Иеринг. Характер и содержание римского права

Вторую способность, содействующую составлению правовых положений, мы назвали способностью формулировать, другими словами – способностью дать найденным правовым положениям соответственное выражение в слове. Эта способность предполагает правильное познание предмета, но она не изобретается вместе с этим познанием. Как много представлений ясно и отчетливо рисуются в нашем воображении, а между тем мы в высшей степени туманно передаем их в словах! Всякое, даже, так сказать, относительно наиболее законченное право представляет нам примеры подобного неудовлетворительного формулирования, т. е. не недостатки самых постановлений, но недостатки их изложения, что и доказывает громадную трудность рассматриваемой нами деятельности. Но если эта деятельность оказывается не всегда удачною даже в эпохе высокого умственного развития, то как несовершенна должна она быть у тех народов, которые слишком мало привыкли к какой бы то ни было умственной деятельности, и как же велико должно быть у них различие между формулированным и действительно существующим правом. Эти правовые формулы, естественно, должны быть то слишком узки, то слишком широки. Часто вовсе не упоминается о самых существенных условиях права, отчасти может быть потому, что о них вовсе и не думали, а отчасти потому, что их предполагали слишком общеизвестными, понятными всем и каждому. Иногда правовое правило было составлено слишком в общих выражениях, без указания всех необходимых при этом видоизменений; иногда, наоборот, оно носило слишком частный характер, было приспособлено к отдельному особо выдающемуся факту, а между тем на практике это правило применялось к целому ряду фактов и т. д.
Это различие между формулированным и фактическим правом было столько же качественное, сколько и количественное, оно то слишком распространяло, то ограничивало действительно существующее; другими словами – рядом с правовыми положениями, нашедшими себе выражение в слове, существовали положения еще неосознанные, скрытые, а в то же время и сознанные положения часто вовсе не имели надлежащего формулирования. Таким образом, на долю теории выпала не только обязанность увеличить сумму правовых положений, но и улучшить, разъяснить уже существующие. Эго различие видоизменялось сообразно с различием народов и времен, и самые размеры его зависели не от одной только степени культуры, но также и от различия естественных способностей, прирожденного таланта. Некоторые народы вовсе не чувствуют потребности сознать и уяснить себе свое право; другие, напротив, с самых первых времен своего существования чувствуют потребность выполнить эту задачу, для чего природа снабдила их и необходимыми естественными качествами. Эти природные способности обнаруживаются не столько количественно – в большом числе правовых положений, сколько качественно – в их содержании; даже наоборот: слишком большая количественная производительность может быть признаком слабости.
Но как вообще ни видоизменяется это различие, сообразно с разнообразными ступенями образованности, тем не менее вполне уничтожиться оно не может. По крайней мере до сих пор опыт указывает нам, что право представляется незапечатанным источником, из которого и теория, и практика ежедневно почерпают по существу своему новые, т. е. дотоле несознаваемые правовые положения; до сих пор еще формулированное право всех времен оказывалось вполне способным для дальнейшего развития и пополнения. Что чисто научные формулирования права находятся в постоянно изменяющемся состоянии, что они ежедневно изменяют свои формы – об этом не может быть и спора. Но для непосвященных мы должны наметить, что то же самое совершается и с правовыми положениями, высказанными в законе, и притом это делается не только самим законодателем, исправляющим свои недосмотры (что понятно само собою), но и путем научной деятельности, помимо всякой законодательной деятельности. Это дополнение делается отчасти путем истолкования, которое раскрывает истинный смысл закона в противоположность слишком тесному или слишком общему его буквальному тексту; отчасти путем аналогического распространения, которое заключает в себе дальнейшее развитие самого закона, так как оно указывает, что постановления закона неправильным образом приданы каким-либо совершенно не существенным фактам, какому-либо отдельному виду вместо рода и что поэтому они должны быть распространены далее тех границ, которые они положили сами себе .
