Иеринг. Юридическая техника

Едва ли нужно объяснять, до какой степени юридическая продукция права обусловливается натурально-историческим воззрением. Для низшей юриспруденции, конечно, это не может быть доказано; но, если смотреть на дело с точки юриспруденции высшей, необходимость такого последствия будет очевидна. Допустив однажды представление об юридических телах, приложив идею их индивидуальной жизни к данному положительному материалу, мы должны пребыть верными этой идее и там, где положительный материал оставляет нас вовсе без помощи, т.е. пополнять недостающее во что бы то ни стало. Средство же к такому дополнению доставляются нам отчасти самим отдельным телом, его природою и внутреннего диалектикою, отчасти общею теориею юридических тел.
Итак, в системе открывается науке необозримая область деятельности, неистощимое поле изысканий и открытий, источник величайшего наслаждения. Не тесный круг положительного закона определяет здесь границы царства науки, не непосредственно-практические вопросы указуют ей стезю, которою она должна следовать. Свободно и беспрепятственно, как в философии, может блуждать здесь испытующая мысль, не подвергаясь, однако ж, опасности заблудиться, которая так легко может угрожать ей в философии. В самом деле, практическая природа мира, куда эта мысль переносится, постоянно заставляет ее возвращаться к предметам реальным. Но, возвращаясь к этим предметам, мысль приносит с собою убеждение, что она удовлетворила не одной только субъективной потребности знания, вынесла с собой из того мира не одно воспоминание о высоком духовном наслаждении, но и вынесла оттуда нечто драгоценное для мира и человечества; что мысли, ею найденные, не останутся просто мыслями, а превратятся в практические силы, – а это-то именно и дает прямую цену всему нашему философствованию и конструированию в догматике.
При таком понятии о правоведении, при таком воззрении на право, нам не покажется, конечно, удивительным, что эта наука слишком половину тысячелетия могла обнаруживать в Риме столь чрезвычайную притягательную силу и занимать место первой из наук. Она представляла римскому духу, так сказать, арену диалектической гимнастики. В то же время она объясняет нам, почему у римлян не было философии: вся наклонность к философии, весь философский талант, какие только в них были, излились в юриспруденции и удовлетворились этим излиянием. Поэтому мы имеем полное право назвать римскую юриспруденцию умственною областью, указанною практическим направлением римского народа, на которой области проявилась философия римлян, или, в коротких словах, национально-римскою философиею.

О СУЩЕСТВЕ ЮРИДИЧЕСКОГО ФОРМАЛИЗМА

Содержание различается от формы как в предметах видимой природы, так и духовных, – мы говорим о формах чувствований, мыслей, воли и т.п., разумея под ними средства и способы, которыми внутренние явления, идеи, ощущения, намерения и т.п. получают выражение и внешнее бытие. Но в том и другом случае это различие, будучи отвлечением, не существует в действительности; под формою мы понимаем содержание с его видимой стороны. А поэтому форма всегда предполагает содержание; нет ни содержания без формы, ни формы без содержания. Если иногда представляется противное, то это происходит из изменения самой формы; заключительной, последней форме, различаемой от содержания, предшествует тогда содержание в другой форме, а не без формы.
То же самое мы должны сказать и об юридической воле, составляющей предмет нашего изложения. Чтобы дать ей силу и значение, надобно знать о ее существовании, а это зависит от ее выражения во внешности. Следовательно, в этом смысле неформальных актов воли быть не может; – воля без формы была бы похожа на лихтенбергский нож без клинка, но и без рукоятки. Если, однако ж, мы все-таки говорим о воле, для объявления которой не требуется формы, то очевидно употребляем словоформа в другом и конечно более тесном смысле, а именно в следующем:
Относительно способов проявления воли в юридических действиях (Rechtsgeschafte), право может предоставить ей полную свободу, так что для достижения предположенной цели достаточно будет всякого средства, слова, действия, знака, иногда даже молчания, если только из него с достоверностью можно заключать об известной воле. Но воля может быть также ограничена в выборе средств своего выражения: право или требует употребления известной формы, так что в противном случае воля не имеет никакого значения (наказание ничтожностью) или имеет, но неполное , или, во-вторых, не касаясь самого юридического действия, назначает за несоблюдения формы совершенно отдельное наказание, напр. фискальный денежный штраф . Только формы, предписанные в первом значении, установляют понятие формального юридического действия. Во втором случае юридический акт является ни более, ни менее как внешним поводом для совершения другого действия, требуемого условно . Итак формальное юридическое действие есть такое, в котором несоблюдение формы, постановленной правом для выражения воли, не вымещает себя на самом действии. Принадлежности действий, не относящиеся к форме объявления воли (Willensausserung), до нас вовсе не касаются.
