Иеринг. Задача современной юриспруденции

Как выше речь шла не о чем-нибудь новом, а о том только, чтобы следовать примеру Савиньи, такт, и здесь я далек от того, чтобы думать, будто бы я водружаю новое знамя, и вышеприведенная критика, которую я вместо всякого другого направил против Пухты, исходила исключительно из мотива показать на одном из наших корифеев-цивилистов, как много наша доктрина еще носит в себе специфически римского и как много вместе с тем предстоит еще сделать. Это убеждение и желание содействовать, по мере моих сил, этой задаче внушили мне мысль написать мою книгу о духе римского права. Я убежден именно в том, что борьба, о которой идет речь, или, если угодно, что разобщение современной науки от римского права только в чрезвычайно незначительной степени может происходить на почве отдельных юридических положений и институтов. Кто может ответить на такой вопрос: нужно ли считать то или другое юридическое положение национально-римским и, следовательно, неприменимым для нас? Различие между современным юридическим воззрением (но не тем, которое живет только в том или другом субъекте — на такое не обращаю никакого внимания, а между тем, которое объективируется в фактах современного правообразования) и римским воззрением только в чрезвычайно редких случаях можно констатировать до очевидности на отдельном юридическом положении. Совершенно другое дело, если бы нам удалось открыть на обеих сторонах принцип, взгляд, из которого вытекает данное юридическое положение и вместе с ним целый ряд других положений. В таком случае, противопоставляя принцип принципу, дело скоро выясняется, и вместе с римским принципом, устарелость которого была бы доказана тем, что вместо него явился бы другой и более новый, потеряли бы силу и все его следствия. Теперь, следовательно, нужно сказать не lex, но principium posterius derogat priori. Исследование таким образом не может ограничиваться больше одним только вопросом о том, стал ли целый юридический институт римского права неприменимым, но оно должно ответить также и на следующие вопросы: действительно ли он неприменим, что в нем непрактично, как свойственное специфически римскому принципу, — таковы, напр., в теории легатов все следствия формального принципа. Но такое исследование предполагает, что специфически римское в римском праве постигнуто в самом корне, чего можно достигнуть, овладев только принципами и воззрениями, из которых сложилось все это право. Попытка к этому и сделана мной в названном сочинении.
Но для решения этой задачи устранения специфически римских юридических принципов, противопоставляя им диаметрально противоположные практические принципы современного права, необходим также принципиальный анализ и институтов германского права. Романист, если только он желает ответить надлежащим образом на вопрос о современной пригодности римского права, не может не обратить своего внимания на практическое немецкое право. Единение римского и германского частного права, опыты которого сделаны кое-где и крайне поверхностно, может увенчаться успехом лишь тогда, если при догматическом исследовании отдельных учений римского права будут не только упоминать об особенностях германского права, но также и производить внутреннюю разработку их. Вследствие этого, норму римского права следовало бы расширить и видоизменить, напр., так, чтобы и сродные институты германского права подходили под нее. Мне не могут здесь возразить того, что институты одного и другого права вытекли из совершенно различных идей. Это не подлежит, конечно, никакому сомнению, но бесспорно также и то, что позднее они совпали, и в жизни существуют рядом друг с другом. Как же можно в таком случае оправдать сохранение в неизменной форме тех абстракций и норм римского права, которые вполне соответствовали праву своего времени, совершенно покрывали его, но над которыми однако издевается современное право, не римская только половина его, а цельное право, составленное из обоих элементов? Норма — абстракция действительного права: ex jure, quod est, regula fiat ; она всегда должна приспособляться ко всякому изменению действующего права, всегда быть на высоте своего времени. Как же согласить этим то, что романист преподносит своим слушателям нормы или доказывает им юридическую невозможность чего-нибудь, напр., соединения обязанностей с вещью, обращения обязательства к будущему, т. е. неизвестному лицу, а вслед за этим германист доказывает им диаметрально противоположное? С точки зрения современного права римские нормы нужно рассматривать, как нормы исторические, а те римские взгляды о юридической невозможности чего-нибудь как предрассудки тогдашней науки или как абстракции тогдашнего права. Мне могли бы возразить то, что нормы и дедукции романистов справедливы только в отношении действующих еще институтов римского права и, следовательно, вовсе не противоречат тем нормам и дедукциям германистов, которые они, с своей стороны, вывели исключительно для институтов германского права. Разделение областей научного труда в высшей степени благоприятствует успеху целого, и я не думаю, чтобы мы должны были уничтожить его в нашем праве: но совсем иное дело вопрос о том, можно ли назвать последним словом науки, если романист ведет себя в своей области так, как будто бы не существует никакого германского права, что он однако делает теперь и еще долго будет делать. Хотя он и может ограничиваться одними чисто римскими институтами, однако высшие нормы, общие выводы необходимо конструировать так, чтобы они предоставляли достаточное поле для юридического развития не только первых институтов римского, но и германского права. Так, например, норма об обязательствах должна быть выражена так, чтобы бумаги на предъявителя, передаточная надпись in blanco не казались бы юридически невозможными. Родовое понятие обязательства, конструированное романистом, с самого начала должно, следовательно, быть таким, чтобы обнять оба вида, обязательство римского и немецкого права, и только развив родовое понятие, романист может обратиться уже и к избранному им виду. Настоящее же положение дела таково, что наука имеете два видовых понятия, но ни одного родового, две половины, но ни одного целого. Мне скажут, что римское право перестало уже быть составной частью, чуждой нашему праву, но я не могу согласиться с этим утверждением прежде, чем наука не разрешит поставленной выше задачи. Но этот момент отстоит от нас еще слишком далеко, так как работа сама по себе громадна. Однако нельзя отрицать и того, что как в отдельных отраслях общего права, напр., в торговом праве, так и (из партикулярных законодательств) в Вюртембергском частном праве (Вехтер) сделано уже многое; даже более: сделан уже, правда энциклопедически, первый настоящий опыт слияния обеих частей нашего прав . Эта задача обеспечивает нашей юриспруденции обильную жатву и богатое будущее, она открывает ей широкое поле интереснейшей и благороднейшей деятельности, поле для чисто юридической продукции.