Таким образом, мы пришли к тому результату, что между объективным правом в том виде, в каком оно существует фактически и изменяется в жизни, и между определением его в форме правовых положений или догмою, не существует никакой полной соответственности. Но вслед затем мы должны разрешить еще один вопрос, который представляется уже вероятно многим читателям. Можно думать, что подобное недостаточное формулирование права должно оказывать вредное воздействие на само право следовательно, как же заглаживается этот вред? Здесь необходимо допустить важное различие. В те времена, когда формулирование представляет всего более недостатков, потому что самая способность отвлекать находится на низшей ступени развития – эта опасность грозит всего менее. В те времена, когда применение права находилось в невольном противоречии с самим правом, в том его виде как оно объективно существовало в действительности и субъективно в чувстве и в представлениях людей, это последнее являлось исправляющим элементом .
При этом необходимо обратить внимание и на то, что с одной стороны сами отношения не были в то время слишком сложны; с другой стороны – что эти правовые положения современниками, видевшим ежедневно пред глазами конкретные правовые отношения, представлялись совершенно в ином свете, чем позднейшим наблюдателям. Первые довольствовались неполным эскизом, воспроизводя по нем полную картину, а последние не видели в этом ничего, кроме самых грубых очерков. Мы также могли бы их назвать заметками, которые делал народ относительно расширения своего правового сознания. Они слишком скудны, слишком неясны для всякого третьего лица, не обладающего знанием тех условий, предположений, которые необходимы для их понимания, но они тем не менее вполне достаточны для того, кто в состоянии пополнить их из своего непосредственного представления жизни, из чувства права, общего для всех.
Чем более утрачивается свежесть и жизненность непосредственного понимания, представления права, тем более возрастает (как и в языке) влияние теории на применение права, и вместе с тем возрастает возможность вредных практических последствий тех недостатков, которые существуют и делаются при формулировании правовых положений; но в тех же размерах, в которых становится ощутительнее и настоятельнее потребность правильного теоретического понимания права, возрастает и способность удовлетворять этой потребности. Формулированное право все ближе и ближе подходит к праву действительному, из неясного очерка оно становится полным зеркалом.
Но какую же пользу можем мы извлечь из всех этих рассуждений для нашей цели? Какие выводы можно сделать отсюда по отношению к методам разработки права? Они заключаются в двух положениях или, правильнее, в одной основной идее, которая может быть нам полезна с двух точек зрения. Именно, основная мысль, которую мы развивали до селе, заключается в том, что правовые положения суть только самые внешние практические верхушки права, что они, ни по своему количественному объему (экстенсивно), ни по полноте своего содержания (интенсивно), не исчерпывают действительного жизненного содержания права; эта идея дает нам с одной стороны предостережение, а с другой – выставляет важное требование. Предостережение – относительно того, что мы ни в каком случае не должны отождествлять право какого-либо времени с его правовыми положениями. Чем ниже стоит по своему образованию время, чем менее развита способность отвлекать и формулировать, тем менее можем мы надеяться найти в этих первых неясных скудных грамматиках сколько-нибудь достаточное изобретение их языка. Точно также не можем мы отыскать в их правовых положениях, если даже мы допустим, что все они дошли до нас, сколько-нибудь отчетливую картину их права. Все, что мы имеем в этом отношении, указывает на сознание данного времени о праве, а не на самое право. Но из этого уже предостережения вытекает и весьма важное требование: самим по возможности правильнее формулировать право, или, точнее, правовые положения, так как мы в настоящее время имеем дело только с этою частью права, и вместе с тем, разъяснить и указать и скрытые, неосознанные правовые положения. Но многим покажется, по-видимому, слишком отважным замысел историка, живущего, может быть, несколько тысяч лет позже расследуемой им эпохи, разъяснить, придать надлежащую форму правовым положениям давно минувшего времени: для многих покажется парадоксом высказанное нами требование о том, что правовое положение должно быть открыто долго спустя после того, как прекратилось его существование. Но неужели слишком отважно подобное требование? Как много исторических явлений понято было только долгое время спустя после их исчезновения; как много личностей получили должную оценку после того, как над ними сомкнулась могила. Каждое время имеет свои загадки, которые разрешить оно не в силах, понимание которых есть достояние грядущего. Если бы взгляд последующих поколений не мог проникнуть далее современников, то вся история сделалась бы мертвою, обреченною на вечный застой наукою; тогда нужно бы было ограничиться для всякого периода – печатанием летописи, рассказов современников. Но то же самое право, в силу которого историк может подвергнуть критическому разбору свои источники и на основании его набросать самостоятельную картину прошедшего, то же самое право должны мы предоставить и историку права. Дошедшее до нас формулированное право минувших времен представляется указателями, а не пределами его исследования.