Всякая форма ограничивает волю в выборе способов ее выражения, но не всякое ограничение рождает понятие формального юридического действия. Ограничение может быть отрицательным или положительным. Отрицательным, когда закон исключает только известный способ проявления воли (напр. подразумеваемое объявление, stillschweigende Erklarung), или заключение сделки в известном месте, в известное время; положительным, если форма положительно определена . В первом случае можно говорить об «ограничениях формы», но не о формальных юридических действиях, потому что форма, употребляемая действующим, несмотря на стеснение выбора, есть все-таки дело произвола, она имеет все качества свободной или индивидуальной формы, о которых мы тотчас скажем, тогда как формальное действие исключает всякий выбор и свободу в границах предписанной формы.
Итак, понятие неформального юридического действия можно определить так: оно есть более или менее свободное самоопределение воли относительно формы ее проявления, и, следовательно, противоположность между неформальностию и формализмом можно означить словами свободная или произвольная свободы. Только и важен один этот момент свободы. Поэтому формы, произвольно принятые сторонами, напр. приглашение свидетелей, письменное изложение контракта, как бы ни были торжественны и общеупотребительны, не производят формального юридического действия, не будучи юридически необходимыми. Здесь все зависит от внутреннего значения формы, т.е. от ее юридической необходимости, а не от внешнего величия. Словесное заключение сделки нисколько не торжественно, но если оно предписано законом, то договор становится формальным. То же надобно сказать и о присутствии свидетелей. В состав понятия формального юридического действия не входит также законодательный мотив формы. Цель, бывшая в виду закона, может быть различна, напр. обеспечение доказательства на случай спора, предупреждение опрометчивости и обмана и т.д. в самом ли деле она достигается формою, может ли быть достигнута иначе, и частное лицо действительно ли пришло к ней другим путем, эти вопросы решительно излишни; законодатель взял заботу о достижении цели на себя и не хотел положиться на усмотрение и добрую волю сторон; путь, указанный им, сделан исключительным, необходимым.
Но исключительность и необходимость, составляющая существо обязательной формы, представляется внешнею, положительною, следовательно, всякая предписанная форма, хотя бы была продуктом здравого и естественного исторического развития, составляет в этом смысле что-то случайное, произвольное. Итак передачу (traditio), занятие (occupatio), словом взятие владения (apprehensio), нельзя считать формальным актом, потому что необходимость взятия – внутренняя, вытекающая из того явления, которое оно должно произвесть и относится к владению, как рождение к жизни. Момент положительности формы в противоположность рациональной природе актов, не связанных ею, был известен и римским юристам в разделении права на jus civile и jus gentium.
