Рудольф фон Иеринг
ЮРИДИЧЕСКАЯ ТЕХНИКА
Сторона права, которою мы намерены заняться в этой статье, может быть названа по преимуществу юридическою. Статья эта перенесет нас, так сказать, в сферу, где не-юристу должно все казаться новым и странным, а многое даже в высшей степени удивительным; приведет нас в мир, куда не-специалист не только не приносит с собою правильного взгляда на вещи, но напротив, приносит еще многие предубеждения. Правда, приглашая и не-юристов следовать за нами в эту область настоящего правоведения, мы нисколько не скрываем от себя смелости такого шага и трудности задачи, которую нам предстоит при этом решить; но, с одной стороны, трудность эта не кажется нам непреодолимою, а с другой, мы убеждены, что принятие нами во внимание потребностей не-юриста не подвергнет терпения читателя-юриста слишком сильному испытанию.
Предмет, возбуждающий в не-юристе сознание своего незнания, есть юридическая метода, на объяснение которой мы обратим, поэтому, особенное внимание. Юристу, по справедливости, эта метода должна бы быть известна более всего, потому что она-то именно и делает его юристом. И, однако ж, мы нисколько не преувеличим, если скажем, что большая часть юристов не может похвалиться истинно-сознательным пониманием этой методы, и что наша наука знает все другие законы лучше законов самой себя. Конечно, из практики и в практике юридическая метода известна нам очень хорошо; но она составляет для нас только предмет темного чувства и рутины. Если б нам пришлось объяснить, в чем заключается ее сущность; чем отличается наш образ воззрения на юридические отношения от образа воззрения на них не-юриста; какие именно задачи, способы и основные законы юридической методы, – ответ оказался бы до крайности неудовлетворительным.
Теория юридической техники, предлагаемая здесь читателю, выведена, конечно, из рассматривания римского права; но, тем не менее, она имеет притязание на всеобщую истинность. С тою же аподиктическою уверенностью, с какою мы утверждаем, что основные начала математической методы останутся неизменными для всех веков, можно то же самое утверждать и об основных началах методы юридической. Путь, проложенный здесь древним римским правом, есть путь каждого правоведения; его столь же странно было бы называть римским, как путь, которому следовали в математике Эвклид и Архимед, греческим. Если бы римляне не открыли или, точнее сказать, не выровняли для нас этого пути, то это сделал бы другой народ, потому что путь этот необходимо должно избрать всякое право. Первые начала юридической методы повсеместны, и римляне прославились только тем, что не остановились на первых началах. Юридическая метода не есть нечто такое, что было бы внесено в право извне, а есть единственный способ непогрешительного отправления права на практике, установленный самим правом, вследствие его внутренней необходимости. Истории принадлежат не самая эта метода, а только искусство и талант, с какими пользовался ею тот или другой народ.
Всем известно и везде повторяется явление, что право, достигнув некоторой степени развития, начинает более и более выходить из круга знаний народной массы, и становится предметом особого изучения. Здесь мы разумеем не школьное или научное изучение права, а в сущности то, что необходимое ознакомление с правом, достававшееся прежде без труда каждому, требует теперь особенной внимательности, усилий, определения себе цели; а так как не всякий может поднять такой труд, то в познании права и образуется более и более резкая противоположность между юристом и не-юристом. Историческое выступление на сцену юриста свидетельствует, что право пережило период детства и бесхитростного существования: юрист – неизбежный глашатай этого поворота в жизни права. Но не юрист вызывает такой поворот, а поворот вызывает юриста; – не не-юрист отступает перед юристом, а юрист выступает вперед потому, что не-юрист не может больше обойтись без него. На этот процесс развития и на неразлучное с ним отчуждение права от сознательного понимания его не-юристами смотрели, как на достойный сожаления факт, и история, как правоведения, так и законодательства, повествует о разных попытках засыпать пропасть, разделяющую юриста с не-юристом, или, по крайней мере, навести на эту пропасть мост, по которому последний мог бы легко проникать в храм правоведения. Но тщетны были такие попытки, бессильно такое восстание против истин истории, потому что помянутый факт, который хотели бы уничтожить, есть не иное что, как осуществление в области права всеобщего закона – закона о разделении труда, – и как бессильно и бессмысленно было бы сопротивление этому закону во всякой другой области, так и здесь оно бессмысленно и бессильно.
Причина, почему не-юрист, при развившемся праве, не может ни знать этого права, ни прилагать его к делу, заключается, вопреки его мнению, не столько в огромности, сколько в качестве предмета, в особенной трудности, какую представляют уразумение этого предмета и обращение с ним. Право, кажущееся не-юристу лишь массою законов, есть, на самом деле, нечто совершенно другое, несравненно возвышеннейшее. Выучить наизусть законы не-юрист может точно так же, как и юрист, и если законы эти касаются именно тех отношений, которые хорошо известны не-юристу, то по нужде, он может и приложит их. Но, для того, чтобы понимать и уметь прилагать к делу самое право, одного здравого рассудка и природного чувства недостаточно; для этого нужны, во-первых, особенная способность воспринимания, приобретаемая лишь многолетним, усиленным упражнением, вместе с навыком к мышлению об отвлеченных предметах, и во-вторых, особенное искусство в обращении с относящимися к праву понятиями, или юридическая диагноза. То и другое можно выразить одним термином – юридическое образование. Этим-то образованием, а вовсе не массою знаний, отличается юрист от не-юриста; на нем-то должна основываться верная оценка способностей юриста, а отнюдь не на степени его учености. Поэтому, и при посредственном знании можно быть отличным, и при огромном знании плохим юристом. Сколько бы кто ни занимался философией или историей права, и какого бы уважения занятия эти ни заслуживали, никогда они не заменят собою юридического образования, а занятия последнего рода, т.е. историей права, как ни высоко мы ставим их, даже не могут быть названы занятиями юридическими.
Хотя юридическое образование и приобретается посредством занятия каким-нибудь одним положительным правом, однако ж вовсе не сливается с этим правом до такой степени, чтобы могло существовать только с ним, и с ним же вместе должно было рушиться. Если бы так было на самом деле, то юристу пришлось бы трепетать при мысли, что действующее до сих пор право будет отменено, а с ним окончится и его существование, как юриста. Напротив, в одном положительном праве юрист изучает в то же время и право вообще, точно так же, как, при научном изучении одного какого-нибудь языка, изучается язык вообще, его сущность, законы и т.д. Значит, при чисто-положительном знании одного какого-либо права, юрист владеет еще высшим, более общим достоянием, которое не прикреплено ни к какой земле и уменьшить цену которого не может никакая перемена законов и места, а это-то и есть настоящий цвет, благороднейший плод жизни, посвященной правоведению. Юридическое образование далеко выходит из круга земского права; в нем, как на нейтральной земле, сходятся юристы всех времен и стран. Предметы их знания, учреждения и права их стран различны; но способы их понимания и воззрения на эти предметы у всех одни и те же. Истинные юристы всех мест и времен говорят одним языком и понимают друг друга; но юристы и не-юристы друг друга не понимают, даже когда станут говорить между собою о праве своего отечества. Пропасть, лежащая между образованнейшим не-юристом и каким-нибудь юристом наших времен, несравненно, например, больше той, какая могла бы быть между юристом древнего Рима и юристом английским, ничего не слыхавшим о римском праве. В самом деле, английская юриспруденция, при всем незнакомстве ее с римским правом, проникнута почти тем же духом, как и древняя римская: то же соблюдение форм, то же педантство, те же околичности и акты для одного лишь вида, и даже в юридических фикциях (fictiones juris) нет недостатка. Этот род юридической техники, который, конечно, несколько странен и тяжел (этот юридический стиль-рококо), до того чужд понятиям не-юриста. что едва ли вынудит от него что-либо, кроме улыбки. Но, не говоря уже об этих принадлежащих к низшей степени развития формах юридической техники, последняя, даже в самом совершенном виде своем, во всей чистоте классического стиля, в весьма многих случаях будет для не-юриста загадкою и камнем преткновения. Что там, где не-юрист видит лишь один акт, юрист находит два акта , или там, где не-юрист вовсе не замечает никакого акта, юрист допускает один и даже несколько актов ; или, наоборот, что юрист не видит акта, представляющегося взорам не-юриста, или понимает этот внешний акт совсем иначе, нежели как, по-видимому, следовало бы понимать его ; или, наконец, что с актами, совершенно одинакими по наружности, юрист поступает так, как будто бы между ними не было никакого сходства , – все это кажется не-юристу неестественным. И, однако ж, во всех этих случаях речь идет не о каком-либо особенном способе воззрения римских юристов, но о точках зрения и решениях, основанных на такой юридико-логической необходимости, что всякая юриспруденция неминуемо должна была прийти к ним.
Итак, воззрение юриста и воззрение не-юриста совершенно одно другому противоположны. Противоположность эта – исторический факт, повторяющийся повсеместно; и, несмотря на то, в ней вздумали упрекать юриспруденцию; нашли, что удаление юриспруденции от «натурального» способа воззрения есть нечто неестественное; обвинили юриспруденцию в искусственности, в пустых тонкостях и т.д.; словом, решили, что и здесь надобно возвратиться к прежнему порядку дел. Выражение такого образа мыслей весьма простительно в устах толпы, и если бы эти отзывы слышались только в толпе, то мы не стали бы и отвечать на них. Но, к сожалению, отзывы эти вовсе не редкость и между образованными не-юристами , и даже нет и не будет верно никогда недостатка в юристах, которые, или по идеологическому ослеплению, или из любви к дешевой популярности, или в досаде на умственный труд, какого требует юриспруденция от учеников своих, пристают в этом отношении к стороне толпы . Поэтому, да не почтут излишним, если отделу нашей статьи, который больше всех других ее отделов должен представить свидетельство о трудах и заслугах юриспруденции, мы предпошлем краткое похвальное слово юриспруденции, для возбуждения в тех из наших читателей, для кого это может быть еще нужно, того чувства, без которого не следовало бы приступать ни к одной науке, и следовательно и к правоведению, а именно – чувства уважения и благоговения к пребывающей в ней духовной силе и, с тем вместе, чувства скромности и недоверия к собственному мнению.
В нападках на юриспруденцию обыкновенно играют важную роль два словца: натуральное воззрение и здравый человеческий рассудок. Противники юриспруденции уверены, что не могут нанести ей более чувствительного удара, как обвиняя ее в ненатуральном воззрении и в противоречии с здравым человеческим рассудком. Но, в самом деле, плохо пришлось бы юриспруденции, а с нею и праву, если бы она поступала иначе! Это значило бы, что занятие правом, продолжавшееся тысячелетия, нисколько не опередило врожденных незнания и неопытности. Натуральное воззрение! Да что же оно такое, если не первая попытка смотреть на предметы и, следовательно, не полная зависимость слабого, неопытного глаза от внешнего явления? Конечно, всякое знание начинается этою попыткою, но для того только, чтобы вскоре убедиться, что наружность обманчива, и успех в познании состоит именно в непрерывном отторжении себя от веры в истину чувственного явления. Если для всех прочих областей человеческого знания неоспоримо правило, что постоянное занятие каким-нибудь предметом, что продолжительное исследование этого предмета и наблюдение над ним ведут к совершенно другим результатам, нежели к каким ведет его поверхностное рассматривание, – к результатам, которые поверхностным наблюдателям должны казаться не только вовсе непонятными, но даже невозможными и нелепыми, то, по нашему мнению, правило это будет неоспоримым и для области права. В большей части других наук ни один образованный неспециалист не отважился бы, в случае такого несходства взглядов, приписать истину себе, а заблуждение науке; в области юридической это встречаем ежедневно! Опытность и знание провозглашаются здесь как предубеждение и кривой толк; совершенное незнание дела – как свобода от предрассудков. Пусть же тот, кто стоит за истину «натурального» воззрения в области права, делает то же и в отношении к явлениям природы; пусть утверждает, что земля неподвижна, а солнце совершает около нее суточный оборот. Солнце и земля лежат к натуральному воззрению ближе, чем право, и, однако ж, относительно их, только совершенно-необразованный человек верит больше глазам своим, нежели приговору науки, тогда как относительно права и человек образованный ежедневно выказывает слишком высокое мнение о самом себе.
Пусть не возражают, что право все же таки основывается на чувстве справедливости и в нем пребывает. Конечно, чувство справедливости есть семя, из которого произросло право, но семя заключает в себе только зародыш дерева, а не самое дерево : оно растет и преуспевает лишь потому, что разорвало тесное и несовершенное жилище чувства справедливости, и что удаляется более и более от взора и суждения не-юриста. Как дерево не может снова стать семенем, так и никакая земная сила не в состоянии заключить развившееся однажды право в первобытную форму чувства справедливости и сдать его обратно на руки не-юристу, суждение которого об этом праве не будет нисколько основательнее оттого, что было время, когда и он действительно мог произносить такое суждение.
Авторитет «здравого человеческого рассудка» мы признаем для правоведения столь важным, что даже желали бы определить последнее так: осадок здравого человеческого рассудка в делах права. Но это именно осадок, – совокупный отстой здравого человеческого рассудка бесчисленного множества лиц, сокровищница приобретенных опытом тезисов, из которых каждый тысячу раз должен был выдержать суд мыслящего ума и практической жизни. Кто сумеет овладеть этим сокровищем, тот будет действовать уже не своим собственным слабым рассудком, а мыслящею силою прошлых поколений, и опираться не на одну свою ничтожную опытность, а и на опытность веков минувших. Это искусственное дополнение сил и средств одного лица доставляет и слабому возможность быть полезным в служении праву, потому что, с помощью прилежания, он может усвоить себе все, что открыто и создано в этой области гением, но чего обыкновенный ум, предоставленный самому себе, не нашел бы никогда, – усвоить, по крайней мере, до такой степени, чтоб быть в состоянии правильно применять такое приобретение к делу. Мы не знаем ни одной области человеческого знания и уменья, в которой бы самый слабый ум, действуя умом и опытностью веков, не превосходил гения, лишенного этой помощи. Какая легкая вещь обрабатывать поле или заниматься каким-нибудь ремеслом, в сравнении с задачею решать труднейшие юридические вопросы! И, однако ж, если бы кто приступил к двум помянутым занятиям, не запасшись ничем, кроме здравого человеческого рассудка, он отстал бы в них даже от самого плохого работника, привычного к делу, а если бы, притом, он вздумал еще опровергать своими субъективными мнениями, именуемыми здравым человеческим рассудком, то, что приобретено опытностью, учить знатоков дела и указывать им, он, по всей справедливости, был бы осмеян самым глупым ремесленником и земледельцем. И нам, юристам, не должно ли принадлежать то же самое право, в случае, если бы кто-нибудь из не-юристов имел бесстыдство поступать относительно нас точно также? Кто доверяет решение юридических вопросов способностям какого-нибудь сапожника или портного, у кого достает духа поручать этим людям произнесение приговоров над ним, тот пусть уже заказывает, наоборот, и свое платье, и свои сапоги юристу. Что до юристов, разделяющих ложное мнение о возможности популярного, доступного каждому горожанину и крестьянину права, делающего юриста ненужным, и даже готовых поддерживать это заблуждение, они заслуживали бы, чтоб их действительно заставили выполнить такой заказ, и узнать на сапогах и платье то, чего они не поняли в юриспруденции, а именно: что самое простое искусство имеет свою технику, которая хотя и не иное что, как собранный и объектированный осадок здравого человеческого рассудка, но которую может применят к делу и о которой в состоянии судить только тот, кто берет на себя труд изучить ее.
Посылка эта, показывая противоположность между ведением и неведением права, содержит в себе, с тем вместе, и оправдание юриспруденции. Несравненно любопытнее и плодотворнее, но и настолько же труднее, был бы такой способ защищения юриспруденции, который бы показал ее согласие с здравым человеческим рассудком на всех частностях. Но об этом самосуждении и самооправдании юриспруденция заботилась очень мало: довольствуясь прочным обладанием того, что оправдано самым опытом, полагаясь на реальный суд, которому ее тезисы ежедневно подвергаются в жизни, она охотно устраняла от себя такой труд, и, в этом отношении, ее нельзя, конечно, не упрекнуть в некоторой беспечности и в квиетизме , успокаивающемся положительным. Только таким образом могло случиться, что некоторые из самих юристов не поняли юриспруденции и даже стали бросать в нее каменья. Следующие отделы нашей статьи доставят нам вожделенный случай заняться этим оправданием и подтвердить определение юриспруденции, приведенное нами выше, в одном из важнейших пунктов.
Но, как ни убеждены мы в возможности такого оправдания, при этом все-таки не должно упускать из вида двух обстоятельств:
Во-первых: возможность эту мы допускаем в отношении лишь к самой юриспруденции, т.е. к тому, что создано и введено в употребление самою ею, а не к той части положительного ее содержания, которая привита к ней внешним авторитетом и за которую, разумеется, она отвечать не может. Тем менее допускаем мы эту возможность для личных мнений некоторых юристов, потому что согласие этих мнений с здравым рассудком иногда бывает более нежели сомнительным; да и самые юристы, которым они принадлежат, претендуют на такое согласие, быть может, всего менее. Здравая критика практической жизни казнит нездравые мнения просто тем, что не хочет ничего знать о них.
Во-вторых: целесообразность или необходимость какой-нибудь отдельно-взятой частности заключаются здесь, как и везде, не только в самой этой частности, но и в связи ее с целым, и, значит, частность может быть понята и доказана лишь чрез посредство целого. Кажущаяся несообразность с разумом или целью отдельно-взятых частностей возникает так легко и так часто именно оттого, что судящий об этих частностях не знает означенной связи и, потому, простодушно опирается на предположение, будто каждая отдельная частность должна быть отдельно установляема и обсуждаема. Если бы предположение это было справедливо, то решения, полагаемые юриспруденциею, не расходились бы так часто с решениями, которые кажутся не-юристу самыми правильными. Но оттого-то, что это предположение несправедливо, что юрист и не-юрист смотрят на предмет с совершенно-различных точек зрения, и выходит, что подобное разногласие не только может, но и должно случаться весьма часто. Вот почему так трудно бывает иногда сделать для не-юриста понятною разумность какой-нибудь посылки, отдельно-взятой: ему недостает именно того, с чего следовало бы начать объяснение, недостает знания средней посылки между посылкою первою и заключением, короче – знания связи частей.
Право на то и есть, чтоб ему осуществляться. Осуществление есть жизнь и истина права, есть самое право. Все, что не переходит в действительность, что находится лишь в законах, на бумаге, должно быть почитаемо только мнимым правом, пустыми словами, и, наоборот, все, что осуществляется, как право, должно почитаться правом, хотя бы его и нельзя было найти в законах, и хотя бы наука и народ еще не признали его сознательно.
Итак, достоинство всякого права определяется не отвлеченным содержанием законов, не правосудием на бумаге и не нравственностью на словах, но проявлением права в жизни, но действующею силою, которою то, что признано и объявлено необходимым, приводится в исполнение.
Однако ж, важность здесь не в том только, чтобы право осуществлялось, но и в том еще, как оно осуществляется. Какая польза в том, что право должно осуществиться неминуемо, когда осуществление это движется так тяжело и медленно, что всегда опаздывает своим приходом?
Теперь, есть ли возможность абсолютно определить это «как»? Полагаем, что есть. В вопросе об осуществлении права речь идет не о чем-либо материальном, а лишь о чисто-формальном. Как ни различно было бы материальное содержание отдельно-взятых прав, осуществление их может и должно быть повсеместно одинаковым: для этого есть абсолютный идеал, к которому необходимо нужно стремиться всякому праву. В чем же состоит этот идеал? По нашему мнению, он ограничивается двумя требованиями: осуществление права должно быть, с одной стороны, неминуемым и вместе с тем – верным, равномерным, с другой же – легким и быстрым.
Если спросим, как исполняются эти требования в истории, то найдем между положительными правами большое несходство. Здесь простое, необработанное прадебное право, отличающееся энергиею и быстротою действия, свойственными юности, при скорой и строгой форме судопроизводства; там право, вполне развившееся, представляющее все преимущества старости, но вместе с ними и все недостатки ее: судопроизводство тяжелое и медленное, действия нерешительные и слабые. Могут подумать, что такая противоположность зависит от степени возраста прав, и что легкость и скорость в том праве суть естественные следствия простоты, а тяжелая медленность в этом праве – многосложности права; но это мнение было бы ошибочно. Конечно, нельзя отрицать влияние наружного и внутреннего развития прав на легкость и скорость применения их к делу: чем тяжелее становится бремя, тем труднее поднимать и носить его, и это столько же относится к предметам духовным, сколько и к вещественным. Но, с другой стороны, вредное влияние натурального развития права может быть ослаблено и даже вовсе устранено искусством, и в этом именно состоит задача того искусства, которое мы здесь рассматриваем – искусства юридического.
Прежде всего, мы должны составить себе понятие о причинах, от которых зависит не только более или менее легкое и скорое приложение, но и само решение задачи вообще. Итак, какими же причинами, влияниями, предположениями и проч. обусловливается способность положительных прав к осуществлению? Причины эти отчасти заключаются в самом праве, отчасти же лежат вне его. К последнему разряду причин принадлежат: степень интеллектуального и нравственного образования, на которой стоит народ, степень развития в этом народе идей о государстве и о государственной власти, социальное разделение народа на классы, соотношение между собою этих классов по степени их значения, а главное – нравственная сила, какою пользуется у этого народа идея права, т.е. представляется ли народу правосудие как нечто возвышенное и священное, или оно кажется ему лишь таким же достоянием, как и всякое другое. От энергии чувства справедливости в народе существенно зависят беспристрастие, честность и прочие достоинства сословия судей. У народа, для которого правосудие составляет нечто священное, сословие судей будет неподкупным и верным долгу, потому что такой народ, с одной стороны, поставит сословие это в положение, которое ограждало бы его от искушений всякого рода, а с другой – и ненадежных судей поддержит на стезе правосудия, не столько страхом законной кары, сколько стыдом, которым этот народ клеймит мздоимство. К причинам первого разряда, заключающимся в самом праве, надобно отнести отчасти организацию судов (судоустройство) и форму судопроизводства (процесс), отчасти же состояние материального права, и этот последний пункт указывает нам на область, где юридическая техника действует преимущественно.
Даже для не-юристов нет надобности замечать, что материальное содержание права имеет величайшее влияние на его осуществление. Постановления, несоответственные цели, сокрушаются о свою собственную неисполнимость, и законы, противные духу времени, отстали ли они от века или опередили его, могут, наверное, ждать, что им воспротивятся всеми силами. Но об этой материальной соответственности или несоответственности у нас вовсе не будет речи, потому что этот предмет выходит из пределов задачи техники, и юрист не имеет никакой власти над ним. Собственная целесообразность права, которую имеет в виду техника и которою мы должны исключительно заняться, чисто-формальная. Вопрос тут заключается в том, какое устройство и какой вид надобно дать праву, не вредя его содержанию, чтобы право, механизмом своим, содействовало, сколько возможно, исполнению помянутых требований относительно его осуществления, облегчая и обеспечивая применение самого себя к тому или другому случаю.
Так называемый здравый человеческий рассудок, в ответ на этот вопрос, потребует только ясного, определительного и подробного изложения законов; но ответ, который дает юриспруденция, т.е. опыт, гласит совсем иначе. Легко доказать, что помянутых качеств, какого бы уважения они впрочем, ни заслуживали, еще далеко недостаточно. Что пользы в самых точных и самых подробных законах, когда судья, как это бывало, например, в Риме, в позднейшие времена империи, а в Англии бывает и теперь, не может осилить их при всем своем желании? Потом, что значат самые резкие определения, самое точное различение понятий, когда приложение их к какому-нибудь случаю должно бороться с величайшими трудностями и когда, следовательно, закону недостает формальной осуществимости?
Вопрос, о котором идет речь, касается одной целесообразности, и вся теория техники не иное что, как эта целесообразность, признанная и соблюдаемая при решении помянутой задачи. Но, как ни легко убедиться в этом, вступив однажды на прямой путь, все-таки не должно думать, чтобы задача была нетрудною. Напротив, мы здесь имеем дело с задачею, которую не удалось бы даже и приблизительно решить самой высокой силе и самому крайнему напряжению ума одного человека, и над которою, напротив, должны были трудиться целые народы и века, причем, быть может, инстинкт сделал больше, чем вся наука и размышление. Метода решения или техника права не ждали, для появления своего на свет, юриспруденции. Обыкновенно, юридический инстинкт, в смутном предчувствии справедливого и верного, пытается решить задачу задолго до появления всякой науки, и древнее римское право красноречиво свидетельствует нам о том, что этот инстинкт может сделать превосходного. Пусть совершеннейшая разработка техники будет и впредь предоставлена собственно-называемой юриспруденции; но все-таки предварительная, грубая работа прежних веков важна в том отношении, что от качества ее существенно зависит успех всех позднейших стараний. Легко и привольно растет дерево юридического искусства и науки на почве права, обработанной надлежащим образом с самого начала, но с трудом и вяло прозябает на почве, дурно возделанной. Конечно, несмотря на все ошибки законодательства, несмотря на неюридичность первоначальных очертаний права, юриспруденция может многое, – и в этом-то именно и торжествует она блистательнейшие победы свои; но, тем не менее, справедливо, что юриспруденция, как и всякое другое искусство, находится в зависимости от материи, и что, следовательно, первоначальные очертания права, юридические свойства его и способность его к образованию имеют большое влияние на успехи юридической деятельности.
Итак, юридическая техника получила бытие не в одно время с собственно-называемою юриспруденциею. Искусство и в области права явилось прежде науки, потому что искусство мирится с чутьем и простым чувством или инстинктом, тогда как наука начинается лишь с познания.
Если мы говорили, что техника имеет предметом только вопрос о целесообразности, то должны предостеречь читателя от низкой оценки этой задачи еще в другом отношении. Могут подумать, – и сколько суждений новейших юристов основано на таком заблуждении , – будто у техники нет ничего общего с нравственною стороною права; будто она представляет отдельную, самостоятельную часть его, и будто, поэтому, несовершенство какого-либо права в техническом отношении есть только несовершенство частное, пренебрежение лишь одною стороною права. Совсем напротив! Техническое несовершенство есть несовершенство целого права – недостаток, вредящий праву во всем, а, следовательно, и в его чисто-нравственном содержании. Что пользы от желания удовлетворить высшим требованиям этики, что пользы от самого лучшего понимания законодателем идей справедливости, свободы и проч., когда эти идеи осуществляются в частных случаях недостаточно, тяжело, неравномерно и т.д. по той причине, что технике недостает искусства надлежащим образом превращать отвлеченное в действительность? Потому-то значение техники чрезвычайно важно даже в этическом отношении, и практическая юриспруденция, которой техническая обработанность материи доставляет возможность обделывать весьма тщательно даже мельчайшие подробности, может похвалиться, что, благодаря усовершенствованию юридической техники, она в состоянии достигнуть самых высоких и самых великих целей. И, действительно, скромная и невидная работа техники нередко споспешествует достижению этих целей более, чем исполненная притязаний деятельность философа.
Эти предварительные заметки о технике мы почли нужным высказать прежде, нежели объясним самое слово «техника». Мы употребляем выражение это в двояком смысле: субъективном и объективном. В первом случае мы разумеем под ним юридическое искусство, задача которого состоит в формальной отделке данной материи права в показанном выше значении; а в последнем – осуществление этой задачи в самом праве, т.е. сообразный с правилами искусства механизм права, устроенный так, чтоб он по возможности способствовал приложению права к делу и облегчал эту операцию. Ведь употребляется же в языке подобное выражение «механика», говоря об искусстве и о приводимом в действии искусством механизме.
Не должно опасаться, чтоб от этого двоякого значения слова вышел какой-нибудь вред: проницательность читателя избавит нас от труда указывать каждый раз, в том или другом смысле мы принимаем это слово.
Всю деятельность юридической техники можно подвести под следующие два главные направления или две главные цели, которые мы назовем техническими выгодами, пользами, и т.д.
1) Возможное облегчение субъективного обладания правом (т.е. усвоения, изучения, уразумения, понимания права), средством к чему служит упрощение права в количественном и качественном отношениях, и
2) Возможное облегчение операции приложения права (удобоисполнимость, практичность права).
По этим-то двум направлениям мы проследим теперь деятельность техники вообще, чтоб обозреть ее сперва в связи и одним взглядом.

