Савиньи. Система современного римского права

Второй важной противоположностью была противоположность между Jus civile и honorarium . Практическая значимость ее заключалась не в том, что само по себе последнее было менее действенным, а в случаях коллизии, например, было бы нижестоящим (что вообще нельзя допускать), а в том, что его сила была ограничена судебным округом и временем правления его автора, в то время как любая форма, относящаяся к Jus civile, могла иметь силу во всех частях империи и во все времена . Его следует понимать в таком смысле и тогда, когда это Jus civile довольно часто называют Lex и quod legis vicem obtinet и когда древние юристы в случае отдельных источников права отмечают, что это последнее могло бы относиться и к ним . Но данное чисто практическое различие имело следующее более глубокое основание. Благодаря решениям народного собрания, сенатусконсультам, конституциям императора порождалось на самом деле новое право. Зато претор в своем эдикте высказывал не то, что должно было стать правом (на что он не был правомочен), а то, что он будет считать правом, которое он будет осуществлять, т.е. он лишь заранее объявлял о своей деятельности на посту. Поэтому одни правовые нормы назывались имеющими силу ipso jure, другие – имеющими силу jurisdictione, tuitione Praetoris. Эта противоположность станет еще понятнее благодаря сравнению ее с другими, уже встречавшимися противоположностями. Само собой понятно, что Jus honorarium всецело относится к писаному праву, следовательно, неписаное право касается только Jus civile. Больше сомнений может вызвать отношение Jus honorarium к Jus gentium. Было бы совершенно неправильно, если бы мы сочли их идентичными, ибо в эдикте претора (Praetor urbanus) было много и от строго римского права, но в нем нередко также защищалась utilitas, отличающаяся от правил naturalis ratio (§ 15) . Точно так же нельзя считать противоположность Jus civile и honorarium простым подклассом Jus civile (в отличие от Jus gentium). Ведь в провинциальных эдиктах наряду с партикулярным правом было много положений из Jus gentium, но еще сильнее это должно было проявляться в эдикте претора по делам перегринов. Только одно можно утверждать в качестве действительной схожести обоих понятий – то, что из общего элемента, содержащегося в Jus gentium, многое перешло в Jus civile римлян и что Jus honorarium очень часто был органом, способствующим этому, уже отмеченному выше переходу. Наконец, можно поставить более общий вопрос: было ли преторское право законом или обычаем, если в нем содержалось новое, и в особенности если оно изменяло Jus civile? Теперь мы можем считать несомненным, что оно черпало свою силу к изменению исключительно из обычного права, а не из своеобразной власти претора (§ 25 (сн. t)). Тем не менее мы ошибемся, если оттого будем считать претора простым переписчиком обычного права. Разумеется, материал был дан ему в народном праве, но ему была предоставлена полная свобода в развитии и осуществлении права в частном (corrigendi juris civilis), а также в дополнении цивильного права, где оно было несовершенно (supplendi juris civilis) . На самом деле, следовательно, по большей части претор обеспечивал дальнейшее развитие права, а вследствие ежегодной смены претора это занятие все же приобретало как бы народный характер, хотя и с аристократическим оттенком.
Все, что до сих пор было сказано об общем мнении римлян об источниках права, может считаться справедливым только для того времени, когда правовая наука обладала собственным существованием. После этого, т.е. начиная с христианских императоров, мнение изменилось в корне. Теперь источниками права считались только Leges и Jus, т.е. императорские эдикты и научно переработанное право (см. § 15 (сн. 1 на с. 302)), и в этих формах растворилось все предшествовавшее право. Валентиниан III сделал жестким правилом такое употребление литературы в судах (§ 26). Источники права стали намного более простыми из-за законодательства Юстиниана. Он утвердил часть существующей научно-правовой литературы в качестве закона, а остальную значительно бóльшую часть объявил не имеющей силы и запретил возникновение новой в будущем (§ 26). Таким образом, теперь, когда Дигесты больше не были Jus, а были Lex, можно было сказать, что кроме конституций императора больше не существует никаких других источников права, правда, с причислением сюда некоторых положений из обычного права, о жалкой форме которого мы поговорим ниже. Да и общие противоположности между Jus civile и gentium, civile и honorarium упоминались в законодательстве Юстиниана лишь исторически, так как они полностью утратили свое практическое значение, можно даже сказать, свою практическую применимость. Ибо правилом было, что только гражданин Рима мог заключить полноценный брак, приобрести отцовскую власть, составить завещание и стать наследником. Перегрины, которым всегда отказывали в этой части правоспособности, стали отныне просто иностранцами (с позиции римлян) и утратили это свое значение в римских судах. И для них большая часть практического различия была устранена благодаря тому, что наследование по закону не должно было обусловливаться кровным родством по отцу (начиная с новеллы 118). Уже давно не возникало новое Jus honorarium, а оттого не могло быть и речи о географических границах его применимости.