Но если мы спросим: разве юридическая конструкция немецкого права достигла уже таких успехов, что можно надеяться на скорое полное слияние римского и немецкого права, то едва ли найдется кто-нибудь, кто утвердительно ответит на этот вопрос. В самом деле, действительное юридическое направление в области немецкого права так еще ново и молодо, что ему приходится почти что бороться еще за свое существование. Если бы потребность в технически юридической конструкции германского правового материала чувствовалась всеми и настоятельно, то удовлетворение этой потребности нисколько не осложнял бы так называемый страх пред романизированием (Romanisiren). Это слово выражает вполне основательный упреке, отмечаете действительную ошибку юридической конструкции. Но речь о романизировании может быть только там, где юридический материал втискивают в рамки римского понятия, игнорируя его собственную юридическую природу. Что такое отношение решительно не дозволительно — это не требует никакого замечания. Но не дозволительно оно не потому, что средство к юридической конструкции заимствовано из римского права, а потому и на столько, на сколько последняя недостаточна и ошибочна. Что многие из наших чисто немецких правовых институтов вполне удовлетворительно могли быть конструированы из средств, доставленных римским правом — этого не станет отрицать всякий понимающий человек.
Но к чему же в таком случае новые понятия, когда вполне достаточно и существующих уже ? И какое нам дело до того, что Римляне прежде нас сознали и развили, напр., понятие condominium и почему это мы должны отвергать это существующее уже понятие, имея против него только то, что оно римское? Я того мнения, что одно это понятие представляет нам вполне достаточное средство, напр., для цивильной структуры жиро-банка, и позволю себе развить здесь в немногих словах этот взгляд, насколько мне известно, еще не установленный. Отношение участников банка между собой называют отношением товарищества , но я не признаю верным этот взгляд. Чтобы доказать основательность этого взгляда, приходится насиловать понятие товарищества, расширять его так, что от него остается не много. Число участников в жиробанке и сумма вкладов их может увеличиваться без согласия всего предполагаемого товарищества. Как же согласить это с понятие товарищества? Вся цель этого отношения направлена вовсе не на общие операции, ибо каждая отдельная операция касается только двух членов, она не затрагивает целого товарищества. Но цель эта скорее достигается путем общего обладания (das Haben), и соответствующей формой для него представляется собственность , которая не исключает уменьшения и увеличения отдельных частей посредством договорных передач. В качестве объекта сособственности здесь является весь металлический фонд банка. Кто увеличивает его денежными вкладами или вкладами слитков, тот теряет право собственности на них и получает вместо этого долю собственности на общую массу, или, если последняя выражается в отдельных слитках, — право собственности на каждый слиток, соответствующее отношению его вклада к общей массе. Списывание и приписывание на банк представляет здесь только уменьшение и увеличение отдельных частей сособственности, отчуждение между сособственниками, для совершения которого, натурально, не требуется традиция, так как каждый из сособственников есть также и владелец, может осуществляться в форме чисто идеального перехода (простое записывание). Таким же способом все сособственники могут производить платежи (расчеты) друг другу. Подобно тому, как при сплавлении металлов различных собственников, возникает сособственность без их ведома и согласия, так возникает она и в том случае, если новый участник вступает в банк без ведома остальных и, оставался при том же сравнении, сливает свой металл с металлами других. Что объявление воли сособственника, имеющее в виду передачу его доли или части ее, в применении к жиробанку приняло особенную форму; что списыванием преимущественно заведуют не сособственники, но как эту операцию, так и все управление банка ведут выборные банка — все это, естественно, решительно ни на иоту не изменяют юридической структуры (данного) отношения. Все юридические положения, имеющие силу в применении к этому отношению, вполне удовлетворительно объясняются указанной точкой зрения и только ею. Какое нам дело до того, выражена ли эта точка зрения в самом законе или, если не выражена, заимствована ли из римского права? Или неужели нужно нам ограничиться только простым описанием данного отношения и вовсе не пытаться делать юридическое объяснение его?