I. Упрощение права.

Для верного приложения права к какому-нибудь отдельно-взятому случаю, необходимо прежде всего коротко ознакомиться с отвлеченным содержанием этого права, усвоить его себе, словом -овладеть им умственно. Такое познание и субъективное усвоение права есть отчасти дело разума, отчасти же дело памяти, и мера, в какой расходуется при этом та или другая душевная сила, бывает различна, смотря по свойству самих прав. Есть права, требующие больше разума, нежели памяти; есть другие, которые требуют больше памяти, чем разума; далее – права, при которых работа для той и другой душевной силы бывает относительно-легкою, и другие права, при которых она трудна чрезвычайно. Вообще, степень напряжения памяти определяется количественным, а степень напряжения разума качественным значением права.
Но легкость или трудность субъективного усвоения права представляют не только субъективный интерес, но вместе с ним и интерес объективный, т.е. для самого отправления правосудия. Чем труднее для того, кто обязан прилагать право, а, следовательно, и изучать его, обозрение права по его многосложности и верное понимание права по его неопределительности и неясности, тем несовершеннее будет приложение этого права, если, разумеется, предположить одну и ту же меру сил и их напряжения на стороне субъекта. Значит, интерес судьи и интерес взаимных сношений между гражданами идут здесь рука в руку, а потому для этих сношений чрезвычайно важен вопрос, можно ли и каким образом можно достигнуть того, чтоб субъективное усвоение права было для судьи облегчено по возможности так, чтоб даже при наибольшем экстенсивном и интенсивном развитии права для решения этой задачи было достаточно обыкновенных сил и старания.
Способ к достижению такой цели заключается в количественном и качественном упрощении права. Формула эта доставляет нам возможность умственного обладания правом и вмещает в себе всю задачу юридической техники в этом отношении.
1. Упрощение количественное. Цель его – уменьшить массу материи права, без вреда для результатов, какие должны быть им достигнуты. Закон этого упрощения таков: делать как можно больше возможно-меньшим количеством материи. Чем менее нужно нам материи и средств для достижения желаемых результатов, тем легче для нас и управлять юридическим снарядом; чем нужно их больше, тем труднее и управление. Все искусство в том, чтоб экстенсивное обилие материи по возможности заменять интенсивною годностию к употреблению, достигать одним понятием или правилом того же, для чего другому, не столь искусному, понадобилось бы множество пособий. Тут видим то же самое, что и в устройстве какой-нибудь машины: чем проще это устройство, при одинаком достоинстве машины во всех других отношениях, тем оно совершеннее.
Мы называем это законом бережливости, и видим в нем один из законов, наиболее необходимых для существования всякой юриспруденции. Юриспруденция, не понявшая этого закона и не умеющая поступать экономически с материалом, будет подавлена постоянно-увеличивающеюся массою материи, изнеможет под бременем своего собственного богатства. Знание такого закона необходимо и для правильного разумения древне-римской техники. Чем более можно обмануться педантским и доходившим до смешного способом приложения его к делу старою юриспруденциею; чем более околичных путей и отчаянных усилий употребляла она для удовлетворения новых потребностей имеющимися средствами, чтоб избежать допущения какого-нибудь нового понятия или какой-нибудь новой деловой формы; чем более все это кажется нам с первого взгляда неестественным и непонятным, тем больше считаем мы необходимым объяснить связь такого явления с помянутым высшим законом техники. Пункты, в которых проявляется этот закон, следующие:
а) Разложение материи или приведение ее к простым составным частям.
Цель и значение этого действия можно пока всего короче объяснить сравнением с приведением слов к простым основным звукам – буквам. Та же самая экономия, то же сбережение, какое доставляет нам азбука при чтении и письме, относительно знаков языка, достигается чрез означенное действие и в праве, относительно потребной для него материи. В обоих случаях экономия эта основана на том, что не каждое слово и не каждое касающееся права отношение суть тела простые, но что они представляют большею частью тела сложные, и, следовательно, могут быть составлены из простых элементов, посредством их правильного соединения.
б) Логическое сосредоточение материи.
Действие это уменьшает внешний объем материи, подводя массу подробностей под более- общие правила, обменивая мелкую монету на крупную.
в) Систематическое расположение материи.
Если уменьшение количества материала и не составляет прямой цели этого действия, то все-таки является одним из важнейших его последствий. Систематическое расположение материи не ограничивается простым указанием места для какого-либо пункта, без всякого влияния на этот пункт, но, в то же время, резко определяет как собственное положение этого пункта, так и отношения его к другим пунктам: это язык без слов .
г) Юридическая терминология.
Строго-определенная и богато-развитая терминология чрезвычайно важна для юриспруденции, как и для всякой другой науки. О том, как много она способствует краткости изложения, столь же мало нужно распространяться, как и о том, что краткость не единственная выгода, ею доставляемая. Что русло для реки, то и терминология для мысли: терминология не только делает мысль более сжатою, не только уменьшает занимаемое ею пространство, но и сдерживает ее и дает ей определенное направление, облегчает поверку и обзор предметов. Действовать верно можно лишь тогда и там, когда и где есть технические термины. И для науки одного рождения недостаточно; и для нее нужно еще крещение!
д) Искусство ловко употреблять наличный материал в дело (юридическая экономия).
Об этом довольно говорено было вообще выше.
Из этих пяти пунктов, третий и четвертый не требуют дальнейшего обсуждения; пятый относится собственно к древней римской юриспруденции; и, потому, нам остается рассмотреть только второй и первый.
2. Качественное упрощение права. Легкость или трудность уразумения и усвоения какого-либо предмета зависят не только от количественного момента, обширности и объема, но столько же и от качественного, – от внутреннего расположения, соразмерности частей и единства этого предмета. Право бывает просто в качественном отношении тогда, когда оно как-бы вылито в одной форме; когда части его, хотя будут резко разграничены и разделены между собою, однако же гармонически сливаются в одно целое, и когда, таким образом, взору легко обнимать и это целое, и эти части.
Такое упрощение возможно всегда, как ни был бы велик внешний объем права, и в этом отношении нельзя не сказать несколько слов об архитектурном стиле права. Как легкость или трудность обозрения какого-нибудь здания обусловливаются не одною массою, но и родом архитектуры этого здания, так бывает и в здании умственном. Значит, качественная простота права, а с нею легкость обзора и уразумения его зависят от его архитектурного стиля, и от последовательности и строгости, с какими этот стиль выполнен. Этот архитектурный стиль есть произведение материи права и, с тем вместе, искусства юриспруденции, так что ни материя права, ни юриспруденция, взятые порознь, не могут создать его. Что до искусства, задача которого состоит в том, чтобы обделывать грубые материалы, давать им надлежащий вид и из всей их массы сооружать художественное целое, то оно называется юридическим построением. И искусство это отнюдь не ограничивается простым расположением материи, а существенно преобразует, специфицирует ее. Юридические положения превращаются в юридические понятия, и право, в его целом содержании, переходит из низшего, чисто положительного существования, в высшее, агрегатное состояние разумного и художественного бытия, становится произведением художественным. Такое превращение права чрезвычайно важно для субъективного усвоения, о котором говорено выше, потому что превращение это не только облегчает труд, но и делает из него наслаждение: оно-то доставляет праву притягательную силу, не меньшую той, какая может проявляться во всех других предметах человеческого знания.
Сказанного будет достаточно для предварительного объяснения этого пункта.
Предметом предшествующего изложения была внутренняя усовершаемость права, как объекта познания; но мы выше заметили, что есть еще другая точка, с которой следует смотреть на право, а именно:

II. Практичность материала.

Это то же, что мы прежде назвали формальною осуществимостью права; но полагаем, что новое это выражение будет лучше.
Приложение права заключается в конкретном выражении отвлеченных определений, и так как всяким законным постановлением связываются с известными предположениями, если не в форме, то на самом деле, известные следствия (напр. «дети наследуют»=«когда кто-нибудь умрет и оставит по себе детей, то последние наследуют ему»), то приложение каждого юридического положения требует двух вещей: исследования вопроса, имеются ли в данном конкретном случае какие-либо предположения (диагностика), и конкретного определения того, что должно выйти из этих предположений по намерению законодателя (напр., назначения суммы в вознаграждение за убытки).
Оба такие действия могут быть или очень легки или до чрезвычайности затруднительны, смотря по тому, какие способы для них представляет самое право. Чем глубже взяты оба момента законодателем, чем больше, например, предположения облечены не в наружную, легко-различимую форму (формулы, слова, напр., do lego, damnas esto, «вексель»), а в моменты внутренние, каковы, напр., намерение субъекта (novare, подарить, владеть ani-mo domini) или цель юридического акта (отдача на сбережение или с целью обеспечить уплату какого-нибудь долга), тем труднее бывает определить эти моменты конкретным образом; чем они взяты поверхностнее, тем легче определение их. Внутреннее, философско-юридическое совершенство мысли или рациональная точность закона весьма нередко стоят здесь в обратном соотношении с его практическою годностью. Законодатель не может возвести свою мысль на степень закона в отвлеченной чистоте ее: он должен жертвовать частью этой чистоты, и его мысль, для легчайшего осуществления в жизни, должна получить, так сказать, более грубую и более плотную оболочку – наблюдение, сделанное уже Цицероном , но не всегда обращавшее на себя, со стороны законодательства и науки, надлежащее внимание.
Известно, что духовная и телесная зрелость возраста не у всех наступает в одно и то же время; значит, в философско-юридическом отношении, отвлеченное назначение для всех одинакого периода infantiae, малолетства и несовершеннолетия должно бы казаться несправедливым. Но если б, основываясь на этом, законодатель вздумал предоставить определение трех степеней возраста самому судье, для каждого случая особо, смотря по большей или меньшей зрелости того или другого лица, какая вышла бы из этого путаница, сколько возникло бы затруднений, какое множество возникло бы различных решений и сколько нужно было бы употребить труда для достижения выигрыша, до бесконечности малого на практике! Потому-то римское право весьма разумно установило для степеней возраста неизменные границы, допустив только в некоторых отношениях возможность частного уклонения от них .
Давность, насколько она оправдывается нерадением лица, которому принадлежит право, имела бы место лишь в том отдельном случае, в котором такое нерадение могло б быть доказано. Поэтому, срок давности должен бы начинаться не с момента объективного происшествия, а с момента субъективного знания об этом происшествии, и продолжаться лишь до тех пор, пока субъективно имелась бы возможность предъявления или приведения в исполнение права. В отвлеченном отношении, такой вид давности, т.е. tempus utile [дни, пригодные для данного действия] римского права, был бы единственно верным, а противоположный вид ее, tempus continuum [все дни подряд], ложным. Но, на практике, дело происходит совершенно наоборот, и причина этому та, что новейшее право не только не дало дальнейшего развития идее temporis utilis, хотя идея эта и была более новою и более либеральною, но, напротив, существенно ограничило ее (restitutio in integrum) или почти для всех важнейших отношений удержало и ввело tempus continuum в улучшенном виде, т.е. с продленными сроками (давность иска).
При вычислении сроков следовало бы собственно считать от минуты и секунды первого до минуты и секунды последнего дня срока (computatio naturalis); но такая точность была бы прямо бессмысленна, особенно при сроках продолжительных. Менее точности в этом случае лучше; право считает только по дням: до минут и часов ему нет надобности (computatio civilis).
Заключение займа представило бы такую же трудность, если бы при нем требовалось доказательство принадлежности даваемых в заем денег заимодавцу. В самом деле, по теории, действительность займа предполагает, что данные в заем деньги точно принадлежали заимодавцу; значит, строго судя, истец должен бы доказать эту принадлежность, если бы ответчик стал оспаривать это. Но при такой строгости заем был бы делом невозможным. Этим объясняются разные особенности в теории займа, как напр. то, что израсходование денег заступает место несовершившейся передачи собственности, и что долговое обязательство может быть приобретено третьему лицу отдачею собственных денег от его имени. Если бы не захотели допустить последнего из этих положений, то, при доставке заимодавцем должнику даваемых в заем денег через посланного, надобно было бы требовать доказательства, что деньги, переданные посланным должнику, суть те самые, которые вручены посланному заимодавцем, т.е. требовать невозможного. Но, когда не решились сделать это, когда удовольствовались доказательством, что посланный вручил должнику, от имени заимодавца, известную сумму денег, то, благодаря такой уступке в процессуальном отношении, приобретено материальное юридическое положение, что можно давать взаймы собственные деньги за третье лицо и от его имени, – положение, которое, если взять его в отвлеченном смысле, должно казаться очень странным, но которое, с нашей точки зрения практичности права, было вполне основательно и даже неизбежно.
Мы могли бы присоединить к этим примерам еще многие другие, но и так уже боимся упрека, что были несколько щедры на них. Нам хотелось этим сделать для читателя сколько возможно понятнее и нагляднее то влияние, какое практичность юридического материала производит на вещественную форму права, – материально-продуктивную силу нашей точки зрения. Кто не всегда имеет в виду эту практичность, тот вовсе не поймет некоторых юридических положений, и будет постоянно подвергаться искушению делать положительному праву упреки именно там, где оно наименее заслуживает их.
Техническая проблема, соединенная с вопросом о практичности права, во многом отлична от проблемы, с которою мы познакомили читателя при обсуждении вопроса об упрощении права, особенно же отличается от нее тем, что здесь все зависит не столько от власти науки, сколько от содействия положительных, правоустановляющих сил (закона, обычного права, автономии во взаимных сношениях между собою граждан). Причина этому та, что решение этой задачи требует не одного чисто-формального усовершенствования юридического материала, но и вещественной обработки его. Правда, где наука совершенно свободна в своих действиях, т.е. где она первая должна отыскать юридические положения, там она может сама дать этим положениям отделку, наивыгоднейшую для их практичности; но, с другой стороны, это невозможно для нее там, где она находит позитивные юридические положения уже готовыми и когда положения эти непрактичны. Что сделает, например, наука, когда закон содержит в себе крайне-непрактичное постановление, по которому, в случае открытия какого-либо наследства, наследство это должно быть разделено по родовому происхождению имений, так, чтобы части, перешедшие по наследству от отца и его родственников, достались родственникам отцовским, а перешедшие от матери и ее родственников – родственникам материнским? Наука, т.е. простая дедукция, простой вывод, бессильна против постановлений подобного рода, и здесь обычному праву может помочь только реально-образующая сила жизни, только практика, обычное право.
Таким образом, практичность есть технический масштаб, которым мы должны измерять не только юридическую обработку, но и самое право; есть техника, которая в известной степени подчинена с самого начала материалу, и уж никак не может быть внесена в право одною юриспруденциею. Значит, здесь все зависит в высокой степени от практического такта, присутствовавшего при образовании права, все равно – законом или обычаем, и мы очень обманулись бы, если бы отвергнули, что необработанные права превосходят, в этом именно отношении, права обработанные. По крайней мере, древнее римское право настолько же превосходит в этом новейшее римское право, насколько последнее превосходит нынешнее право. От чего же зависит это? Частью от различия внутреннего образования и внешнего объема права, частью же от различного обращения с формою и формулами со стороны того или другого права. Чем право чувственнее, т.е. чем внешнее его формы, чем массивнее его понятия, чем меньше их число и чем несовершеннее они развиты до крайних вершин своих, которыми бы они соприкасались и переходили одно в другое, тем легче и приложение их, потому что их легче узнавать и различать в конкретных случаях. Особенно важен для нашего вопроса формализм, ибо форма действительно выдвигает наружу внутреннее, избавляя нас от труда проникать вглубь материала, подобно тому, как форма, чекан монеты освобождает нас от необходимости испытывать и взвешивать эту монету, чтобы узнать ее ценность; формализм же в древнем римском праве развит всего сильнее, в новейшем уже значительно ослаблен, а в нынешнем оттеснен еще далее (в векселя, в завещания).
Чем меньше в каком праве понятий и учреждений, тем шире промежуток, тем очевиднее несходство между ними, и тем легче, следовательно, распознавать их. Но чем более является новых учреждений и понятий, тем становится уже и разделяющий их промежуток; сходство их между собою возрастает вместе с таким сближением, а вместе со сходством увеличивается и опасность смешения их. Обязательство и обладание вещью были прежде отношениями, диаметрально противоположными; в новейшем римском праве, в суперфиции, в эмфитевтическом и в закладном праве, – они подают одно другому руку. Но не одним возникновением новых, посредствующих и связующих учреждений производится такое сближение; оно столько же зависит и от внутреннего развития учреждений существующих. Учреждения, далеко расходящиеся между собою в начальных точках, сходятся одно с другим в точках конечных. Возьмем в пример хоть mutuum [заем], depositum [поклажа] и ususfructus: как ни различны эти учреждения, как ни мало угрожает им, по-видимому, опасность быть смешанными в конкретном случае, однако ж опасность эта настает в высокой степени, как скоро последние два из означенных отношений не ограничены специфически-определенными предметами, а допускаются при предметах, определенных генерически (depositum irregular [хранение денег, которые переходили в собственность депозитария с обязанностью вернуть ту же сумму] и quasi-ususfructus). Quasi-ususfructus или же заем подразумевает завещатель, определяя, что наследник его должен предоставить такому-то на срок до его совершеннолетия капитал в 1000 талеров без процентов? Как ни различными кажутся закладная и купчая, а все-таки купчая, к которой присоединены pactum de retrovendendo [соглашение, в силу которого покупщик обязывается продать вещь обратно продавцу] или pactum displicentiae [соглашение, в силу которого уничтожение сделки предоставляется свободному усмотрению стороны], и антихретическая закладная могут до того походить одна на другую, что их легко перемешать .
Итак, успехи внутреннего развития юридических учреждений выкупаются немалыми жертвами: и в правоведении, как в медицине, диагностика становится труднее с каждым столетием! Вопрос, всегда ли выигрыш соответствует проигрышу, во всяком случае, вопрос напрасный, потому что нас ведут вперед путем науки не наше решение и не наша добрая воля, которые могли бы отстранить результаты, для нас неудобные, а сила и необходимость мысли, диалектика самого дела . Корни понятий отделены друг от друга большими промежутками; но вершины понятий соприкасаются и нередко переплетаются между собою так, что в ином отдельном случае весьма трудно бывает определить, предлежит ли тут то или другое отношение, и что вопрос может быть решен здесь каким-нибудь незначительным обстоятельством, каким-нибудь легким оттенком содержания воли или выражения.
Не-юрист видит в том лишь одну пустую утонченность; но этот упрек столь же понятен и столь же основателен, как если бы кто из необразованных людей, смотря на тщательность и точность, с которыми химик взвешивает какое-нибудь тело, вздумал называть это педантством. Чем мельче и нежнее взвешиваемые предметы, тем точнее должны быть весы. Наука не может вешать фунтами там, где самые предметы разнятся между собою только лотами; а что разность в одном лоте ведет иногда к весьма важному различию практических результатов, в том виною уже не мы, а самые вещи.
Выше сказано, что чем совершеннее образование понятий, тем труднее различать их в конкретном случае. По мере возрастания такой трудности, приложение права более и более принимает характер собственно искусства. Это искусство, которое отнюдь не дается теоретическим знанием права, а требует особенного напряжения сил и долголетнего упражнения, есть искусство юридической диагностики; без него теоретическое знание было бы достоянием, с которым нельзя было бы действовать в жизни. Быть может, искусство это еще более самого знания отделяет не-юриста от юриста и делает для первого необходимою помощь последнего. Главным делом тут, конечно, должно быть собственное упражнение; но, до известной степени, наука может служить пособием и здесь. Именно наука должна отыскивать и показывать признаки, по которым узнается конкретное бытие какого-либо понятия. Для этого мало, конечно, чтобы наука ограничивалась означением моментов, образующих отвлеченный состав юридического акта, т.е. чисто-теоретическим анализом последнего; от нее требуется еще, чтобы она прежде всего обращала внимание на практическое проявление понятия, т.е. показывала бы правильные формы, выражения , в какие жизнь облекает это понятие, цели, к достижению которых, по опыту, должно служить оно; обстоятельства, отношения, при которых оно обыкновенно выступает на сцену . Значит, наука отсылается здесь к статистике права; статистика же и в этом случае, как везде, ведет к построению теории вероятностей. Цель и значение юридической теории вероятностей те, чтобы выводить нас из состояния совершенного недоумения, в какое нас ставят иные случаи. Именно, конкретное юридическое отношение образуется иногда столь особенным образом, что носит на себе отличительные признаки двух понятий, и что, следовательно, абсолютное решение в пользу того или другого понятия становится невозможным. Но так как решение все же должно последовать, то, в этом сомнительном случае, нужна какая-нибудь тяжесть, которая заставила бы весы склониться на ту или другую сторону; – тяжесть эта юридическое предположение (praesumptio juris). Возьмем известный пример: когда, пред заключением брака, жениху передаются предметы, назначенные в приданое, то при этом может иметься в виду или только передача владения или уже передача самой собственности. Как же быть, если представится случай, в котором нельзя сказать наверное, та или другая из этих двух передач имелась в виду. Тут надобно разуметь передачу собственности . Но откуда взято правом такое решение? Очевидно оттуда, что этот род передачи был в жизни более обыкновенным, а также вероятно и более сообразным с обычным порядком дел. И действительно, что обыкновенно в жизни, что составляет правило (а не исключение), то, вероятно, и соответствует известному отношению, то и правильно, по крайней мере, почитается таковым, одобряется со стороны общественного мнения. Принятие подобных предположений, в частности, законодатель мог вполне предоставить юриспруденции. Юриспруденция не только в состоянии решить такую задачу, но и нередко решает ее лучше законодателя, доказательством чему служит цветущее время римской юриспруденции, когда решение это было предоставлено единственно науке и практике; но Юстиниан, во многих отношениях, почел нужным вмешаться в него сам. Ныне хотя мы и связаны в приложении разных юридических предположений, содержащихся в римском праве, однако ж нам ничто не мешает принимать предположения о вопросах, в которых оставлена нам полная свобода действия. К сожалению, нынешняя наша юриспруденция обращает на эту задачу слишком мало внимания, почему желательно было бы, чтобы всяк, кто предлагает нам какое-либо новое понятие, вменял себе в обязанность с тем вместе объяснять нам, по каким признакам можем мы распознать это понятие в конкретном случае и что мы должны предположить в случае сомнения . Небрежение о такой задаче показывает, что нынешнее право наше обрабатывается не столько практиками, сколько теоретиками: теоретику означенный вопрос не представляется никогда, а практику представляется он ежедневно.
Теперь рассмотрим ближе вышеозначенные три действия, которые можно бы назвать основными действиями юридической техники, а именно: анализ, сосредоточение и конструкцию. Конечно, действия эти почти всегда смешиваются между собою в частностях; но, несмотря на то, различение их в понятии не только возможно, но и решительно необходимо, если хотим дать о них ясное представление. Тут происходит подобное тому, что бывает при различении душевных способностей: хотя ни одна из этих способностей не действует разобщенно, или, вернее, хотя все душевные способности или силы суть только различные стороны или различные направления одной и той же силы, однако ж разобщение и отдельное представление их необходимо для уразумения такого различия. В этом смысле просим принимать и разъединение трех помянутых юридических действий.