Указанное различие свободной и обязательной формы в обнаружении воли заключает в себе еще другое – индивидуального и абстрактного. Свободная форма есть вместе с тем индивидуальная, она совсем исчезает в одном юридическом действии, возникает и прекращается вместе с ним, представляя собою ничто иное, как определенное конкретное содержание с его видимой, наружной стороны. Форма обязательная напротив, есть в то же время абстрактная, стереотипная. Являясь тоже в конкретном действии, она существует независимо от него (абстрактно), начинается и прекращается не в нем одном, но выступает извне, как нечто чуждое, уже готовое, данное, самостоятельное, требуя безусловного подчинения себе; следовательно, действие составляется из комбинации двух особых элементов: конкретного содержания и формы, определенной однажды навсегда. Таким образом, делается понятным более тесное употребление слова форма, принятое выше, когда юридические действия с свободной формой считались не имеющими никакой формы. Форма в них, предоставленная во всем личному усмотрению , не получает самостоятельности, а составляет простую акциденцию содержания, тогда как в действиях формальных наоборот, она возвышается на степень особой юридической величины, живет самостоятельно. Итак противоположность между актами с свободной и обязательной формой сводится к общей противоположности древнейшего и новейшего римского права – индивидуальности и абстрактного равенства.
Мы видим, что принцип свободной формы представляется с априористической точки зрения нормальным, выражая собою естественное отношение между формою и содержанием, между тем как формализм, уклоняясь от нормы, составляет неправильность. Можно бы ожидать, что априористическое отношение этих принципов оправдается и исторически, т.е. что первый будет общим правилом, а второй исключением. Но это заключение, верное для действующего у нас общего права, тем не менее, ложно. Вообще история здесь совсем не соответствует нашим предположениям. Если бы мы сказали, что из трех возможных отношений, в каких может находиться положительное право к найденным принципам, комбинации их обоих, исключительного господства произвольной формы или, наоборот, формализма, только два осуществились исторически, то, наверное, всякий подумал бы на первое и второе, и очень бы тоже изумился, узнавши, что вместо второго, следовало указать на третий вид отношения. Не выдерживая полной свободы от формы, как она ни естественна, с формализмом право существует; оно переносит скорее крайнее излишество, чем совершенный недостаток в формальных определениях.
Эта наклонность права к форме заставляет заключить о ее внутренней необходимости, или об особенной полезности для достижения юридических целей.
Очевидно, форма доставляет праву важные выгоды. Конечно так! Но не оспаривая правильности вывода, я должен предостеречь от ошибки, легко могущей вкрасться. Именно причину появления формализма в истории можно, пожалуй, объяснять одними практическими выгодами его; я предполагаю не только сознательное стремление к ним со стороны законодателя, но и инстинктивное чувство их, при образовании формы путем обычая. Думаю, что такое мнение будет ошибочным и надеюсь доказать это впоследствии, а потому в дальнейшем изложении строго буду различать два предмета: практическое значение формализма и исторические причины его появления.

I. Практическое значение формализма

Если абстрактно-философское суждение о предметах права может ошибаться где-либо, так это в формализме. Настоящий философ (Philosoph vom Fach), не имеющий понятия об особенных технических интересах и потребностях права, увидит тут одно влияние материального воззрения на предметы, преобладание внешнего над внутренним, положительный разлад между формою и содержанием. Возвышение сухой, голой формы, боязливое, педантическое почитание знака, лишенного всякого смысла и значения, бедность и скудость духа, обнаруживающая во всем формализме, произведут именно на философа, обращающегося к внутренней стороне предметов, неутешительное и отталкивающее впечатление. И в самом деле, надобно сознаться, что эта часть юридической техники представляется вовсе не заслуживающей внимания для человека, незнакомого с нею, и тут может быть следует искать причины, почему философия права оставила, сколько мне известно, вопрос о формализме почти незатронутым. Но ведь речь идет о явлении, которое, основываясь на внутреннем существе права, встречается и будет встречаться в правах всех народов.
Для надлежащей оценки этого явления, следует рассмотреть его с двух точек зрения: всеобщей, так сказать, культурно-исторической или философской, и юридически-практической. Первое мы сделаем ниже, под цифрою II, второе теперь. Для этого разрешим изложенный в заголовке вопрос о практическом значении формализма, т.е. покажем невыгоды и выгоды его и их взаимное отношение.

1. Невыгоды формы.

