Савиньи. Система современного римского права

У Цицерона среди довольно запутанных размышлений имеется следующее странное высказывание об обычном праве. «Имеется правило жизни, – говорит он, – которое порождается не мнением отдельных людей, а необходимостью, присущей нашей нравственной природе. В сообществе совместно живущих людей это правило частично приобретает определенный образ, если оно существовало как неопределенное направление, частично расширяется, частично закрепляется как неизменный обычай». Всему этому он затем противопоставляет lex, или позитивное, созданное путем произвола правило . У древних юристов мы находим обычное право без полагающегося ему распространения и важности. Это легко объясняется тем, что в их эпоху большая часть древнего национального обычного права давно перешла в другие правовые формы, т.е. больше не существовало в своей изначальной форме (§ 15, 18). Но их эпоха была малопригодна для порождения нового общего обычного права чисто народным путем (§ 7). Поэтому тем, с чем они обычно сталкивались в реальной жизни, было партикулярное обычное право; его же касаются и большинство фрагментов сочинений об обычном праве, которые дошли до нас . Но все же взгляды, высказанные ими о нем, в целом представляются удовлетворительными, а если из-за них новейшие авторы приходили к ошибочным мнениям, то связано это было только с неопределенной манерой высказывания. Согласно учению римлян положение права следует считать обоснованным, если оно обнаруживается в длительном, многолетнем обычае (consuetudo), а причиной его существования является молчаливое согласие (consensus) народа (populus), т.е. тех, кто осуществляет это правовое положение (utentium, также omnium) . Это понимали превратно: будто привыкание является основанием возникновения права и будто образованию этого права способствовало произвольное решение отдельных людей, т.е. воля тех лиц, которые делали законы и в комициях. Это последнее толкование было особенно важным, потому что благодаря ему казалось, что обычное право непосредственно связано с особым государственным устройством, из-за чего оно якобы бы лишалось своей применимости к императорскому Риму и к нашим монархиям. На самом же деле consuetudo у них – это не основание возникновения этого вида права, а лишь чувственное проявление такового, т.е. средство его распознания, такое же, каким были формы писаного права в этом отношении (§ 22). Правильность данного взгляда следует из того, что ratio, т.е. общее непосредственное убеждение в существовании и действительности правовой нормы, во многих фрагментах называется истинным основанием возникновения наряду с самим обычаем . Точно так же consensus – это не произвольное решение, которое могло бы иметь и совершенно противоположное направление, а согласное убеждение, исходящее из внутренней необходимости. Оттого и populus, которому приписывается этот consensus, есть не совокупностью граждан, записанных в трибы и центурии в какой-либо момент времени, а, напротив, идеальная римская нация, продолжающаяся во всех поколениях, которая при самых разных государственных устройствах всегда может пониматься как одно и то же . Правильность этого объяснения выражается главным образом в высокой степени достоверности, которая называется главной особенностью обычного права и которая, очевидно, больше соответствует всеобщему народному убеждению, чем произвольному решению отдельных людей в отдельных повторяющихся действиях. А кроме того, правильность такого объяснения подтверждается также условиями и признаками, которые указываются для обычного права.
Ибо обычное право должно обнаруживаться в общем убеждении знатоков права – Prudentium auctoritas . Они могли бы быть тем органом, в котором с особой силой и определенностью живет и действует общее народное самосознание (§ 14), зато было бы совершенно неуместно, если бы они своим произвольным решением связывали всю нацию. И все же для них, а не только для юристов обычное право должно иметь силу. Кроме того, в качестве замечательного средства распознания обычного права называют совпадение судебных решений . И в этом заключается подтверждение нашего объяснения, так как эти судебные решения могут служить особенно достоверным свидетельством существования народного убеждения, в то время как произвольное решение судей не могло бы связать нацию. Но было бы совершенно неправильно, если бы самим по себе res judicatаe, оторванным от обычного права, мы пытались приписать подобную силу, потому что именно в противной части предписано, что судья не должен руководствоваться только одними преюдициями . Таким образом, это может означать только то, что сами по себе преюдиции не должны иметь влияния, но как свидетельства обычного права должны иметь самое большее влияние. В дополнение к этим условиям существует такое правило, что доказуемая ошибка исключает существование обычного права ; кроме того, другое, что император должен принимать решение (если обычай вовсе недавний), чтобы оставить вне всяких сомнений существование всеобщего восприятия . Больше в римском праве не встречается ничего об условиях обычного права. Именно ему вовсе чуждо воззрение, что таковое как простой факт должно быть доказано тем, кто на него ссылается .