1. Юридический анализ (азбука права).

Одно из величественнейших, плодотворнейших, но, с тем вместе, простейших открытий, какие когда-либо сделал человеческий ум, представляет азбука.
Благодаря этому открытию двадцать четыре знака отдают в нашу власть неисчерпаемое сокровище, пользование которым так легко и так просто, что искусство изображать слова знаками и разбирать эти знаки, писать и читать, доступно даже ребенку и может быть изучено им в совершенстве. Без азбуки никакие усилия и напряжения не помогли бы нам овладеть языком до такой степени, и чтение и письмо были бы труднейшими из всех искусств и наук.
Азбука решает в области языка ту же задачу, которую для права мы выше назвали главною проблемою техники: облегчить владение материалом посредством его упрощения, и, потому, весьма естественно спросить, нельзя ли употребить и здесь тот же способ решения, нельзя ли перенести идею азбуки на право? Идея же азбуки, как известно, основана на разложении, на приведении сложного к его элементам: азбука родилась из наблюдения, что все слова языка, как бы он ни был богат ими, произошли ог различного сочетания небольшого числа основных звуков, и что, следовательно, отыскания и изображения этих звуков достаточно для составления из них всякого любого слова.
Что в языке слова, то в праве юридические отношения: и те, и другие суть формы, в которых совершается и проявляется духовное движение человечества (мышление и воля); в словах языка, как и в юридических отношениях, неделимое выходит из своей разобщенной сферы и вступает в духовную связь с другими неделимыми. И необозрим объем этого полного, вечно-нового и вечно-плодотворного движения: новые слова, новые юридические отношения являются с каждым днем. И, однако ж, у тех и других это разнообразие и это богатство суть только следствие различного сочетания простых элементов, на чем и основывается, как в языке, так и в праве, возможность сравнительно-легкого управления материалом. Как в языке, так и в праве, задача одна – отыскать эти элементы, создать из них азбуку. Без азбуки мы пропали бы. Если бы законодатель, для каждого юридического отношения или для каждого видоизменения его, должен был уста-новлять особое правило, то материал не только подавил бы нас громадностию своей массы, но еще, несмотря на такую громадность, ежедневно оставлял бы нас без помощи, потому что изобретательная сила жизни издевается над всеми предвидениями и расчетами.
Итак, разложение материала, отыскание простых элементов права – вот путь к достижению цели, условливаемой внутреннею необходимостию самого дела. Здесь обнаруживается вся справедливость замечания, что разложение, разделение, разъединение составляют сущность права. Юридическая техника может быть названа с этой стороны химиею права как искусство разлагать сложные юридические тела и отыскивать тела простые. Чем к меньшему числу простых тел приведет она материал, чем больше тел признает она за тела сложные и тем отнимет у них внешний вид самостоятельного юридического существования, тем выше ее искусство, тем совершеннее право.
Но как же приступить к такому разложению, и при каких условиях оно возможно? Надеемся объяснить это теперь же, заметив, однако ж, что этот предмет представится нам в полном свете только при обсуждении вопроса об юридической конструкции.
Положим, что при составлении какого-нибудь уложения законов, прежде всего постановлены правила о купчих и решены все вопросы, какие могут представиться при этих договорах в жизни. Затем законодатель приступил к такому же установлению правил для контрактов другого рода, как-то: о менах, о наймах. Здесь, вместе с вопросами, чисто и исключительно относящимися к этим последним контрактам, представляются опять и такие вопросы, которые уже решены при обсуждении купчей, напр., вопрос о влиянии ошибки на действительность контракта, о следствиях неисправности или проволочки исполнения. Что вышло бы, если б такой вопрос, часто повторяющийся, каждый раз был решаем снова и иным образом, во внимание к действительной или мнимой особенности отношения? Материал, собранный для ответа на один вопрос, был бы неотделим от особенных отношений, для которых его собрали, не мог бы служить к созданию общей теории помянутых вопросов, потому что ему самому недоставало бы общего бытия, а, следовательно, и юриспруденция не имела бы никакой возможности разлагать и отвлекать его. Если бы, несмотря на то, юриспруденция все-таки захотела отделить материал и собрать его воедино, то это было бы лишь внешнее, бесполезное соединение, сбор оторванных кусков разных юридических тел, из которых ни один, так сказать, не чувствовал бы себя здесь на месте и которые все стремились бы к естественному соединению со своими телами. Это потому, что общее заключалось бы тут не в ответе, а в вопросе; обобщением вопроса нельзя выиграть ничего, когда ответ на этот вопрос, хотя бы то было в одном каком-нибудь отношении, не может быть общим.
Нам хотелось бы назвать такую методу законодательного решения вопроса, раздробляющую и рассеивающую материал по разным местам, методою локализирующею. Однако ж абсолютное локализирование юридического материала дело невозможное: момент всеобщности, заключающийся в самих вещах, обнаружит свое влияние без ведома и воли законодателя, и если бы законодатель локализировал материал даже до последней возможности, то и тогда еще юриспруденция могла бы заимствовать некоторые, хотя и общие отвлеченности из этого материала.
Противоположный этому род продукции права есть продукция отвлеченная. Мы называем ее так потому, что она, отвлекая какой-нибудь вопрос от отдельных отношений, при которых он единственно проявляется на практике (напр., ошибка при заключении одного какого-либо контракта), решает его для всех подобных отношений, т.е. вообще, отвлеченно. Цель ее состоит не в обобщении всего юридического материала, а лишь в том, чтобы обобщать из него столько, сколько возможно, т.е. стремиться к тому, чтобы какой-нибудь вопрос, общий по своему свойству (не ограничиваемый какою-либо особенностью), признавался именно за общий вопрос, и чтобы ответ на него был по возможности тоже общий. Продукция эта основана на разложении юридических учреждений, потому что, отделяя вопросы, какие могут встретиться при том и другом из них, она устраняет общие элементы и оставляет только особенность учреждения, решительно-неулетучиваемые более осадки моментов или вопросов, составляющих сущность именно этого особенного вида. Локальная, местная продукция права, насколько, вообще, требуются здесь позитивные юридические положения (т.е., если индивидуальность не представляется при этом понятием необходимым), так же для этих вопросов уместна, как для помянутых общих элементов продукция отвлеченная. Чем более совершенствуются законодательство или наука, тем более юридический материал будет переходить из конкретных областей в абстрактные: в неразвитом праве первые будут иметь перевес над последними, а в развитом последние над первыми.
Но сила вещей полагает известные пределы и этому направлению: на практике, абсолютно-отвлеченная продукция юридического материала столько же неисполнима, как и абсолютно-локализирующая. Для практических потребностей (utilitas) бывает иногда необходимо, чтобы отвлеченное правило было принесено в жертву какому-нибудь резко-особенному отношению, и чтобы вопрос, общий сам по себе, был решен здесь локально. Это римское jus singulare. Так называется, однако ж, не чисто-локальное право, напр. не особенные правила консессуальных, согласительных контрактов в противоположность контрактам реальным, а лишь локальное уклонение от общего самого-по-себе принципа (ratio juris). Юридические положения, необходимо-локальные по своему свойству, не содержат в себе никакого уклонения от общего, потому что общее для них не существует: они специальны, а не сингулярны, не исключительны. Столь же мало можно говорить о jure singulare и там, где весь материал локализирован, как, напр., при сроках давности: где нет правила, там нет и исключения.
Как ни мало отрицаем мы существование интересов и побудительных причин, делающих подобное уклонение совершенно-основательным, однако ж тем не менее справедливо, что, вместо благоприятствования таким уклонениям, на них праву следует смотреть, как на жертву или уступку, извиняемые одною необходимостью. Здесь противопоставлены два интереса: интерес особенного отношения, требующий уклонения от общего права, и интерес юридической техники, противящийся такому уклонению. Практическая важность последнего из этих интересов менее заметна для слабого зрения, потому что он является не в низменностях отдельных вопросов, а только на вершине права; значит, не-юрист не будет видеть этого интереса нигде или, по крайней мере, объявит его чисто-теоретическим. По той же причине, интерес особенного отношения покажется не-юристу преобладающим, и следовательно законодатель, смотрящий на дело с такой точки зрения, решит спор в пользу этого интереса. О том, какою ценою удовлетворяется здесь, быть может, совершенно-второстепенная и ограниченная потребность, а именно о вреде, наносимом жизненному началу права, законодатель в таком случае даже не догадывается. К сожалению, подобное незнание практического значения интересов техники отнюдь не редко и в науке; иначе не стали бы так часто прославлять индивидуализирующую (или на нашем языке локализирующую) методу германского права, как нечто справедливое и истинное. Обе крайности – зло; но если уже одно из этих зол должно существовать, то централизирование, простертое слишком далеко, не так опасно, как слишком далеко простертое индивидуализирование. Там, по крайней мере, центр таит в себе мощную силу, целое, хотя и в ущерб частностям, здесь, напротив, даже и частности не развиты сильно, потому что, как частности, они слишком для того мелки и маловажны. Для оценки прав с технической стороны, необходимо рассмотреть соотношение, в каком проявляются в них отвлеченная и локализирующая продукции юридического материала. Чем более в каком-нибудь праве преобладает первая из этих продукций, чем значительнее в нем, следовательно, сумма общих составных частей, чем менее раздроблено в нем общее в пользу отдельных отношений, тем удачнее осуществился в этом праве идеал юридической техники, тем яснее выразилась в нем идея азбуки. В самом деле, общие составные части права суть, как мы покажем впоследствии, настоящие буквы его, тогда как локальные юридические положения суть не буквы, а знаки для целых слов.
Во всякой области познания человеческий ум различает и усваивает прежде конкретное, а уже потом абстрактное. Потому-то и в праве конкретные части, т.е. юридические положения для отдельных юридических отношений, являются исторически развитыми несравненно раньше частей абстрактных. Последние, прежде, нежели они будут признаны и выражены законодательством или наукою в их настоящей, т.е. общей форме, нередко бывают должны пережить длинный приготовительный период, пройти чрез разные видоизменения. История такого развития их принадлежит к любопытнейшим явлениям в области правоведения, и для нас тем нужнее знать ее, что в ней раскрываются одна из важнейших задач и одно из главнейших действий юридической техники.
Явление, о котором мы говорим и для которого история не только римского, но и всякого другого права, представляет нам целый ряд примеров, состоит в том, что отвлеченная мысль проявляется первоначально лишь в тесном кругу какого-нибудь отдельного пункта, который нам хотелось бы назвать историческим пунктом ее обнаружения , и только мало-по-малу достигает расширения и объема, приличествующих ее натуре. И мыслям приходится бороться за свое существование, и они нередко бывают принуждены добывать себе оружием каждый шаг земли! Если бы мысли с первого раза являлись в той всеобщности, какая предназначена им в будущем, их не поняли бы и отвергли бы. Потому-то, являясь на свет в весьма скромном виде, они довольствуются сначала маленьким уголком, пока умы не попривыкнут к ним и пока сами они не пустят корней в каком-нибудь пункте и, укрепившись, не приобретут силы для дальнейшего развития. Непоследовательность ограничивания мысли одним отдельным отношением, тогда как эта мысль имеет все права на всеобщность, не может оставаться надолго незамеченною, ибо последовательность такая сила, которая медленно, но верно, незаметно, но, тем не менее, настойчиво работает в уме и ощущается задолго прежде, нежели будет понята сознательно. Потому и для означенных мыслей неминуемо настает пора, когда спрашивают: отчего такая-то мысль имеет силу только в этом, а не в том или другом, совершенно тождественном отношении? – пора, когда прежняя ограниченность действия этой мысли может показаться иному столь же непонятною и странною, как странною казалась, при проявлении той же мысли, попытка допустить ее хотя в самом ограниченном виде.
Сказанное объясним рядом примеров из римского права, расположенных табличным порядком. Левый столбец показывает мысль в ее позднейшем, чистом, отвлеченно-всеобщем виде, а правый пункт исторического обнаружения этой мысли в виде ограниченном.
1. Заступление чьего-либо места при обязательствах. Редерство (оснащение кораблей) и торговля (act. exercitoria и institoria).
2. Ограждение bonae fidei possessionis посредством actionis Publicianae . (Идея относительно-лучшего права). Ограничение ее на случай передачи.
3. Actio quanti minoris и redhibitoria . (отличительные признаки: 1) обязательство даже без определительного обещания – скрытые недостатки; 2) выбор между двумя исками). Торг невольниками и скотом.
4. Вознаграждение за потерю, понесенную от безвинной просрочки. Случай отсутствия.
Установление исков, направленных против владельца, ставшего таковым чрез злостную продажу вещей. Hereditatis petitio .
6. Предполагаемое выполнение условия. Условное завещание свободы.

Число таких примеров можно бы значительно увеличить; но для нашей цели совершенно достаточно и тех, которые приведены.
Для нас всего важнее, при рассматривании этого явления, удалить от читателя мысль, будто здесь идет дело о чем-то случайном или о несовершенстве образа возникновения права. Не случайно ни самое явление вообще, ибо в нем осуществляется не иное что, как общеизвестный закон возникновения, становления; не случайно также, в отдельном случае, и то, что новая мысль проявляется в этом, а не в другом каком пункте. Отчего же зависит это? Думаем, что частью от большей потребности в мысли для этого пункта, частью же оттого, что мысль могла в нем легче образоваться. Что до первой причины, то пусть для примера возьмут из нашей таблицы 1-й и 3-й случаи. Торговля, относительно нужных для нее юридической ловкости и продуктивной силы, везде стоит впереди прочих сношений, и стоит впереди именно потому, что потребности ее настоятельнее; но гарантия против недостатков или пороков покупаемого предмета гораздо нужнее для животных, чем для предметов неодушевленных, потому что, вообще, покупщику легче обезопасить себя осмотром при последних, нежели при первых. Под ту же точку зрения подходит и форма, в которой является впервые какое-нибудь юридическое положение и которую всего чаще встречаем в позднейший период римского права, примером чему могут служить разные сословные привилегии или особые преимущества известного класса лиц (воинов, несовершеннолетних и т.п.). Для причины второй указываем особенно на 2-й и 4-й случаи, а также, если уже нужны еще примеры, на первенство вещного владения над quasi-possessio, на первоначальное ограничение ususfructus, depositi, найма определенными индивидуально предметами, в сравнении с позднейшим распространением этих отношений на предметы, определенные генерически; далее, на первобытный вид damni injuria dati [противоправное повреждение чужого имущества], как corpore corporati dati [прямое телесное воздействие на вещь] и т.д. Но для полноты представления мы должны упомянуть еще об одной причине. При обеих причинах, о которых говорено выше, предполагалось, что юридическое положение или мысль могли явиться в общем виде с самого начала, т.е. что для них имелся круг приложения обширнее того круга, которым они ограничились. Но возможен также случай, – и он нередок в римском праве, – что принцип или понятие прислонились сначала к какому-нибудь особенному отношению и локализировались в нем только потому, что отношение это было тогда единственным, при котором они могли действовать. Скажем иначе: пока какой-нибудь род состоит только из одного вида, до тех пор момент родового понятия необходимо должен являться в ограниченной форме момента видового. Возьмем хоть понятие о jure in re aliena [право на чужую вещь]. Ему принадлежат различные важные юридические положения (напр., что содержанием такого права не могут быть действия хозяина подчиненной такому праву вещи; что право это теряется от консолидации, и проч.), и, в новейшем римском праве, положения эти имеют силу для всех видов, из которых состоит род jus in re aliena; если ж они исторически являются как чисто-локальное право повинностей, то причина этому именно та, что в течение веков повинности были единственным видом этого рода. Некоторые из таких положений до сих пор сохранили первоначальную видовую форму свою (напр., servitus in faciendo consistere nequit ; nulli res sua servit [не может быть сервитута на собственную вещь]). То же должно сказать о понятии и праве универсального наследования в имении умерших. В древнейшем праве, hereditas была единственным видом универсального наследства, значит, родовое понятие могло быть развито только in hereditate и, потому, все положения наследственного права относились к hereditati. Но с тех пор, как явилось bonorum possessio [владение наследственными вещами], положения эти должны были бы сложить с себя такую форму, по крайней мере везде, где они относились не к чему-либо касавшемуся специально hereditatis, а к чему-нибудь общему для целого рода; тем не менее, однако ж, они удержали ее за собою и в новейшем римском праве.
Если, в заключение, бросим взгляд на то, каким образом обыкновенно совершается обобщение мысли, то увидим в этом нечто вполне характеристическое.
Именно такой способ постепенного развития права предоставлен, по-видимому, почти исключительно юриспруденции. По крайней мере, в римском праве, кроме случая обобщения привилегии, дарованной первоначально только одному сословию, нам неизвестно более никаких случаев, в которых законодательство взялось бы само за разрешение этой задачи. Действие, посредством которого решает ту задачу юриспруденция, общеизвестно под названием аналогического распространения; но в изложении нашем, оно является в более ясном и более определенном виде, благодаря связи, в какой оно нами представлено. Отсюда, прежде всего, видны основание и необходимость этого действия. Пока существует в истории закон, по которому общее рождается на свет не в общей, а в ограниченной форме, до тех пор будет существовать и потребность в аналогическом распространении: сама природа делает здесь необходимою родовспомогательное содействие со стороны юриста. Далее, отсюда явствует возможность точнейшего определения понятия, а с тем вместе и законов аналогического распространения. Для определения понятия достаточно сказать, что действие это не иное что, как отделение общего, по своему свойству и назначению, от его исторической, локальной формы явления. Значит, это действие основывается на анализе юридического материала, собранного исторически в одно учреждение, и задача здесь состоит в том, чтобы чистовидовые составные части (юридические положения), истекающие единственно из понятия и особенной цели именно этого учреждения (абсолютно-локальные составные части), отделить от частей, которые только явились при том учреждении, но которые, по существу своему, отвлеченны (историческолокальные.) Мысль, лежавшая в основании actionis exercitoriae [иск против судовладельца] и institoriae [против владельца промыслового или торгового предприятия], publicianae [иск бонитарного собственника или bonorum posessor требовать возврата вещей, владение которыми ими утрачено], redhibitoriae [иск покупателя о расторжении сделки и взаимного возврата денег и вещи] и quanti minoris [иск о снижении покупной цены из-за обнаруживавшегося порока вещи], была общая, и юристы, распространив понятие таких исков на другие сходственные отношения, не столько расширили эту мысль, сколько признали ее в истинном виде и освободили от слишком тесной исторической формы выражения. Юриспруденция не выходит при этом из границ своих, не нарушает прав законодателя, не создает ничего, а только занимается высшим критическим разбором и толкованием, но разбором и толкованием не слов, а законодательной мысли. Конечно, действие это требует большого искусства абстракции, более утонченной способности распознавания, нежели толкование обыкновенное, и тут можно ошибиться с обеих сторон, а именно сделать или слишком много или слишком мало, т.е. неправильно выдать существенно-локальные составные части за отвлеченные, и, наоборот, отвлеченные за существенно-локальные. Но первой ошибки, по крайней мере при правильном течении дел , почти нечего опасаться, потому уже, что оставаться при непосредственном содержании закона всего вернее и удобнее. Что до второй, то она не только извинительна, но даже, как уже замечено, исторически-необходима. Как мало может законодатель представить себе с первого раза какую-нибудь новую мысль в ее полной всеобщности, так же мало может сделать это и юриспруденция. И юриспруденции нужно долго привыкать к этой мысли, прежде, нежели она научится представлять себе ее в отвлеченной всеобщности и приобретет смелость требовать от нее такой всеобщности и на практике. Это необходимо не только для низших ступеней юриспруденции, но и для нас, несмотря на всю нашу образованность и наш философский образ понимания, потому что и наша познавательная способность подчинена общему закону постепенного развития. Поэтому аналогическое распространение обыкновенно бывает не делом одного лица, а делом целого столетия, результатом медленного переворота в способе воззрения, в чем заключается самая надежная гарантия против опрометчивости при таком действии. Пока пора для расширения какой-либо мысли не настала, его не понимают и не признают; но если оно будет понято и признано, то можно быть уверенным, что для него настала и пора.
Объяснение противоположности между локализирующею и отвлеченною продукциями права, бывшее естественным следствием попытки показать возможность разложения юридического материала, несколько отвлекло нас от прямой цели. Возвращаемся к нашей первоначальной исходной точке – к осуществлению в праве идеи азбуки.
Если разложение юридического материала показанным выше образом удалось вполне, то право представится нам, как сумма простых, более неразложимых элементов, которые, как буквы, могут соединяться между собою в сложные единицы, и, как буквы же, служить нам к дешифровке даже самых запутанных и самых необыкновенных комбинаций жизни. Объясним несколько подробнее свойство, пользу и употребление азбуки права, имея постоянно в виду и азбуку языка.
Азбука права состоит из начал двоякого рода: понятий и юридических положений локальной и отвлеченной приложимости. Первые из них могут быть названы также самостоятельными или конкретными юридическими телами, потому что, в своем особенном качестве, они встречаются в жизни и не в связи с другими положениями и понятиями. Примером служат здесь договор о купле-продаже, дорожная повинность, завещание. Напротив, понятия и положения отвлеченные никогда не являются сами собою и одни, подобно тому, как никогда не может явиться само собою какое-нибудь качество, для обнаружения которого необходимо нужно самостоятельное тело. Примеры: ошибка, недействительность, mora. Ошибка в ее собственном качестве, т.е. независимо от какого-либо конкретного юридического отношения, mora, не относящаяся к какому-либо существующему обязательству, суть небылицы на практике: обе они непременно должны соединиться с телами самостоятельными. Потому-то последние из этих положений и понятий являются нам только в связи с другими, а первые, напротив, отдельно, разобщенно. Если сравнить их с буквами (что, в других отношениях, легко может, однако ж, ввести в заблуждение), то абстрактные положения и понятия можно назвать согласными, а конкретные гласными буквами. Притом между ними есть еще и другое различие. Абстрактные элементы имеют несравненно больший круг приложимости, потому что они не связаны с каким-либо одним особым отношением; ошибка, напр., может встретиться при контракте, передаче, платеже, завещании и т.д. Напротив, элементы самостоятельные всегда принадлежат тому или другому, совершенно особому отношению, почему они гораздо теснее, ограниченнее первых. Правда, самостоятельные элементы не столько можно сравнить с буквами, сколько со знаками для целого слова, или со словами, отпечатанными стереотипом; однако ж они тоже отправляют главную функцию букв, т.е. могут соединяться с абстрактными элементами и даже между собою в сложное юридическое отношение. Напр., приведенным выше понятиям (завещанию, дорожной повинности, продаже) легко сочетаться между собою, так что, напр., завещатель вменит наследнику в обязанность продать какую-нибудь дорожную повинность соседу за известную сумму . Таким образом, и здесь осуществляется идея азбуки, т.е., составление сложного из простых элементов; и здесь мы должны, для решения какого-либо юридического отношения, сперва прочесть его, т.е. разложить на простые составные части.
При дальнейшем сравнении нашей азбуки права с азбукою языка, найдем, что первая много уступает последней относительно объема приложимости букв, который в азбуке права отчасти гораздо ограниченнее. С буквами языка можно, в этом отношении, поставить на ряду только наши абстрактные элементы права. Уже по одному этому букв должно быть здесь несравненно больше, нежели там; но сюда надобно прибавить еще то, что азбука права нуждается в гораздо большей отчетливости и точности, чем азбука языка. Если последней достаточно столь малого числа знаков, то это зависит большею частью от неточности, с какою она передает звуки речи. Сколько знаков потребовалось бы для выражения всех тонких оттенков живого слова, особенно в произношении гласных букв! Письмо есть лишь весьма грубое воспроизведение речи, достаточное для того, кто знаком с произношением, но вовсе недостаточное для изучения произношения по этим знакам. О низших ступенях права, конечно, должно сказать то же самое: здесь писаное право равномерно доставляет лишь весьма неточную точку опоры для правоговорения; но едва ли нужно замечать, что наивозможное согласование письменного установления права с правоговорением составляет одну из прямых целей всего развития права. Если право должно быть произнесено так, как оно написано, то оно должно быть и написано так, как следует произнести его. Для языка такое согласование не имеет особенной практической важности, по крайней мере, в отношении к природным жителям страны, где этот язык употребляется; но для права оно чрезвычайно важно. Потому-то язык может выражаться и неточно, но право должно выражаться с наивозможною точностью, чем и объясняется, почему первому достаточно весьма малого числа букв, тогда как последнему нужно их несравненно больше.
Из такого несходства азбук права и языка в мере употребляемой ими точности вытекает еще другое различие между ними. Азбука языка совершенно закончена и, несмотря на все изменения в языке, осталась и навсегда останется одною и тою же, по той самой причине, что она не передает более тонких оттенков произношения; притом она не ограничивается одним каким-либо языком, а обнимает собою целые семейства языков. Напротив, азбука права вовсе не может иметь притязания на такое значение, независимое от времени и места, от истории и национальности. Нам могут возразить, что и в праве есть, однако ж, основные понятия, абсолютно-истинные, хотя бы то были даже лишь юридико-логические категории или понятия чисто-формальные, как напр., понятие об юридической невозможности, о противоположности между недействительностью и возможностью оспорения, о праве и приложении права, об ошибке в предмете и ошибке в побудительных причинах и т.д., – и что, следовательно, понятия эти, у какого бы народа они ни явились впервые и ни развились, принадлежат не юридической азбуке именно этого народа, но азбуке вненациональной, универсальной, абсолютной. Но как ни охотно допускаем мы абсолютную истину тех понятий и, значит, возможность универсальной азбуки права, все-таки не надобно забывать, что понятия эти чисто-формальные и что, следовательно, мы не пошли бы с ними дальше формальной юридической логики (высокое дидактическое достоинство которой мы не хотим, впрочем, оспаривать). Практическое формование, надлежащее восполнение их все еще оставались бы делом положительного права. Так помянутое различение ошибок необходимо по понятию, и юридическая способность мышления имеет все снования упражняться в нем; но решение вопросов о том, везде ли следует принимать ошибку в уважение на практике, и если следует, то одну ли ошибку в предмете, или и ошибку в побудительных причинах, принадлежит положительному праву, и когда последнее ответит отрицательно на первый вопрос или утвердительно на второй член второго вопроса, то, значит, различия для этого права не существует, потому что такое различие не есть практическое. Напр., противоположности между недействительностью и возможностью оспорения вовсе не существовало в древнем римском праве, ибо право это принимало возможность оспорения только в форме недействительности. Поэтому означенные понятия имеют такой вид, что абсолютное является в них как нечто чисто-формальное, а практическое как нечто чисто-положительное. Конечно, такая положительно-практическая форма понятия может быть столь разумною, столь целесообразною, что ей нельзя не желать вековечности там, где она уже в силе, и даже всеобщего распространения; но, тем не менее, она, по содержащемуся в ней положительному началу, должна подлежать изменчивости мнений и обстоятельств.
Итак, наша практическая азбука права есть нечто положительное, историческое, доказательством чему может служить история каждого права. Изменяются не только юридические положения, но с ними вместе и понятия и учреждения; не только качество и значение наших юридических букв терпят перемены, но еще время приносит нам совсем новые, и совершенно изглаживает старые буквы. До какой степени, однако ж, азбука отдельного права, при всей ее положительности, может противиться влиянию времени и места, разительный пример того представляет нам римская. Практическое формование понятий собственности, повинности, обязательства и проч. в римском праве, а следственно, и сознательное конструирование юридического материала римскими юристами, суть чисто римские, что ни говорили бы против того, из благоговения к римскому праву, люди, которые, обманывая самих себя, (что весьма понятно) пытаются выдать нам римское за абсолютное. Но как долго держалось это римское! Приведенные понятия и ныне имеют, в сущности, почти такую же силу, как за полторы тысячи лет, и, что еще важнее, римское право во многих случаях представляет нам вполне удовлетворительные нормы решения даже для таких отношений и вопросов, которые порождены лишь новейшим временем. Понятно, почему вера в абсолютность римского права, почему идеализирование этого права в ratio scripta, в откровение юридического разума, так рано укоренились, и как могли они сохраниться у некоторых мечтателей до сих пор.
Не нужно, кажется, доказывать, что, несмотря на объясненное выше различие между азбукою права и азбукою языка, первая из них все-таки заслуживает названия азбуки. Если это назовут только сравнением, то, по крайней мере, нет сравнения, которое было бы вернее этого и которое могло бы одним словом дать не-специалисту более ясное понятие о свойстве и действии аналитической силы в праве. Но как ни простым и ни естественным, благодаря этому сравнению, должно казаться дело даже не-юристу, мы все-таки не можем не заметить, что, всущности, не-юрист сам собою не только не понимает такой методы разложения на составныя части, кажущейся ему, при избранном нами способе изложения, столь естественною, но и выказывает к ней решительную антипатию. Это происходит оттого, что метода эта – чистое отрицание собственного образа мыслей и чувств не-юриста, что она направлена к положению конца владычеству чувства справедливости. Отличительный признак неюридического способа воззрения, идет ли речь о праве абстрактном или о каком-нибудь особом юридическом отношении, состоит именно в неразделяемости или, говоря положительно, в отдаче себя на произвол общего впечатления . Все элементы, стороны, отношения юридического учреждения или юридического случая, представляющиеся взору юриста отдельными, сливаются для не-юриста в одно, и суждением его управляют общее действие, производимое предметом на его чувства, общее впечатление картины, на которую он смотрит. Не-юристу покажется непонятным, что какое-нибудь живое учреждение, в котором он, не-юрист, видит органическое целое и которое, во всяком случае, представляется ему, как данный факт жизни, не нуждающийся в дальнейшем исследовании, тщательно разлагается юристом на особые атомы, из которых потом юристсоставляет его снова. Когда истец, при совершенной основательности своей претензии, изберет невыгодный для себя род иска (напр., вместо actionis in personam, actionis in rem), то судья только рассматривает, следует ли удовлетворить истца именно по этому иску, и, в случае отрицательного ответа, отказывает истцу в удовлетворении, хотя из дела и явствовало бы, что истец был бы удовлетворен в своей претензии, если бы, для поддержания ее, избрал иск другого рода. Такое решение покажется не-юристу до чрезвычайности странным, и, однако ж, оно не иное что, как простое разделение точек зрения и подведение иска под одну из них, с которой сам истец требовал обсуждения его претензии.
Обстоятельство, как мало еще сама наука понимает сущность разлагающей методы, обнаружилось особенно в споре о противоположности между римским и германским правами. Двое нынешних юристов-философов думали открыть слабую сторону римского права в том, что ему недоставало «организмов, органических форм, положительного начала органического образования», и т.д. Но на чем основано такое уверение? По нашему мнению, только на следующем. Пока юридически-разлагающая сила не оказала своего действия над каким-либо юридическим учреждением, учреждение это по необходимости кажется нам «организмом»; все связывается в нем между собою наилучшим образом: юридические и этические моменты, форма и содержание, вещественные и обязательныемоменты, и т.д. Но едва юриспруденция успеет овладеть этим учреждением, исполнить над ним свои обязанности и долг, как, без малейшего изменения в его реальном практическом состоянии, в нем исчезают и поэтическая «срощенность», и «органическое взаимно-проникновение»; прекрасный цветок умирает, и, вместо него, у нас остаются азот, кислород и т.п. Элементы учреждения расходятся в разные стороны, и один попадает в системе сюда, другой туда . Если ж германское право представляет нам организмы, а римское атомы или элементы, то в этом обнаруживается не различие между обоими правами (или, напр., учреждение опеки было в римской жизни не такою же «органическою единицею», как и у нас?), а только различие в научной обработке того и другого и, притом, такое различие, которое служит германскому правоведению не в похвалу, а в порицание. Положительная юриспруденция не должна знать никаких организмов, точно так же, как и органическая химия.
По-видимому, основою помянутого упрека римскому праву служит мысль, будто атомическаясистема этого права была не просто юридическою, но реальною, и будто римский дух имел отвращение от всего сложного, составного или что бы ни разумели там под названием органического . Но разлагающая сила римского духа разлагала не вещи, а одни понятия, и не для того разлагала их, чтобы мешать практическому существованию организмов, но для того, чтобы обеспечить это существование.