Начинаю с них; не требуя, подобно выгодам, ни продолжительного искания, ни юридического глаза, они на первом плане приковывают внимание простого наблюдателя. Это объясняет перевес их над выгодами и вместе с тем отрицательный приговор, так часто раздающийся о формализме права из уст не-юристов. Первое впечатление всегда определяется тем, что бросается в глаза невольно. Почему не быть ему ошибочным при неравномерном распределении света и тени, когда оборотная сторона предмета освещена для наблюдающего, а лицевая закрыта тенью!
Но это бесспорно в деле формализма, следовательно, неприятное чувство и неблагосклонный отзыв руководствующегося тут первым впечатлением, как обыкновенно случается с не-юристом, и легко объясняются, и с точки зрения такого наблюдателя совершенно правильны, необходимы. Вполне ощущая дурные стороны формы, он почти не замечает выгодных; вредное влияние, т.е. зло, происходящее от пустого формального недостатка, он видит ясно, потому что оно сопровождается особым шумом, между тем как благодетельная польза, тысяча тысяч случаев, в которых наоборот зло отвращается формою, ускользают от него без следа.
Невыгоды формы могут быть сведены к двум видам, опасности от нее и неудобству. И та и другая заключаются в форме самой по себе, какова бы она ни была; различие формального обряда определяет только степень их. Со всякой формой соединен риск ошибки, упущения и сделанный промах всегда вымещает себя беспощадно; этого требует самое понятие формы, но ее свойство может отдалить или приблизить опасность. Я потом докажу свою мысль на нескольких примерах. То же следует сказать и о неудобстве. Неудобна всякая форма, хотя бы подобно стипуляции состояла в одном словесном заключении сделки, но в одной неудобства более, в другой менее, например форма testamentum in comitiis calatis [завещание перед народным собранием] неудобнее сравнительно с формою tast. per aes et libram [завещание посредством меди и весов], потому что посредством второго обряда можно было завещать во всякое время, посредством первого только два раза в течение целого года.
Перехожу, прежде всего, к опасности, возникающей от формы. Существо дела мною уже означено. Форма требует точного знания, и невежество, невнимательность, неискусность, легкомыслие карается тяжким наказанием. Материальное право в этом отношении далеко менее взыскательно. В контракт с произвольной формой может вступить даже незнающий законов, подходящих к договору, ошибающийся в праве или делающий промахи в словах. Ему помогают право и судья. Но формальный договор возможет только для того, кто сведущ в форме и умеет владеть ею; о восполнении случившегося недостатка здесь не может быть речи. Следовательно, человек несведущий или непредусмотрительный среди формализма целого права или части его, находится в далеко невыгоднейшем положении, нежели в сфере права, свободного от формы. Но в особенности положение его становится тяжким, если дело ведется с знатоком, который хочет воспользоваться незнанием и доверчивостью. Честный, но неискусный в делах человек терпит в формальном праве от тертого плута более, чем в том, которое не знает формы, потому что плут находит вформе еще одно и весьма удобное средство к своим путам. Известное изречение: jura vigilantibus scripta sunt более всего прилагается в праве, благоприятствующем формализму.
Моменты, определяющие степень опасности, заключаются частью в самой форме, частью вне ее. О последних лучше сказать в другом месте и потому я ограничусь первыми. Их три: количественный, морфологический и момент принципа, или число существующих форм, их внешний вид и существование известного начала в постановлениях о их необходимости.
О значении количественного момента говорить нечего. Чем менее форм и чем более несколько основных видов их проведены чрез целое право, тем легче знать их и пользоваться ими, тем менее опасности от их употребления.
Под морфологическим моментом формы разумею я внешний вид, состав, склад ее, сложнее ли она, например, или проще, теснее и уже или шире и эластичнее, требует ли деятельности участвующих сторон или вместе и содействия других лиц, состоит ли в изустных словах, или же в письме, в действии, – словом я понимаю элементы, из которых, и способ, по которому форма организована. Несколько примеров объяснят значение этого момента.