Наконец, римское право формулирует главный принцип действия обычного права, что оно представляет legis vicem . Это означает, согласно данному выше объяснению (§ 22), что оно действует не только с такой же решительной силой, но и так же, как lex, так что благодаря своей природе оно не ограничено никаким определенным округом, никаким определенным временем, как jus honorarium. Этому свойству никак не противоречит возможность партикулярного обычного права, ведь точно так же закон может быть издан для отдельного города или отдельной провинции.
Это действие может выражаться двояко. Во-первых, как простое дополнение, если выражение закона неясно или двусмысленно или если по какому-либо вопросу права вовсе отсутствует законоположение . Это последнее может быть особенно необходимо в тех случаях городского оборота, когда нужно иметь какое-либо твердое предписание, в то время как содержание этого предписания может быть не имеющим существенного значения. Если в городе для подобных случаев отсутствует определенный обычай, то следует соблюдать обычай города Рима , что обосновывалось не просто значением города как первого города империи, а еще и тем, что изначально он заключал в себе всю нацию. Таким образом, в то время, когда нация как Целое (вследствие неопределенности своего распространения) не была способна обладать общим правосознанием, Рим мог бы считаться представителем нации в порождении нового народного права, без которого нельзя было обойтись. В Восточной империи эта привилегия была предоставлена Константинополю , что было простым следствием общего уравнивания двух городов и никак не оправдывалось подобием исторических условий. Впрочем, такое дополнение может происходить в разном объеме: то как дополнение для одной до сих пор оставленной без внимания стороны уже известного института права, то как порождение совершенно нового института, иногда как расширение самой правовой системы. В этом более важном отношении mores упоминаются как основание возникновения cura prodigi, запрета дарения между супругами и субституции для несовершеннолетнего .
Во-вторых, сила обычного права может выражаться в столкновении с содержанием закона, которое может сказываться в том, что вместо нормы закона оно установит новую или отменит первую вообще. Мы вынуждены приписать такую силу обычному праву уже благодаря полному его уравниванию в выражении (legis vis). Она же четко высказана и как общее правило . А тем, что окончательно развеет все сомнения, является то обстоятельство, что во все времена римской истории обычное право осуществляло эту силу самым разнообразным образом. Так, целая часть эдикта претора, которая вносит поправки в jus civile, и особенно в Законы Двенадцати таблиц, есть не что иное, как обычное право, вносящее изменения, в действительности которого римлянин никогда не сомневался . И точно так же сила usus в браке была частично упразднена благодаря обычному праву, равно как и вторая часть lex Aquilia и interrogatoriae actiones . Юстиниан же признавал эту силу обычного права в стольких многих своих предписаниях, не высказывая ни одного сомнения насчет него, что едва ли можно понять, как с позиции его законодательства можно было бы сомневаться в этом . И все же весьма часто называли две причины в пользу отличного мнения. Во-первых, во многих уже приводившихся фрагментах говорится, что обычай имеет силу при отсутствии закона, что означает – только при таком отсутствии. Такое со всех сторон сомнительное объяснение полностью опровергается контекстом следующего случая . Во-вторых, большей правдоподобностью обладает высказывание в фрагменте Кодекса, что обычай никогда не сможет преодолеть закон. Но здесь речь идет не об обычаях вообще, а только о партикулярных обычаях, а таковые в случае конфликта с абсолютным законом земли все же должны отступать на задний план .
Все это не имело больше никакого значения для положений римского общего обычного права, возникших до Юстиниана. Ибо либо их следовало (разумеется, согласно его намерению) включить в сборники права, либо они должны были вообще утратить силу. Зато все это было применимо ко всякому обычному праву, которое возникнет в будущем, и даже к уже существующему партикулярному праву, если таковое могло иметь силу согласно высказанным выше ограничениям. Ибо если оно вообще не входило в план новых правовых сборников, то и их исключительная природа не могла помешать дальнейшему существованию такового.