2. Логическое сосредоточение.

Действие это, как замечено выше, преследует ту же цель, как и предшествующее, но только путем, прямо-противоположным, употребляя для того, вместо разложения, соединение и сжатие материала. Это не какое-нибудь специфически-юридическое, а общее логическое действие отвлечения принципа от данных частностей, заменения одного логического образа выражения другим, более интенсивным.
Несколько иначе можно определить эту задачу и так: здесь дело идет о сжатии внешнего объема массы юридического материала, представляемой положительным правом для известного юридического отношения. Этот объем определяется не одною важностью отношения, не множеством вопросов, на какие надобно отвечать, короче – не одним объективным моментом, но точно также и чисто субъективным моментом, искусством отвечающего. Кто владеет этим искусством, тот одним словом решит столько вопросов, сколько другому нужно слов для одного вопроса.
Везде и во всем драгоценное качество краткости нигде так не важно, как в законодателе: чем сосредоточеннее материал, который он нам предлагает, тем лучше. Но краткость заключается не в малом числе слов, из какого состоит закон, а в их много знаменательности, в плодотворности постановленного принципа. Представим себе, что то же самое отношение, для законодательного формования которого один закон употребил множество отдельных постановлений, не основывающихся ни на каком принципе (формование казуистическое), сформировано другим уложением законов с помощью одного принципа (формование принципиальное). Первый из этих способов не оставляет юриспруденции никакой возможности к сосредоточению материала : частности, не истекающие ни из какого принципа, не могут быть и приведены к принципу. Правда, юриспруденция столь же мало имела бы этой возможности и тогда, когда бы законодатель уже сам выразил принцип во всей его строгой определительности; но такое выражение принципа принадлежит лишь к редким исключениям, и вообще можно сказать, что, в этом отношении, у юриспруденции никогда не бывает недостатка в работе.
Сосредоточение юридического материала юриспруденциею возможно лишь тогда, когда законодатель имел и приложил какой-либо принцип, не сознав и не провозгласив его таковым непосредственно. История научает нас, что случай этот не только не редок, но даже очень обыкновенен, и он тем менее должен казаться нам странным, что и наука слишком часто разделяет в том участь законодателя: и в науке чутье нередко опережает сознание целыми столетиями. Этим объясняется, каким образом тот или другой принцип мог долго существовать и даже, быть может, перестать существовать прежде, чем был сознан и выражен в истинном виде своем.
Отдельные юридические положения, в которых законодатель, без своего ведома, прилагает какой-нибудь принцип, относятся к этому последнему, как окружность относится к центру. Принцип есть точка, искомая законодателем; но до тех пор, пока законодателю не удалось еще найти ее, он бывает принужден обвести ее круговою линиею, т.е. замкнуть юридическими положениями. Принцип – темная точка, влекущая к себе законодателя и побуждающая его держаться более или менее правильной и более или менее удаленной от нее круговой линии, смотря по тому, сильнее или слабее он провидит ее. Точно так и наука блуждает по периферии, пока не отыщет центра. Подробное изложение, к которому наука бывает принуждена прибегать, описательный и энумерационный вид его, только служат доказательством, что она еще не нашла искомой точки. С каждым шагом, приближающим ее к центру, круг становится теснее, число положений ее уменьшается, а содержание их полнеет. Но не прежде, как в самом центре наука вносит всю массу материала в одно положение и, следовательно, вполне овладевает материалом.
Впрочем, не одно сосредоточение уже существующего материала делает для науки столь важным отыскание принципа; нет, с этим соединена еще та важнейшая выгода, что в принципе открывается источник новых юридических положений. Кто допускает принцип, тот соглашается и на его последствия, все равно, известны они ему или неизвестны; а принцип, без сомнения, допускается тем, кто указывает нам на точки, откуда мы можем почерпнуть его.
Избранное нами сравнение отвлечения принципа с отысканием центра при данной окружности легко могло бы повести к ошибочному мнению, будто такое действие чрезвычайно просто. Но оставаясь при этом уподоблении, мы должны заметить, что периферия юридических положений, которыми законодатель окружил принцип, отнюдь не всегда бывает правильною. Напротив, в ней встречаются уклонения, которым легко завлечь нас на ложный путь, и тогда отдельные юридические положения, хотя бы они действительно проистекали из одного и того же принципа, могут не только не обнаружить пред нами своего общего происхождения и сродства между собою, но даже показаться нам, по беспристрастном рассмотрении их, до того разнородными, что мысль о взаимной связи между ними вовсе не найдет себе места. Возьмем в пример правила об извиняемости юридической ошибки и ошибки фактической. Кто бы подумал, что обе эти ошибки можно подвести под одну и ту же точку зрения? А различие относительно необходимости истечения последнего дня при сроках, с минованием которых теряется и приобретается какое-либо право? и т.д.
Наибольшую трудность представляет эта задача в том случае, когда законодатель отчасти принимал принцип во внимание, отчасти же действовал помимо этого принципа. Тут нам нет никакой возможности знать наперед, как именно это происходило; значит и здесь нужно, прежде всего, попытаться привести весь материал к одному и тому же принципу. Но, положим, мы дошли до убеждения, что это невозможно, что здесь, напротив, скрещиваются или борются между собою две мысли, что одна из них содержит в себе правило, а другая исключение; что же тут правило и что исключение, и, вообще, есть ли еще тут какое правило, или, напротив, целое в совершенном разладе с самим собою?
Возможен также и другой случай, когда какое-нибудь законоположение, выдаваемое нам за исключение законодателем, не составляет исключения на самом деле и может быть устранено более правильным пониманием принципа. Даже нет ничего необыкновенного, что то или другое юридическое положение действительно составляет исключение в историческом смысле, т.е. в отношении к прежнему праву, тогда как, собственно, этим исключением лишь изменен прежний принцип, так что стоит дать принципу другой вид, и противоположность между правилом и исключением исчезнет. Исключение часто бывает только формою, в которой поновляется самый принцип. В подобных случаях сама история, так сказать, вводит нас в ошибку, и таким образом становится возможным, что законодательные мысли, которые, в действительности, подходят вместе под один и тот же высший принцип, играют в продолжение веков роль правила и исключения. При займе первоначально требовалось, чтобы заемщик приобретал собственность прямо от заимодавца . Потом, когда практика уклонилась во многих пунктах от этого положения, такое уклонение представилось исключением в отношении к старому правилу, и исключением же признали его позднейшие римские юристы . Но за этим исключением скрывается лишь расширение самого понятия или принципа займа, а именно то, что заем предполагает уже не переход собственности из рук в руки, а только переход (между прочим и посредственный, т.е. чрез передачу собственности при посредстве третьего лица) одного имущества в имущество другое (уменьшение ценности одного и увеличение ценности другого имущества). Еще примером служит право состоящих в отцовской власти детей на имущество в отношении к patriae potestati [отцовская власть]. В историческом смысле эта правоспособность была исключением, и первый случай его (peculium castrense [имущество, которое сын приобрел на военной службе]) столь сильно уклонялся от существующего права, что едва ли можно найти другой пример такого уклонения. Но в юстиниановом праве исключение стало правилом, а правило исключением, и догматический результат того может быть выражен здесь в принципе так: дети способны владеть имуществом и способны приобретать его в отношении всех, за исключением отца.

3. Юридическая конструкция.

У нашей нынешней юриспруденции есть два любимые выражения, придуманные не далее, как около одного века тому назад, но потом быстро вошедшие в употребление. Выражения эти, одинаково характеристичные – одно для направления юриспруденции в истории права, другое для ее направления в догматике, – суть: органический и юридическая конструкция. Весь переворот, происшедший в последние пятьдесят лет в нашей науке, изображается в этих двух выражениях; их можно назвать лозунгами юриспруденции девятнадцатого столетия.
Но участь этих лозунгов та же самая, что и многих других слов: каждый употребляет их по своему, не отдавая себе строгого отчета в их смысле. Для предмета, нас теперь занимающего, это тоже едва ли может быть иначе, потому что наука, сколько мы знаем, до сих пор не пыталась даже определить значение помянутых выражений, а тем менее установить теорию юридической конструкции. Что до нас, нам нельзя избежать такой попытки, ибо она должна доставить нам предварительные познания, необходимые для уразумения римской юриспруденции, сколько с другой стороны мы не сожалеем, что, при совершенном недостатке предуготовительных работ, нам придется остановиться на этом предмете долее, чем мы желали бы. По-видимому, всего естественнее было б сперва исследовать, что обыкновенно разумеют под теми выражениями; но мы изберем другой путь, и юридическую конструкцию мы сначала совсем упустим из вида, чтобы возвратиться к ней лишь впоследствии. Тогда этот путь оправдается сам собою.

Высшая юриспруденция или натурально-историческая метода

Форма, в какой право постоянно является в законах, есть форма запрещения или веления, короче сказать – предписания, правила. Непосредственно-практическое, т.е. повелительное, составляет отличительный признак ее, все равно, заключается или не заключается повелительное в самом выражении, потому что оно заключается в предмете, в мысли. Слово «Есть» в устах законодателя значит «Быть должно» (напр., иск теряет силу за 2-х-летнею давностью = должен терять силу). Такую форму явления права называем мы низшею. Ее можно было бы также назвать натуральною, наивною, ибо здесь форма и содержание еще смешиваются между собою. Она исторически первая, самая ранняя, но потому-то и самая несовершенная.
Поэтому, пока юриспруденция оставляет материал в таком виде, не преобразует, не специфирует материала внутренно посредством обработки, мы распространяем название «низшей» и на юриспруденцию, отличая низшую юриспруденцию от юриспруденции высшей, как отличаем низшую форму явления права от высшей формы его явления.
Деятельность низшей юриспруденции может быть выражена словом толкование. Задача толкования состоит в разложении материала, в устранении кажущихся противоречий, в уничтожении неясности и неопределенности, в уяснении всего содержания законодательной воли, значит, и в том, чтобы выводить из данных законоположений принцип, лежащий в их основании, и, наоборот, выводить из данного принципа его последствия. Это отнюдь не специфически-юридическое действие (каждая наука, источниками которой служат письмена, должна прибегать к толкованию), и, потому, самый материал не приобретает от него никакого собственно-юридического характера. Что ни выводила бы, таким образом, на свет юриспруденция, она не выведет ничего специфически другого, нового, а всегда будет выводить лишь первобытную юридическую субстанцию, т.е. агрегат более тесных или более пространных правил (юридических положений и юридических принципов ), чисто-практический материал.
Не только везде юриспруденция начинала с толкования, но и во всякое время оно должно быть первою из операций, которые она предпринимает над необработанным законодательным материалом. Для того, чтобы конструировать, юриспруденция должна сперва истолковать; низшая юриспруденция – необходимая ступень, ведущая к высшей.
Но это лишь первая ступень, на которой юриспруденция должна оставаться не долее того, сколько необходимо. Только на высшей ступени достигает она своего прямого назначения; только здесь задача и метода ее становятся специфически-юридическими, и только здесь она приобретает своеобразный научный характер, отличающий ее от всех прочих наук.
Черта разграничения между низшею и высшею юриспруденциею может быть проведена очень резко, если не в случаях, взятых отдельно, то, по крайней мере, в понятии. Черта эта совпадает с особенным способом воззрения на право, который мы желали бы назвать натурально-историческим и не столько с простым, бездейственным обладанием этим способом, сколько с энергическим, последовательным проведением его в юридической субстанции. О том, искусствен или натурален такой способ воззрения, сподручен он или не сподручен, мы спорить не станем. Если противопоставить его двумя словами тому способу, которым руководствуется при обработке материала низшая юриспруденция, то слова эти будут: юридическое учреждение, юридическое понятие, с одной, и юридические положения, юридические принципы с другой стороны. Юридическое учреждение не простой конгломерат отдельных юридических положений, касающихся одного и того же отношения, но нечто существенно от них отличное. Юридические положения суть масса субстанции, мыслей, существуют лишь субстанциально, тогда как юридические учреждения живут разумною жизнью, суть логические индивидуальности, существа юридические. Мы их берем, озаряем идеею бытия индивидуального, вдыхаем в них жизнь; они рождаются и умирают, действуют, приходят в столкновение с другими существами, имеют свои задачи, цели, которым должны служить, и, соответственно тому, имеют своеобразные силы, качества и т.д. Для того, чтобы читатель мог всегда держать у себя эту картину их жизни в свежей памяти, мы охотно назвали бы их «юридическими существами», если б такое выражение не казалось несколько изысканным. Потому мы лучше назовем их юридическими телами (в противоположность к простой субстанции права или юридическому материалу).
Значение такого воззрения легко могло б уже наперед подвергнуться очень низкой оценке. Что за важность, спросит иной, если, вместо «юридические положения о собственности», сказать «учреждение собственности» или «собственность» Да, правда! Если б остаться при одном выражении этой идеи или при бездейственном обладании ею, тогда, конечно, выражение не имело бы никакой особенной важности. Оно содержит в себе только зародыш, но зародыш, который, когда он пустит росток, выводит за собою совершенное преобразование права. Дело юриспруденции развернуть и довести до полного развития этот зародыш, значит – сформовать весь юридический материал в смысле того способа воззрения, провести идею индивидуального бытия по всем ее последствиям.
Как же может установление и проведение простой точки зрения наделать таких чудес? Сомнение было б вполне основательным, если б эта точка только служила нам к рассматриванию предмета с другой стороны, показывала нам его при другом освещении, в лучшем свете. Но она одарена несравненно высшею силою, которую, быть может, мы определим всего скорее, сравнив ее с теплотою, и назвав перемену, производимую ею в самом теле, возведением тела в высшее агрегатное состояние. Твердая, недвижная масса, полагавшая дотоле, в этой форме, самые тесные пределы нашему искусству, расплавляется, так сказать, при этой перемене, приводится в состояние, в котором она легко принимает художественные формы; все, что в ней было, выходит наружу; связанные силы и свойства становятся свободными.
Такое возвышение материала возвышает и самую юриспруденцию. От ношения бремени, возложенного на нее законодателем, от собирания положительных единиц возносится она к истинному искусству и науке, – к искусству, которое образует, формует материал художественно, вдыхает жизнь в него; к науке, которую, несмотря на положительное в ее предмете, можно назвать естествоведением в сфере духа. Это сравнение с естествоведением отнюдь не праздная игрушка, и дальнейшее наше изложение покажет, что нет выражения, которое бы так метко и в такой полноте изображало сущность методы нашей науки, как выражение метода натурально-историческая. В этой методе заключены вся тайна правоведения, вся его притягательная сила, вся его власть над материалом, все достоинство и вся честь его.
Припомним себе теперь все последствия, какие ведет за собою этот способ воззрения для обработки юридического материала.

Юридическое тело.

