Иеринг. Дух римского права

Весь покрой сацертета указывает на то, что он вырос не на почве, благоустроенного состояния права, но ведет свое происхождение из периода догосударственной жизни. Он является отрывком из первобытного времени индогерманских народов. Я не намерен решать, должно ли отнести сюда греческое evapr , но древнегерманская и древнескандинавская древность в лишенном мира и лесном бродяге (wargus, vargr, волке, также с религиозным оттенком: волк в святилище vargr i veum) несомненно представляет нам брата римскому homo sacer. Именно эта, до сих пор, насколько я знаю, не употреблявшаяся историческая параллель имеет неоценимое значение для верного понимания римского сацертета. Повсюду, насколько я знаю, господствует мнение , что сацертет не был непосредственным следствием преступления, но что сперва потребно было осуждение или по крайней мере констатирование факта. Так как мое противоречие этому мнению, высказанное в первом издании, прошло незамеченным, то я вижу себя вынужденным в уважение того, что дело идет здесь об особенно важном пункте, обосновать мое противоречие более подробно, чем это было сделано тогда, и для этой цели именно эта параллель оказывает мне важную услугу.
Она доказывает именно, что то, что считают невозможностью для римской древности — убиение опального без приговора и права, было несомненной действительностью для германской. По праву Грауганса пойманный на месте преступления и вследствие того подпадший лишению мира преступник в Исландии мог быть без дальнейших рассуждений убит, точно также по древненорвежскому праву, если кто убил кого-либо во время тинга (народного собрания) , и даже после преступления Грауганс разрешала это умерщвление оскорбленному, равно как и его товарищам, а при некоторых обстоятельствах и всем, кто имел о деле точные сведения . Но в чем же состояло обеспечение, что невинный не мог быть убит под предлогом того, что он лишился мира? Сделавший должен был впоследствии доказать, «что он убил человека, который лишился мира, что признавалось теперь еще публично, и мертвый объявлялся тогда вне мира» .
Разве то, что существовало в течении столетия в древнегерманском праве, было менее возможно в древнем Риме? Если ночной вор мог быть убит тотчас на месте преступления, почему же не сын, который поднял против отца свою руку? К чему еще производство констатирования, — выдумка, которой одарил Марквардт римский уголовный процесс — если дело совершилось пред глазами всех, напр. трибуну публично было нанесено оскорбление? Для такого предположения не дает древнейшее право ни малейшей точки опоры; где; факт предлежит ясен и несомненен, он не требует никакой дальнейшей процедуры (стр. 107). Где дело идет о простом констатировании сомнительных фактов, древнейшее право, как известно, избирает форму sponsio praejudicialis перед третейским судьей — о какой-либо другой форме мы ничего не знаем. Пусть представят себе теперь эту форму в ее применении к напоследок названному случаю, и пусть прибавят еще вторую меру, которую названный писатель считает необходимой, а именно консекрацию виновного pontifex’ом maximus , чтобы самому ответить себе на вопрос, придал ли бы самый невинный и доверчивый плебей самую малейшую цену обусловленной столькими оговорками и защищаемой патрицийским судьей и патрицийским pontifex’ом неприкосновенности своих трибунов. Патриций основательно отбили у плебеев охоту верить в беспристрастие своей юстиции! Кто мог бы принудить pontifex’a maximus, если он откладывал консекрацию виновного с одного месяца на другой? И к кому бы было прибегнуть за помощью против приговора судьи, который с известной патрицийской дерзостью объявлял явный факт недоказанным, или, если для цели этого констатирования должно было состояться народное собрание, кто мог бы принудить должностное лицо к его созванию? Короче, все это мнение по отношению к leges sacratae страдает столь очевидной внутренней невозможностью, что плебеи должны были бы быть детьми, чтобы позволить обнадежить себя по-пустому такой неприкосновенностью своих трибунов. Именно на том, что не требовалось никакой формальности и никакого содействия патрициев, чтобы поразить одного из их среды, который провинился против основных прав плебса, именно на том основывалось значение leges sacratae .