Мы переходим затем к дальнейшему расследованию состава правового организма. Рассматриваемые нами доселе правовые положения по существу своему представлялись отвлечениями, делаемыми человеком при рассмотрении жизненных отношений; их цель заключалась, с одной стороны, в определении содержания этих отношений, а с другой – в их охране. Но очень часто – для создания правовой формы известных жизненных отношений, бывало необходимо взаимное воздействие и воссоединение нескольких отдельных правовых положений; в этой общей цели заключался, следовательно, пункт их объединения, они располагались около него, как мускулы около костей. Но жизненное отношение, облеченное таким образом в известную правовую форму, могло опять, с своей стороны, находиться в известной зависимости от другого отношения, могло относиться к нему как его фаза, как, известный переходный момент (например, потеря или приобретение права к самому праву), или же быть его результатом (например, восприятие наследником на себя долгов наследодателя, как последствие вступления в наследство), или же относиться как вид к роду (например, договор купли-продажи к договорам вообще, или как договоры к обязательствам). Таким образом, эти отдельные правовые отношения, которые сами по себе могут быть предметом самостоятельного правового рассмотрения, снова смыкаются, воссоединяются в более обширные систематические объединения – правовые институты. Выражаясь более образно, мы можем представить себе эти объединения в форме скелета права, весь состав которого опирается на отдельные правовые положения.
Наследовать эти сочленения права, определить истинное место как для самых незначительных, так и для наиболее важных его частей – вот задача науки права. Эта систематическая сторона изучения права имеет для самого познания права несравненно более значения, чем это кажется с первого взгляда, и мы считаем необходимым, подвергнуть этот вопрос более тщательному рассмотрению.
Это значение заключается не в том, что право будет непонятно без изучения его систематической связи, потому что то же самое вполне относится и ко всякому отделу и вопросу знания. Точно также вряд ли нужно говорить в настоящее время, что эта система в праве, как и во всяком другом, предмете, не может быть простым, упорядочением, приносимым к данному предмету извне, но что она должна вытекать из самого предмета. Такая внешняя систематизация была бы логикою схематизма совершенно чуждого самого предмета; это была бы система, в которую насильственно, так сказать, вталкивается предмет; она была бы сетью, которая равным образом могла бы быть раскинута над тем или другим правовым положением; она скорее бы затрудняла, нежели облегчала понимание состава данного отдельного предмета.
Система всегда однозначащая с внутренним распорядком предмета и поэтому всегда совершенно единична; так что каждому праву свойственна своя особенная система, отличная от систем для прав других народов. Но отличительная особенность систематической деятельности в изучении прав заключается в том, что она не только определяет надлежащее место каждой составной части, как это бывает и во всякой другой науке, но что здесь, сверх того, этот формальный процесс производит материальное воздействие на самое право, так что вследствие этого процесса происходит внутренняя переработка самых правовых положений. Правовые положения переходят некоторым образом на более высшую степень развития, они теряют свою форму запрещения или приказа и пересоздаются в элементы и предикаты правовых институтов. Таким образом, образуются из них понятия институтов, составные элементы правовых операций, качества лиц, вещей, прав, делений всякого рода. Лицо, незнакомое с правом, привыкшее представлять себе правовое положение всегда в повелительной форме, едва ли поверит, что громадная часть правовой системы совсем не носит этой формы; едва ли он может представить себе, что этим правовым понятием, делениям, короче – этой догматической логике, часто принадлежит несравненно сильнейшее практическое значение, чем правовым положениям. Эта логика права представляется некоторым образом цветом правовых положений; в одном правильно составленном понятии заключается, может быть, практическое содержание десяти прежде существовавших правовых положений. Мы хотим указать несколько подобных примеров и для этого возьмем прежде всего некоторые качества вещей, так как относительно их всего менее можно сказать, что они возникли от правовых положений и что, следовательно, снова могут быть разложены на свои составные части. Прежде всего мы можем видеть правильность нашего положения, например, относительно деления вещей на res in commercio и extra commercium; правовое положение, скрытое под этим делением, заключается в том, что известные вещи должны вполне быть изъяты из частного владения. Труднее подыскать это относительно деления вещей на составные и простые, делимые и неделимые, потому что