——————————

Так как, впрочем, этот вид источников права упоминается в каноническом праве и в имперских законах, то мы рассмотрим это здесь в качестве приложения.
Многие фрагменты римского права включены в каноническое право дословно, из чего, следовательно, не следует ничего нового . Следующие положения можно было бы считать новыми и своеобразными.
1. Чтобы иметь силу, обычай должен быть rationabilis. Под этим очень неопределенным выражением (даже если поводом для него стали фрагменты римского права) подразумевается, кажется, нечто особенное, а именно материальная проверка содержания и признание, если только это содержание окажется хорошим и целесообразным; тем более что это условие ставилось не в общем, а только для случая конфликта с законами .
2. Обычай должен быть legitime или canonice praescripta . Многие сделали из этого действительный срок давности, но его характер вовсе не подходит для обоснования общей правовой нормы. Да и положение, сформулированное таким образом, не позволяло бы применять его определенно, так как давность может быть самой разной продолжительности – здесь же не указан никакой определенный срок. Оттого это выражение, совпадая с римским правом, должно означать, вероятнее всего, вообще длительный срок, а legitime praescripta, следовательно, означает здесь longa или diuturna.
Наконец, во многих имперских законах упоминается обычное право, но только для того, чтобы порекомендовать судьям придерживаться его, не давая более точных определений его условий или действия .

§ 26. Высказывания римлян о научном праве

С давних времен подтверждается авторитет знатоков права и их влияние на дальнейшее развитие права через обычай . Очевидно, что это влияние должно было увеличиться, когда к доверию к опыту добавилось большое значение научного образования.
Август увеличил и модифицировал это влияние, отдав право на заключение отдельным юристам, доказавшим на деле свою пригодность, которое судьи должны были соблюдать как законы (legis vice) до тех пор, пока не появились бы противные заключения так же уполномоченных юристов . Наряду с этим продолжал существовать общий неопределенный авторитет учителей права и авторов юридических трудов, который, однако, не обладал legis vicem, а воздействовал на каждого судью только своей внутренней духовной силой, если, например, по какому-либо судебному делу либо вообще отсутствовало заключение, либо давались противоречивые заключения.
Гай упоминает привилегированные заключения как еще существующий институт. Они прекратили свое существование, пожалуй, вместе с научным существованием права вообще. Ибо когда число именитых правоведов резко сократилось, а привилегии могли быть предоставлены лишь немногим, тогда эти немногие могли бы оказывать чрезмерное влияние на правосудие, и эти рассуждения, возможно, послужили поводом к тому, чтобы привилегии подобного вида не предоставлялись больше никому.
Но тем самым не было устранено общее влияние чрезвычайно важной юридической литературы. Напротив, это влияние прошлого, продолжавшего жить в книгах, должно было возрастать в той мере, в какой уменьшалась духовная сила современности. При таком большом объеме этой литературы и при таком множестве встречающихся в ней контроверз вскоре обязательно должна была возникнуть потребность в формальных правилах по ее применению. Некоторые правила кажутся сформулированными еще во времена Константина . Но только Валентиниан III издал исчерпывающее предписание , благодаря которому понятие общего мнения юристов приобрело практическую силу иначе, нежели это пытались сделать ранее с помощью предписания о совпадающих заключениях. Этот закон продолжал существовать еще в то время, когда к власти пришел Юстиниан. И хотя благодаря ему были уменьшены трудности применения научного права, но все же они не были устранены , и эти соображения побудили Юстиниана к совершенно новым и более радикальным мерам.