С мыслию о каком-нибудь бытии необходимо связуется вопрос о начале и конце его (образ возникновения и образ прекращения юридических отношений), а с представлением тела – вопрос о природе и составе этого тела, его назначении, силах, свойствах, его сходстве с другими телами и отличии от них, сочетаниях или столкновениях, какие оно может иметь с ними. Изложим несколько подробнее главные пункты, о которых идет здесь речь .
1. Понятие, структура. Первая задача, при рассматривании юридического тела, заключается в вопросе: что оно такое – тело самостоятельное или могущее быть приведенным к другому телу ? Здесь для нас повторяется закон юридического анализа: не признавать самостоятельным никакого тела, которое можно построить из одного или нескольких других. Точнее, здесь повторяется самый анализ и, притом, повторяется в таком приложении или на такой ступени, где он собственно впервые предстает нам с ясностью в своем полном и истинном значении. Во всем, что было говорено нами доселе об анализе, в сущности, предполагалась, хотя и безмолвно, натурально-историческая метода, и если мы так долго откладывали обсуждение этой последней, то единственно потому, что не хотели мешать предшествующему изложению.
Объяснение того, что есть тело, имеет одинакое значение с понятием об этом теле. Понятие «охватывает» тело т.е. обнимает собою все существо его; «определяет» тело, т.е. разграничивает его с другими телами, дает ему логическое «самосуществование». Значит, понятие содержит в себе логическую сущность тела, его сердцевину или точку индивидуальности; в понятии должна лежать замкнутою вся сила тела: все, что происходит в теле и с телом, должно согласоваться с понятием. Потому определение понятия, не первое, но как формальное приведение в стройный порядок или сосредоточение найденных результатов, возможно собственно тогда лишь, когда тело вполне исследовано. Впрочем, не должно смешивать воззрения на понятие с формулированием понятия. Воззрение может быть совершенно правильным, тогда как формулирование, определение неудачны. Так римские юристы отличаются чрезвычайно-верным взглядом на свои понятия, распоряжаются ими с чрезвычайною уверенностью, тем не менее, однако ж, определение ими этих понятий нередко бывает вовсе неудовлетворительным, в чем они сознаются и сами .
Итак, понятие обнимает собою тело во всем бытии его; но в чем же заключается сущность этого бытия? Можно бы подумать, что в моменте цели, ибо практическая задача, которую тело должно разрешить, содержит в себе причину, для чего вообще оно существует, почему оно именно такое, а не другое, короче – логический ключ к телу. И, действительно, мы не отрицаем, что момент цели чрезвычайно важен, даже необходим для уразумения не только юридико-философского, но и практикоюридического учреждения ; мы оспариваем лишь то, чтобы по этому моменту можно было определять понятие . Но скажут, неужели, напр., определение depositi [хранение], или commodati [ссуда], как отдачи вещи с целью сбережения и пользования, есть определение неверное? Конечно нет, но потому только, что здесь слово «цель» употреблено вместо содержания. Отдача с целью сбережения или пользования означает здесь не что иное, как отдачу с обязанностью сберечь вещь, с правом пользоваться ею. Но там, где выражение употребляется нами в его прямом смысле, мы подразумеваем под «целью» учреждения нечто противоположное его содержанию, нечто высшее, вне содержания лежащее, нечто такое, к чему содержание относится только как средство. Если ж наша наука есть не иное что, как одна теория средств, теория этой, так сказать, materiaemedicae [лекарственное вещество], держащая право наготове для жизненных целей, то нам следует и определять те средства по моментам, которые им присущи, не говоря уже о том, что определение их по целям, хотя и доступное, может быть, в некоторых отношениях, было бы вообще решительно невозможным. И в самом деле, не только цели эти суть нечто в высшей степени неопределенное и изменчивое, не только они путаются между собою так, что их часто бывает нельзя распутать, меняются и переходят, тогда как самое учреждение не терпит ни малейшей перемены, но и есть довольно юридических тел, при которых цель вовсе не может быть показана, ибо они обязаны своим происхождением не какой-либо практической потребности (utilitas), а только юридической последовательности или необходимости (ratio juris), существуют лишь потому, что не существовать не могут (напр., specificatio [обработка], accessio [прирост] в противоположность к usucapioni). Определять следует лишь по тому моменту, по которому было бы можно и классифицировать: точка зрения, негодная для определения всех тел или для систематики целого, не годится и для определения отдельного тела. Таким образом, мы определяем тело не по тому, что оно совершает или должно совершать, но по его строению (структуре), по анатомическим моментам его, каковы, напр., субъект, объект, иск, оказываемое им действие .
Главный предмет наших определений составляют права в субъективном смысле, и на них-то хотим мы объяснить рассматриваемые нами задачу и методу несколько подробнее.
При каждом праве принимается во внимание прежде всего субъект. Решение вопроса о том, кого юридически следует почитать субъектом и как должно смотреть на отношения субъекта к предмету с одной и к содержанию права с другой стороны, нередко бывает сопряжено с большими затруднениями. Именно это случается тогда, когда или связь субъекта с предметом не есть непосредственная, а установляется чрез посредство какого-либо отношения, как напр., при поместной повинности чрез praedium dominans [доминирующий участок (в сервитутном праве)], при обязательствах на предъявителя чрез бумагу, документ, или же когда при одном и том же праве стекается несколько лиц, или так, что они должны между собою разделиться, или же получить все должно одно лицо. Самая простая форма для первого случая – раздел права по числу лиц (напр., при общем владении, при общей собственности, при обязательстве): здесь факт многочисленности субъектов выражается внутри самого права, раскалывающегося на столько частей, сколько имеется лиц. Но и при этой простейшей форме отношения можно спорить о том, как следует представлять себе то внутреннее событие – натурально-исторически, чувственно или юридически? Напр., при общей собственности, следует ли смотреть на такое событие как на атомический раздел вещи, или как на раздел права или, вернее, содержания права? Юридическое лицо представляет для такого несолидарного стечения лиц другую форму. Юридическое лицо не для себя владеет правами, но для техфизических лиц, которые, так сказать, стоят за ним и которым оно служит лишь технически-необходимым представителем, будет ли то замкнутый круг лиц (universitas personarum), или неопределенное число их (universitas bonorum, – напр., в каком-нибудь госпитале больные, при каком-нибудь художественном заведении любители художеств). Юридическое лицо (по крайней мере, по его значению в частном праве) есть только техническое орудие, назначенное для того, чтобы сделать безвредным недостаток определенности в субъектах .
Для второго из приведенных выше случаев субъективного стечения лиц (солидарного права на что-нибудь) известный пример представляют нам солидарные обязательства в тесном смысле и обязательства корреальные. Вопрос структуры здесь следующий: должны ли мы смотреть на это отношение, как на два обязательства с одним и тем же содержанием, или как на одно обязательство с двумя субъектами?
В пример для определения предмета права лучше всего взять право наследственное и обязательство, потому что при них взгляды расходятся между собою наиболее. Составляют ли там предмет права масса отдельных юридических отношений или правоимущественная личность завещателя? Составляют ли его здесь должник, намерение или будущие действия должника? Также и для содержания права обязательство может служить нам примером при вопросе о том, простирается ли право заимодавца на действия должника или только на их денежную стоимость? При повинностях тоже может быть спор об определении содержания права, именно о том, идет ли дело об отделенных от собственности правах или только об ограничении собственности.
К вопросу о структуре прав принадлежит также придаточное отношение их к другим правам, напр.: зависимость закладного права от долговой претензии, процентов за проволочку от главного обязательства, повинности от господствующей недвижимой собственности.
Прочие моменты юридического тела, к которым мы теперь обращаемся, столь тесно связаны как с рассмотренным нами моментом, так и между собою, и столь удобно могут быть, в некоторых пунктах (о них будет сказано далее), подведены безразлично под ту или другую точку зрения, что мы решились на отделение их лишь во внимание к читателю, желая доставить ему несколько главных точек опоры.
2. Качества и силы юридического тела. Приведем в пример делимость и неделимость прав, их экспансивную силу (право на приращение при собственности, ususfructus [право пользоваться чужой непотребляемой вещью] и наследственное право, где право расширяется, так сказать, над опустелым пространством), отделяемость и неотделяемость от лица (зависимость от его жизни, возможность передачи другим и проч.), возможность солидарной мультипликации права над одним и тем же предметом (одним подле другого или один за другим, как в закладном праве), возможность ограничения или уменьшения обыкновенного содержания права (эластичность:границею служат здесь essentialia negotii, а подвижную часть представляют naturalia и accidentalia) .
3. Явления в жизни юридического тела. Сюда, прежде всего, принадлежат два явления, касающиеся бытия самого тела: начало и конец существования. Однако ж вопрос о существовании решается не одним указанием на различные роды происхождения и смерти юридических тел (это более конкретная, специальная часть задачи), а заключает в себе еще ряд общих исследований. Напр., сюда относятся: нерешительное состояние бытия (pendere [висеть, в частн., о неотделимых плодах], in pendent esse [быть в нерешительности, временно не принимать решения] – не только при заключении условий, но и во многих других отношениях); вопрос о вековечности или преходящем существовании какого-либо юридического отношения; столь важный вопрос о числе месяца (напр., когда следует почитать договор заключенным, без вести пропавшего умершим, когда должно принять actionem natam [момент начала течения давностного срока]? Сюда же надобно отнести и обратно-действующую силу условия и ratihabitio [подтверждение, дополнительное одобрение]); промежуток между основным актом и возникновением права (предварительное заключение договора до наступления требуемых для него условий, напр. при закладном праве – до возникновения долговой претензии); или промежуток между возникновением прав и их действием (dies), приостановление действия прав, постоянное или преходящее (exceptio), частное уничтожение их, восстановление уничтоженного, превращение, переход в другие отношения и т.д.
4. Отношение тела к другим телам. Несовместимость некоторых тел с другими (напр., patriae potestatis [отцовская власть] и tutelae [опека], наследования по завещанию и наследования по закону, владения в приложении к обязательству), совместимость других (напр., владения и повинности, т.е. quasi possessionis), встреча их на одном и том же объекте или одном и том же отношении, и столкновение между ними (напр., собственности и обязательства, т.е. rei vindicationis [истребование вещи] и exceptionis rei venditae traditae [изъятие проданной и переданной вещи], собственности и закладного права, влияние стечения исков, отпадение одного какоголибо тела и действие этого обстоятельства на другие тела (напр. предшествовавшего закладного права, derelictio [покидание, односторонний отказ от права собственности] от praedii servientis [служащий участок (в сервитутном праве)] или dominantis, влияние на последующее закладное право и повинность).
Последний результат натурально-исторической методы и вершина всей задачи есть
5. Систематическая классификация юридических тел или система. Это, так сказать, родословная таблица понятий. Выше мы уже коснулись ее, сколько вообще было нужно.

Юридическая конструкция и законы ее.

Все предшествующее изложение имело в сущности лишь приуготовительную цель: представить читателю обзор предметов и задачи натурально-исторической методы или, что все равно, обзор юридических тел.
Надеюсь, нам не нужно будет оправдываться в том, почему мы так долго оставались на этом пункте, и пробыли на нем даже долее, нежели сколько пробудем при настоящей задаче, к которой переходим теперь. Воззрение то было для нас делом самым важным и самым необходимым, и читатель, руководствуясь им, может сам дополнить многое, о чем мы будем принуждены упомянуть лишь вкратце. Мы достигли теперь пункта, дающего нам возможность возвратиться к исходной точке всего этого отдела нашей статьи, к юридической конструкции, и окончательно определить последнюю, как формование юридического материала в смысле натурально-исторической методы. Юридическая конструкция есть, так сказать, образовательное искусство право-ведения; ее предмет, ее цель – юридическое тело. Всякая работа, относящаяся к этому телу, если только она образовательного рода, хотя бы, впрочем, она имела предметом тело в его целости и вызвала его к жизни лишь в таком виде или была только работою вспомогательною, объясняла отдельные события в жизни тела, устраняла кажущиеся противоречия частностей основному понятию, словом, какая бы она ни была, лишь бы предметом ее было строение (структура) тела, подходит под понятие юридической конструкции. Не надобно забывать, что мы включаем сюда ограничение: «если только работа эта образовательного рода». Противоположность тому представляет чисто-восприимчивая обработка юридического тела, оперирование точками зрения, установленными конструкциею, раскрывание последствий, уже данных посредственным образом. Выражение наше, по смыслу, в каком принимается оно языком, означает лишь первый род деятельности. Только он конструирует, только он созидает; другой род только продолжает работу. Тот – художническая производительность, изобретательность; этот, напротив, лишь последовательное логическое мышление, исследование, изыскание .
Теперь мы рассмотрим юридическую конструкцию ближе, и прежде всего, изложим ее законы.
Цель конструкции – формование юридического тела сообразно с правилами искусства. В чем же состоит эта сообразность с правилами искусства, т.е. что должна конструкция наблюдать при таком формовании, короче – какие суть ее законы? Мы принимаем следующие:
1. Закон прикрытия положительного материала. Позитивные юридические положения суть данные точки, которых юридическая конструкция должна коснуться во всяком случае, как бы она их потом ни сочетала. Но будучи связана положительным материалом в отношении к содержанию, она совершенно-свободно действует относительно формы, т.е. способа формования материала. Другими словами, собственные конструкции законодателя не имеют для нее никакой обязательной силы. Законодатель не должен конструировать сам; иначе он вторгнется в сферу науки, разоблачится от своего законодательного авторитета и власти, поставит себя на одну доску с юристом. Хотя, поэтому, конструкции законодателя не имеют другого значения, кроме док-тринарного, и, следовательно, всегда могут быть исправлены или устранены юриспруденцией, тем не менее, однако ж, они весьма опасны. Понятно, в самом деле, что конструкции такого рода не совсем то легко возбуждают против себя противоречие, и что оспаривать их гораздо труднее, чем оспаривать конструкции чисто-научные .
Итак, юриспруденция может распоряжаться художественным формованием материала, как ей угодно, если только в форме, которую она дает ему, он сохраняет ту же самую практическую силу, какую имел и в своем прежнем виде. Выберем следующий пример. В древнем римском праве, из видов строительной полиции, было постановлено, что собственник строительного материала, затраченного кем-нибудь другим при построении его дома, не имел права требовать этот материал обратно, а должен был прибегнуть к личному иску о вознаграждении за убытки; но если б затраченный материал каким бы то ни было образом отделился (напр., если бы выстроенный из него дом разрушился), то ничто не препятствовало бы тогда требовать тот материал обратно. Этот факт можно было юридически выразить двояко: во-первых, что собственность уничтожается, но впоследствии возникает снова; во-вторых, что собственность продолжает существовать, но должна оставаться в бездействии до тех пор, пока не прервется ее связь с другою собственностью. Последний способ представления очевидно заслуживал предпочтения пред первым, ибо мысль, что собственность уничтожается единственно от того, что кто-то вздумал употребить ее на постройку, была бы столь же странною, как и мысль, что собственность, однажды погибшая, может впоследствии воскреснуть. Но, положим, закон избрал именно этот способ представления; в таком случае, по мнению нашему, юриспруденция имела бы полное право заменить столь несовершенную конструкцию другою, совершеннейшею. Обе те вели на практике к одним и тем же результатам; значит, они были не иным чем, как конструкциями юридическими, попытками рационально объяснить практические положения.
2. Закон непротиворечия или систематического единства. Едва ли нужно замечать, что здесь идет речь не о самопротиворечиях законодателя, а о самопротиворечиях науки. Юриспруденция связана не только законом, но и самой собою; в своих конструкциях она не должна противоречить самой себе, понятиям, тезисам, выставленным ею где-либо в другом месте; ее конструкции должны гармонировать как между собою, так и во всех своих частях. Понятие не терпит никаких исключений, и допустить исключение было бы для него так же невозможно,как невозможно какому-нибудь телу отречься от самого себя и стать, по исключительному случаю, совсем другим телом. Значит, если отыщется положение юридического тела, несовместное с установленным понятием и заставляющее это понятие, так сказать, безмолвствовать, то телу недостает научной способности к жизни, и оно не имеет права на существование. Пусть такой случай будет редким и вовсе неважным в практическом отношении, – это не поможет нисколько, потому что при всей задаче речь идет не о практической, а о логической проблеме . Опыт конструирования состоит в том, что наука проводит взятое ею тело чрез все положения, какие только можно придумать, связует его всевозможными способами с другими телами, подводит его под все свои тезисы. Только по выдержании этого испытания, тело может быть признано истинным и правильно-устроенным. Возьмем в пример обязательство. Если, вместе с римскими юристами, мы будем смотреть на него, как на качество двух связанных обязательством лиц, то выйдет, что обязательство без этих двух лиц существовать не может (ибо качество без субъекта небылица) и, следовательно, должно бы прекратиться со смертью заимодавца или должника. Когда ж, несмотря на смерть того или другого лица, обязательство на практике все-таки не прекращается, то, в таком случае, надобно или отказаться от помянутого воззрения, или и римские юристы избрали этот последний путь устранить противоречие предположением, что умершее лицо продолжает существовать. Третьего способа нет, ибо третий способ мог состоять только в том, что удовольствовались бы одним фактом существования обязательства, отказавшись от соглашения этого факта с понятием обязательства. Но это было бы научное банкротство, отречение от всякой юриспруденции вообще. Далее, когда юриспруденция установила раз правило, что платежом обязательство прекращается, то факт, что заимодавец может еще, по уплате ему долга, передать свой иск другому, должен бы казаться юридическою нелепостью. Тем не менее, закон допускает возможность передачи иска заимодавцем поручителям, когда последние заплатят за должника. И здесь наука не вправе довольствоваться тем, что такое уклонение от ее тезиса допущено положительным правом, но должна или отказаться от этого тезиса, или же, когда не хочет, либо не может того сделать, отыскать точку зрения, которая устранила бы противоречие, представила бы его лишь просто кажущимся, что римским юристам и удалось сделать в высшей степени непринужденно и убедительно .
Предстоящее требование нашего второго закона может быть выражено так: наука не должна допускать юридических невозможностей. Однако ж понятие об юридических возможности и невозможности, кажущееся с первого взгляда абсолютным, есть на самом деле понятие относительное. Как многое из того, что считается ныне юридически-возможным, показалось бы юридически-невозможным римским юристам (напр., долговые претензии, на которые имеют право сегодня тот, а завтра другой владелец одного и того же документа, бланковыя надписи и проч.); наоборот, как многое из того, что кажется новейшим римским юристам весьма естественным, было б объявлено древнейшими римскими юристами противным всякой юридической логике ! В воззрениях науки, как и в самом праве, все движется вечно вперед; духовный горизонт ее, а с ним и круг возможного, расширяются, собственными ли ее заслугами и побуждениями, или силою событий, навязывающих ей то, что считалось дотоле юридически-невозможным, и тем дающих ей повод к соответственному расширению области теоретически-возможного. В последнем случае, науке предстоит одно из двух: либо подчинить прежнюю догму новому или новое подчинить догме, либо изменить прежние понятия и тезисы, и тем дать новому место, или новое, посредством искусной обработки, выбором приличной точки зрения, преобразовать так, чтобы оно пришло в согласие с догмою. Этот последний путь лежит к нам ближе, и не только простительно, но и вполне основательно, что юриспруденция предпочитает искать решение задачи этим путем, употребляет все свое искусство для избежания необходимости разрыва со своими прежними тезисами. Римские юристы были великие мастера примирять таким образом практически-новое с теоретически-старым, и римское право представляет нам блистательные примеры их искусства: достаточно вспомнить, как они пользовались противоположностью между правом и его отправлением, для практической передачи наследства, долговой претензии и ususfructus. Впрочем, искусство это процветало и в прежнее время, когда в нем упражнялись даже с кропотливостью и педантством, при которых оно начинает переходить в смешное. Но из-за старания остеречься от такого преувеличения, не должно терять из виду верного такта, истинно-юридического чувства, откуда это искусство проистекло, как не следует оставлять без внимания и выгодных последствий того педантства и строгости. Если хотят, чтоб здание науки приобрело надлежащую крепость, то пусть не потрясают без нужды его фундамента, пусть учатся быть находчивыми. Эта-то находчивость и приносит обильные плоды науке. Нужда так изобретательна! Крайность, в какую приводит юриста столкновение нового со старым, или, вернее, усилия решить этот спор без вреда для старого, имели весьма благотворное влияние на развитие юридического остроумия. Крайность эта заставляет диалектическое искусство юриста напрягать все силы, а с тем вместе побуждает юриста к изобретениям и открытиям, которые, не говоря уже об их непосредственной цели, столь плодотворно обогащают науку. Так позднейшая римская юриспруденция, под влиянием преходящих побудительных причин, сделала ряд открытий, которые никогда не утратят цены своей.
Но такое искусство примирения старого с новым имеет свои границы. Есть точка, за которою поддержание старого вырождается в неестественность и принужденность . Решение вопроса о том, где лежит эти точка, больше зависит от чувства, нежели от объективного определения. Посредствующие конструкции, вполне удовлетворительные для одного века, кажутся другому веку уже изысканными, и, поэтому, даже римские юристы, как упорно впрочем ни держались они старой догмы, решились, наконец, изменить эту последнюю там, где древнейшая юриспруденция не поддавалась такой примирительной конструкции . В этом отношении, для нынешней юриспруденции остается изменить в чисто-римской теории (значит, независимо от исправления нынешнего права в нем самом) еще многое .
В предшествующем рассмотрен наш второй закон только с той его стороны, с которой он нас интересовал в отношении к древне-римской технике; но самый закон имеет дальнейшее значение, именно становится особенно важным для систематической классификации, чего, однако ж, мы не можем подробнее изложить здесь.
Если противопоставить оба изъясненные нами закона юридической конструкции один другому, то можно сказать, что первый из них берет свое начало в положительном, а второй в логическом элементе. Элемент третьего и последнего закона, к которому мы теперь обращаемся, хотелось бы нам назвать эстетическим.
3. Закон юридической красоты. Почтут, конечно, изысканным, когда мы говорим об юридическом художественном вкусе или чувстве изящного. Но самое дело ведет нас к тому, и если позволили нам говорить о художественном формовании материала, то должны уже спокойно допустить и художественный вкус . От этого вкуса зависят удовольствие и неудовольствие, порождаемые в нас теми или другими конструкциями. Одни удовлетворяют нас своею естественностью, прозрачностью, простотою, наглядностью; другие отталкивают нас противоположными качествами, кажутся нам натянутыми, неестественными и т.д., хотя мы и не можем назвать их оттого неправильными. Значит, этот закон не абсолютный, как первые два. Конструкция, погрешающая против тех законов, решительно неправильна и не есть конструкция; напротив, тяжелая, натянутая конструкция, пока нельзя заменить ее другою, лучшею, есть все-таки конструкция состоятельная и необходимая. Итак, мы здесь находим градации: конструкции более совершенные и более несовершенные. Сравнение с искусством оказывается верным даже до того, что мы можем говорить об особенностях художественного стиля разных эпох юриспруденции; напр., различие между древнею и позднейшею римскою юриспруденциею в этом отношении едва ли укроется от внимательного наблюдателя. В самом деле, отличительным признаком стиля древней юриспруденции служит стремление к пластическому изображению и обоснованию внутренних фактов и событий, тогда как позднейшая юриспруденция оперирует больше внутренними средствами, основанными на понятиях, заменяя, напр., мнимый акт фикциями.
Не станем подробно излагать этот третий закон, а ограничимся лишь несколькими замечаниями. Чем проще конструкция, тем она совершеннее, т.е. нагляднее, прозрачнее: в высшей простоте и здесь заключается высшее искусство. Самые запутанные юридические отношения нередко конструировались римлянами при помощи самых простых средств (пусть вспомнят, напр., об юридическом лице), и конструкции, производящие на нас впечатление, что они изысканны, многосложны, должны возбуждать в нас справедливую недоверчивость. Наглядна конструкция тогда, когда она смотрит на отношение с точки, легко доступной нашему представлению (напр., как при понятии universitatis rerum distantium [совокупность раздельных вещей]); прозрачна, когда последствия отношения ясно открываются с этой точки зрения, как в понятии юридического лица; естественна, когда она не требует никакого уклонения от того, что совершается в чувственном или духовном мире в других случаях . Если же вся наша конструкция основывается на натурально-историческом воззрении, то понятно, почему она стремится к тому, чтобы как можно теснее примкнуть к законам и явлениям природы, как можно ближе подражать им в своей сфере и в своем материале; и «naturale» римлян нередко кажется имеющим именно это значение подражания природе .
Мы рассмотрели в предшествующем требования, которым должна удовлетворять юридическая конструкция; прибавим к тому несколько слов о средствах, употребляемых ею для достижения этой цели: мы называем их конструкционнъм аппаратом, снарядом.
Самую нижнюю ступень в этом аппарате занимают заимствованные из языка фигуры, напр. представление повинностей в виде jurium praediorum, rei vindicationis в виде actionis in rem, закладного права в виде obligationis rei. Вещь не может ни иметь права, ни быть обжалованною, ни быть субъектом обязательства. Конечно, нашей науке известна возможность олицетворения того, что не есть лицо в действительности; но об этом нельзя и думать в вышеприведенных случаях, потому что здесь олицетворение не юридическое, а просто фигуральное. Тем не менее, однако ж, кажется нам, что помянутые выражения можно назвать попытками конструирования в смысле натурального воззрения (ведь выдавали же их когда-то за конструкции действительные?), и нельзя не сознаться, что они выбраны очень удачно и доставляют воззрению полезные точки опоры. Далее, средствами конструкции, тоже занимающими нижнюю ступень аппарата, мы называем мнимые акты, о которых, впрочем, здесь не будет говорено более. К ним примыкают фикции, бывающие нередко не иным чем, как только caput mortuum прежних мнимых актов. Некоторое сходство с фикциею представляет искусственное расширение объема натуральных понятий, напр. распространение понятия о плоде на uti (fructus civilis [регулярный доход от вещи]), понятия о лице на юридические лица, понятия о вещи на совокупность вещей, юридические вещи, и т.д. Один из наиболее-искусственных, по-видимому, способов в нашем римском праве – обратно-действующая сила. Впрочем, надо заметить, что в большей части случаев конструкционный аппарат не употребляется вовсе, и задача решается просто правильным взглядом на понятие, отысканием различий между понятиями и уменьем ими воспользоваться, соединением того, что различно само-по-себе, под высшею точкою зрения, короче – путем логического разложения и проникновения материала.
Нам осталось теперь рассмотреть только вопрос об особенной важности и пользе юридической конструкции в техническом отношении. Способствует ли и чем именно способствует конструкция разрешению высшей задачи техники, облегчению субъективного обладания правом? Мы назовем право, сформованное конструкциею в смысле натурально-исторической методы, системою, и объясним выгоды этой системы в двух следующих главных положениях, где будет показано, во-первых, что система есть практически-выгоднейшая форма для положительно-данного материала, а во-вторых, что она источник материала нового.

