Иеринг. Характер и содержание римского права

Но имеет ли право свою историю или же оно представляет Богом позабытую область, предоставленную вполне игре случая и произвола, волнениям всевозможных видоизменений? Можно, действительно усомниться в этом, если мы обратим внимание на те исторические периоды, в которых право покоряется прихоти одной какой-либо личности и по-видимому видоизменяется также неправильно как ветер или погода; те же результаты получим мы, если перенесемся во времена политических катастроф, когда право служит орудием в руках победителя и сменяется вместе с сменою партий. Но несмотря на всю силу и значение человеческого произвола, все-таки право имеет свою историю и руководящая воля Создателя лежит и на нем, хотя и не выступает с такою ясностью и распознаваемостью, как в природе. Нас научают в цветах и в деревьях распознавать зиждительство Творца, нам указывают на звездные миры, чтобы в неисчислимости звезд и в законах их движения отыскать поразительнейший пример Божия всемогущества. Но насколько выше стоит дух над материей, настолько же выше стоят порядок и величие духовного мира над миром материальным. Несравненно чудеснее, чем движение небесных тел в пространстве представляется нам движением нравственных идей во времени. Беспрепятственно свершают светила свое течение, но идеи на каждом шагу встречают помеху и противодействие в человеческом себялюбии и неразумии, на каждом шагу восстают против них все злые силы человеческого сердца. Если, несмотря на это, они получают осуществление в пестрой путанице противостояниях сил, если планетная система нравственного мира совершает свой путь в том же порядке и гармонии, как и планетная система неба, то в этом лежит самое блестящее доказательство божеского промысла, но это доказательство далеко превзойдет все, которые мы можем почерпнуть из внешней природы. Часто говорят о поэзии права, понимая под этим проявление его в чувственной образной форме, как это нередко проявляется во всех областях права и в весьма разнообразных видах. Но это, если можно так выразиться, поэзия низшего подчиненного порядка, которая играет в праве весьма незначительную роль. Истинная поэзия права заключается в громадности его задачи, в его историческом движении, уподобляемом, по его величию и законосообразности, движению светил. Римское право, более чем какое-либо другое, заключает в себе достаточно данных способных ясно выставить нам эту поэзию порядка и законосообразности правового развития. В моих глазах история этого права представляет неподражаемое мастерское творение, в котором сочетались величайшая простота и единство с самою богатейшею полнотою развития.
Но большинство трудов по истории римского права представляют величайший контраст с этим положением. Вместо того, чтобы указать нам основные черты единства в историческом развитии отдельных институтов, они представляют только ряд видоизменений, которые, по-видимому, не имеют между собою ничего общего, они разрывают самый материл на так называемые внешнюю и внутреннюю историю права. Затем, последнюю они разрабатывают по периодам (так называемый синхронистический метод) – а первую – нет (так называемый хронологический метод и в силу этого отрицают с самого начала в истории права единство, общий характер ее развития. Основание, которыми они стараются объяснить это понимание заключаются в том что отдельные институты развивались совершенно не равновременно, что не для всех из них могут быть указаны одни и те же периоды, но это положение означает другими словами, что правовые институты имеют свою историю, но право, как целое, лишено ее .
Знаменитая история права Гуго, хотя и связывает вместе внутреннюю и внешнюю историю права и рассматривает обе в тех же самых периодах, но как и самое соединение их, так и принятое им деление на периоды, носит чисто внешний характер, так что именно в его истории эта система раздробления достигает самого высшего развития .
Действительно ли справедливо, что отдельные институты развиваются неодновременно? Возможно ли, что бы одно учреждение проводило и служило одной идеи, а то, другой, или, если одна и та же идея повторяется во всех институтах, то возможно ли допустить, что она проявится в одном в такой-то, а в другом в совершенно противоположной последовательности? Тогда действительно не могло бы быть и речи о какой-либо истории права, потому что как скоро каждая отдельная часть движется самостоятельно не существует никакого целого, никакого единства.