Если мы обратим теперь наше внимание на положительные свидетельства за то и за другое мнение, то Dio Cassius (53,17) ясно свидетельствует, что убить homo sacer можно было без приговора и права (axpttov), между тем как Dionysius (II 10) представляет себе дело по-видимому иначе . Самую верную точку опоры имеем мы в правовой формуле угрозы сацертетом. Во всех мнимых или настоящих законах, которые сообщают нам позднейшие писатели, гласит она о непосредственном наступлении сацертета вслед за преступлением: si fecerit, sacer esto, или leges cum, qui fecerit, sacrum esse jubent . Юристу известно, что это значит, но для филолога, который мог бы не оценить по достоинству веса этого, на согласном образе речи всех римских законов и юристов построенного доказательства, не будет излишним поставить его поразительным примером в надлежащее освещение. Я заимствую пример из инфамии, в известном смысле столь близко родственной сацертету. Преторский эдикт соединил наступление ее отчасти с простым совершением деяния, отчасти с судебным осуждением на основании последнего. Там значилось — qui fecerit, здесь — qui condemnatus, udicatus fuerit, infamia notatur, там следовательно наступала она без судейского приговора, здесь только вследствие его. Действительно ли совершилось преступление, могло в первом случае быть столь же сомнительным, как и при сацертете, и было возможно, что вопрос делался предметом судейского исследования. Но если судья утвердительно отвечал на вопрос, то инфамия, также как и сацертет, не наступала только вследствие судейского приговора, но последний только признавал то, что уже давно существовало (отсюда «qui ео plebiscite sacer sit» прим. : другими словами он имел не учредительное, но объявительное действие.
В некоторых из,leges sacratae была еще прибавлена оговорка:si quis eum, qui eo plebiscito sacer sit, occiderit, parricida ne sit , или qui creasset, cum jus fasque esset occidi neve ea caedes capitalis noxae haberetur , оговорка непостижимая, если принять, что народ в каждом отдельном случае сперва объявлял виновного вне покровительства законов, ибо ведь понималось само собой, что кто вследствие лежащего в этом полномочия убил преступника, тот не мог быть привлечен к суду за убийство. Смысл имела эта формула только при том предположении, что каждый был волен без приговора и права умертвить преступника.
Но мне укажут на ужасную опасность, которая навлекалась на голову каждого, кто навлекал на себя подозрение в совершении наказываемого сацертетом действия. Я выше (стр. 242) уже ответил на это по отношению к лишенному мира в германском праве. Ценой собственной головы можно и в настоящее время убить другого, а эту цену и в Риме, как и в германской древности, ставил на ставку каждый, кто убивал мнимого homo sacer или лишенного мира. Не мог он в начатом против него вслед за этим обвинении в убийстве привести доказательство вины убитого, то он ответствовал своей собственной головой; приводил он его, он выходил свободным. По оспариваемому мной мнению он должен был бы и в последнем случае быть осужден и казнен, так как убил человека, который еще не был homo sacer. Этот жребий должен был напр. постигнуть того, кто защитил отца от дурного обращения со стороны его сына и убил при этом последнего — правосудие, на которое древний Римлянин едва ли бы дал потребное согласие.
К приведенным до сих пор историческим свидетельствам за защищаемое мной мнение присоединяет римский миф еще новое в братоубийстве Ромула. Рем перепрыгнул в насмешку чрез проведенную его братом стену, и Ромул убил его на деле. Почему? Подобно тому, как границы полей, стояли и границы города под божественным покровительством ; кто оскорблял их, делался homo sacer, и предание , заставив первого homo sacer в Риме погибнуть от руки брата, не имело намерения наложить пятно на героя, основавшего Рим, но на оборот хотело прославить его тем, что он не пощадил даже родного брата там, где дело шло о поддержании божественного порядка. Ромул, убивший брата, подходит под пару Бруту, повелевающему казнить своих детей: право в Риме имеет первенство пред братской и отцовской любовью. По противоположному мнению Ромул был бы убийцей, он должен был бы, прежде чем убить своего брата, сперва объявить его homo sacer!