Из всего объема юридической литературы (без учета границ, установленных Валентинианом III) он велел выделить то, что казалось необходимым для полного обзора права, а именно для осуществления правосудия. Все это было сведено в одну книгу и объявлено Законом, а все остальное упразднено. Таким образом, теперь фрагмент Jus был возведен в Lex, и больше не существовало ничего, что могло бы иметь силу в своей изначальной форме – как Jus. А на будущее он вообще запретил возникновение новой юридической литературы. Разрешались только греческие переводы латинского текста и (в качестве механических вспомогательных средств) краткие содержания титулов; если же кто-либо напишет отдельную книгу, комментарий к законам, то их следовало уничтожить, а на автора наложить штраф за подделку . Таким образом, единственным средством сохранения и распространения правовой науки должно было быть только устное преподавание в школах права, которые поэтому Юстиниан снабдил новым учебным планом . Если же сопоставить с ним упомянутый запрет, то станет ясно, какое подразумевалось обучение, – конечно же, не в виде переработки книг по праву через свободную духовную деятельность учителей, благодаря которой и в учениках пробуждалась бы подобная деятельность и таким путем сохранялась бы живая наука (ведь подобный метод явно противоречил бы названному запрету). Все обучение должно было заключаться, скорее, в механическом заучивании, а заслуга учителя должна была ограничиваться помощью неопытным ученикам в преодолении субъективных трудностей, выражавшихся в неизвестности чуждого им материала такого огромного объема. В основе всех этих предписаний лежала, следовательно, только одна мысль: избранной и упорядоченной здесь духовной продукции предков достаточно для правового состояния; нет необходимости ни в какой новой продукции, которая могла бы только испортить этот ныне созданный труд.
Некоторым эти взгляды в их буквальном смысле могут показаться слишком странными, а оттого они пытаются найти фигуральное или смягчающее толкование, как мне кажется, напрасно. Когда Юстиниан пришел к власти, он, возможно, слышал такие же громкие голоса об ужасной путанице в праве и о срочной необходимости коренной реформы, как и император Фридрих II в Пруссии в 1740 г. Счастливый случай свел его с несколькими настолько разумными юристами, каковые вот уже более ста лет нигде не появлялись, а у него самого не ощущалось недостатка ни в знании права, ни в жажде деятельности и славы. Сначала попытались побороть то, что прежде всего ощущалось как зло, – непреодолимую массу юридической литературы и множество встречающихся в ней противоречий. Отсутствовал всякий опыт подобной работы, по которому можно было бы сверить это предприятие, а оттого при императорском дворе смогли искренне уверовать в то, что таким путем следует достигать превосходного состояния и что только законодательными запретами следует препятствовать возвращению прежних недостатков. Да и можно было не опасаться того, что эти запреты подавят действительно существующую духовную жизнь (как, например, во времена Адриана или Марка Аврелия, если бы им пришла в голову подобная идея); ведь каждому и без этого были достаточно ясны сила и образование современников, а в этом едва ли можно было что-либо испортить. Правда, угроза уголовного наказания и уничтожения книг, да и сам запрет на написание книг – это в корне чуждо нашим обычаям, а наряду с печатанием книг и оживленными отношениями между многими европейскими государствами было бы совершенно странным даже подумать о подобном. Но если мы отвлечемся от этого насильственного исполнения как от случайного, тогда основной мыслью станет тот же самообман, который, будучи глубоко присущим человеческой природе, постоянно встречается во всех духовных областях, особенно в религиозной, ибо мы верим, что то воплощение идеи, которого мы добились напряжением всех наших сил, мы можем представить другим как имеющим исключительную силу, которое навсегда устраняет заблуждение, но вместе с тем и свободу духа. Юстиниан составил своего рода юридическую Исповедную книгу, и никто не смел нарушить тот мир, который она должна была принести. Стоит ли его строго осуждать за это? Наш кругозор расширен благодаря опыту последних двух тысячелетий, и все же суть идеи Юстиниана продолжает жить и ныне в тех, кто возлагает такие восторженные надежды на составление новых сборников законов, правда, не имея такой власти и, разумеется, воли осуществить свои идеи путем такого грубого насилия, как это сделал Юстиниан.
Эти размышления не должны оправдывать действия Юстиниана, к чему я, конечно же, не склонен, а должны представить их в более мягком свете – прежде всего же сделать более понятным, что тот факт, о котором здесь главным образом шла речь, следует воспринимать как буквально истинный и защищать от любых искусственных или произвольных толкований.