§ 23. Высказывания римлян о законах

——————
Источники:Dig. I. 3, 4.
Cod. Just. I. 14, 15, 19, 22, 23.
Cod. Theod. I. 1, 2, 3.
——————
То, что нам досталось от древних форм законодательства в источниках права, имеет жалкий образ. Это, пожалуй, только общие фразы, рекомендации законодателю по его поведению, что мало поучительно . Несомненно, у древних юристов встречались поучительные сведения о месте любого вида решений народного собрания в древнем государственном праве, а также о законодательной власти сената, но они были слишком слабо связаны со временем Юстиниана, чтобы можно было ожидать их включения в его собрания .
Более важными и более связными являются правила и сведения об императорских законах; они были применимы еще во времена Юстиниана, и по крайней мере мыслимо их частичное применение к нашим обстоятельствам. Высказывания Гая и Ульпиана совпадают в том, что все Constitutiones обладают legis vicem, потому что каждый
император сохраняет свое imperium посредством lex ; они перечисляют
три вида последнего: эдикты, декреты и рескрипты, к которым мы должны будем добавить еще мандаты.
I. Эдикты. Не только их название, но и правомочие на них связывает их непосредственно с государственным правом республики. Это были предписания, которые император издавал при содействии одной из подчинявшихся ему магистратур, точно так же, как это делали преторы, проконсулы и прочие до эпохи императоров и еще долгое время при них. То, что эта форма не с самого начала применялась для проявления важнейших видов деятельности высшей власти, объясняется прежде всего стойким стремлением императоров править при помощи старых привычных форм, а также тем, что эта форма не совсем подходила для общего законодательства, пока она строго придерживалась стародавних границ. Ибо когда император в своей tribunicia или proconsularis potestas издавал эдикт, то первая имела силу только в Риме (как и сама власть трибунов), вторая же – в провинциях и только в тех, которые подчинялись императору. Лишь после того как было развито и признано понятие императора как суверенного magistratus для всей империи, его эдикты могли считаться законами империи; оттого весьма странно, что уже Гай приписывает им legis vicem, т.е. объявляет их не связанными с каким-либо округом, в то время как основной особенностью всех прочих эдиктов было их ограничение округом, чем они резко отличались от lex et quod legis vicem obtinet (§ 22). Тем не менее уже в первые столетия встречается достаточное количество вполне достоверных императорских эдиктов; под достоверными я понимаю только те, которые приводились в источниках права и так назывались, ибо от летописцев не следует ожидать такого же строгого соблюдения технической терминологии .
Так как отныне эдикты как истинные законы должны были иметь всеобщую обязательную силу в противоположность прочим конституциям, то стало важно, чтобы имелись надежные отличительные признаки этого. В эдикте Феодосия II и Валентиниана III указываются следующие признаки: название edictum или generalis lex, сообщение сенату посредством oratio, оглашаемые наместниками провинций объявления, наконец, положение, включенное в Конституцию, что таковое должно иметь обязательную силу для всех; любого из этих признаков (даже без остальных) должно быть достаточно . Поэтому это свойство не исключалось ни особым распоряжением, вызванным каким-либо отдельным случаем из судебной практики (как об этом прямо говорится в только что названной Конституции), ни тем обстоятельством, что содержание касалось не всех римлян, а только отдельного класса , потому что и эти распоряжения признавались и уважались всеми; наконец, ни тем обстоятельством, что он касался отдельной ветви власти, по запросу которой, возможно, и был издан этот закон . Кроме того, эти же императоры объявляли о том, каким образом в будущем они будут разрабатывать свои эдикты совместно с сенатом , чем они, однако, не хотели сказать, что законная сила будет зависеть от соблюдения этой формы. Наконец, признается необходимость оглашения законов, однако без установления формы оглашения, которая могла бы иметь практическую ценность .
II. Декреты. Под этим понимается любое осуществление императорского судейства как посредством временного решения, так и посредством окончательного решения . Если придать и им, как всем другим конституциям, силу закона для отдельного случая, то это будет непоследовательно, так как их следовало считать судебными решениями, всегда имевшими силу, потому что они исходили от высшей инстанции империи. Такое представление объясняется, наверное, тем, что вся юрисдикция императора была чем-то исключительным – ей не совсем соответствовали древние понятия judicium и res judicata; следовательно, имелось желание весьма решительно выразить то, что своим неизменным решением император устанавливал спорное правоотношение не менее решительно, чем judex, и даже более решительно. По сути же не существовало существенного отличия от вступившего в силу решения судьи, ибо и в этом случае действие должно было ограничиваться данным случаем из судебной практики, и даже правило, содержащееся в решении, не могло применяться к другим случаям как установленное законом. Правда, правилу, содержащемуся в декрете, нельзя отказать в силе большого авторитета; вот этим объясняется то, что юристы собирали подобные декреты в собрания , и то, что отдельные декреты послужили поводом для создания и признания совершенно новых положений права .
При такой ограниченной действительности декретов Юстиниан частично отказался от них, а именно от временных решений; в Кодекс была включена ранняя Конституция, в которой это прямо предписывается для временных решений . Зато для императорских окончательных решений он предписал расширенную действительность, так что высказанная в них правовая норма должна была применяться как закон и в случаях в будущем . Уже из формулировки этого распоряжения следует, что до тех пор действовало другое право и что, следовательно, необходимо было ввести нечто Новое; и если при этом император ссылается на единогласное мнение древних юристов, то придает их словам произвольное толкование, ибо они подразумевали, несомненно, только законную силу декретов для отдельного случая . На самом же деле многое говорило за такое обновление; по крайней мере отпадали сомнения, стоявшие на пути подобного подхода к рескриптам. Ведь невозможно было ввести в заблуждение императора посредством высказываний одной стороны, если слышны были обе стороны, а отсутствие публичного оглашения в известной мере заменялось торжественностью и публичностью, которые были связаны с судом императора . Таким образом, до Юстиниана все декреты имели силу закона только в данном судебном случае; благодаря его новому распоряжению окончательным решениям придавалась расширенная действительность, заключавшаяся в том, что высказанная в них правовая норма должна была считаться общим законом.
Большинство новых юристов понимали природу этой противоположности неправильно. Во-первых, они смешивали ее с ограничением законной силы для сторон в этом процессе. Законная сила касается отдельного правоотношения, и таковая не должна была распространяться далее этого отношения; следовательно, если император принимал решение в наследственном споре между двумя лицами, то даже это высшее решение не должно приносить выгоду или наносить вред третьему лицу. Во-вторых, они смешивали эту противоположность с противоположностью между строгим и широким толкованиями. Здесь вовсе не говорится об этом, а, скорее, о допустимом или недопустимом применении одной и той же (нераспространенной) правовой нормы к будущим, совершенно подобным случаям в судебной практике.