Таким образом, для того, чтобы было можно говорить об истории права необходимо предположить однообразность и одновременность в развитии сдельных институтов. Это предположение существует и в действительности, но только следует не увлечься и не впасть в ошибку вследствие кажущейся иногда противоположности в развитии некоторых институтов. Если историк не в силах отыскать это необходимое предположение, то причина этого нередко заключается в чисто механическом способе обработки, в том, что он обращает внимание не на внутреннее тождество действующих сил, но на внешнюю форму их проявления, и что одновременность он определяет по масштабу слишком узкому для права.
Рассмотрим мы теперь поближе оба пункта и прежде всего однородность исторического движения.
Разумеется никто не усомнится говорить о заболевании или полной перемене организма, хотя бы эта перемена я не выказывалась в некоторых не особенно важных, его частях. Точно также и в праве, – когда мы говорим о полной переработке, переформировании его организма, то вряд ли кто-либо сколько-нибудь понимающий дело, потребует от нас, что бы мы указали эту перемену в каждом атоме права. Основная идея, вызвавшая это пересоздание права, даже и не может обнаружиться в некоторых отделах права, потому что она не оказывает на них никакого влияния.
Таким образом, мы видим, что далеко не в каждом отдельном пункте права повторяется то же самое явление. Это замечание остается в полной силе и в применении к истории римского права. Только одно представляет в ней опасность для подобного вывода, а именно трудность распознавания однородности в образовании отдельных учреждений. В весьма немногих случаях эта однородность, можно сказать, просто механическая и слишком резко бьет в глаза. В объяснение этого я могу только повторить замечание сделанное мною прежде, что однообразие в форме обнаружения есть признак слабости, но сила проявляет себя именно в разнообразии этих форм. И по отношению к праву можно сказать, что только зима одевается исключительно в один цвет, но все другие времена года пестреют красками.
Это разнообразие форм проявления может быть очень часто опасно для распознавания внутренней однородности явлений. Дробей истории появляется повсюду в волнообразной сменяемости исторических явлений, и нередко то там, то здесь принимает иную совершенно форму, стараясь этою переменою ввести нас в заблуждение. Но мы не должны подчиняться этой опасности, мы не должны сосредоточивать наше внимание только на внешней стороне, на призраке этих явлений; мы должны измерять их не теми идеями, которые движутся по их поверхности, но теми, которые составляют их сущность, центральный пункт . Для того, чтобы отыскать эти последние, необходима известная перспектива отвлечений постоянное восхождение от ближайших идей, окрашенных под влиянием индивидуальных особенностей каждого учреждения, а потому, по-видимому совершенно различных, к их общему отвлеченному пункту единения. Для пояснения этого я могу привести гример из римской же истории: так например введение формулярного процесса, привилегий солдат, женщин и т. д. – осуждение на уплату известной суммы денег вместо действительной стоимости вещи, придание значения absentia, actio injuriarum aestimatoria и т. д. – все эти факты, по-видимому совершенно различны, но все они находят свое единение в основной идеи, обшей всему позднейшему римскому праву, а именно: в стремлении к индивидуализированию отдельных учреждений. Точно также грамматическое толкование старо римской юриспруденции на первый взгляд не имеет ничего общего с перевесом вещной стороны или физической силы в древнейшем праве, а, тем не менее, мы можем свести их к одному и тому же общему положению, преобладания внешнего над внутренним.
Если мы обратимся ко второму затронутому нами положению, а именно к одновременности исторического движения, то мы прежде всего найдем, что, как известно, самая мера времени, которая служит масштабом измерения каких-либо длящихся состояний или проходящих явлений, имеет совершенно относительное значение, эта мера соображается с большею или меньшею продолжительностью или короткостью времени, которую требует измеряемый предмет. Здесь иногда одна минута может быть слишком большим, а целое столетие – слишком малым масштабом. Мы привыкли обыкновенно в политической истории считать по годам и переносим это и на историю права, не задавая себе и вопроса, насколько соответствует ей эта мера. Мы укажем далее, что на этот вопрос нужно ответить отрицательно, что история права требует несравненно более широкого масштаба, чем политическая история. Здесь мы рассмотрим эту ошибку только в ее применении к доказываемой нами одновременности в развитии отдельных институтов.
Если мы будем измерять ее по годам, то почти нигде не откроем существования подобной одновременности и не только по причине медленности в развития права вообще, но и по причине различной подвижности, различной способности к переформированию отдельных институтов. Некоторые из них отличаются неподвижностью неуклюжестью, другие напротив подвижностью, удобоизменяемостью, так что тот же самый процесс развития в последних совершается чрезвычайно легко, без затруднений, и оканчивается в одно столетие, а в первых он продолжается несколько веков и требует утомительной работы.