эти деления указывают не только на юридические, но и на чисто естественные качества вещей. Но тем не менее и они имеют практическую силу; в них заключается например, следующее правовое положение: если какая-либо вещь будет приведена в соединение с другою вещью и притом если это соединение такого-то и такого-то рода, то в силу его уничтожаются все правовые отношения, существовавшие дотоле относительно этой присоединяемой вещи; если же это соединение будет такого-то и такого-то рода, то уничтожается только право владения, но право собственности и другие права остаются в своей силе; до тех пор, пока будет продолжаться это соединение, собственник соединенной, составленной вещи будет находиться в таких-то и таких- то правовых отношениях к ее отдельным частям; если же это соединение прекратится, то по отношению к владению и к usucapio наступают такие-то, а по отношению к rei vindicatio и к собственности такие-то отношения. Короче, при разложении одной какой-либо вещи на многие или при воссоединении многих в одну, возникает множество практических вопросов, ответить на которые возможно посредством развития и подробного рассмотрения затронутых в данном случае качеств вещей. Для другого примера мы возьмем понятие какого-нибудь права, например, право заклада. Определение его гласит: закладное право есть такое право на чужую вещь, в силу которого эта вещь может быть продана и вырученные от продажи деньги могут быть обращены на удовлетворение требования продавца. В этом определении заключаются следующие правовые положения: 1) с правовой точки зрения вполне допустим уговор, в силу которого кредитор может продать чужую вещь для удовлетворения своего требования; 2) если эта вещь будет им потеряна, то он имеет право иска против всякого третьего ее обладателя относительно выдачи вещи (in rem actio); 3) заложенная вещь должна быть чужая: по отношению к своей собственной вещи не может существовать никакого права заклада; поэтому право заклада уничтожается, если кредитор приобретает на заложенную вещь право собственности; 4) существование законного требования есть основное условие закладного права; это право уничтожается, как скоро уничтожается самое требование; оно возникает только с того момента, с которого начинается существование самого требования, и т. д.
Это воссоздание, воссоединение правовых положений в правовые понятия, отличает научное понимание и обработку права от изображения его в одном общем кодексе. Законодатель может ограничиться представлением своих требований в их первоначальной, непосредственной, практической форме, но задача науки не может даже ограничиться простым разъяснением и упорядочением этих положений: она должна переработать их, развить до значения логических моментов системы. Законодатель дает нам, так сказать, составное тело, которое занимает его только с точки зрения практической годности; наука, напротив того, предпринимает анализ этого тела, разлагает его на простые составляющие его, тела. При этом очень часто оказывается, что многие, по-видимому, совершенно различные производные правовые положения сформированы из одних и тех же элементов и следовательно, могут быть уничтожены, соединены; что одно положение отличается от другого только прибавлением какого-нибудь отдельного момента, так что вполне достаточно простое указание этого обстоятельства; что, напротив того, некоторые правовые положения состоят из совершенно различных простых и вполне понятных элементов, так что действительную пользу можно получить из сопоставления и воссоединения их. Таким образом, только анализ дает средства распознать действительную природу, и результат этого анализа заключается в том, что наука, вместо бесконечного множества разнообразнейших правовых положений, получает легко обозримое небольшое количество простых тел, из которых она, по своему желанию, снова может воссоздать отдельные правовые положения . Но польза не ограничивается только этим упрощением; добытые понятия представляются не только простым разложением, разрешением данных правовых положений, из которых всегда могут быть вновь составлены только эти же положения, но они дают средства для дальнейшего развития права. Главный прибыток подобного анализа именно и заключается в возможности этого развития, размножения права из себя. Путем комбинации отдельных элементов может наука сформировать новые правовые понятия и положения; понятия производительны: они воссоединяются и порождают новые. Правовые положения сами по себе вовсе не имеют этой оплодотворяющей силы: они остаются только сами собою до тех пор, пока не разложат их на простейшие составные части. Только в силу этого вступают они в родственные отношения к другим положениям и притом как в восходящей, так и в нисходящей линии; другими словами, – только тогда открывается их происхождение из других понятий и, с другой стороны, указывается возможность и от них самих произвести иные, новые положения .