§ 27. Практическое значение римских предписаний об источниках права

Представив высказывания римского права об источниках права (§ 22–26), теперь следует ответить на вопрос, какое практическое значение следует придать им исходя из нашей точки зрения. Этот вопрос касается каждого государства, в котором однажды произошла рецепция, и его следует воспринимать и отвечать на него в следующих двух применениях: во-первых, следует ли проверять и оценивать дальнейшее развитие права с момента рецепции и до сих пор (§ 21) согласно их правилам; во-вторых, действуют ли эти правила и в отношении развития права в будущем в подобном государстве. Первое применение касается того, что мы должны признать истинным содержанием ныне действующего общего права; второе – его возможного изменения в будущем. Однако это один и тот же вопрос для обоих применений, следовательно, ответ на него не может быть разным в обоих отношениях.
На первый взгляд кажется, что нет ничего более естественного, как ответить на вопрос утвердительно. Ибо если в целом действует римское право, то почему оно не должно иметь силу в этом важном пункте – в дальнейшем развитии права? Новейшие авторы имеют обыкновение вообще не ставить этот вопрос, молчаливо отвечать на него утвердительно и использовать фрагменты римского права исходя из этой предпосылки, разумеется, с условием отказываться от такого использования, когда оно окажется слишком сомнительным.
Сначала я хочу кратко представить, как отразился бы утвердительный ответ на поставленный вопрос.
Принимая во внимание настоящие законы (§ 23), мы могли бы, например, отказаться от участия сената в их составлении, потому что таковой (в духе Римской империи) не имеется ни в одном государстве нового времени. Исключительные же признаки истинного закона нам пришлось бы брать из предписания Феодосия II. Намного более важным является вопрос о государевых рескриптах по отдельным случаям из судебной практики (§ 24), которые каждый судья должен был признавать законом, хотя и ограниченным, как это можно предположить по новеллам Юстиниана. Новейшие авторы выступили против этого прямо . Другие твердо настаивают на применении римских правил, иногда даже не принимая во внимание установленные новеллами ограничения, зато молчаливо придавая этим правилам совершенно другой смысл. Ибо они обходят молчанием суть – законную силу для отдельного случая и придают рескриптам силу закона для будущих подобных случаев , которая даже по римскому праву никогда не была присуща рескриптам, а только декретам (§ 23, 24).
В обычном праве (§ 25) в целом применимость римского права не вызывает сомнений. Иногда, правда, встречается, что отдельный автор, который борется с особым случаем применения обычного права, которое все же признано в римском праве, пытается устранить возражения путем критических размышлений над применимостью указанного права .
В научном праве (§ 26), наконец, немаловажный закон Юстиниана в отношении юридических книг обычно обходят молчанием, и мне неизвестен ни один новейший автор, который из повиновения названному закону утверждал бы, что подобные книги следовало бы уничтожать и ныне. Ведь подобная черствость к собственному произведению была бы на самом деле безответственной. И все же отчего этот закон должен иметь меньшую силу, нежели другие по схожим вопросам?
Если обобщить все это, то получится, что наши юристы совершенно произвольно либо принимают, либо обходят молчанием предписания по источникам права, содержащиеся в римском праве. А так как обязательное применение всех этих предписаний было бы совершенно невозможным, то уже из этого следует двоякое сомнение в отношении любого применения. Ибо, во-первых, такой способ непоследователен, и от такого упрека можно было бы защититься только посредством предположения, что новое обычное право отменило бы, например, запрет на юридические книги. Во-вторых, следует учесть, что те предписания, которые полагаются имеющими силу и ныне и вырваны из контекста отвергнутых предписаний, смогут приобрести, быть может, совершенно иной характер и стать неприемлемыми.
Если же мы взглянем на суть дела и спросим, отчего некоторые предписания, особенно те, которые касаются законов, должны считаться решительно непригодными, то вскоре осознаем причину этого: они относятся к Государственному праву, которое вовсе не относится к реципированным частям чуждого права (§ 1, 17). Это касается не только законодательства, но и всякого другого способа образования общего права, так что тот, кто хочет соблюдать принцип, должен признать также и то, что римское право вовсе не применимо к источникам права. А благодаря этому, кроме прочего, и спорный вопрос о значении L. 2 C. quae si longa consuet. для практического права становится не имеющим никакого значения.
Все, что здесь было сказано о неприменимости римского права к учению об источниках права, справедливо также и в отношении канонического права.
По-другому обстоит дело в Германских государствах с имперскими законами, так как они, бесспорно, имели законную силу для публичного права, равно как и для частного права. Но о них здесь не может быть и речи, потому что в них вообще ничего нет об источниках права, кроме общего и неопределенного признания существования обычного права (§ 25), которое на самом деле не нуждается в таком признании.