Таким образом, с этой точки зрения публичное и частное право, уголовный и гражданский процесс, отдельные институты гражданского права и т. д. значительно отличаются друг от друга. Семейное право, а также право наследственное, насколько оно связано с семейным, несравненно неподвижнее, значительно менее способны к переформировке, чем право имущественное, а в последнем учреждения, относящиеся к имуществам недвижимым, оказываются несравненно устойчивее, чем относящиеся к движимым; мало того, между последними самую высшую степень удобоизменяемости и пересоздаваемости представляют те, которые относятся к предметам, составляющим содержание торговых отношений и операций .
Если поэтому один и тот же процесс развития начнется одновременно во всех правовых учреждениях, то все-таки дальнейший ход этого развития будет определяться различием способности к видоизменению этих институтов, и на основании этого различия легко может случиться, что в одном учреждении этот процесс развития будет уже докончен, а для других он в это время только достигнет своего высшего развития. В долгий промежуток времени от XII таблиц и до Юстиниана мы не можем указать ни одного года, даже ни одного периода в 50 или в 100 лет, который был бы нормальным пунктом для всех институтов. Для одних известный год будет выбран удовлетворительно, но для других он окажется то преждевременным, то запоздалым.
Но что же следует отсюда? Не отсутствие одновременности, но необходимость более обширного понимания ее. Мы видели, что разыскиваемое нами сходство развития отдельных институтов по отношению к форме их проявления имеет весьма большую эластичность; то же самое нужно сказать и относительно времени их появления; для того чтобы найти и то и другое необходимо только отыскать истинный масштаб. Мы постараемся доказать в более обширных размерах эту необходимость свободного определения времени в истории права; теперь для нас важен только результат, а именно, что при правильном выборе надлежащей точки зрения согласие в развитии отдельных институтов, на которое указывают наши историки, во всяком случае может быть отыскано.
Это согласие в развитии отдельных частей, хотя и должно необходимо предполагаться, если мы хотим говорить об истории права, как целого, но, тем не менее, оно не совпадает с последним. Развитие всех отдельных частей может совершаться без всякого плана, может быть просто случайною, безправильною игрою однообразного изменения их, и тогда не было бы и речи об истории права. Следовательно, вовсе не достаточно доказать, что отдельные институты одновременно прошли те же самые эпохи развития, но что также последовательный ряд различных фазисов этих институтов имеет тесную внутреннюю связь. История права должна, таким образом, носить печать единства как с точки зрения отдельного данного момента времени, так и всего последовательного течения его. Я хочу сказать, что единство должно существовать равным образом как в пребывании друг подле друга, так и в появлении друг после друга, как в ширину, так и в глубину.
Мы можем уже прямо предположить, что в истории права действительно существует подобное последовательное единство. Если индивидуальные особенности известного народа не могут быть одни сегодня и иные завтра, если внешняя жизнь и общественные отношения какого-либо народа не развиваются скачками по его прихоти и капризу, то точно также не мыслимы подобные перемены и переходы в соответствующем этим отношениям развитии права. Если там существует единство развития, то оно должно повториться также и здесь. Но как легко a priori вывести существование подобного единства, так, кажется, трудно доказать это на определенном отдельном праве. Я не могу, разумеется, дать руководство для этого, но я могу по крайней мере попытаться действовать с отрицательной стороны – устранить препятствие, которое, как кажется, действует здесь весьма вредно. Это именно то чрезвычайное влияние, которое стараются придать моменту времени. Я могу указать на сделанное мною выше замечание, что внутреннее соединение фактов несравненно важнее, чем их внешнее соединение во времени. Это положение имеет для истории права особенное значение: здесь момент времени имеет еще меньшее значение, чем в политической истории. Поэтому, я считаю необходимым подробнее рассмотреть значение момента времени для истории права, равно как и все последствия, которые вытекают отсюда для работы подобного рода.