До сих пор мы рассматривали то влияние, которое обнаруживают анализ и систематическая разработка правовых положений на самое право; мы можем выразить это влияние одним словом, именно: как поднятие, возведение правовых положений на степень логических моментов системы. Но эта деятельность имеет чрезвычайно важное значение и по отношению к самой жизни; она именно указывает и дает нам, если можно так выразиться, простые реагенты для бесконечно сложных, конкретных явлений жизни. Кто желает разрешить последние только при помощи одних правовых положений, тот беспрерывно будет находиться в затруднении, потому что воспроизводительное искусство жизни так неисчерпаемо, что самая богатейшая казуистика какого-либо кодекса покажется в высшей степени недостаточною сравнительно с вечно новыми явлениями жизни; напротив того, при помощи немногих основных элементов можем мы приискать разрешение всякого случая. Я мог бы воспользоваться еще и другим сравнением, именно назвать эту систематическую и логическую структуру права – его азбукою. Отношение, в котором находится казуистически составленный кодекс к праву, приведенному и изложенному в его логической форме – совершенно сходно с отношением например, нашего письменного языка к китайскому. Китайцы имеют для каждого понятия свои особенный знаки, – и целой человеческой жизни едва достаточно для его изучения; каждое новое понятие требует у них прежде всего изобретения особенного знака. Напротив того, мы имеем небольшой алфавит, при помощи которого можем разложить и снова воссоздать каждое слово, мы легко можем изучить его и никогда не поставит оно нас в какое-нибудь затруднение. Точно также казуистический кодекс содержит в себе целую массу обозначений для отдельных определенных случаев; напротив того, право, разложенное на его составные логические моменты, представляет нам именно азбуку права, при помощи которой мы можем разобрать и представить все, даже вновь появившиеся словообразования жизни.
Теперь делается понятным высказанное нами прежде замечание, что количественное богатство правовых положений служит признаком слабости. Оно указывает именно на слабость умственной пищеварительной способности, на бессилие извлечь из массы правовых положений их истинное содержание, квинтэссенции, и воспринять ее в плоть и кровь. Эта способность есть именно характеристическая особенность правоведения, и постоянное приложение этой способности к разработке правовых положений – его существенная обязанность.
Если мы обратимся с добытыми нами до сих пор результатами к нашей исходной точке, то у видим, что наше познание организма права расширилось в том смысле, что большинство правовых положений преобразовались в логические моменты права, а эти последние, в свою очередь, – в факты и явления высшего порядка, так что собственно правовых положений, именно в этом их качестве, осталось очень не много. Это, как мы выше назвали, воссоединение правовых положений в систему не может быть делом субъективного произвола, не может быть результатом одной только научной обработки предмета, но оно заключается в самом праве. Предпринимая эту обработку, мы считаем себя только в независимость от правовых положений, но тем самым мы заменяем неполное, чисто вешнее рассмотрение предмета его внутренним пониманием. Так как всякая система не есть что-либо привносимое к данному предмету извне, но представляет его собственный внутренний порядок, точно также и логическое распределение правовых положений, самое видоизменение их сущности только по-видимому достигается одною систематизирующею деятельностью, но в действительности это есть познание истинной природы права. Для опытного взгляда право приставляется логическим организмом правовых институтов и понятий, а для непривыкшего – простою совокупностью правовых положений; первый представляют внутреннюю природу права, вторые – его внешнюю сторону, доступную практической жизни.
Но если мы но отношению к этой внешней стороне права пришли к такому положению, что ее познание сопряжено с большими затруднениями и поэтому весьма часто оказывается очень поверхностным, то это замечание несравненно в большей степени применяется к только что рассмотренной нами логической структуре права. Непосредственно практическая потребность приводит нас к познанию правовых положений, но необходимы особенно счастливы и естественный способности народа, чтобы он более или менее рановременно от этих правовых положений перешел к открытию азбуки права. Мы увидим далее, что именно в этом и обнаружилось предназначение римского народа в разработке права. Но чрезвычайные затруднения этой методы разработки права были ощущаемы даже и классическими римскими юристами. Omnis definitio in jure civili (образование понятий из материала правовых положений), говорили они , periculosa est, раrum est enim ut non subverti possit; и находились случаи, где они объявляли себя не в состоянии точно определить известное понятие, а напирали на то, что понимание его должно быть заимствовано из жизни .