§ 28. Взгляды новых авторов на источники права

Назовем теперь главные пункты, в которых кажущиеся господствующими взгляды новых авторов на источники права отличаются от высказанных здесь взглядов. При этом здесь будет достаточно простого представления противоположного мнения без называния отдельных авторов и без углубления в спор.
Обычно законодательство ставят в совершенно другое отношение к источникам права. Часто его считают единственно истинным и правильным основанием возникновения права, наряду с которым все остальное должно считаться вынужденной помощью, которой лучше бы и не существовало. Вследствие этого правовая наука приобретает весьма случайный и изменчивый материал и настолько зависимое существование, что при продолжающемся совершенствовании законодательства она должна была бы становиться менее значимой, а при идеальном состоянии такового должна была бы вовсе исчезнуть. Развивая этот взгляд далее, получим то абсолютное значение, которое в новейшие времена придается новым всеобъемлющим сборникам законов, и то блестящее ожидание, которое связывают с составлением таковых. Иногда же случается, что указанное основное воззрение воспринимают те, кто не разделяет это последнее мнение или хотя бы не придает ему такого значения, и это можно считать настроением большей части уважаемых практиков.
С законодательством необходимо связать научное право. Новые авторы часто трактуют своих предшественников весьма произвольно и неодинаково, так что таковым в отдельных случаях то придается значение, то отказывается в нем по собственному их усмотрению, и они даже не пытаются обосновать это никаким руководящим принципом. В частности, нередко мнение старых практиков воспринимается так, будто они сделали неизменное для всех времен заключение и будто не у каждого столетия есть притязание на развитие права благодаря внутренней силе, как это происходило в те далекие времена. И тогда непроизвольно наше положение дел понимают так же, как Валентиниан III воспринимал предшествовавшую ему эпоху. Однако его деяние, которое нельзя считать само собой разумеющимся, было абсолютно позитивным, тем более что оно имело внутреннее основание, заключавшееся в действительном угасании правовой науки и духовной жизни в целом, в то время как нашему времени нельзя отказать в большой активности, как бы кто о нем ни думал.
Для обычного права такого суммарного обзора господствующих новых мнений было бы недостаточно. Тем более что более подробное изложение моего собственного мнения о нашем практическом обычном праве (§ 18) я отложил до этого места, потому что оно может стать понятным только в связи с противными господствующими мнениями. Согласно господствующему взгляду обычное право есть неестественный вид правотворчества, который, следовательно, требует совершенно особого оправдания для своего признания. В республиках таковое должно заключаться в том обстоятельстве, что один и тот же populus (§ 10), который действует определенным образом однообразно, одновременно является и носителем законодательной власти. Оттого, следовательно, в каждом обычае всегда и обязательно присутствует безмолвное согласие законодателя с отдельным осуществляемым правилом (consensus tacitus specialis), и поэтому каждый обычай представляется в республике как безмолвный закон. По-другому дело обстоит в наших монархиях, где народ, выражающий обычай, не обладает законодательной властью, а правитель, обладающий законодательной властью, не принимает никакого участия в обычае. Да и конституционная монархия не сильно отличается в отношении этого, так как едва ли хоть один из членов палаты когда-либо принимал участие в обычае, да и сами палаты без правителя никогда не делали законы. Таким образом, здесь обычное право выступает как своего рода оппозиция подданных правительству, как незаконное присвоение ветви высшей власти, и это опасное предприятие требует весьма осторожного оправдания. Его можно было усматривать только в согласии законодателя, которое в отличие от республики не содержалось уже в самом обычае, а должно было добавляться извне. В странах, где имело силу римское право, это не составляет труда, ибо в римском праве четко сказано, что необходимо следовать обычному праву. В этом, следовательно, заключается consensus generalis expressus законодателя со всеми будущими обычаями. Только когда обычай должен был отменять закон, тогда, как им казалось, L. 2 C. quae sit longa consuetudo требовал еще одно обоснование. И таковое усмотрели в consensus specialis tacitus правителя для отдельного случая. При этом встречаются, однако, два совершенно разных мнения, ибо одни говорят, что согласие следует предполагать уже из простого попустительства обычаю, другие же, что следовало бы отдельно доказывать, что законодатель знал об этом обычае . Все это касалось действительности обычного права в целом. В каждом же отдельном случае просто обычай, т.е. однообразные действия, считается истинным основанием возникновения правовой нормы, так что полагают, что это основание возникновения всегда можно свести к определенным, отдельно доказуемым действиям. Эту ограниченную точку зрения можно было бы применить в крайнем случае только к партикулярным обычаям, о которых обычно думают при этом. Зато к большим и трудным случаям современного обычного права, в которых оно совпадает с научным правом (§ 18, 20), она вообще неприменима.
Эти основные взгляды оказали самое большое влияние на практическое рассмотрение отдельных вопросов, касающихся обычного права. Они касаются отчасти условий, отчасти доказательств, отчасти воздействия обычного права.

§ 29. Взгляды новых авторов на источники права (продолжение)

Условия, которые обычно считают условиями возникновения обычного права, касаются непременно природы тех отдельных действий, из которых всегда выводят таковое (§ 28). Оттого они односторонне применимы только к партикулярному обычному праву, и даже в случае такового отдельные действия нельзя считать собственно основаниями возникновения, а, скорее, лишь проявлениями и признаками существующего общего правового убеждения. Благодаря такой модификации тем названным условиям можно все же приписать истинность, так что их можно проверить и установить в отдельности. Ибо те действия, как утверждают, должны обладать следующими свойствами, достаточными для обоснования обычного права.

Страницы: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55

Комментирование закрыто, но вы можите поставить trackback со своего сайта.

Комментарии закрыты.