Совершенно в таком же положении, в каком находился сацертет, находилось и изгнание. И оно было, хотя и тяжким злом, однако не наказанием , а средством уйти от наказания, которое, как известно, Римляне оставляли открытым обвиненному до его осуждения. Чтобы освободить собрание от всякой ответственности пред богами, потребно было с его стороны определение, которым бы оно отказывалось от всякой общности с преступником. Таковым была aquae et ignis interdictio. Последняя была не только политическим изгнанием, но имела и религиозное отношение, в ней проявлялась забота о поддержании чистоты общества чрез очищение его от нечистых элементов. Ибо огонь и вода суть символы чистоты и без них не может обойтись ни один акт, долженствующий изобразить или основать религиозную общность, напр. жертва, соединяющая бога и людей, заключение брака, союза и т. д. Следовательно не как в необходимых для жизни элементах, как говорят обыкновенно, отказывается в них дома бежавшему преступнику, но с ними, как с символами чистого общества, которые преступник осквернил бы дальнейшим употреблением, отнимается у него участие в обществе.
Покидал теперь религию с ее воздействием на уголовное право, упомянем в заключение еще о том смягчающем влиянии, которое она при различных случаях оказывала на строгость наказания. Римские боги, мстя одной рукой за обиды, которые им наносились, простирали другую с защитой над преследуемыми и беззащитными. Существовали священные места и времена, где и когда отдыхали преследование и наказание. От гнева главы дома подчиненные спасались у домашнего алтаря, от мести оскорбленного виновный спасался в храме или в убежище (азиле). К идее убежища примыкает возникновение Рима, и хотя убежище является здесь средством для политических целей, но все же это религия делает его неприкосновенным . Во время лектистерний, когда успокаивалась ненависть и ссоры, с пленников снимали оковы и считали делом, противным совести, их снова потом налагать . Во время сатурналий, праздника бога, подававшего благодать и благосостояние, допускали и рабов и преступников принимать участие во всеобщей радости. Те временно вкушали счастье свободы, этих навсегда разрешали от их цепей, которые они обыкновенно приносили в дар богу, освободившему их из них. Если жрец Юпитера (flamen dialis) вступал в дом, в котором находился скованный, то Fas требовало снять с него его оковы и выбросить их через крышу из дома. Если ведшийся на бичевание встречал этого жреца и падал к его ногам, то экзекуция должна была быть отменена . Так нарушала религия вероятно еще во многих случаях суровый порядок права и гражданской жизни, и таким образом и в холодный мир римского права западает отраженный от образа богов теплый солнечный луч человеческого чувства.
Частное право и гражданский процесс, к которым мы теперь обращаемся, были по своей природе несравненно менее доступны воздействиям религии, чем публичное и уголовное право. Ибо, за исключением семейства, отношения частного права имеют чисто прозаический и светский характер. Вопросы о том, что мое и твое, о собственности и долговых требованиях, не имеют сами по себе никакого отношения к богам и только посредственно, на сколько лежало на имуществе бремя sacra, религиозный интерес производил воздействие на имущественное право . Чрез посредство присяги могли конечно и эти отношения получить религиозное отношение и вследствие этого подпасть под духовный суд (§18а).
Таким образом остается нам в сущности только семейство и дом. Описывать религиозную жизнь внутри дома, как она образовалась по обычаю и сообразно с предписаниями религии, не принадлежит к нашей задаче. Мы отказываемся указать на то, как мысль о богах проникала в древнейшее время всю жизнь семейства, как дом преобразовался в жилище богов, очаг — в их алтарь, как молитва, благодарение, жертва, обет, очищение, ауспиции при всех важных случаях домашней и хозяйственной жизни, при рождении и смерти, болезни и выздоровлении, жатве и посеве, поддерживали главу дома и всех его домашних в непрерывной связи с богами. Это принадлежит римскому обычаю, а ее праву.