Сравним форму римского завещания с стипуляцией. Первая была несравненно сложнее и теснее последней, а отсюда и опасность погрешности к ней больше, нежели в стипуляции. Чем больше частей, составляющих форму, тем более она дает поводов к ошибкам. Стипуляция, если хотите, состояла из одной части, вопроса верителя, потому что соответствующий ответ должника не представляет трудности. Но форма завещательная требовала приглашения свидетелей (rogatio), familiae emtio [наследник, как бы покупающий имущество от завещателя], nuncupatio [произнесение торжественной формулы в присутствии свидетелей], употребления известных формул для отдельных распоряжений, известной их последовательности, unitas actus [совершение акта завещания при постоянном присутствии всех участников]. В стипуляции достаточно было всякой фразы в вопросительной форме, и только для известных целей требовалось определенного решительного слова (spondeo [торжественно обещать], fidejubeo [ручательство за любое требование], fidepromitto [стипуляция о принятии чужого обязательства в качестве дополнительного должника] и др.). Напротив того, один неспособный свидетель из семи, один промах в формуле назначения наследника, и целое завещание со всеми его распоряжениями обращалось ни во что.
Другой разительный пример представляет ле-гисакционный процесс сравнительно с формуловым. Первый был гораздо опаснее второго, что, как сообщает нам Гай, и повело к его падению. Хотя в формуловом процессе формальный недостаток уже по самому существу формы влек за собою невыгоды, но внешний вид этого судопроизводства значительно уменьшал риск ошибки. В древнейшем процессе форма состояла в произнесении слов, в новом – в письменном изложении, – а проговориться легче, чем прописаться; далее в первом действовала тяжущаяся сторона, во втором претор, – разница, о значении которой с нашей точки зрения я не нахожу нужным сказать более. Наконец в первом формулы были определены неизменно до малейшей подробности; пропуск или перемена одного совершенно незначащего слова заключала в себе формальное упущение; – во втором же они были эластичны и вес давался только словам, действительно имевшим значение.
Надеюсь, что лучше всего передам читателю существо и значение момента принципа, рассказав пример, заимствованный из одного новейшего кодекса. Возьму для этого постановления прусского Landrecht’a о письменном совершении договоров ; они представляют образец того, как должно избегать подобных законов. Закон предписывает письменную форму для всех договоров, предмет которых превышает 50 рейхсталлеров, но нарушает правило в двух отношениях: в пяти случаях вовсе устраняя форму, в двенадцати он требует ее даже и тогда, когда предмет договора не достигает определенной цены, а это постановление опять подлежит различным видоизменениям и ограничениям . Уже одно удержание в памяти правил Landrecht’а предполагает такое напряжение ее, какого разве можно ожидать только от юриста; и я, не задумавшись, отнес бы эту тему к труднейшим потовым вопросам юридического экзамена. Но такую беспорядочную массу определений без связи и общего начала должен вбить себе в голову мещанин или крестьянин! Для простого народа правило, допускающее в одном случае дюжину, в другом почти полдюжины исключений! А ведь нужно же применение закона к жизни! Надо первоначально оценить, стоит ли вещь более или менее 50 рейхсталлеров, надобно знать, содержат ли в себе условия, которые заблагорассудилось постановить в реальном контракте, уклонение от законного типа договора или нет, что понимать под домашними оффициантами (гувернанток, компаньонок, инспектора, домашнего врача?); что под именем азартных сделок и т.п. Конечно, подобные постановления следует назвать западнями и капканами, постановленными законодателем гражданскому обороту, больными продуктами кабинета, которые для народа должны оставаться вечно чуждыми, потому что в народ проходит только то, что могло бы выйти из него.