Это значение заключается прежде всего в том, что именно в этой области история работает в высшей степени медленно, что она употребляет здесь чрезвычайно много времени с чрезвычайно маленькою производительностью. Правда, что в короткий промежуток времени может быть издано огромнее количество законов, но не всякий закон рассматриваю я как историческое явление. Законы могут появляться и тесниться друг за другом, как облака на небосклоне при ветре, но если они также быстро исчезнут, как мимолетные облака, не оставляя по себе никакого следа, то я не могу причислить их к тем плодам истории, о которых я говорю здесь, а скорее к обрезкам или щепкам, готовые летят оттуда, где работает история. Источник творчества и производительности в истории права заключается в самом развитии правового организма и проявляется не в том, что поглощает, вводит в себя этот организм, а в том, что он переваривает. Но эта работа совершается чрезвычайно медленно и очень часто в течение целого тысячелетия производит менее, нежели политическая история или история искусства и литературы в одно столетие. Очень редко встречаются в праве такие случаи, где оно, под влиянием внезапного насильственного побуждения, вступает в сравнительно быстрое движение, когда оно, если можно так выразиться, путем вулканического образования извергает из себя новые, вполне сформированные слои. И здесь точно также всякому внезапному перевороту предшествует многолетняя приготовительная деятельность Общее правило заключается в том, что каждый из этих слоев образуется путем в высшей степени постепенного и незаметного отложения атомов, так что для образования какой-нибудь новой формации может потребоваться много столетий . Причину этой чрезвычайной трудноподъемности права найти довольно легко; она по существу своему тождественна с той, в силу которой характер человека изменяется несравненно медленнее, труднее, чем его интеллектуальное развитие. Характер лица и параллельно с ним право (которое есть ничто иное как характер отдельного народа), изменявшиеся постоянно, находящиеся в постоянном движении и работе, сообразно с родом и переменами умственной деятельности лица или народа, представляют не много задатков их годности. Известное постоянство и неподвижность в обоих служат признаками здоровья и силы. Если каждое поколение будет отбрасывать право, унаследованное им от веков минувших, «как вечную, привитую нам болезнь», с тем, чтобы заменить его «правом нам прирожденным», то скоро потеряет право всякую нравственную власть над умами людей и представится нам в виде вечного движения, стремящимся в какую-то пропасть. Чем легче, быстрее и чаще изменяется и создается в какой-либо стране право, тем менее его нравственная сила ; чем реже проявляется подобная производительность, чем длиннее промежуток между зачатием и рождением, чем болезненнее родильные муки, тем сильнее и крепче будет и результат. Поэтому, право может развиваться, тучнеть только у народа полного энергии и силы воли, потому что только у такого народа могут развиться в надлежащей мере консервативные и прогрессивные силы, так что право может подвигаться вперед, хотя и медленно, но зато твердо и неуклонно. В виде подобного примера я могу назвать древний Рим и Англию; что касается до противоположной крайности – до плодоносности, производящей только эфемерные, однодневные результаты, то к сожалению, здесь нет надобности в приискании примеров.
Это только что развитое нами начало трудноподъемности и медленности права может быть выражено другими словами так: что право требует для своей производительности более продолжительных периодов времени. Рядом с этим ставим мы и другую особенность в отношении времени к истории права, а именно неопределенность и шаткость различных эпох и вообще твердо установленных моментов времени. Эта вторая особенность не находится в непосредственной зависимости от большей или меньшей продолжительности этих периодов; напротив того точная определенность известных моментов времени может быть соединена с продолжительностью периодов времени и, наоборот, краткость периодов с неопределенностью самих моментов.
Издание известного закона может быть определено не только днем, но и часом его появления и если бы история права была равносильна истории законов, то в ней могла бы господствовать, по крайней мере для некоторых времен, в высшей степени замечательная хронологическая точность. Но насколько важно в практическом отношении точное определение момента времени, с которого закон воспринимает свою силу, настолько же безразлично подобное определение в историческом отношении. Разумеется, единственною внешнею опорою для наших выводов могло бы служить и здесь время вступления закона в силу, но мы не должны преувеличивать его значение. Было бы в высшей степени неправильно предполагать, что момент рождения какого-либо правового положения, указанного в законе, совпадает с моментом обнародования этого закона. Оба эти момента могут, напротив того, чрезвычайно сильно расходиться. В доказательство этого мы напомним только наше исследование о процессе самого составления этих правовых положений. Задолго до того, как какой-нибудь закон санкционировал то или другое правовое положение, оно могло уже соблюдаться в жизни, и только случай был причиною того, что оно было высказано в законе именно теперь, а не ранее и не позже. Следовательно, как ошибочно было бы в подобном случае считать возникновение этого положения со дня обнародования закона.