Следовательно и здесь позднейшим деятелям предоставляется случай усовершенствовать понимание права прошедших времен сравнительно с пониманием этого права современниками, сознать то, что осталось замкнутым для последних. Если эти современники передали нам только случайное собрание правовых положений, то мы должны попытаться восстановить на основании их логический организм права; если они показывают нам только доступную жизни внешнюю сторону права, то мы должны постараться открыть его внутреннюю логическую субстанцию.
Мы переходим теперь в нашем рассмотрении правового организма еще далее, на последнюю ступень, которую осталось нам расследовать. Если мы будем рассматривать право одного и того же народа, но в различные времена, то мы найдем, что отдельные правовые институты, как бы ни была велика их логическая противоположность, как например, право наследства, право по обязательствам, право опеки и т. д., тем, не менее в данный период имеют нечто общее; мы хотим сказать имеют нечто общее в выражении их физиономии, так что это сходство может быть несравненно сильнее, несравненно поразительнее для глаз, чем сходство одного и того же института в различных фазах его развития. Это явление дает нам право предположить, что во всем правовом организме действуют известные силы, которые определяют дух, склад и направление отдельных институтов; но с этим единством заправляющих сил легко соединяется как в мире физическом, так и в нравственном, различие форм проявления. Так например,, тот факт, что обработка римского права получила надлежащее развитие именно с того момента, с которого начинает хилеть римская свобода, по-видимому содержит в себе два обстоятельства, также различные между собою, как и то, что одновременно в долинах цветут деревья, а на горах тает снег, но между тем в обоих случаях действует одна и та же причина. Чем роскошнее жизненная сила – тем разнообразнее формы ее проявления, чем она слабее – тем беднее и формы. Точно также и в праве, одни и те же силы могут произвести в одном институте ограничение, а в другом расширение, в одном ослабление, в другом укрепление.
Этими заправляющими силами прежде всего охраняются единство и индивидуальность организма. Если бы они не существовали, то право действительно могло бы сделаться простым агрегатом отдельных институтов. Эти силы представляются нам некоторым образом сердцем правового организма: от них стремится кровь по всем отдельным частям, оживляя и согревая их и придавая им тот особенный индивидуальный характер, по которому можно узнать, что право принадлежит известному народу и известному времени. В каждой жиле чувствуем мы то слабее, то сильнее, как бы удар пульса, отражение общих идей, взглядов, стремлений этого народа и этого времени; медленно и едва заметно воспринимают и приготовляют они питательный материал для отдельных институтов права, и насколько они сами подчинены влиянию времени, настолько содействуют они и соответственному видоизменению всего правового организма. Они составляют психический момент права, который относится к видимой оболочке его, как душа к телу. Подобно тому как существует характер или дух народа, характер или дух времени, существует характер или дух права.
Но насколько труднее вообще познание духа человеческого сравнительно с изучением его тела, настолько же труде расследование этого только что указанного нами психического момента – характера права – сравнительно с самым организмом права. Между тем как правовые положения лежат зримыми для всех, на самой поверхности, между тем как правовые институты и правовые понятия почти сами собою проникают в сознание, вследствие их практической применимости – ничего подобного не находим мы в этих силах, заправляющих развитием права. В недосягаемой почти глубине покоятся они, действуя на право в высшей степени постепенно, и несмотря на то, что эти силы проникают весь его организм, ни в одном пункте не выступают они насколько явственно, чтобы можно было без труда, неминуемо распознать их. Нет никакой практической потребности, которая бы побуждала к распознанию их, потому что они не заключают в себе никаких практических элементов, никаких правовых институтов, но только одни качества, характеристические черты этих институтов, общие мысли, неспособные сами по себе ни к какому практическому применению, но имеющие только определенное влияние на самую форму практических положений права.

Страницы: 1 2 3 4 5 6

Комментирование закрыто, но вы можите поставить trackback со своего сайта.

Комментарии закрыты.