Теперь, после этого примера, уже легко будет определить понятие нашего третьего момента. Он относится к внутренней организации формы, а именно выражается вопросом, подчинены ли постановления о ее необходимости общему началу, или представляются казуистичными, спорадическими, господствует ли в них единство и последовательность или разрозненность и произвол. полнейшее развитие и взаимодействие этого и второго момента производят гармонию или лучше сказать параллелизм форм и понятий; другими словами, форма определяется, в таком случае, внутренними особенностями материального права, так что разнообразие юридических действий высказывается не только в разнообразии форм, но отражается и в морфологическом элементе формы. Грубый формальный элемент возвышается этим до идеального художественного создания в юридическом смысле. Мы получим весьма поучительный пример, если сравним римские формы стипуляции, манципации, уступки пред судом (in jure cessio) и завещания. Первая состояла из вопроса (spondesne, dabisne и т.д.). Вопрос же представляет собою форму отношения, он делается всегда кому-либо, а потому вполне соответствует относительному характеру обязательства; внутренняя необходимость в лице, которое бы являлось другою стороною, наглядно указывается самою формою. Второе и третье юридические действия совершались в форме утверждения (hunk ego hominem ex jure quiritium meum esse ajo isque mihi emtus hoc aere aeneaque libra. Gaj. I 119 [...(покупатель, еще держа медь, говорит так:) «утверждаю, что этот раб по праву квиритов принадлежит мне, и что он должен считаться купленным мною за этот металл и посредством этих медных весов»...], – hunk ego hominem ex jure quiritium meum esse ago. Gaj. II 24 [...(тот, кому вещь переуступается, держа ее, произносит:) «я утверждаю, что этот человек мой по праву квиритов»]; тоже весьма выразительно, потому что абсолютность прав, которые в них выступают, выражается в абсолютном характере формы. Утверждение независимо от отношения к известному лицу. Говоря другими словами: стипу-ляция и иск из нее были in personam, формула двух других действий и иск были in rem. Форма четвертого юридического действия состояла в повелении (heres esto [пусть будет наследником], heredem essejubeo [я приказываю быть нследником], Gaj. II 117, damnas esto [приговаривает дать], ibid. § 201, sumito [пусть возьмет] § 193, вместо последнего также do lego [даю, отказываю]. Опять как нельзя лучше. Во-первых, в историческом отношении: как воспоминание о первоначальном завещании в форме закона, потом в догматическом: как выражение особого права, осуществляющегося в завещательном распоряжении имуществом автономии. Следствия стипуляции не простирались далее одних сторон, но в трех остальных актах они могли касаться и лиц посторонних. Эта разница тоже проявилась морфологически: в первом случае стороны действовали сами, во втором вместе с другими (свидетелями, претором).
Перехожу к неудобству формы. Уже неудобно и то, что, подчиняясь формальным определениям, воля лишается приятной возможности действовать произвольно; кроме хотения нужен особый акт – соблюдение формы. Но присоедините к этому еще препятствие, встречаемое со стороны некоторых обстоятельств, действующих неотразимо. Клеймо официальности, которое форма носит на своем челе, делает иногда вмешательство ее нравственною невозможностью, несмотря на требование права. Бывает, что социальные формы изрекают юридическим абсолютное veto. Можно ли, заключая какое бы то ни было условие, всегда услужливо предлагать соблюдение формы, и где найдутся люди, которые бы согласились всякое предложение или обещание давать на бумаге? такое стремление к форменности будет иногда полным пренебрежением приличия и принятых условий, грубым отсутствием такта; даже недоверчивость, так обнаруженная, может глубоко оскорбить другую сторону. Выходит, что здесь форма достигает совершенно противного результата, не укрепляет, а устраняет укрепление договора и переносит действующих лиц с твердой почвы права в область шаткого личного доверия.
То, что мы сказали, относится ко всякой форме. Но очевидно, что именно в рассматриваемом нами свойстве, различие ее должно иметь важное значение. Покажу это на нескольких примерах.