Напротив того праву принадлежит, следовательно имеет правовой характер домашний мир, обеспеченная Fas’o неприкосновенность римского дома (II §32 а. а.) и возникновение и прекращение домашнего быта. Когда в древнейшее время муж вводил в свой дом жену, то соблюдение употребительных при этом обрядов было не только, как впоследствии, делом обычая, но и делом права. Это есть древнейшая священная форма заключения брака — confarreatio. Pontifex maximus и flamen dialis должны при этом присутствовать, и союз должен быть запечатлен торжественной жертвой. Прекращение самостоятельного хозяйства вступлением в чужое семейство (arrogatio) требовало содействия коллегии пентифексов, напротив того усыновление чужого ребенка, насколько мы знаем, было чисто светским актом; домашнее богослужение (sacra), покоившееся на плечах paterfamilias, а не дитяти, не было этим нарушаемо. Также смерть paterfamilias и вызванное этим нарушение предшествовавшего религиозного общения снова побуждали эту же коллегию принять надлежащие меры. Учение jus pontificium заключило в твердые постановления то, что должно было при этом совершаться и как должны были регулироваться sacra; на этом основании привлекалась коллегия и при совершении завещанья (in comitiis calatis), чтобы с самого начала охранять религиозный интерес. Точно также и погребение, прежде всего предмет религиозного обычая, могло привести к вопросам права (actio funeraria, стр. 252).
Весьма влиятельное воздействие на отношения частного права и в тоже время на гражданский процесс производил Fas’ом освященный порядок времени и последовательным образом надзору понтифексов вверенный календарь . Воскресный порядок, если можно употребить это новейшее выражение, т. е. определение того, что можно и чего нельзя делать в праздничные дни, нигде быть может не был выработан до такой мелочности и нигде так строго не соблюдался, как в древнем Риме. Но это уже приводит нас к понтифексам.
Предлежащее изложение, имевшее предметом непосредственное влияние религии, по отношению к частному праву и процессу нуждается в существенном дополнении, на столько именно, насколько оно должно упомянуть и о влиянии, которое духовная должность понтифексов оказала на первое и на последний. Это влияние простиралось несравненно далее, чем религия.
Коллегия понтифексов. — Ее компетенция в вопросах Fas. — Расширение ее деятельности. — Добровольная и тяжебная юрисдикция. — Legis actio sacramento = форма процесса в духовном суде.
Omnium tamen harum legum et interpretandi
scientia et actiones apud collegium pontificum
erant, ex quibus constituebatur, quis quoquo
anuo praeesset privatis.
Pomponius, I. 2 §6 de O. J. (1. 2).