§ 24. Высказывания римлян о законах (продолжение)

III. Рескрипты . Rescriptum означает дословно «письменный ответ на запрос», «ответное послание». По своей внешней форме он мог быть составлен по-разному: на полях поступившего письма (adnotatio, subscriptio); в виде отдельного письма (epistola); наконец, в торжественном исполнении (pragmatica sanctio), канцелярское оформление которого нам точно не известно . Всем этим рескриптам приписывается сила Lex, однако существенно отличающаяся от силы эдиктов благодаря своим более узким рамкам. Что следует под этим понимать? Чтобы им стал присущ этот своеобразный характер ограниченной силы, нам необходимо мысленно добавить нечто, что не содержится в этом понятии, определяемом формой и поводом. Итак, существуют письма императора, которые обладают еще меньшей силой, т.е. вообще не действуют как lex; другие действуют сильнее, будучи свободными от названных узких границ; оба эти вида мы должны исключить, и речь здесь может идти только об оставшихся, располагающихся посередине между ними, – только они могут считаться рескриптами в техническом смысле.
Итак, меньшей силой, чем собственно рескрипты, обладают прежде всего все письма неделового содержания, которые мысленно отбрасывает в сторону каждый человек, несмотря на то что название и форма этого не предполагают. Но и среди деловых писем, которые мы можем назвать распоряжениями, нам следует различать те, в которых не применяется никакое правило, а есть попытка осуществления простого произвола, как, например, индивидуальные исключения из применения законов (§ 16), поддержка, выговоры . Правда, они обладают такой же силой, как и lex, а именно в отношении лица и случая, по поводу которых их издали, и всякий судья должен считаться с ними как с таковыми. Зато как авторитет они не могут стать правилом для подхода к другим случаям, потому что сами не основываются ни на каком правиле.
Большей силой, чем собственно рескрипты, обладают, с другой стороны, такие письма, в которых правило предписано как таковое для всеобщего соблюдения и которые оглашаются публично с этой целью. Таковые являются истинными законами неограниченной силы, у которых случайно выбранная форма письма (вследствие запроса или ходатайства, на который дается законодательный ответ) не дает основания для отличия от других законов. В прежние времена их называли, исходя из внешней формы, генеральными письмами или генеральными рескриптами , не пытаясь тем самым намекать на ограничение их силы. Впоследствии, когда эта форма законодательства стала преобладающей, ее перестали так называть и стали обозначать такими общими терминами, как leges, edicta, edictales constitutiones . Их публичное оглашение (что не всегда явствовало из той формы, в которой они нам известны) подразумевалось как само собой разумеющееся, оно осуществлялось государственными служащими, которым они были направлены, согласно общим правилам, и для этого не требовалось особого указания в каждом отдельном случае; но иногда такое указание имелось в самом распоряжении . Собственно законами могли быть также и pragmaticae sanctiones , так что в них, как и в менее формальных epistolae, всегда надо было мысленно что-нибудь добавлять, если они должны были попасть в область настоящих рескриптов с ограниченной действенностью.
Так что же является тем, что характеризует собственно рескрипты и строго отличает их от эдиктов? Это их предназначение – оказывать влияние исключительно на отдельный правовой случай, с чем, разумеется, связано отсутствие всякого публичного оглашения. Зато общим с другими конституциями у них является то, что они основаны на правиле и что в них высказано это правило, однако только с целью применения в данном конкретном случае. Впрочем, в них встречаются такие важные различия.
1. Они издаются либо по запросу одной стороны (libellus), либо судебного учреждения . Это последнее встречается в особенно важных применениях, развившихся в особую форму процесса, когда судья просит императора предписать ему принимаемое решение (relatio, consultatio). Здесь император выступает не как судья, а как автор решения для другого судьи, точно так же, как наши юридические факультеты в случае отсылки дела на заключение. Поэтому подобное распоряжение и рескрипты не относятся к эдиктам. Юстиниан запретил такие консультации, что, однако, не следует понимать непременно дословно .