Но очень часто мы не имеем и этого чисто внешнего пункта опоры – не знаем самого дня публикации известного закона. Как много существует в истории римского права весьма важных законов, относительно которых мы совершенно не знаем даже столетия их появления. А как много положений формируются на правовой почве и не упоминаются ни разу не в одном законе. Мы не можем дать никакого определения времени относительно появления тех положений, которые возникают под влиянием творческой силы жизни или судебной практики и образуют обычное право, или которые понемногу выпускаются в обращение наукою и воспринимаются жизнью. Должны ли мы принять за момент его происхождения тот пункт, в который оно впервые упоминается в наших источниках; должны ли мы признавать первым тот год, когда это положение впервые, так сказать, всплыло на поверхность дошедшей до нас литературы и который в сущности может быть пятидесятым или даже сотым годом его существования. Блестящие подвиги отдельных личностей, победы, замечательные происшествия, равно как и важнейшие законы, тщательно отмечаются современниками, потому что они слишком резко бьют в глаза, и прямо совпадают по моменту их появления с известным годом, так что ни один летописец, говоря об этом годе, непременно упомянет о соответствующем ему событии. Напротив того, постепенное и незаметное образование права из жизни легко ускользает от обыкновенных взоров и редко получает такое разительное проявление, так определенно совпадающее с известным годом. В силу этого, подобное образование правового положения редко может быть обозначено, как явление, относящееся именно к данному году, так что сформированное, таким образом, правовое положение, в силу только того, что его появление не соединялось ни с каким особенным шумом, и не совпадало ни с каким отдельным годом, – может остаться незамеченным, в течение нескольких лет, до тех пор, пока случай даст ему возможность первого письменного заявления, и притом нередко это заявление каким-нибудь другим новым случаем может снова исчезнуть, скрыться от последующего поколения. При рассмотрении организма права мы нашли в нем тройственное сочленение: правовые положения, правовые понятия и их психическую организацию; таким же образом можем мы вообще расположить хронологическую определенность права, и в ней, как и в том делении, можем мы постоянно восходить от специального к обобщенному. Правовое положение требует для своего сформирования менее времени, чем правовое понятие: это понятие в свою очередь образуется скорее, чем пересоздание его в правовое воззрение. Всего более соответствует этот вывод тем периодам в истории, в которых образование правовых положений по преимуществу есть дело законодателя. В подобном случае мы можем даже выразить это положение таким образом: законодатель работает скорее науки, наука скорее народного мышления, а чем продолжительнее процесс образования, тем неопределеннее момент времени, в котором этот процесс получает свое окончание.
Из всего сказанного достаточно можно видеть, как неполна должна быть хронология в истории права для периодов времени более отдаленных от нас и особенно бедных источниками. Для некоторых вполне безразличных законов могут быть указаны и год и день их появления, а для других более важнейших явлений, для целого переворота идей и вызванного им переворота права мы с трудом можем указать самое столетие. Указание годов подобных переворотов, для которого наши источники дают какие-нибудь данные будет по необходимости весьма недостаточно, и, кроме того, эти отдельные указания, в силу вышесказанного, содержат очень редко действительное, истинное определение момента происхождения какого-нибудь явления в истории права; поэтому, я могу только весьма незначительно ценить непосредственный интерес, который доставляет подобная недостаточная хронология, но за то мы укажем впоследствии, говоря о том, чем мы считаем возможным ее заменить, – высокое посредствующее значение этой хронологии.
Таким образом, мы можем указать, как результат нашего исследования, что момент времени в истории права имеет несравненно меньшее значение, чем в политической истории, именно потому, что развитие права имеет более внутренний характер, и совершается продолжительнее и незаметнее, что периоды его переформирования будут длинны, моменты совершения этих реформ неопределенны.
