пользы, по-видимому. Между тем нередко выступают на сцену носящие название мудрых и рассудительных, и, называя подобный факт ложью и обманом, кричат, чтобы сгнившее и мертвое внутри в свою очередь было предано погребению. Но если народ привязан к форме, т.е. наделен чувством ее, как выразился я выше, то управляемый верным инстинктом, он не так легко разделывается с формами, заклейменными именем мертвых. И справедливо! Предполагаемая смерть формы, ее бездыханность есть между тем только кажущаяся – это замирание на зиму в пустынной, бедной норе, прекращающееся с первым дуновением весеннего ветерка. На «мертвой» форме здесь зиждется вся надежда жизни. Покончить с нею не значит схоронить бездыханное тело, а просто-напросто уничтожить личинку, в которой крылась бабочка.
Таким образом, форма, лишенная, как кажется, всякого смысла, напротив, представляется в высшей степени полезною, доставляя идее неоцененную услугу. Прозябание ее делается в руках истории специфическим средством связать прошедшее с настоящим и обеспечить преемственность исторического развития. Хотя в большей части случаев то, что кажется мертвым, действительно мертво, хотя дух и жизнь не возвращаются более в бездыханные формы, – но желающий избежать опасности, чтобы смерть наружную не принять за действительную, достигнет своей цели только тогда, если в сомнительных случаях видимую им смерть почитает за кажущееся явление.
Наше изложение показало, – я смотрю с одной точки зрения на его обе части, – что привязанность к одной форме не составляет чего-либо внешнего и пустого, а является следствием и существенной поддержкой стремления к преемственности развития. Потому-то привязанность эту мы и встречаем преимущественно у тех народов, которые отличаются таким стремлением, а именно также и у римлян.

ОГЛАВЛЕНИЕ

ЮРИДИЧЕСКАЯ ТЕХНИКА

I. Упрощение права

II. Практичность материала
1. Юридический анализ (азбука права)
2. Логическое сосредоточение
3. Юридическая конструкция
Высшая юриспруденция или натурально-историческая метода
Юридическое тело
Юридическая конструкция и законы ее
1. Система есть практически-выгоднейшая форма для положительно-данного материала
2. Система есть неиссякаемый источник нового материала

О СУЩЕСТВЕ ЮРИДИЧЕСКОГО ФОРМАЛИЗМА

I. Практическое значение формализма
1. Невыгоды формы
2. Выгоды формы
3. Отношение между выгодами и невыгодами формы

II. Исторические причины формализма

Страницы: 1 2 3 4 5 6 7 8

Комментирование закрыто, но вы можите поставить trackback со своего сайта.

Комментарии закрыты.