2. Содержащееся в них правило было либо связано с единичным решением, либо высказано обособленно, а затем использовано в качестве основания решения, так что в подобной форме оно могло бы выражаться и как закон, чего, однако, в этом случае не происходило. Подобные рескрипты называются generalia rescripta, но в другом смысле, отличном от того, который встречался выше .
3. Часто правило, используемое в них, содержится в существующем праве, так что император действует в данном случае так же, как юрист, отвечающий на вопрос; часто, однако, существующее право развивается в рескрипте далее благодаря свободной интерпретации. Это происходит особенно в тех случаях, когда полицейские или экономические соображения являются определяющими для этого нового правила и когда вследствие этого не подвергается опасности никакое право другого лица .
Действенность рескриптов можно обобщить в следующих правилах: 1) они должны были обладать силой закона в отдельном случае, ради которого их издавали; 2) в любом другом случае они не должны обладать силой закона; 3) зато они оказывают влияние и на другие случаи силой своего большого авторитета.
Сила закона для единичного случая следует из того, что им приписана таковая в Дигестах и Институциях в целом (§ 23); в Кодексе же им отказано в силе в любом другом случае, кроме того, ради которого они были изданы, так что сила закона применяется именно в этом отдельном случае. Смысл ее здесь таков, что каждый судья, который принимает решение по данному делу и которому будет предъявлен рескрипт, обязан строго его соблюдать, не имея возможности дать волю своим собственным убеждениям. Такое великое действие законной силы было важно прежде всего в том случае, когда не судья, а одна из сторон добивалась таковой; здесь она выступает как право, приобретенное лицом, которое могло быть заявлено наследниками и соучастниками процесса даже по истечении длительного времени . С другой же стороны, в том же самом случае она была особенно опасна из-за возможной фальсификации, более того, вследствие возможности ее достижения из-за неправильного или однобокого представления фактов. От фальсификации пытались защититься посредством точных положений о форме и признаках рескриптов . В связи с неправильным представлением фактов противная сторона всегда имела право начать особое судебное производство . С этим было связано предписание, согласно которому всякий рескрипт, который противоречит интересам государства или признанным правовым нормам (contra jus) , должен считаться недействительным. Этим последним предписанием императоры никоим образом не хотели отказать своим рескриптам в способности дальнейшего развития права; напротив, здесь подразумевались такие рескрипты, в которых императоры из-за неправильного представления фактов могли бы против своей воли нарушить существующие правовые нормы. Если принять во внимание эти опасности, связанные с законной силой рескриптов, то было бы все же целесообразнее не издавать по крайней мере рескрипты по судебным случаям для сторон в процессе, что на самом деле сделал Траян. Исходя из таких соображений и Юстиниан под конец пришел к тому, что запретил судьям учитывать частные рескрипты, следовательно, этим полностью отменил их силу закона .
По сравнению с этим рескриптам повторно и самым решительным образом было отказано в силе закона во всех других случаях, кроме тех, ради которых они были изданы. Это было сделано в особом применении к рескриптам, поводом для которых были consultationes судей , в случае которых подобная широкая действительность могла бы казаться совершенно безобидной; но из этого последовало само собой такое же ограничение для частных рескриптов, что даже отпала необходимость заявлять об этом отдельно. Основанием этого ограничения было прежде всего то, что при принятии во внимание отдельного случая, и особенно, возможно, вовсе неверного изложения сути дела одной из сторон, даже само высказываемое правило могло бы принять такой однобокий образ, что его общее применение могло бы стать сомнительным. К этому добавлялось еще более важное основание, что рескрипты