1. Система есть практически-выгоднейшая форма для положительно-данного материала.

Возведенное в систему, в означенном смысле, право отрешается от внешне-практической формы своей; но это нисколько не уменьшает его внутренно-практической силы. Все наши понятия, деления суть силы практические; добытые из юридических положений, они всегда могут быть снова приведены к ним, кто сумеет сделать это.
Если, с одной стороны, такое превращение нимало не уменьшает прежней годности материала, то, с другой, оно совершенствует его весьма ощутительно.
Во-первых: система есть самая наглядная форма материала, потому что форма эта пластическая. До сих пор, как чисто-материальною субстанцией, материалом было можно владеть только посредством памяти; теперь место памяти заступает, в этом отношении, юридическая созерцательная способность. Отличительный признак созерцания заключается в единстве, целостности и одновременности картины, представляемой им нашему уму. Созерцание не собирает сперва частностей, как память; но все частности являются ему вдруг и в полной связи между собою. Здесь предполагается, однако ж, что такая связь, такое единство, словом – объективно наглядное, действительно существует; а эта объективная наглядность обосновывается для права именно системою. В самом деле, в системе материал принял пластические формы; он разложился и соединился в особые, индивидуально-определенные тела. Каждое из таких тел носит на себе массу юридических положений, и не просто носит, как скелет, ими обвешанный, но срослось с ними, они превратились в плоть и кровь его. Масса выразилась в нем индивидуально, приобрела способность производить собою целостное впечатление. Каждое из этих тел имеет для нас свою определенную физиономию и индивидуальность, и кто обращался с ними несколько времени, для того становятся они старыми знакомыми: он узнает их, где и как бы ни встретил (диагноза), и знает наперед, что может и чего не может ожидать от них , не нуждаясь для того в долгом соображении и раздумывании.
Вопрос о том, сколько выигрывает все наше занятие правом, относительно скорости, надежности, легкости, от этой возможности обнимать право созерцанием, мы можем предоставить собственному размышлению читателя.
Во-вторых: система есть удобнейшая форма материала, потому что форма эта наименьшая и наиболее-сосредоточенная. После того, что было говорено в отделах первых нашей статьи, справедливость такого уверения не нуждается, конечно, в дальнейших доказательствах.
В-третьих: система есть плодотворнейшая, прозрачнейшая форма материала. В этой форме выходит наружу вся полнота его содержания, выплывает на поверхность все, что в нем ни заключалось: отношения между наиболее удаленными один от другого пунктами; самые тонкие различия и сходства; безмолвные предположения, лежащие в основании закона и нередко ускользающие от наблюдения, именно по причине их естественности и необходимости; более общие принципы, которые были так абстрактны, так эфирны, что законодатель мог и не заметить присутствия их при акте продукции права, – словом, все, что таилось внутри материала, становится доступным сознательному чувству. Потому натурально-историческую методу было бы можно назвать уголовным допросом права, принуждающим материал к признанию. Упомянутые нами общие категории: происхождение, конец, свойства и проч. юридического тела, сами по себе формальны, лишены содержания; но как скоро их приведут в связь с материалом, они обнаруживают чрезвычайную диалектическую силу деятельности. Положим, что мы обращаемся к материалу только с вопросами; но вопрос – первый шаг к познанию и даже нередко бывает самим познанием. Правда, и практика ежедневно наделяет нас вопросами, и тем косвенно помогает нам расширять круг наших знаний; но вопросы практики не всегда бывают наиболее назидательные. Вопрос, хотя и вовсе непрактический, но задевающий учреждение, так сказать, за живое, берущий его за самый корень, будет бесконечно важнее для истинного уразумения этого учреждения. И ответом на один такой вопрос может быть окончательно решен, посредственным образом, целый ряд практически-важнейших вопросов, которые дотоле тщетно пытались решить непосредственно. Как естествоведение почти всегда делает важнейшие для жизни открытия при исследованиях и вопросах, при которых не имелось в виду никакой практической цели; как наука служит здесь жизни именно тем, что отрешается от жизни, так и юриспруденция. Лучшие открытия свои она нередко делает в совершенно-непрактических сферах, и если бы римские юристы даже не научили нас ничему другому, то уже за одно правило, что юриспруденция, если она хочет быть поистине практическою, не должна ограничиваться практическими вопросами, мы были б обязаны им вечною благодарностью.
Таким образом, система освобождает юриспруденцию от случайности непосредственной потребности, и, следовательно, правоведение обязано системе своею истинною научною свободою. Но при этом замечании мы встречаемся с нашим вторым главным положением, а именно:

2. Система есть неиссякаемый источник нового материала.

Несвойственно было бы говорить о новом материале там, где юриспруденция только разъясняет и развивает данную ей мысль законодателя: это не столько продукция, сколько разоблачение мысли. Но есть и юридическая продукция в самом строгом смысле, произведение на свет совершенно нового материала. Кто имеет хотя поверхностное понятие о трудах римских юристов, тот должен знать ее, потому что о ней свидетельствует каждый лист наших Юстиниановых Пандектов. Сколько правил создала римская юриспруденция, для которых положительное право не дало ей ни одной точки опоры, ни малейшего побуждения! Какой закон, напр., постановил что-либо о делимости или неделимости повинностей, закладного права и проч.? И, однако ж, это учение о делимости есть одно из богатейших содержанием, одно из самых объемистых учений, какие только существуют. Или где было что-либо сказано о приобретении собственности чрез specificationem [обработка чужого материала с целью получения новой вещи] и acessionem [соединение вещей, принадлежащих разным собственникам]? Короче, правила эти суть истинные юридические продукции, полученные путем чисто-юридического умозрения. Напр., материал, из которого юриспруденция создала правило о specificatione и acessione был не иным чем, как общим логическим понятием о тождестве, примененном к преобразованию вещи.
Практическая жизнь никак не может обойтись без такого дополнения положительного права юриспруденциею, и, потому, последняя решительно не в силах отказаться от этой задачи, если бы и желала. Каждая юриспруденция продуцирует, хотя бы она того сама не сознавала и хотя бы даже отрицала в теории свое право на то, как это и теперь делается еще многими. Чувство, побудившее одного из юристов прошлого столетия, германиста Рунде, провозгласить натуру вещи источником права, было совершенно верное; едва ли найдется еще выражение, которое, словом и делом, пришлось бы так кстати для натурально-исторического воззрения, изложенного нами на предшествующих страницах.
Едва ли нужно объяснять, до какой степени юридическая продукция права обусловливается натурально-историческим воззрением. Для низшей юриспруденции, конечно, это не может быть доказано; но, если смотреть на дело с точки юриспруденции высшей, необходимость такого последствия будет очевидна. Допустив однажды представление об юридических телах, приложив идею их индивидуальной жизни к данному положительному материалу, мы должны пребыть верными этой идее и там, где положительный материал оставляет нас вовсе без помощи, т.е. пополнять недостающее во что бы то ни стало. Средство же к такому дополнению доставляются нам отчасти самим отдельным телом, его природою и внутреннего диалектикою, отчасти общею теориею юридических тел.
Итак, в системе открывается науке необозримая область деятельности, неистощимое поле изысканий и открытий, источник величайшего наслаждения. Не тесный круг положительного закона определяет здесь границы царства науки, не непосредственно-практические вопросы указуют ей стезю, которою она должна следовать. Свободно и беспрепятственно, как в философии, может блуждать здесь испытующая мысль, не подвергаясь, однако ж, опасности заблудиться, которая так легко может угрожать ей в философии. В самом деле, практическая природа мира, куда эта мысль переносится, постоянно заставляет ее возвращаться к предметам реальным. Но, возвращаясь к этим предметам, мысль приносит с собою убеждение, что она удовлетворила не одной только субъективной потребности знания, вынесла с собой из того мира не одно воспоминание о высоком духовном наслаждении, но и вынесла оттуда нечто драгоценное для мира и человечества; что мысли, ею найденные, не останутся просто мыслями, а превратятся в практические силы, – а это-то именно и дает прямую цену всему нашему философствованию и конструированию в догматике.
При таком понятии о правоведении, при таком воззрении на право, нам не покажется, конечно, удивительным, что эта наука слишком половину тысячелетия могла обнаруживать в Риме столь чрезвычайную притягательную силу и занимать место первой из наук. Она представляла римскому духу, так сказать, арену диалектической гимнастики. В то же время она объясняет нам, почему у римлян не было философии: вся наклонность к философии, весь философский талант, какие только в них были, излились в юриспруденции и удовлетворились этим излиянием. Поэтому мы имеем полное право назвать римскую юриспруденцию умственною областью, указанною практическим направлением римского народа, на которой области проявилась философия римлян, или, в коротких словах, национально-римскою философиею.

О СУЩЕСТВЕ ЮРИДИЧЕСКОГО ФОРМАЛИЗМА

Содержание различается от формы как в предметах видимой природы, так и духовных, – мы говорим о формах чувствований, мыслей, воли и т.п., разумея под ними средства и способы, которыми внутренние явления, идеи, ощущения, намерения и т.п. получают выражение и внешнее бытие. Но в том и другом случае это различие, будучи отвлечением, не существует в действительности; под формою мы понимаем содержание с его видимой стороны. А поэтому форма всегда предполагает содержание; нет ни содержания без формы, ни формы без содержания. Если иногда представляется противное, то это происходит из изменения самой формы; заключительной, последней форме, различаемой от содержания, предшествует тогда содержание в другой форме, а не без формы.
То же самое мы должны сказать и об юридической воле, составляющей предмет нашего изложения. Чтобы дать ей силу и значение, надобно знать о ее существовании, а это зависит от ее выражения во внешности. Следовательно, в этом смысле неформальных актов воли быть не может; – воля без формы была бы похожа на лихтенбергский нож без клинка, но и без рукоятки. Если, однако ж, мы все-таки говорим о воле, для объявления которой не требуется формы, то очевидно употребляем словоформа в другом и конечно более тесном смысле, а именно в следующем:
Относительно способов проявления воли в юридических действиях (Rechtsgeschafte), право может предоставить ей полную свободу, так что для достижения предположенной цели достаточно будет всякого средства, слова, действия, знака, иногда даже молчания, если только из него с достоверностью можно заключать об известной воле. Но воля может быть также ограничена в выборе средств своего выражения: право или требует употребления известной формы, так что в противном случае воля не имеет никакого значения (наказание ничтожностью) или имеет, но неполное , или, во-вторых, не касаясь самого юридического действия, назначает за несоблюдения формы совершенно отдельное наказание, напр. фискальный денежный штраф . Только формы, предписанные в первом значении, установляют понятие формального юридического действия. Во втором случае юридический акт является ни более, ни менее как внешним поводом для совершения другого действия, требуемого условно . Итак формальное юридическое действие есть такое, в котором несоблюдение формы, постановленной правом для выражения воли, не вымещает себя на самом действии. Принадлежности действий, не относящиеся к форме объявления воли (Willensausserung), до нас вовсе не касаются.
Всякая форма ограничивает волю в выборе способов ее выражения, но не всякое ограничение рождает понятие формального юридического действия. Ограничение может быть отрицательным или положительным. Отрицательным, когда закон исключает только известный способ проявления воли (напр. подразумеваемое объявление, stillschweigende Erklarung), или заключение сделки в известном месте, в известное время; положительным, если форма положительно определена . В первом случае можно говорить об «ограничениях формы», но не о формальных юридических действиях, потому что форма, употребляемая действующим, несмотря на стеснение выбора, есть все-таки дело произвола, она имеет все качества свободной или индивидуальной формы, о которых мы тотчас скажем, тогда как формальное действие исключает всякий выбор и свободу в границах предписанной формы.
Итак, понятие неформального юридического действия можно определить так: оно есть более или менее свободное самоопределение воли относительно формы ее проявления, и, следовательно, противоположность между неформальностию и формализмом можно означить словами свободная или произвольная свободы. Только и важен один этот момент свободы. Поэтому формы, произвольно принятые сторонами, напр. приглашение свидетелей, письменное изложение контракта, как бы ни были торжественны и общеупотребительны, не производят формального юридического действия, не будучи юридически необходимыми. Здесь все зависит от внутреннего значения формы, т.е. от ее юридической необходимости, а не от внешнего величия. Словесное заключение сделки нисколько не торжественно, но если оно предписано законом, то договор становится формальным. То же надобно сказать и о присутствии свидетелей. В состав понятия формального юридического действия не входит также законодательный мотив формы. Цель, бывшая в виду закона, может быть различна, напр. обеспечение доказательства на случай спора, предупреждение опрометчивости и обмана и т.д. в самом ли деле она достигается формою, может ли быть достигнута иначе, и частное лицо действительно ли пришло к ней другим путем, эти вопросы решительно излишни; законодатель взял заботу о достижении цели на себя и не хотел положиться на усмотрение и добрую волю сторон; путь, указанный им, сделан исключительным, необходимым.
Но исключительность и необходимость, составляющая существо обязательной формы, представляется внешнею, положительною, следовательно, всякая предписанная форма, хотя бы была продуктом здравого и естественного исторического развития, составляет в этом смысле что-то случайное, произвольное. Итак передачу (traditio), занятие (occupatio), словом взятие владения (apprehensio), нельзя считать формальным актом, потому что необходимость взятия – внутренняя, вытекающая из того явления, которое оно должно произвесть и относится к владению, как рождение к жизни. Момент положительности формы в противоположность рациональной природе актов, не связанных ею, был известен и римским юристам в разделении права на jus civile и jus gentium.
Указанное различие свободной и обязательной формы в обнаружении воли заключает в себе еще другое – индивидуального и абстрактного. Свободная форма есть вместе с тем индивидуальная, она совсем исчезает в одном юридическом действии, возникает и прекращается вместе с ним, представляя собою ничто иное, как определенное конкретное содержание с его видимой, наружной стороны. Форма обязательная напротив, есть в то же время абстрактная, стереотипная. Являясь тоже в конкретном действии, она существует независимо от него (абстрактно), начинается и прекращается не в нем одном, но выступает извне, как нечто чуждое, уже готовое, данное, самостоятельное, требуя безусловного подчинения себе; следовательно, действие составляется из комбинации двух особых элементов: конкретного содержания и формы, определенной однажды навсегда. Таким образом, делается понятным более тесное употребление слова форма, принятое выше, когда юридические действия с свободной формой считались не имеющими никакой формы. Форма в них, предоставленная во всем личному усмотрению , не получает самостоятельности, а составляет простую акциденцию содержания, тогда как в действиях формальных наоборот, она возвышается на степень особой юридической величины, живет самостоятельно. Итак противоположность между актами с свободной и обязательной формой сводится к общей противоположности древнейшего и новейшего римского права – индивидуальности и абстрактного равенства.
Мы видим, что принцип свободной формы представляется с априористической точки зрения нормальным, выражая собою естественное отношение между формою и содержанием, между тем как формализм, уклоняясь от нормы, составляет неправильность. Можно бы ожидать, что априористическое отношение этих принципов оправдается и исторически, т.е. что первый будет общим правилом, а второй исключением. Но это заключение, верное для действующего у нас общего права, тем не менее, ложно. Вообще история здесь совсем не соответствует нашим предположениям. Если бы мы сказали, что из трех возможных отношений, в каких может находиться положительное право к найденным принципам, комбинации их обоих, исключительного господства произвольной формы или, наоборот, формализма, только два осуществились исторически, то, наверное, всякий подумал бы на первое и второе, и очень бы тоже изумился, узнавши, что вместо второго, следовало указать на третий вид отношения. Не выдерживая полной свободы от формы, как она ни естественна, с формализмом право существует; оно переносит скорее крайнее излишество, чем совершенный недостаток в формальных определениях.
Эта наклонность права к форме заставляет заключить о ее внутренней необходимости, или об особенной полезности для достижения юридических целей.
Очевидно, форма доставляет праву важные выгоды. Конечно так! Но не оспаривая правильности вывода, я должен предостеречь от ошибки, легко могущей вкрасться. Именно причину появления формализма в истории можно, пожалуй, объяснять одними практическими выгодами его; я предполагаю не только сознательное стремление к ним со стороны законодателя, но и инстинктивное чувство их, при образовании формы путем обычая. Думаю, что такое мнение будет ошибочным и надеюсь доказать это впоследствии, а потому в дальнейшем изложении строго буду различать два предмета: практическое значение формализма и исторические причины его появления.

I. Практическое значение формализма

Если абстрактно-философское суждение о предметах права может ошибаться где-либо, так это в формализме. Настоящий философ (Philosoph vom Fach), не имеющий понятия об особенных технических интересах и потребностях права, увидит тут одно влияние материального воззрения на предметы, преобладание внешнего над внутренним, положительный разлад между формою и содержанием. Возвышение сухой, голой формы, боязливое, педантическое почитание знака, лишенного всякого смысла и значения, бедность и скудость духа, обнаруживающая во всем формализме, произведут именно на философа, обращающегося к внутренней стороне предметов, неутешительное и отталкивающее впечатление. И в самом деле, надобно сознаться, что эта часть юридической техники представляется вовсе не заслуживающей внимания для человека, незнакомого с нею, и тут может быть следует искать причины, почему философия права оставила, сколько мне известно, вопрос о формализме почти незатронутым. Но ведь речь идет о явлении, которое, основываясь на внутреннем существе права, встречается и будет встречаться в правах всех народов.
Для надлежащей оценки этого явления, следует рассмотреть его с двух точек зрения: всеобщей, так сказать, культурно-исторической или философской, и юридически-практической. Первое мы сделаем ниже, под цифрою II, второе теперь. Для этого разрешим изложенный в заголовке вопрос о практическом значении формализма, т.е. покажем невыгоды и выгоды его и их взаимное отношение.

1. Невыгоды формы.