XVIII а) Три рода духовных должностных лиц знает римская древность, учреждение которых приписывается Румулу, Нуме и Анку Марцию, т. е. первобытному времени: коллегию авгуров, коллегию понтифексов и коллегию фециалов. Хотя светским должностным лицам всегда оставались присущи необходимые религиозные функции их должности, как напр. ауспиции и жертвы, но сомнения, спорные случаи, проступки против религиозного порядка и т. д. попали исключительно в ведение этих духовных должностных лиц . Их первоначальная функция могла быть более совещательного характера, но, как весьма часто случается, и здесь мнение скоро получило авторитет судейского приговора. Только коллегия понтифексов имеет ближайший интерес для наших целей и мы попытаемся в последующем начертать образ ее деятельности и ее положения по отношению к правовой жизни . Мы можем назвать ее духовным судом и нам, если мы напомним этим названием о духовных судах средних веков, отнюдь нет надобности уклоняться от более близкого сравнения обоих. В самом деле поразительное явление, что почти те же гражданско-правовые учения, на которых пробовал свои силы в средние вика summus Pontifex новейшего Рима и применение которых досталось на долю духовным судам, уже более чем за тысячу лет назад были вверены заботе древнеримского Pontifex maximus и, найдя свою выработку в практики коллегии понтифексов — относительным образом духовных судов, перешли с самим процессом в светские суды своего времени. Fas древнего Рима есть jus canonicum позднейшего; и в тои в другое время существовало jus utrumque, в котором как духовные, так и светские судьи должны были быть сведущи. К jus pontificium, qua ex parte cum jure civili conjunctum esset (Cic. Brut. c. 42)принадлежало, как заметил Рубино , в особенности семейное право, и еще в пандектах находятся следы юриспруденции понтифексов. «Законно ли совершен брак — предоставим говорить самому Рубино, — не преступили ли при этом запрещения брака, существовали ли законные отношения отеческой власти и родства, имело столько же влияния на обязанность траура, совершения sacra, искупления кровосмешения, как и на гражданские отношения. Подобное же должно было встречаться и в вещном праве, напр. при вопросах собственности, как скоро дело шло о различении священных мест от частных земель, в особенности же при наследствах по причине связанных с ними sacra и во многих других случаях. Отсюда должно было возникнуть такого рода взаимное действие, что принятые в одном месте правила не могли быть оставлены без внимания в другом; однако же можно предполагать, что в древнейшие времена перевес при этом склонялся на сторону жрецов, уже по причине их обширной учености».
Но влияние понтифексов на гражданское право было конечно еще непосредственнее, чем это здесь принято; вероятно существовали иски и притязания, которые, как в средние века, первоначально могли быть вчиняемы только в духовном суде , другие, хотя могли быть вносимы и в светский суд, однако предполагали сперва разрешение коллегией понтифексов предварительного вопроса Fas’a. Кроме приведенных уже Рубино и в примечании примеров я назову как такие учения, которые обязаны духовному праву своей выработкой, еще учение о времени , о pignoris capio , о votum , сами Римляне называют также nsucapio pro herede. При некоторых правовых сделках, как напр. при заключении брака чрез confarreatio, при arrogatio и testamentum in comitiis calatis происходило, как уже было замечено (§18), привлечение Pontifex’a maximus или всей коллегии и этим давалась духовной юриспруденции возможность влиять на теорию этих правовых сделок . Также на выработку уголовного права она должна была оказать влияние, ибо из книг понтифексов известно было позднейшему времени, что при царях существовала провокация к народу относительно назначенных последними наказаний, а без практического побуждения эти книги не сделали бы этой заметки. Коллегия понтифексов должна была, следовательно неизвестным для нас образом привлекаться при провокации, и религиозный характер древнейшего уголовного права, делает вероятным, что это содействие не ограничивалось только случаем провокации. Ограничивалась ли самостоятельная карающая власть понтифексов преступлениями, совершенными духовными лицами против религии, еще спорно . Если соблазнитель все-таки наказывается ими смертью , то уже один этот пример делает вероятным дальнейшее расширение их карающей власти.
Но по согласным показаниям позднейших писателей влияние понтифексов в древнее время отнюдь не ограничивалось только что обозначенной областью предметов, напротив того оно должно быть простиралось на все право и гражданский процесс. Искусство толковать законы и дело для формул legis actiones, повествует один, находилось в первое столетие республики исключительно у коллегии понтифексов, и каждый год выбирался один член ее для этой ветви должностной деятельности. Другой извещает, что гражданское право находилось целые столетия в оковах религии и было, известно исключительно понтифексам, и это последнее известие принимает в другом месте даже такой вид, что понтифексы намеренно делали из права тайну. Если наша теперешняя критика не хочет давать этому известно никакой веры, то она конечно вполне в своем праве, объявляя немыслимым, чтобы право из общего достояния народа сделалось тайным учением понтифексов. Но с другой стороны она заходит, слишком далеко, желая свести это известие только на то, что формулы для правовых сделок преимущественно хранились у понтифексов . Следующее в моих глазах во всяком случае ясно: понтифексы должны были в древнее время оказывать весьма решительное влияние на гражданское право и процесс — как могло иначе образоваться это предание? — и они должны были, чтобы это мочь, стоять в практическом отношении к судебному производству и судебной расправе — так как было бы неслыханным в истории фактом, чтобы учреждение, практически не имеющее никакого дела до отношения, должно было бы выработать для него руководящие правила и формы и могло бы дать им силу в специально на это поставленном учреждении . Дело идет о том, чтобы отыскать точки опоры для практической деятельности понтифексов, объяснить, каким образом последние, не получив от государства доверенности на отправление права, все-таки путем произвольного привлечения себя к нему могли получить то выдающееся участие.