не оглашались публично. Это основание подходит и к интерпретирующим рескриптам, и ко всем другим, и совершенно неправильно, когда некоторые придают первым обязательную силу для других случаев, что, однако, можно будет объяснить лишь ниже (§ 47). Такое ограничение у рескриптов, как и у декретов (§ 23), понимали довольно часто неправильно в новые времена. И в этом случае его путали с запретом расширенной интерпретации, так как речь шла только о его (а не расширенного правила) применении к новым случаям подобного рода. И здесь ограничение смешивали с правовой нормой, полагая, что вступившее в силу решение действительно только для процессуальных сторон. Но об этом здесь говорилось еще меньше, чем в случае декретов, да и вообще об этом здесь не могло быть и речи. Потому что, например, если наследник по завещанию предъявлял императору завещание сомнительной действительности, а император признавал эту действительность своим рескриптом, то тогда наследник по завещанию мог воспользоваться им против любого наследника по закону, не утруждая себя даже указанием определенного противника в своем прошении.
Рескрипты должны были лишиться только силы закона для других случаев, а не того влияния, которое они могли иметь как большие авторитеты . Запретить это влияние было невозможно, но оно не могло быть и желательным. Скорее, именно в этом заключалось предпочтительное средство дальнейшего развития права, и мы четко видим в Дигестах, как прилежно древние юристы использовали это средство. Опасность со стороны плохих рескриптов была при таком способе применения незначительной, потому что характер простого авторитета никогда не исключал критику и отказ от отдельных рескриптов. Тем не менее, как сообщают, именно поэтому у императора Макринуса (Macrinus) возникла мысль аннулировать все старые рескрипты, что было, очевидно, связано с этим авторитетом .
С этой точки зрения можно легко объяснить все те явления, с которыми мы встречаемся в рескриптах. Становится ясно, что юристы могли знать многие из них, так как они сами часто жили рядом с императором, часто занимались составлением рескриптов, однако еще чаще могли иметь свободный доступ к архивам . Становится ясно, что уже в давние времена они могли публиковать собрания рескриптов в виде книг . Становится ясно также и то, что нередко они узнавали и обратное тому, что содержалось в рескрипте, потому что они либо случайно не знали его содержание, либо отбрасывали его как неверное .
Из такого сравнения предписаний, изданных по поводу рескриптов в разные времена, следует, что они имели огромное значение даже в эпоху Свода законов Юстиниана, но их влияние было почти полностью уничтожено законодательной силой новелл.
IV. Мандаты. Ими были указания императоров, адресованные служащим, которые должны были действовать по их поручению. Регулярно их получали легаты, которые правили в императорских провинциях как представители императоров. Издавать мандаты могли также обыкновенные проконсулы (сюда относится, например, mandata jurisdictio). Подобные мандаты воспринимались в провинции точно так же, как провинциальные эдикты. То же, что они упоминаются значительно реже других видов конституций, объясняется, пожалуй, более зависимым положением провинций по отношению ко всей империи, которые оттого очень редко могли быть истоком дальнейшего развития всеобщего римского права. Большинство известных нам мандатов касаются уголовного права или полицейских предписаний . Важный случай, когда они названы в новом положении частного права, касается военных завещаний ; только здесь все легко объясняется природой самого предмета, так как кампания, которая предполагается в случае подобного завещания, могла происходить только в провинциях, а оттого это положение права следовало применять главным образом в них. Мандатами также обосновывали запрет брака между римскими провинциальными служащими и женщинами из этой же провинции . Гай и Ульпиан не упоминают мандаты при перечислении видов конституций; это может быть следствием только что упомянутой небольшой их важности или же связано с тем, что они были ограничены границами отдельных провинций, так что им, как и jus honorarium, нельзя было приписать legis vis, полагающуюся другим конституциям.