Начинаю с них; не требуя, подобно выгодам, ни продолжительного искания, ни юридического глаза, они на первом плане приковывают внимание простого наблюдателя. Это объясняет перевес их над выгодами и вместе с тем отрицательный приговор, так часто раздающийся о формализме права из уст не-юристов. Первое впечатление всегда определяется тем, что бросается в глаза невольно. Почему не быть ему ошибочным при неравномерном распределении света и тени, когда оборотная сторона предмета освещена для наблюдающего, а лицевая закрыта тенью!
Но это бесспорно в деле формализма, следовательно, неприятное чувство и неблагосклонный отзыв руководствующегося тут первым впечатлением, как обыкновенно случается с не-юристом, и легко объясняются, и с точки зрения такого наблюдателя совершенно правильны, необходимы. Вполне ощущая дурные стороны формы, он почти не замечает выгодных; вредное влияние, т.е. зло, происходящее от пустого формального недостатка, он видит ясно, потому что оно сопровождается особым шумом, между тем как благодетельная польза, тысяча тысяч случаев, в которых наоборот зло отвращается формою, ускользают от него без следа.
Невыгоды формы могут быть сведены к двум видам, опасности от нее и неудобству. И та и другая заключаются в форме самой по себе, какова бы она ни была; различие формального обряда определяет только степень их. Со всякой формой соединен риск ошибки, упущения и сделанный промах всегда вымещает себя беспощадно; этого требует самое понятие формы, но ее свойство может отдалить или приблизить опасность. Я потом докажу свою мысль на нескольких примерах. То же следует сказать и о неудобстве. Неудобна всякая форма, хотя бы подобно стипуляции состояла в одном словесном заключении сделки, но в одной неудобства более, в другой менее, например форма testamentum in comitiis calatis [завещание перед народным собранием] неудобнее сравнительно с формою tast. per aes et libram [завещание посредством меди и весов], потому что посредством второго обряда можно было завещать во всякое время, посредством первого только два раза в течение целого года.
Перехожу, прежде всего, к опасности, возникающей от формы. Существо дела мною уже означено. Форма требует точного знания, и невежество, невнимательность, неискусность, легкомыслие карается тяжким наказанием. Материальное право в этом отношении далеко менее взыскательно. В контракт с произвольной формой может вступить даже незнающий законов, подходящих к договору, ошибающийся в праве или делающий промахи в словах. Ему помогают право и судья. Но формальный договор возможет только для того, кто сведущ в форме и умеет владеть ею; о восполнении случившегося недостатка здесь не может быть речи. Следовательно, человек несведущий или непредусмотрительный среди формализма целого права или части его, находится в далеко невыгоднейшем положении, нежели в сфере права, свободного от формы. Но в особенности положение его становится тяжким, если дело ведется с знатоком, который хочет воспользоваться незнанием и доверчивостью. Честный, но неискусный в делах человек терпит в формальном праве от тертого плута более, чем в том, которое не знает формы, потому что плут находит вформе еще одно и весьма удобное средство к своим путам. Известное изречение: jura vigilantibus scripta sunt более всего прилагается в праве, благоприятствующем формализму.
Моменты, определяющие степень опасности, заключаются частью в самой форме, частью вне ее. О последних лучше сказать в другом месте и потому я ограничусь первыми. Их три: количественный, морфологический и момент принципа, или число существующих форм, их внешний вид и существование известного начала в постановлениях о их необходимости.
О значении количественного момента говорить нечего. Чем менее форм и чем более несколько основных видов их проведены чрез целое право, тем легче знать их и пользоваться ими, тем менее опасности от их употребления.
Под морфологическим моментом формы разумею я внешний вид, состав, склад ее, сложнее ли она, например, или проще, теснее и уже или шире и эластичнее, требует ли деятельности участвующих сторон или вместе и содействия других лиц, состоит ли в изустных словах, или же в письме, в действии, – словом я понимаю элементы, из которых, и способ, по которому форма организована. Несколько примеров объяснят значение этого момента.
Сравним форму римского завещания с стипуляцией. Первая была несравненно сложнее и теснее последней, а отсюда и опасность погрешности к ней больше, нежели в стипуляции. Чем больше частей, составляющих форму, тем более она дает поводов к ошибкам. Стипуляция, если хотите, состояла из одной части, вопроса верителя, потому что соответствующий ответ должника не представляет трудности. Но форма завещательная требовала приглашения свидетелей (rogatio), familiae emtio [наследник, как бы покупающий имущество от завещателя], nuncupatio [произнесение торжественной формулы в присутствии свидетелей], употребления известных формул для отдельных распоряжений, известной их последовательности, unitas actus [совершение акта завещания при постоянном присутствии всех участников]. В стипуляции достаточно было всякой фразы в вопросительной форме, и только для известных целей требовалось определенного решительного слова (spondeo [торжественно обещать], fidejubeo [ручательство за любое требование], fidepromitto [стипуляция о принятии чужого обязательства в качестве дополнительного должника] и др.). Напротив того, один неспособный свидетель из семи, один промах в формуле назначения наследника, и целое завещание со всеми его распоряжениями обращалось ни во что.
Другой разительный пример представляет ле-гисакционный процесс сравнительно с формуловым. Первый был гораздо опаснее второго, что, как сообщает нам Гай, и повело к его падению. Хотя в формуловом процессе формальный недостаток уже по самому существу формы влек за собою невыгоды, но внешний вид этого судопроизводства значительно уменьшал риск ошибки. В древнейшем процессе форма состояла в произнесении слов, в новом – в письменном изложении, – а проговориться легче, чем прописаться; далее в первом действовала тяжущаяся сторона, во втором претор, – разница, о значении которой с нашей точки зрения я не нахожу нужным сказать более. Наконец в первом формулы были определены неизменно до малейшей подробности; пропуск или перемена одного совершенно незначащего слова заключала в себе формальное упущение; – во втором же они были эластичны и вес давался только словам, действительно имевшим значение.
Надеюсь, что лучше всего передам читателю существо и значение момента принципа, рассказав пример, заимствованный из одного новейшего кодекса. Возьму для этого постановления прусского Landrecht’a о письменном совершении договоров ; они представляют образец того, как должно избегать подобных законов. Закон предписывает письменную форму для всех договоров, предмет которых превышает 50 рейхсталлеров, но нарушает правило в двух отношениях: в пяти случаях вовсе устраняя форму, в двенадцати он требует ее даже и тогда, когда предмет договора не достигает определенной цены, а это постановление опять подлежит различным видоизменениям и ограничениям . Уже одно удержание в памяти правил Landrecht’а предполагает такое напряжение ее, какого разве можно ожидать только от юриста; и я, не задумавшись, отнес бы эту тему к труднейшим потовым вопросам юридического экзамена. Но такую беспорядочную массу определений без связи и общего начала должен вбить себе в голову мещанин или крестьянин! Для простого народа правило, допускающее в одном случае дюжину, в другом почти полдюжины исключений! А ведь нужно же применение закона к жизни! Надо первоначально оценить, стоит ли вещь более или менее 50 рейхсталлеров, надобно знать, содержат ли в себе условия, которые заблагорассудилось постановить в реальном контракте, уклонение от законного типа договора или нет, что понимать под домашними оффициантами (гувернанток, компаньонок, инспектора, домашнего врача?); что под именем азартных сделок и т.п. Конечно, подобные постановления следует назвать западнями и капканами, постановленными законодателем гражданскому обороту, больными продуктами кабинета, которые для народа должны оставаться вечно чуждыми, потому что в народ проходит только то, что могло бы выйти из него.
Теперь, после этого примера, уже легко будет определить понятие нашего третьего момента. Он относится к внутренней организации формы, а именно выражается вопросом, подчинены ли постановления о ее необходимости общему началу, или представляются казуистичными, спорадическими, господствует ли в них единство и последовательность или разрозненность и произвол. полнейшее развитие и взаимодействие этого и второго момента производят гармонию или лучше сказать параллелизм форм и понятий; другими словами, форма определяется, в таком случае, внутренними особенностями материального права, так что разнообразие юридических действий высказывается не только в разнообразии форм, но отражается и в морфологическом элементе формы. Грубый формальный элемент возвышается этим до идеального художественного создания в юридическом смысле. Мы получим весьма поучительный пример, если сравним римские формы стипуляции, манципации, уступки пред судом (in jure cessio) и завещания. Первая состояла из вопроса (spondesne, dabisne и т.д.). Вопрос же представляет собою форму отношения, он делается всегда кому-либо, а потому вполне соответствует относительному характеру обязательства; внутренняя необходимость в лице, которое бы являлось другою стороною, наглядно указывается самою формою. Второе и третье юридические действия совершались в форме утверждения (hunk ego hominem ex jure quiritium meum esse ajo isque mihi emtus hoc aere aeneaque libra. Gaj. I 119 […(покупатель, еще держа медь, говорит так:) «утверждаю, что этот раб по праву квиритов принадлежит мне, и что он должен считаться купленным мною за этот металл и посредством этих медных весов»…], – hunk ego hominem ex jure quiritium meum esse ago. Gaj. II 24 […(тот, кому вещь переуступается, держа ее, произносит:) «я утверждаю, что этот человек мой по праву квиритов»]; тоже весьма выразительно, потому что абсолютность прав, которые в них выступают, выражается в абсолютном характере формы. Утверждение независимо от отношения к известному лицу. Говоря другими словами: стипу-ляция и иск из нее были in personam, формула двух других действий и иск были in rem. Форма четвертого юридического действия состояла в повелении (heres esto [пусть будет наследником], heredem essejubeo [я приказываю быть нследником], Gaj. II 117, damnas esto [приговаривает дать], ibid. § 201, sumito [пусть возьмет] § 193, вместо последнего также do lego [даю, отказываю]. Опять как нельзя лучше. Во-первых, в историческом отношении: как воспоминание о первоначальном завещании в форме закона, потом в догматическом: как выражение особого права, осуществляющегося в завещательном распоряжении имуществом автономии. Следствия стипуляции не простирались далее одних сторон, но в трех остальных актах они могли касаться и лиц посторонних. Эта разница тоже проявилась морфологически: в первом случае стороны действовали сами, во втором вместе с другими (свидетелями, претором).
Перехожу к неудобству формы. Уже неудобно и то, что, подчиняясь формальным определениям, воля лишается приятной возможности действовать произвольно; кроме хотения нужен особый акт – соблюдение формы. Но присоедините к этому еще препятствие, встречаемое со стороны некоторых обстоятельств, действующих неотразимо. Клеймо официальности, которое форма носит на своем челе, делает иногда вмешательство ее нравственною невозможностью, несмотря на требование права. Бывает, что социальные формы изрекают юридическим абсолютное veto. Можно ли, заключая какое бы то ни было условие, всегда услужливо предлагать соблюдение формы, и где найдутся люди, которые бы согласились всякое предложение или обещание давать на бумаге? такое стремление к форменности будет иногда полным пренебрежением приличия и принятых условий, грубым отсутствием такта; даже недоверчивость, так обнаруженная, может глубоко оскорбить другую сторону. Выходит, что здесь форма достигает совершенно противного результата, не укрепляет, а устраняет укрепление договора и переносит действующих лиц с твердой почвы права в область шаткого личного доверия.
То, что мы сказали, относится ко всякой форме. Но очевидно, что именно в рассматриваемом нами свойстве, различие ее должно иметь важное значение. Покажу это на нескольких примерах.
Каждая отдельная форма представляет свои неудобства. Предписывая словесное совершение договора, как например, требуется в стипуляции и в большей части форм римского права, вместе с тем право стесняет контракты между отсутствующими, которые для заключения контракта должны предпринимать поездку или идти окольными путями, употребляя посредствующих лиц. Строгая последовательность требует также устранения от словесной формы глухих и немых, что действительно и было сделано в римском праве. Наоборот, письменнаяформа, например в приведенных выше прусских законах, затрудняет заключение договора между присутствующими; много ли таких людей, которые, подобно Шейлоку, всегда носят с собою за поясом бумагу, чернила и перо? Прусский законодатель переносит совершение договора с базара и улицы в комнату и на письменный стол, римское право наоборот; оба факта одинаково характеристичны для этих прав и их времени. Далее, совершая сделку, согласно предписанию закона, пред свидетелями, судом или нотариусом, нужно сначала отыскать свидетелей, явиться в суд или к нотариусу. А что же делать, если нельзя найти свидетелей, например 7 человек для завещания в ненаселенном месте или во время эпидемии ; как быть, если суд на дальнем расстоянии , или же обстоятельства требуют немедленного заключения договора, а между тем тотчас нельзя найти судью и нотариуса? Очевидно, в каждой форме, какова бы она ни была, заключаются свои особенные неудобства, которыми гражданский оборот более или менее стесняется.
А потому в настоятельных случаях он вынужден отбросить ее и заключить неформенную сделку (которая в противоположность неформальной, нуждаясь в форме, не имеет ее). Будучи лишена юридической силы, она полагается на добрую волю обязавшегося, на страх его пред общественным мнением, на его честность, надежность, словом на bona fides. Такое, если можно сказать, бегство юридического оборота от обременительных формальных обрядностей встречается везде; я говорю о пренебрежении формы, обратившемся в правило и вторую природу, а не спорадическом, в виде исключения. Так было в Риме, так в новейшее время в местах, подчиняющихся прусскому праву . Система bona fides в древнеримском смысле, т.е. юридических актов, основанных на честном слове, есть необходимое следствие jus strictum, системы формализма.
Итак, в этом случае опять повторяется противоречие формы с самой собою и своей целью. Предназначенная доставить гражданскому обороту наибольшую твердость и крепость, она, напротив, побуждает его отказаться от всякой юридической достоверности, предпочитая удобное неверное неудобному верному. Это можно назвать самообвинением формализма, собственным признанием его в том, что полная последовательность в нем невозможна.
Но довольно об опасности и неудобстве, в которых, по-моему, справедливо упрекают форму. Не таков другой упрек, относящийся к этической стороне формализма. Сколько я знаю, он никем еще определенно не формулирован и не изложен; изложение было бы опровержением, однако ж мысль, составляющая его основу, отчасти уже высказалась и для головы темной представляется в известном смысле увлекательною и верною. И очень просто: она опирается на исторической вывод не менее ложный, будто германское право исстари освобождало договоры от всякой формы. Нужно было небольшого прыжка, чтобы в нашей пословице: Ein Mann, Ein Wort, пословице, которую всякий цивилизованный народ в мире конечно будет употреблять в одном смысле, какой она имеет, – отыскать юридической начало , и отсутствие формы как принцип германского права сделалось готовым. Став на этой точке, уже легко стало перейти потом к нравственности, составляющей особую черту германского характера, а формализм объявить моральным индифферентизмом римского права. Все это наконец для того, чтобы вопрос о необходимости формы перенести в область этики и отсюда уже с справедливым пафосом составлять обвинительный акт против формализма. Как пренебрегает право нравственным чувством! Посмотрите: за малейшее отступление от формальной внешности оно объявляет данное слово необязательным, вопиющее злоупотребление доверием оставляет не только безнаказанным, но даже без порицания, мало того, обязывает судью, когда того потребуется, подавать в этом руку помощи, наконец, как я сказал выше, открывает безопасный притон низости и обману! Как вредно должно быть для юридического чувства народа ежедневное присутствие при этом зрелище! Обрекать на молчание голос такого чувства значит прямо убивать его, давать форме решительный перевес, – значит подкапывать фундамент гражданского оборота, доверие, колебать его центр тяжести.
И как ответить нам? Прежде всего, что все это обвинение доказывает полное незнание особенной задачи права относительно морали, – ошибка, которая делается чаще (и не только в рассматриваемом нами предмете), нежели бы можно ожидать; но я менее всего нахожу уместным устранять ее здесь же. Вообще я не намерен вступать в серьезную борьбу с этим обвинением. Для того, кто захочет сколько-нибудь остановиться над ним, достаточно следующей заметки.
Присяга далеко важнее простого слова, и нравственные основания, по которым можно требовать от законодателя вынуждаемости неформенного обязательства, имели бы гораздо больший вес для клятвенного обещания. Однако ж каноническое право действительно объявило его вынуждаемым и дало тем пример, каких последствий надо ожидать, если нравственные требования законодатель обращает в юридические. Присяга сделалась средством противодействовать благим определениям права, предназначенным для устранения зла. Как только произносилась она, все способы защиты, дарованные правом лицу, теряли силу; и не употреби каноническое право род фокуса (в насильственных, лихвенных и других договорах оно принуждало должника к исполнению, а верителя к немедленному возвращению полученного), результатом целого постановления более всего воспользовались бы ростовщики и плуты. Неужели неблагоприятно подействовало на народную нравственность распоряжение светских законодательств, мало по малу почти везде уничтоживших это постановление? Замечательно, что нравственное чувство народа является наиболее щекотливым именно в тех отношениях, которые предоставлены законодателем собственным средствам, как будто оно принимает двойное участие в их беспомощности и беззащитности.
Я должен еще обратиться к другой стороне предмета и спросить: было ли непременно бесчестным, если римлянин не признавал обязательности акта, совершенного без соблюдения формы (например: передачи res mancipi, обещания без стипуляции)? Обыкновенно рождается невольное предположение, будто он намерен был вступить в настоящее обязательство, и форма почему-либо соблюдена не была. Но был возможен и обратный случай, опущение формального обряда с намерением не обязываться; по-моему, не будет смелым мнением признать для древнейшего времени второй случай правилом, а первый исключением. Если без всякой другой причины оставлялась такая ходячая форма, как стипуляция, манципация и т.п., то это значило, что акт по взаимному согласию сторон не должен иметь юридической силы и от воли лица зависит отказаться от него. Чего мы можем достигнуть только посредством ясного условия о несуществовании юридического обязательства и о праве отказаться от исполнения его, то из несоблюдения формы подразумевалось само собою. Передача res mancipi заменяла для римского гражданского оборота наше удержание за собою собственности (так называемое pactum reservati dominii [оговорка продавца, что даже после традиции он оставляет за собой право собственности до уплаты покупной цены]), простой pactum – наши предварительные и необязательные переговоры (трактаты), неформенная вольная рабу была предоставлением свободы с правом отменить свое распоряжение. Во всех этих случаях недостаток формы обнаруживает не обман, а требование того, что желалось с самого начала.

2. Выгоды формы

Излагая выгоды формы, мы должны строго различать два их вида: 1. доставляемые формой вообще, следовательно, заключающиеся во всех формальных юридических действиях – я назову их общими – и 2. основанные на морфологическом элементе той или другой формы в частности, а потому и свойственные ей одной, – они должны быть названы особенными. Начну с первых и притом несколько издалека.
Решение юридического спора состоит в применении абстрактного права к конкретным отношениям. А потому трудности решения могут заключаться или в абстрактном праве, когда применяемые постановления неясны, неопределенны и т.п., или в конкретном отношении, будет ли это в сомнительности факта (в доказательствах), или его юридического характера (в подведении под закон, Subsumtion, в диагнозе). В трудностях последнего (третьего) рода обнаруживается общая польза формы; конечно, приноровленная известным образом (совершение юридического действия пред правительством, свидетелями и т.под.) форма может устранять также трудности второго рода, но так как это не всегда бывает, то получаемые отсюда выгоды принадлежат уже к классу особенных.
Причиной затруднений третьего рода бывают большею частью сами стороны; объективная неясность, неопределенность юридического действия бывает обыкновенно следствием субъективной неясности в мышлении и желании или в слове.
Одна сторона хотела, например, предоставить другой только пользование повинностью (precaria juris possessio), но выразилась так, как бы намеревалась передать самую повинность. Или, может быть, она совсем не сознавала этого различия, установленного правом, и необходимости решиться на то или другое, так что воля ее во всей своей наивности, так сказать, колебалась между двумя выборами.
Конечно, право не в силах окончательно устранить эту двоякую неясность и с нею один из изобильнейших источников процессов. Но много и очень много может быть сделано частью свободною деятельностью гражданского оборота (существованием сборников принятых форм, помощью со стороны юристов), частью мерами, принятыми правом, которые и составляют рассматриваемый нами формализм.
Форма для юридического действия то же, что чекан для монеты. Как чекан освобождает нас отличного удостоверения в пробе, весе, словом достоинстве монеты, чего бы не избежать в расплатах металлом в кусках и слитках, так форма избавляет судью от труда исследовать, имелось ли в виду юридическое действие, и если для различных действий постановлены различные формы, то какое именно. В системе, допускающей свободную форму, оба вопроса представляются иногда чрезвычайно трудными. Как бы ни различалось в понятии юридическое действие от приготовлений к нему, действительное обязательство от одного объявления, что воля не прочь обязаться, обнаружение решительного хотения от одного сообщения о существовании его в душе человека, все-таки в конкретном случае проведенные границы часто смешиваются. «Я хочу отказать тебе по завещанию, продать, подарить» может значить: я вместе с тем и делаю это, или: я обязываюсь немедленно сделать это, или: у меня есть намерение, и я объявляю тебе о нем, но также как и о всякой другой мысли, рождающейся в моей голове. Допустим, что для завещательных распоряжений не существует формы; какое множество процессов возникло бы из подобных фраз, в действительности встречающихся очень часто. В системе формализма объявление об одном намерении действовать нисколько не опасно и не может быть смешано с решительною волею; напротив, отсутствие формы постоянно грозит смешением намерения с решительною волею и решительной воли с намерением.
Итак, форма служит, прежде всего, знаком готовой юридической воли . Но разграничивая юридическое от неюридического, она может также, во-вторых, распределять первое внутри его пределов, т.е. указывать на различие между отдельными юридическими действиями. Покажу это на взятом уже примере повинности. Представленное судье условие об учреждении повинности может заставить его колебаться между четырьмя различными мнениями: 1. Повинность действительно приобретена (вещная юридическая сделка), 2. только обещана (обязательство), 3. предоставлено одно право пользования до востребования (precarium), 4. обнаружена внутренняя готовность к ее уступке. Римский судья едва ли бы затруднился в разрешении этого вопроса, потому что для первой цели нужна была манципация или уступка пред судом, для второй -стипуляция, а когда форма совсем соблюдена не была, то можно было допустить только третий или четвертый случай. Но в этих-то именно случаях недостаток внешних признаков различия ничего и не значил, все предоставлено было на добрую волю отчуждающего право, противная сторона не имела иска и судья, следовательно, отказывал ей безусловно. Для наших судей разрешение спора, назначено ли известное лицо согласно воле завещателя наследником по завещанию или только получает отказ (Legatar oder Erbe sein soil), может быть иногда чрезвычайно затруднительным; для римского судьи устранялось всякое сомнение вследствие особых форм, предписанных для назначения наследников и для отказов (legate).
Таким образом, польза формы обнаруживается в том, что она облегчает диагнозу и делает ее верною – выигрыш, получаемый прежде всего судьею, но на самом деле достающийся на долю сторон и гражданского оборота. Как от трудности и неверности патологической диагнозы врач терпит менее чем пациент, так в равных обстоятельствах в диагнозе юридическом судья страдает менее тяжущегося. Но облегчая судью в диагнозе, гражданский оборот приносит жертву с своей стороны; труд судьи и лиц, совершающих юридическое действие, находятся тут в обратном отношении. В формализме удобно для судьи и неудобно для частного лица, а в системе свободной формы наоборот удобно для частного лица, но неудобно для судьи.
С этой первой выгодой формы соединяется другая, существующая непосредственно для лица, совершающего действие. «Для успешности юридического оборота», говорит Савиньи , «желательно, чтобы договоры не заключались опрометчиво, но с серьезным размышлением о последствиях, которые из них вытекают». Природа формального договора (как например римской стипуляции) ведет к тому, чтобы возбудить серьезное размышление, и следовательно к достижению желаемого». Действительно так! Во всех формах, требующих известной проволочки времени, как например, при совершении сделки с участием суда или инсинуации , это очевидно. Но неужели то же самое существовало и при стипуляции? Задержка времени, соединявшаяся с нею, была слишком коротка и едва ли обещавший в душевном волнении или опрометчиво имел достаточно времени, чтобы успокоиться и обдуматься; для стипуляции нужен был момент менее минуты. Но ошибочно было бы пользу формы видеть в одной проволочке времени, которую она рождает. Польза заключается скорее в самой форме, в мыслях о серьезном деле, юридически обязательном, возбуждаемых ею и т.п., в том, следовательно, что она вызывает такое настроение, в котором должен находиться всякий совершающий юридическое действие – настроение деловое. Маленькое словечко spondesne, лишь только оно раздавалось среди разговора, было для римского уха оповещением, что беседа принимает другой, деловой смысл, сигналом приступить к действию с юридическим характером и значением. Наделавший в потоке речи обещаний, наделавший уверений, в которых другая сторона видела юридический интерес, внезапно должен был опомниться, как только останавливали его на слове и хотели придать фразе юридическую крепость (вот значения stipulari); на вопрос, имеет или нет фраза юридическое значение, необходимо было сначала ответить самому себе, объяснить себе содержание, объем и последствия предложенной стипуляции. Следовательно, словечко spondesne имело неоцененное достоинство служить будильником юридического сознания. Сколько уверений, обещаний и т.д. раздается теперь, когда, несмотря на самое серьезное намерение сдержать данное слово, говорящий вовсе не имеет в мысли принуждения, которое потом должно наступить, и напомни ему противная сторона о формальном подтверждении обещания, он решительно отвергнул бы юридическую ответственность. Только иск заставляет уже подумать о том, чего он хотел. Вопрос, который, будучи предложен вовремя, разрешился бы одним словом, отдается теперь на рассмотрение судьи и делается предметом весьма сомнительного спора. Если формализм страшен потому, что действительно желавший обязаться юридически, освобождается от этого за несоблюдением внешней формы, то противоположная систем, допускающая свободную форму, представляет обратную опасность, принуждая к исполнению и не имевшего намерения принимать на себя обязательство.
Перехожу теперь к особенным выгодам формы, понимая под ними, как сказано выше, те, которые даются особенностями той или другой формы в частности (например, письменности, публичности). Когда форма учреждается путем законодательным (как напр. в позднейшем римском праве instrumenta publica vel quasi publica [акты, совершенные публичной властью], инсинуация, в прусском праве письменная форма), выгоды эти составляют главную цель законодателя и побуждают придать формальному обряду тот или другой вид. Попытаюсь рассмотреть и сравнить в этом отношении более употребительные формы.
Письменное изложение юридического действия имеет преимущество пред словесным совершением в том, что доставляет потом верное доказательство.
Хотя этой выгоды можно достигнуть и посредством приглашения свидетелей, но укрепление (Fixirung) действия в памяти человека, во-первых, менее точно, нежели на бумаге, простирается только на смысл, а не на слова, которые имеют иногда огромное значение; потом, завися от воспоминания и жизни свидетелей, менее продолжительно; наконец совершенно неудобно, если действие содержит в себе множество подробных, трудно запоминаемых распоряжений, чисел и т.п., как напр., часто случается в завещаниях. Другое важное различие между письменною и словесною формами состоит в том, что в одном возможен полный секрет действия, а в другом нужно сообщить его свидетелям; первое более согласно с интересами участвующих сторон, второе – третьих лиц и гражданского оборота. Но обе формы могут быть также соединены в одну, напр. в действующем у нас праве, предписывающем иногда совершение сделки пред нотариусом и свидетелями. Особенную комбинацию их составляет в римском праве письменное частное завещание (Privattestament), дающее возможность скрыть от свидетелей содержание посмертных распоряжений. Высшее развитие письменная форма получает в официальном написании акта (внесение в Flur, -Lager, -Hypothekenbiicher, Handelsregister, записка в протокол), а удостоверение свидетелями – в официальном засвидетельствовании (testam. comitiis calatis [завещание перед народным собранием], judici oblatum [завещание, переданное на хранение в суд], in jure cessio, инсинуация).
Общими выгодами формы пользуются только лица, непосредственно соприкасающиеся с юридическим действием, стороны и судья, но влияние особенных простирается гораздо далее. В этом случае следует указать на публичность формального обряда, когда действие получает всеобщую известность. Посредством публичности, например, верители должника, который позволял себе аррогировать , получали возможность вовремя предъявить свои требования, и только когда аррогация перестала совершаться пред народным собранием и, следовательно, уничтожилась гарантия, заключавшаяся в самой форме, – для кредиторов родилась нужда в особой защите – restitutio propter capitis deminutionem [восстановление в первоначальном состоянии по причине изменения правового состояния]. Подобную же услугу доставляла родственникам завещателя древняя форма совершения завещания пред собранием народа (testamentum in comitiis calatis) . Даже не разделяющий моей гипотезы, что народ вотировал о завещаниях, как о законах, и имел право отвергать несправедливые, жестокосердные распоряжения (inofficiosa testamenta [тот, кто нарушает завещание]), согласится, по крайней мере, в том, что огласка последней воли пред народным собранием представляла фактически известное обеспечение против оскорбительного злоупотребления свободой завещевать. Еще при жизни своей злоупотребитель выставлялся на суд общественного мнения и подвергался реакции обиженных интересов. А когда потом возникла секретная форма завещаний и вместе с тем уничтожилось средство против зла, то неимение формы и здесь тоже потребовало содействия материального права (querela inofficiosi testamenti [жалоба, иск – дается необходимому наследнику, которого наследодатель не исключил из наследства надлежащим образом и не одарил на величину обязательной доли для отмены завещания и для установления наследования помимо завещания]). Таким образом, форма может заменять собою материальные определения и своею особенностью объясняет иногда скудость их; а потому перемена, сделанная в формальном праве, отзывается и в материальном, если происшедший пробел не может быть оставлен без восполнения.
Умолчу о значении публичности для системы кредита и о том влиянии, какое она имела в деле формы, а именно в действующем у нас торговом праве, но замечу, что так как особенные выгоды изменяются вместе со временем, местом и свойством формы, то я не хотел и не мог хотеть полного их изложения. Тем нужнее мне кажется обратить внимание на другой предмет.