Римская жизнь знала три формы, в которых каждый сведущий в праве мог употребить свои знания и свое искусство на пользу публики: должность составителя и писца судебных документов («саvere и scribere»), должность консультанта («respondere») и должность третейского судьи (receptum arbitri). Что понтифексы для первой должности были в древнейшее время способны как мало кто другой, не нуждается и в замечании. Люди пера и слова, принужденные и привыкшие со всей рачительностью и осторожностью сочинять различные документы и формулы, к составлению которых давало им непосредственный повод их духовное звание, в совершенстве знавшие правила духовного права, которые вторгались в столь многие гражданские правовые сделки, они были для древнего Рима тем же, чем духовные бывали повсюду на подобной ступени культуры — прирожденными каллиграфами и нотариусами нации. Но с составлением и сочинением подобных правовых документов в отдельном случае идет в интересе облегчения работы рука об руку выделка и собирание постоянных формул, и если знают, какое глубоко проникающее влияние произвели эти собрания на формальное и материальное образование римского права (II §36), то не будут сомневаться в том, что эта нотариальная практика, если назвать ее так, должна была открыть понтифексам богатый источник влияния на гражданское право, как и в самом деле последнее повсюду выдает руку понтифекса (II §42).
К этой первой деятельности естественно примыкают обе другие. Кто был бы при споре о смысле документа более годен дать вожделенное объяснение, как не лицо, которое его составило? Respondere во многих случаях было ничем иным, как объяснением и дополнением scribere. И далее совершенно независимо от этого, сколько существовало вопросов и отношений, верное решений, которых по причине их посредственного отношения к религии могли дать только понтифексы. Теперь надо только представить себе эти самые вопросы и отношения предметом правового спора и вспомнить о первоначальном положении и задаче судьи как доверенного лица, к которому обе стороны обратились с просьбой о его правовом мнении (стр. 145), чтобы быть уверенным, что стороны во многих случаях не могли сделать ничего лучшего, как избрать понтифекса третейским судьей. Служебное положение его влекло за собой то, что он должен был получить позволение своего начальника или коллегии, ибо обременение подобными поручениями могло быть вредно для службы. Но с другой стороны отнюдь не в интересе коллегии было отвергать подобные поручения; они предлагали весьма ценное и вполне достойное средство возвысить влияние коллегии и уважение к ней, и в тоже время молено было пользоваться ими как источниками денег для церковного фонда. Было не более, как справедливо, чтобы боги были вознаграждаемы за то время, которое понтифекс отнимал от служения им и посвящал спорящим сторонам. Это, производилось уплатой проигравшей стороной sacramentum; надежности ради оно должно было вноситься обеими сторонами до начала процесса у pons sublicius ; победившая сторона получала свой обратно. Один член коллегии ежегодно назначался для этой ветви деловой деятельности .
Т. о. коллегия понтифексов сделала вышеупомянутое отношение из простого частного дела отдельного понтифекса своим делом и приняла должность третейского судьи в организм своей должностной деятельности. С этим явилась сама собой необходимость постановить известные правила и формы производства, и нам ясно засвидетельствовано, что депо формул древнейшего процесса находилось при этом учреждении , legis actiones исчисляются между monumenta pontificum . Древнейший римский процесс был творением pontifices, или, точнее, он был ничем иным, как процессом в духовном третейском суде. Ибо судом или судилищем мы имеем полное право его назвать. Если это судилище и не имело определенной компетенции, то все-таки оно было постоянным, специально для решения правовых споров устроенным учреждением и не надо даже перечислять тех многих благоприятных обстоятельств, которые на нем соединились, чтобы сделать понятным, что фактически оно совершенно занимало место поставленного от государства суда.