———————————-

Результат этого исследования о действенности императорских конституций можно обобщить в следующих положениях. Эдикты и мандаты были настоящими законами, одинаково обязательными для судей и сторон; мандаты, естественно, только в провинциях, в которых они издавались. Рескрипты имели силу закона только для отдельного случая, для которого они издавались, с момента появления новых предписаний Юстиниана были весьма ограниченны, потому что, будучи издаваемыми в адрес частных лиц, должны были оставаться вообще без внимания, а судьям согласно правилу (за исключением случаев спорного толкования закона) запрещалось обращаться к ним за помощью. Декреты были для отдельного случая чем-то вроде решения, имеющего законную силу; если они содержали окончательное решение (а не временное решение), то высказанная в них правовая норма должна была обладать общей действительностью как истинный закон. Наряду с этим все виды конституций, без учета всех этих различий и ограничений, обладали естественной силой большого авторитета для каждого, кто случайно знакомился с ними.
В Кодексе Юстиниана все эти императорские законы заняли один большой раздел. Все, что сюда было включено, обрело силу закона, если даже это, будь то рескрипт или декрет, не обладало таковой ранее для будущих случаев; все не включенное сюда утратило вследствие этого свою законную силу . Таким образом, сформулированные в нем правила должны были отныне применяться только к тем конституциям, которые издавались бы Юстинианом или его преемниками после оглашения Кодекса.

——————————

Своего рода дополнением или суррогатом императорского законодательства могли считаться эдикты или generales formae, изданные Praefecti Praetorio. Уже император Александр Север придавал им общую обязательную силу закона, если они не противоречили законам и если император не принимал другое решение . Юстиниан ссылается на некоторые из них как на законы . Некоторые фрагменты таковых сохранились в нашем собрании новелл . Кассиодор приписывает префекту прямо-таки законодательную власть .

§ 25. Высказывания римлян об обычном праве

Источники:Dig. I. 3.
Cod. VIII. 53. Cod. Th. V. 12.

Страницы: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55

Комментирование закрыто, но вы можите поставить trackback со своего сайта.

Комментарии закрыты.