Итак, я думаю, что подчинение современного отношения римской точке зрения само по себе не может считаться недопустимым, и что возражение против этого подчинения может быть основательным только тогда, если оно содержит в себе упрек в недостаточной конструкции, или если первое можно осуществить только в высшей степени насильственным и искусственным путем. Но, чтобы произнести такой приговор, нужно стать на точку зрения современного немецкого права, не следует удовлетворяться тем, что данное отношение носило в старом немецком праве другую юридическую форму. Какое значение может иметь для юридического анализа понятие об автономии в современном праве то , что в прежнее время для составления его была призвана, на помощь идея законодательной власти? Римский тестамент в старое время был lex как по форме, так и по существу, и многие следствия этой точки зрения удержались до самой эпохи классических юристов, — но кто же из них мог вздумать на этом только основании подводить тестамент под эту точку зрения применительно и к их времени? Так и современная наука не может признавать никакого законодательного элемента в автономии отдельных индивидов; она может признавать только ту автономию, которая присуща каждому гражданину, т. е. право обосновывать конкретные юридические отношения (имеют ли последствия в виду существующих или будущих еще лиц — это безразлично). Далее, может ли быть решающим для вопроса о современной конструкции реальных повинностей то, что древнее немецкое право применяло к ним защиту собственности (die Gewere)? Раз die Gewere исчезло из современного права, то оно, следовательно, не может уже служить нам догматическим средством объяснения; точно так же нельзя принять его во внимание и при юридическом объяснении и института с помощью тех понятий, которые представляет нам современное право. Реальная повинность, с точки зрения современного права, представляется осуществлением современной правовой идеи, в которой я вижу решительный прогресс сравнительно с римским правом, той идеи, по которой обязательства как активно (бумаги на предъявителя), так и пассивно (реальные повинности) до такой степени сливаются с вещью, что всякий предъявитель их (владелец, собственник) немедленно становится и их субъектом (все равно существующих ли уже или, как я допускаю, только возникающих еще чрез предъявление, бумаги или наступление срока при реальных повинностях).
Возвращаясь к вышеупомянутому упреку в романизировании, я признаю его в указанном смысле вполне основательным и не стану отрицать того, что он во многих случаях совершенно заслужен, напр., я считаю невозможной попытку, повторенную Тёлем , конструировать понятие бумаг на предъявителя на почве римского обязательственного права, и ничего не могу возразить, если, станут говорить о романизировании в этом случае. Но тем решительнее я должен протестовать против поголовного окрещивания этим именем всего направления цивильной конструкции, видными представителями которого являются Тёль и Гербер. Какая, в самом деле, цель всего этого направления, как не юридическая конструкция национального правового материала, как не осуществление юридического метода в области немецкого права?’ Если этот метод можно назвать римским, потому что он исторически раньше явился у Римлян, то в таком случае, сколько бы мир ни существовал, вся юриспруденция будет оставаться романизирующей. Другого метода нет никакого; и нисколько не важен в отношении математического метода вопрос о том, кто первым передал его нам: Римляне или Греки? — настолько же не важен он и в отношении юридического. Действительное романизирование есть не следование этому методу, а — наоборот — погрешность против него: оно грешит против высшего закона этого метода — против исследования и признания юридической индивидуальности за всяким отношением. В этом неправильно называемом романизировании заключается вся научная будущность немецкого права, и у нас нет никакого более верного средства освободиться от римского права. Юридическая притягательная сила немецкого права возрастет и перевес римского уменьшится в такой лишь мере, в какой удастся нам применение этого средства. Дело, стало быть, в том, чтобы также удовлетворить юридическое чутье и потребность везде в пределах немецкого права, как оказалось возможными это сделать уже и теперь в отношении одной части его вексельного права. Вот настоящий путь к тому, чтобы морально уничтожить исключительное могущество римского права; все же апелляции к национальному чувству будут всегда оставаться недействительными, пока юрист будет нуждаться в юридической пище, и пока он не будет удовлетворяться исключительно простым сырым правовым материалом или истории права. Чтобы победить римское право, нужно овладеть его оружием, и девизом нашей современной юриспруденции будет: идти путем римского права, не останавливаясь на нем.

Страницы: 1 2 3

Комментирование закрыто, но вы можите поставить trackback со своего сайта.

Комментарии закрыты.