По этим чисто фактическим положением этого судилища было дано и то, что оно, как достигнуло его, так могло и снова его потерять, не требуя для этого акта законодательной власти. Господствующее влияние духовенства вне церковной и религиозной сферы, как бы ни оправдывалось оно для известной ступени развития, все-таки проходит вместе с последней; и понтифексы не избегли этого опыта. Legis actio sacramento в том виде, как ее описывает Gajus, происходит уже не пред духовным судом, но пред претором. Последний велит назначать себе поручителей для sacramentum, но само sacramentum достается казне . Если эту legis actio, как это обыкновенно случается, представят себе первоначальной формой процесса в светском суде, то точно также трудно понять, почему с самого начала не отдавали sacramentum казне, как и то, как осмелились, ежели сообразно с государственным устройством этот доход был предоставлен богам, впоследствии снова отнять его у них. Это было бы грабежом того, что принадлежало богам. Если же напротив понимать дело развитым мною образом, то и то и другое объясняется самым удовлетворительным образом. Судебные издержки принадлежали духовному фонду, когда и как долго давал решение духовный судья, светскому фонду, как скоро светский. С таким же правом, с каким стороны прежде особенно охотно избирали в посредники духовного судью, могли они, как скоро предпочитали это, избирать светского. Перемена, происшедшая в этом направлении была чисто делом обычая, у духовного суда юридически этим ничего не отнималось. То, что производство, которое в нем выработалось и было испытано, вместе с касающимися до него формулами и правилами было перенесено в светский суд, и что legis actio sacramento было оставлено ее прежнее название, хотя оно теперь уже более не подходило, совершенно соответствует римской манере.
В предыдущем изложенное мнение согласуется с развитым мною в первом издании в том, что оно приписывает понтифексам образование древнейшего римского процесса и видит в legis actio sacramento процессопроизводство пред духовным судом; и в верности этого взгляда я все еще убежден в такой степени, что не понимаю, как хотят помимо его объяснить повсюду выступающее отношение древнейшего судопроизводства к понтифексам. На вопрос же напротив: как могли понтифексы достичь обладания судебной расправой по гражданским делам, отвечал я прежде другим образом. Между тем как давича я дал на него ответ чрез посредство добровольного соглашения сторон, в первом издании я приводил для объяснения присягу. По всем, клятвою утвержденным договорам, думал я, иск, как в средние века, вчинялся в духовном суде, и так как стороны имели в своей власти приложить клятву и к неутвержденному клятвенно с самого начала отношению, то они могли этим во всякое время установить подсудность духовному суду. Против внутренней вероятности этого мнения едва ли будет сильно противоречить тот, кто знает развитие духовной судебной власти в средние века , и примет в расчет широкое применение, которое клятва находила в процессе у прочих индогерманских народов . Напротив того внешнее обоснование, которое я питался дать моему мнению, было весьма недостаточно и даже та ученость и остроумие, которые израсходовал впоследствии Данц , чтобы его далее развить и защитить, не могли, за исключением нескольких согласных , склонить в его пользу всеобщего мнения . И я сам между тем стал в этом очень сомневаться. Цель моей книги исключает подробную оценку за и против. Однако с другой стороны я не считаю себя в праве по отношению к идее, которая впервые высказана мною, и на которую часто ссылались другие; просто выпустить соответствующую часть первого издания (стр. 263—268), а потому в последующем я перепечатал ее без изменений .

Страницы: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20

Комментирование закрыто, но вы можите поставить trackback со своего сайта.

Комментарии закрыты.