Но тот же вывод мы можем представить и в другой форме, мы можем, именно, сказать, что историк права должен измерять время масштабом более обширным и эластичным, нежели это принято обыкновенно. Чем теснее временные или пространственные пределы известного предмета, тем точнее может быть его временная или пространственная мера, тем ближе должна быть точка, с которой производится его рассмотрение; наоборот – чем шире протяжение его в пространстве и во времени, тем обширнее может быть его мера, тем отдаленнее должна быть точка рассмотрения, чтобы получить правильное впечатление целого, чтобы предмет во всей его полноте, по возможности резко, мог броситься в глаза. Поэтому, историк права не можете положить в основание своего исследования незначительные, по годам определенные, промежутки времени (которые чрезвычайно удобны для обработки политической истории) – иначе этот историк сразу затруднит достижение его цели – открытия вещественной связи в истории права. Напротив того, он должен иметь способность проследить развитие данного института в течение целого ряда столетий, – я мог бы сказать, что он должен дать времени – время выяснить, дать средства уразуметь эти институты. Точно также, если самый ход этого развития принудит историка принять известные отделы, то он не должен ставить их граничными пределами какой-либо определенный год, далее которого он не мог бы простирать своего взора. Потому что даже и в тех случаях, когда история сама облегчит для него отыскание подобного нормального года, все-таки многие факты должны будут быть отнесены по времени к периоду, предшествующему этому нормальному году, хотя по существу они принадлежат позднейшему, а многие перейдут за него, хотя должны бы находиться в предшествующем. Слишком резкий разрез по отношению к времени разделил бы многое из того, что должно быть тесно соединено, и поставил бы друг подле друга факты, совершенно различные. Для того, чтобы спасти эту связь событий, историк права должен определять пределы своих периодов не годами, а может быть целыми столетиями и, кроме того, может быть нередко принужден, ради внутренней связи, перенести отдельные учреждения из одного периода в другой. Поэтому, по необходимости придется придать периодам в истории права известную эластичность. Но это требование, по существу своему, составляет только применение вышеуказанного нами основного положения, что внутреннее сродство фактов имеет несравненно более существенное значение, чем их внешнее соединение во времени. История каждого права покажет нам, что провозвестники новой системы появляются уже в то время, когда старая находится еще в полной своей силе, и что отсталые следы старой системы могут запоздать до тех пор, когда новая система уже достигнет своего полнейшего господства. Как те предвозвестники, по времени появления стоящие далеко впереди например остальных, все- таки могут быть правильно оценены только с точки зрения новой системы, так и эти отсталые – с точки зрения старой; их истинное место может быть определено разъяснением систематического, а не хронологического отношения.
Все вышесказанное привело нас к такому положению, от которого нужно сделать только один шаг, чтобы разъяснить нередко встречающееся в истории права столкновение между моментом времени и моментом фактической связи исторического развития (хронологический и систематический моменты). Эти соображения приводят нас к признанию первого из этих моментов за второстепенное и дополнительное, второго за существенное и определяющее. Временное деление должно быть совершенно вытеснено систематическим. Эта система должна развиваться свободно сама из себя, не ограничиваясь временем. Вообще время должно иметь значение единственно настолько, насколько оно может преобразоваться во что-либо систематическое. Очень может быть, что та чрезвычайная важность, которую придавали до сих пор моменту времени в истории права, побуждает меня впасть в другую противоположную крайность, так как всегда одна крайность вызывает другую, но до сих пор я не нашел никакого повода сомневаться в справедливости моего взгляда.
В данном случае существуют две возможные совершенно противоположные крайности: изложение истории права, имеющее исключительно в виду распределение ее по известным периодам или моментам времени, или же, обратно, исключительное представление одной внутренней связи фактов, оставляя совершенно в стороне их хронологическую зависимость. При первой крайности, которая может быть определена, как исключительно летописный метод изображения истории, уничтожается возможность предположить или вообще допустить какой-либо взгляд на целостное развитие права. Подобное изложение истории не могло бы служить даже первой ступенью при обработки истории права, и с этой исходной точки мы никогда бы не могли даже и приблизиться к систематическому моменту этого развития, не смешав друг с другом оба эти элемента.

Страницы: 1 2 3 4 5 6

Комментирование закрыто, но вы можите поставить trackback со своего сайта.

Комментарии закрыты.