3. Отношение между выгодами и невыгодами формы

Объяснивши выгоды и невыгоды формализма, хотя мы и приблизились к разрешению вопроса о практическом его достоинстве, но отнюдь еще не разрешили вполне задачи. Для этого надобно показать преобладание тех или других.
Как выгодность приобретения внешних благ зависит от отношения прибыли к издержкам, так это же отношение определяет и практическое достоинство учреждения. Так! Но будем продолжать сравнение. Одна и та же вещь для различных лиц имеет различную цену; одному более, другому менее необходима, и издержки не везде одинаковы. Так же бывает и с юридическими учреждениями. Польза их возвышается и падает, смотря по настоятельности потребности, которой они удовлетворяют, смотря по условиям, среди которых они являются – курс, который дает им история, колеблется – словом, понятие практическое достоинство – есть относительное. А потому одно и то же учреждение в одном случае может оказаться столько же тягостным, сколько в другом благодетельным.
Выяснить это относительное достоинство формализма и показать моменты, его определяющие, будет предметом последующего изложения.
Уже поверхностный взгляд на историю обнаруживает, что практическое достоинство формализма относительно. Если оно абсолютно, то почему до сих пор оно не отыскано историей, другими словами, отчего пользование формализмом по различию прав так различно? При одинаковой годности, почему не быть и одинаковости пользования? Попросим ответа у истории.
Наше действующее право, освободив от формы контракты вообще, в виде исключения подчинило вексель наибольшей формальной строгости. Если заключение наше от пользования к годности справедливо, то выгоды формы для векселя или для целей и отношений, его создавших, должны иметь высшую цену, нежели для обыкновенных контрактов; там издержки покрываются, здесь нет. И в самом деле, это будет понятным, если взвесить, что торговый оборот совершается главнейше посредством векселей, а известно, как много значит для истинной торговли юридическая достоверность, как-то ясность, несомненность этого орудия обращения. Далее, с другой стороны для публики, оперирующей преимущественно векселями, т.е. для деловых людей в собственном смысле, невыгоды формы далеко менее ощутительны, нежели для мещанина и крестьянина, если бы вздумалось распространить форму на сделки обыкновенной жизни.
Для других юридических действий, как-то: для завещаний, передачи поземельной собственности, для учреждения гипотеки, земских сервитутов и т.д. новейшие права отчасти сохранили формы римского, отчасти учредили новые. Отношение между прибылью и расходом опять в этом случае является особенно благоприятным. Во-первых, форма значит здесь гораздо более, нежели в контрактах , действие которых ограничивается контрагентами и, говоря относительно, исчерпывается в короткое время, тогда как сила актов, о которых мы говорим, может простираться далеко шире и во времени, и относительно лиц, которых они касаются. Соразмерно с таким расширением, возрастает и значение удостоверения, доставляемого юридическому действию посредством формы. С другой стороны невыгоды тоже менее тягостны. Сделки, быстро отживающие, как напр. реальные и консенсуальные контракты, исключая товарищество, обыкновенно и совершаются без пространного приготовления; даже проволочка времени, происходящая от тяжелой формы, могла бы иногда помешать их заключению. Но иначе бывает в указанных нами актах. Они не идут спешно и не наступают настоятельно, но им предшествует большею частью значительное времяна приготовление, размышление, переговоры , и если присоединение формы несколько увеличивает медленность, то без всяких особенных последствий. Наконец они встречаются в жизни далеко не часто; на тысячу контрактов едва ли придется, может быть одно завещание, на сто случаев передачи собственности на движимые вещи едва ли один, относящийся к вещи недвижимой. Таким образом, объясняется и большая простота римской стипуляции сравнительно с манципацией и уступкой пред судом; формальная разница соответствовала материальной.
Итак, преобладание выгод или невыгод в формализме изменяется по различию юридических институтов, и форма, совершенно годная для одного, была бы неудобна для другого.
То же самое надобно сказать как относительно различных ступеней развития одного и того же права, так и относительно прав различных народов. Стесняйся римляне своими формами, так как затруднились бы мы в этом случае, они совсем разделались бы с ними; доказательством служит, что они действительно поступили так с отдельными видами форм, напр. с легисакционным процессом и позднее с формулами завещательных распоряжений. Следовательно, бремя не было тяжким, а это приводит нас к двум фактам, чрезвычайно важным для понимания относительного значения формализма вообще и для объяснения римского в частности. Во-первых, мы должны принять во внимание положение римской юриспруденции относительно народа, везде присутствие юристов в жизни и безмездность их услуг. Как дорого в настоящем смысле этого слова обошлись бы теперешнему гражданскому обороту римские формулы – дороже всего, если бы он захотел сберечь расходы за содействие юристов! Второй факт – это особая черта в характере римлян, принадлежащая им хотя и неисключительно, но более нежели всем нынешним народам, кроме англичан, – я говорю о том национальном влечении к формальным обрядам, которые я ниже назвал чувством формы (Formsinn); отсюда форма являлась для народа не чем-то навязанным извне, положительным, чуждым, но напротив того внутренне-необходимым, естественным, однородным.
Обращаюсь к заданному выше второму вопросу.

II. Исторические причины формализма

Я уже сказал, что появление и существование формализма в истории нельзя объяснять только практическою пользою, которую он приносит; попытаюсь теперь отыскать еще другие причины, содействующие его развитию.
Для этого мы должны различать два вид форм. Когда форма учреждается путем законодательным, то всегда имеется в виду определенная цель. Здесь форма одолжена своим существованием и внешним видом исключительно практическому мотиву; как вступающая в мир с определенной тенденцией на челе, она может быть названа преднамеренною (tendentiose Formen).
Иными представляются формы, возникшие из жизни и народа, как-то все относящиеся к первым временам истории права. Я назову их наивными.
Конечно, введение их без определенной цели и сознания, самостоятельное происхождение, а не учреждение со стороны (dass sie nicht gemacht, sondern geworgen sind), не исключает чувства практической пользы, которое бессознательно и инстинктивно могло влиять на их появление . Но с другой стороны надо признать бесспорно, что кроме этого и происхождению их, и дальнейшему существованию содействуют еще другие причины, что, следовательно, они различаются от форм преднамеренных не одним юридическим источником их возникновения (тогда отделение их в особую группу не имело бы основания). Верность нашей мысли может быть доказано многим. Во-первых, морфологическим видом таких форм, который несравненно полнее и богаче данного чисто практически-юридическим интересом (вспомним, например, римские брачные обряды), даже поэтому может противоречить последнему. Но всякое сомнение должно исчезнуть, когда мы видим, что эти формы встречаются в таких сферах, в которых не может быть речи о практической пользе формального обряда, как, например, в области религиозного культа, а это наблюдение может и должно привесть нас на прямую дорогу, указывая нам, что формализм не есть явление специально-юридическое, но культурно-историческое вообще; в сфере права оно встречает только необыкновенно благоприятную почву, раскрывается с особенною силою.
Формализм в таком обширном смысле представляет собою необходимый момент в истории развития человеческого духа. Дух, связанный оковами чувственного, нуждаясь в проявлении чего-либо внутреннего, всегда прибегает к материальным способам выражения, к картинам в слове, к олицетворению в воззрениях на природу и религию, к эмблемам, символам и т.п., но точно также употребляет он и действия, чтобы своим чувствованиям, настроениям, гаданиям, решительным хотениям дать материально-субстанциальный, пластический образ. Таким образом, невидимое делается для него видимым, отдаленное близким, глубоко сокрытое выдвигается наружу. Это язык, ему понятный и восполняющий недостаток умения мыслить и говорить абстрактно. Одна естественность и необходимость такого языка объясняют, почему позднейший абстрактный период не в силах так выражаться, хотя бы употребил все свое искусство и размышление. Простой знак сам по себе часто раскрывает существо отношения лучше, представляет его ближе и сподручнее, чем все возможные слова. В пучках прутьев и секирах римских консулов скрывалось и для них, и для народа важная сторона консульского звания – прутья и секиры постоянно напоминали, что значило быть консулом; думаю, что не скажу много, если замечу, что без этого атрибута смысл, который придавали консулы своей власти, положение их относительно народа, а следовательно и истории консульства и всего государства были бы другими. Чувственный способ выражения составляет оболочку, в которой мысли, идеи, воззрения, словом зерно духовной жизни, сообщаются такому организму, который не был бы в состоянии воспринять их в непокрытом виде. Конечно, он схватывает и обнимает, прежде всего, одно внешнее, наружный покров, но вместе с тем бессознательно принимает в себя и духовное семя, которое под влиянием времени даже на бесплоднейшей почве не может оставаться в оцепенении, но незаметно развивается, пускает из себя ростки, и доставляет духу если не ясное сознание, то по крайней мере темное гадание, говорит сердцу, двигает фантазию.
Знаки и действия, которые предназначены таким образом изобразить духовные предметы чувственно, называются обыкновенно символическими. Символ есть материальный способ выражения для чего-либо сверхчувственного, где изображаемое составляет тоже что-либо материальное, как например, когда в римском праве поземельный участок при виндикации заменялся глыбою, или в германском при передаче владения (traditio) дерном и ветвию (pars pro toto) , там, говоря точно, следует избегать слова символ (иначе даже картину, эскиз следует назвать символами предмета, который они изображают); в этом случае я буду употреблять, как термин, репрезентативное изображение. Копье было символом собственности, потому что выражало нечто внутреннее, духовное: юридическую власть и господство собственника, но шест, заменявший копье, был представителем, суррогатом его, но не символом . Точно также подразумеваемое хождение к поземельному участку, которого при виндикации претор требовал от тяжущихся , было действием мнимым, а не символическим, потому что представляло и заменяло собою нечто внешнее: действительное хождение. Следовательно, и акт per aes et libram [с помощью меди и весов], указывавший тоже на внешнее явление – продажу в древней форме, нельзя назвать символическою продажею. В таком случае, пожалуй, 30 ликторов, представлявших в позднейшее время при аррогации 30 курий, надо бы считать символическим народным собранием. Но когда раб, получая вольную, должен был обернуться, то символическое действие существовало несомненно: перемена во внешнем его положении (status в естественном смысле) должны была выразить перемену духовного состояния (status в смысле юридическом). Впрочем, я не буду спорить, что в отдельных случаях границы между символическими и репрезентативными действиями могут быть чрезвычайно сглажены, но для нас гораздо важнее установить, нежели строго провести различие; интерес его объяснится из последующего.
Итак, как сказано уже, символы и символические действия составляют собственно язык наивного духа – они суть иероглифы, которые он употребляет, потому что не изобрел еще букв для абстрактного выражения; отсюда цветущая пора их совпадает с наивным периодом. Однако ж дух прибегает к этому языку знаков не по нужде только, не из одного бессилия и неумения в абстрактном выражении; его побуждает к тому еще богатое смыслом удовольствие, поэтическое наслаждение, находимое в чувственном образе духовного, словом прелесть пластики мысли. Это доказывается следующим. Во-первых, чувственное изображение замечается не только в мыслях, своей глубиной заставляющих употреблять его. Напротив, духовная основа часто до того проста и бедна, что и средства языка мало развитого были бы совершенно достаточны для ее формулирования. Даже во многих формах – вспомним например репрезентативные – вовсе нет мысли. Во-вторых, если бы действовала одна необходимость, то успехи в духовном развитии или иначе в образовании языка – так как приобретаемое духом выражается словом – мало по малу должны бы вытеснить язык формы, высокая культура должна бы изгнать все остатки наивного периода, и форма, не оправдываемая практическим интересом, как например, бывает в области права, уступила бы место голой, сухой, отвлеченной мысли. Но этого мы не видим, хотя я и не отвергаю, что перемена в духовной атмосфере оказывает тут большое влияние.
Следовательно, дух, стремясь к выражению себя, прибегает к формализму не из одной нужды; основание формы нужно искать не в одном первоначальном несовершенстве языка. Напротив, к этой первой причине ее исторического происхождения, прекращающейся с детским возрастом народа, присоединяется еще другая, далеко переживающая последний. Это только что указанное мною удовольствие, производимое внешним, наслаждение, находимое в чувственном, – то, о чем я упомянул выше под названием чувства формы.
Сила притяжения, обнаруживаемая формою на дух человеческий, проявляется разнообразно. Пластикою и драматизмом, которыми умеет она украсить явления жизни, пленяя поэтическое чувство в эстетическом отношении, она увлекает трезвую, рассудочную способность со стороны практической, как-то порядком, правильностью, симметриею, точностью человеческой деятельности. Наконец там, где участвует сердце, форма действует на него со стороны этической, она наполняет душу важным и торжественным, возвышает действующего над самим собою, и чисто индивидуальное и преходящее в его положении возводит на высоту акта, имеющего общечеловеческое, типическое значение, ставит человека в невидимое общение с людьми, ему предшествовавшими и последующими.
Это разнообразие точек притяжения, находимых в форме духом человеческим, влияет на особенный вид, который она принимает, смотря по различию народов и степеней культуры и по различию областей, кругов и сфер человеческого мышления, чувствования и жизни. У народа с преобладающею рассудочною способностью формы образованы иначе, нежели у того, который отличается особенною наклонностью к поэзии; формы права иначе, нежели религиозного культа. Присоедините к этому далее некоторые элементы, чуждые форме самой по себе: более консервативный или подвижный характер народа или круга, местную замкнутость (например, горных жителей), нарочное обособление (например, цехов в прошлых веках), наконец влияние религии (католицизма и кальвинизма).
Перехожу теперь к явлению, чрезвычайно важному для правильного понимания существа и причин формализма и более всего подтверждающему мое мнение о силе, которую, как я сказал, обнаруживает форма над душой человека. Я разумею происхождение, иногда продолжение форм, с самого начала не имевших никакого значения, или потерявших его – следовательно, почитание голой, сухой формы только потому, что она форма.
Так в римском мире, в его праве, обыкновениях жизни, религиозном ритуале, а также в нынешней Англии мы часто встречаемся с особенным родом форм, которые я назову отсталыми (residuare). Вот как они образовались: учреждения, действия, условные приемы или элементы их, которые первоначально не имели в себе ничего формального, но были даны существовавшим порядком жизни, состоянием фабрикации, ремесел, земледелия, модою и т.п., для известных обстоятельств и отношений удерживаются потом в качестве обрядов, будучи вытеснены уже в обыденном ходе вещей изменившейся модой и успехами техники. Таким образом, то, что сначала вовсе не имело формального характера, а представляло собою текучую, свободную сторону жизни, делается формою в полном смысле слова – это окаменелая часть прошлого, которая часто странно торчит из уровня позднейшего времени. Известно, что оратор нижней палаты в Англии, придерживаясь старины, носит до сих пор огромный парик; исчезнув с других голов, он остался на голове оратора, как парик отсталый. На континенте подобный пример представляет Гамбург, который в известных случаях, например при погребении, тоже оставил у себя отсталые парики.
Из зерновых хлебов в древнейшее время обрабатывалась римлянами или их предками полба (far), в пищу приготовлялось тесто (puls). В действительности они давно уже заменились другими сортами и способами приготовления, но в религиозном ритуале, а именно при совершении брака, посредством конфарреации , их придерживались строго. В древнейшее время, за неимением ножей и ножниц, резали копьем, и жених при совершении брака также употреблял копье для обрезания волос невесты. Везде уже вышло оно из употребления, но удержалось в руках жениха, как и прежде (hasta caelibaris). То же было с платком невесты (flammeum). Мода давно знала лучшие ткани, но невеста на свадьбе и жрица должны были соблюдать древнюю форму . До введения чеканенной монеты надобно было взвешивать металл, монета избавляла от этого. Но в нексуме и манципации удержали если не взвешивание, то, по крайней мере, медь и весы.
Во всех этих случаях, которые можно представить во множестве, форма с первого же появления своего не имела никакого внутреннего значения, будучи простым осадком прошлого, чистой caput mortuum. Что же содействовало жизни ее в виде формы? Неужели она vis inertia, сила обычая? Как бы ни говорили, но сила обычая предполагает тут наклонность к форме в субъективном отношении. При равнодушии духа к моменту внешнего, старое, уступив место новому в существе вещи и на деле, конечно перестало бы существовать и формально. Впрочем, весьма возможно, что отсталые формы, которых историческое происхождение затерялось, получая другой смысл, переходят в символические, и я убежден, что множество форм, считающихся символическими, первоначально были только отсталыми .
Подобно тому, как в отсталых формах часть прошедшего совершенно в том виде, как была, окаменевает в образе формы, так в формах репрезентативных, если можно так выразиться, сохраняется, по крайней мере, вспоминание о прошлом. На место прежнего, которое должно быть оставлено в целом или в части, поставляется более удобное, более современное подражание, но только в простоя значении формы, единственно ради внешности, – это уступка, посредством которой привязанность ко внешнему мирится с требованиями времени.
Покуда римское владычество ограничивалось маленьким городским округом, претору легко было при виндикации поземельного участка отправляться вместе с тяжущимися на место спора. С распространением территории за известный предел потребовалось отменить существовавший порядок. Но приноравливаясь к необходимости, в то же время старались сохранить вид и воспоминание прежнего учреждения. Теперь поземельный участок на суде должна была представлять глыба земли, приносимая тяжущимися. Вместе с тем можно было удержать обряды и формулы, обусловливавшиеся присутствием суда на месте спора. Аррогация в древнейшее время происходила в куриальных собраниях при содействии понтифексов, посредством формального народного постановления. Учреждение это тоже не могло удержаться, и как кажется по весьма простой причине, что народ, потеряв интерес, перестал посещать собрания. Известно, что аррогация совершалась потом одними понтифексами – нечего говорит, что ликторы не имели самостоятельного и решительного голоса – но как некогда требовалось постановления куриального собрания, то представителями 30 курий сделали 30 ликторов. В существе вещи прежнее учреждение было оставлено, но внешний вид сохранен до известной степени.
Обращаюсь теперь к дальнейшему существованию форм, утративших значение. Репрезентативные формы, только что изложенные нами, занимают как бы средину между этим новым и прежним видом; представляя собою форму морфологически новую, они приближаются к первому, но, являясь с другой стороны только подражанием формам существовавшим, они подходят ко второму.
Рассматриваемое нами явление – существование внешнего в виде пустой формы, лишенной внутреннего смысла, встречается в формах и учреждениях; в символах, которые пережили себя, т.е. когда они в субъективном отношении или сделались непонятными, или не находят более веры; в учреждениях, утративших практический смысл и значение, например, когда свободное действие превращается в необходимое , или когда действие, требуемое законом, судебным решением или договором, на самом деле заменяется другим и т.п. как последний остаток прежнего учреждения, удерживается часто голое, пустое слово, формула, имя, между тем существо дела совсем переменилось. Вино, приносившееся в храм Опса (Ops), как передает нам Макробий , вносилось туда не под настоящим именем, а назвалось «молоком», сосуд назывался «медовым горшком», это указывает, что первоначально допускались в храм только молоко и мед. Места высших судей в Англии замещались прежде только лордами, это потом переменилось, но название и обращение: лорд верховный судья, сохранились до настоящего времени.
Такая привязанность к привычной форме, лишенной всякого внутреннего смысла, такое поклонение пустой внешности представляется с первого взгляда чем-то истинно бессмысленным, порицаемым и поверхностная мудрость анализирующего периода, начиная с самого Цицерона, находила в этом обоготворении формы широкое поле для остроумия. Но было бы достойнее понять истинное значение предмета, а не осыпать его насмешками. Я решительно вижу в этом одно из самых важных явлений в истории культуры.
Известно, что прочность и твердость прогресса зависят от исторической преемственности, от внутренней связи прошедшего с настоящим. Но к числу нитей и связей, поддерживающих эту преемственность, принадлежит именно форма; внутренние, материальные, исторические точки соединения ускользают более или менее от взоров толпы, вращаясь в маленьком кружке людей, просвещенных знанием, тогда как форма, будучи чем-то осязаемым и постоянно повторяющимся, является главнейшею поддержкою народного сознания о преемственности исторического развития. Чем более отразилась в формах какая-либо особенность из времена, которая потом исчезла, как, например, государственное устройство, нравы, мода и т.п., чем более, следовательно, привлекают они наблюдателя своею странностью и, подобно исчезнувшим одеждам и модам в портретах предков, вызывают в нем чувство исторической перспективы, тем более связывают они с прошлым, представляя его наглядно и характеристично; форма возбуждает и поддерживает в народе воспоминание былого, память дедовских времен и производит, таким образом, то умеренное направление и осторожность в практических вопросах настоящего, которым мы по справедливости удивляемся в древних римлянах и англичанах. Привязанность даже к отжившим формам есть и следствие, и неиссякаемый источник исторического смысла, без которого еще не удалась ни одна прочная постройка в сфере государства и церкви.
К этому первому основанию, изучающему исторический смысл любить, ценить и холить одну голую форму, к этому, если можно так выразиться, общему ее педагогическому значению для характера народа, присоединяется другое, а именно консервативное влияние формы на идеи, учреждения и т.п., которым она служит выражением. Чем более развита в них формальная сторона, тем крепче их жизненная сила. Посредством формы бытие идей и учреждений плотно скрепляется и связывается с материальным миром, внешним образом жизни, привычкой глаза, силой внешнего обычая. Уже при обычном ходе вещей этим обеспечивается и укрепляется жизнь и сила их; но в случаях чрезвычайных драгоценное значение стойкости, полученной ими, выступает в полном блеске. Для всех идей – бывает пора временного равнодушия и холодности, утомления и отдаления от них, время испытания и опасности, когда идет вопрос о том, быть или не быть. Идеи, предоставленные собственным силам, т.е. не поддержанные устойчивостью формы, умирают вместе с потерей нравственного господства над умами, отживают, затерявшись в народе, и когда неприязненный поток времени пробежал уже, надобно опять новой борьбы для вызова их к жизни, новых родов и мук роженицы. Но совсем иное бывает, если они воплотились в стойкие внешние формы, так как форма, подобно всему низшему, живуча сравнительно с высшим; она имеет способность прозябать, т.е. жить без смысла, что невозможно для идеи. Когда идея, выразившаяся в форме, уже уступила место иной, то форма в это время, равнодушно оставляемая в качестве одной внешности, употребляемая без мысли, продолжает прозябать, пустая изнутри себя и без пользы, по-видимому. Между тем нередко выступают на сцену носящие название мудрых и рассудительных, и, называя подобный факт ложью и обманом, кричат, чтобы сгнившее и мертвое внутри в свою очередь было предано погребению. Но если народ привязан к форме, т.е. наделен чувством ее, как выразился я выше, то управляемый верным инстинктом, он не так легко разделывается с формами, заклейменными именем мертвых. И справедливо! Предполагаемая смерть формы, ее бездыханность есть между тем только кажущаяся – это замирание на зиму в пустынной, бедной норе, прекращающееся с первым дуновением весеннего ветерка. На «мертвой» форме здесь зиждется вся надежда жизни. Покончить с нею не значит схоронить бездыханное тело, а просто-напросто уничтожить личинку, в которой крылась бабочка.
Таким образом, форма, лишенная, как кажется, всякого смысла, напротив, представляется в высшей степени полезною, доставляя идее неоцененную услугу. Прозябание ее делается в руках истории специфическим средством связать прошедшее с настоящим и обеспечить преемственность исторического развития. Хотя в большей части случаев то, что кажется мертвым, действительно мертво, хотя дух и жизнь не возвращаются более в бездыханные формы, – но желающий избежать опасности, чтобы смерть наружную не принять за действительную, достигнет своей цели только тогда, если в сомнительных случаях видимую им смерть почитает за кажущееся явление.
Наше изложение показало, – я смотрю с одной точки зрения на его обе части, – что привязанность к одной форме не составляет чего-либо внешнего и пустого, а является следствием и существенной поддержкой стремления к преемственности развития. Потому-то привязанность эту мы и встречаем преимущественно у тех народов, которые отличаются таким стремлением, а именно также и у римлян.

ОГЛАВЛЕНИЕ

ЮРИДИЧЕСКАЯ ТЕХНИКА

I. Упрощение права

II. Практичность материала
1. Юридический анализ (азбука права)
2. Логическое сосредоточение
3. Юридическая конструкция
Высшая юриспруденция или натурально-историческая метода
Юридическое тело
Юридическая конструкция и законы ее
1. Система есть практически-выгоднейшая форма для положительно-данного материала
2. Система есть неиссякаемый источник нового материала

О СУЩЕСТВЕ ЮРИДИЧЕСКОГО ФОРМАЛИЗМА

I. Практическое значение формализма
1. Невыгоды формы
2. Выгоды формы
3. Отношение между выгодами и невыгодами формы

II. Исторические причины формализма