Каждая отдельная форма представляет свои неудобства. Предписывая словесное совершение договора, как например, требуется в стипуляции и в большей части форм римского права, вместе с тем право стесняет контракты между отсутствующими, которые для заключения контракта должны предпринимать поездку или идти окольными путями, употребляя посредствующих лиц. Строгая последовательность требует также устранения от словесной формы глухих и немых, что действительно и было сделано в римском праве. Наоборот, письменнаяформа, например в приведенных выше прусских законах, затрудняет заключение договора между присутствующими; много ли таких людей, которые, подобно Шейлоку, всегда носят с собою за поясом бумагу, чернила и перо? Прусский законодатель переносит совершение договора с базара и улицы в комнату и на письменный стол, римское право наоборот; оба факта одинаково характеристичны для этих прав и их времени. Далее, совершая сделку, согласно предписанию закона, пред свидетелями, судом или нотариусом, нужно сначала отыскать свидетелей, явиться в суд или к нотариусу. А что же делать, если нельзя найти свидетелей, например 7 человек для завещания в ненаселенном месте или во время эпидемии ; как быть, если суд на дальнем расстоянии , или же обстоятельства требуют немедленного заключения договора, а между тем тотчас нельзя найти судью и нотариуса? Очевидно, в каждой форме, какова бы она ни была, заключаются свои особенные неудобства, которыми гражданский оборот более или менее стесняется.
А потому в настоятельных случаях он вынужден отбросить ее и заключить неформенную сделку (которая в противоположность неформальной, нуждаясь в форме, не имеет ее). Будучи лишена юридической силы, она полагается на добрую волю обязавшегося, на страх его пред общественным мнением, на его честность, надежность, словом на bona fides. Такое, если можно сказать, бегство юридического оборота от обременительных формальных обрядностей встречается везде; я говорю о пренебрежении формы, обратившемся в правило и вторую природу, а не спорадическом, в виде исключения. Так было в Риме, так в новейшее время в местах, подчиняющихся прусскому праву . Система bona fides в древнеримском смысле, т.е. юридических актов, основанных на честном слове, есть необходимое следствие jus strictum, системы формализма.
Итак, в этом случае опять повторяется противоречие формы с самой собою и своей целью. Предназначенная доставить гражданскому обороту наибольшую твердость и крепость, она, напротив, побуждает его отказаться от всякой юридической достоверности, предпочитая удобное неверное неудобному верному. Это можно назвать самообвинением формализма, собственным признанием его в том, что полная последовательность в нем невозможна.
Но довольно об опасности и неудобстве, в которых, по-моему, справедливо упрекают форму. Не таков другой упрек, относящийся к этической стороне формализма. Сколько я знаю, он никем еще определенно не формулирован и не изложен; изложение было бы опровержением, однако ж мысль, составляющая его основу, отчасти уже высказалась и для головы темной представляется в известном смысле увлекательною и верною. И очень просто: она опирается на исторической вывод не менее ложный, будто германское право исстари освобождало договоры от всякой формы. Нужно было небольшого прыжка, чтобы в нашей пословице: Ein Mann, Ein Wort, пословице, которую всякий цивилизованный народ в мире конечно будет употреблять в одном смысле, какой она имеет, – отыскать юридической начало , и отсутствие формы как принцип германского права сделалось готовым. Став на этой точке, уже легко стало перейти потом к нравственности, составляющей особую черту германского характера, а формализм объявить моральным индифферентизмом римского права. Все это наконец для того, чтобы вопрос о необходимости формы перенести в область этики и отсюда уже с справедливым пафосом составлять обвинительный акт против формализма. Как пренебрегает право нравственным чувством! Посмотрите: за малейшее отступление от формальной внешности оно объявляет данное слово необязательным, вопиющее злоупотребление доверием оставляет не только безнаказанным, но даже без порицания, мало того, обязывает судью, когда того потребуется, подавать в этом руку помощи, наконец, как я сказал выше, открывает безопасный притон низости и обману! Как вредно должно быть для юридического чувства народа ежедневное присутствие при этом зрелище! Обрекать на молчание голос такого чувства значит прямо убивать его, давать форме решительный перевес, – значит подкапывать фундамент гражданского оборота, доверие, колебать его центр тяжести.

Страницы: 1 2 3 4 5 6 7 8

Комментирование закрыто, но вы можите поставить trackback со своего сайта.

Комментарии закрыты.