Савиньи. Система современного римского права

Если несведущему в праве человеку предложить разрешить спор, то в большинстве случаев он будет судить по запутанному общему представлению и, имея здравый разум и решительный характер, все равно будет чувствовать себя, пожалуй, уверенным в своем деле. Но невозможно предвидеть, вынесет ли другой человек с подобными способностями такое же решение или противоположное ему. Наука обязана индивидуализировать и рассортировать правоотношения и правила принятия решений с целью превращения названной запутанности в ясность и устранения неуверенности и случайности при принятии решений, вытекающих из той запутанности. Великое мастерство римских юристов, которое подкрепляется весьма определенной терминологией и точным названием отдельных исков в особенности, выдержало испытание этим; но было бы ошибкой пытаться считать это превосходство случайным, так как оно само порождено, напротив, стремлением к правотворчеству, присущим нации. Мы не обладаем таким превосходством, одновременно с этим у нас нет еще более важного преимущества всецело отечественного права, взращенного вместе с нацией; однако это ничего не меняет, ведь пред нами стоит задача и есть возможность ее решения. Если мы взглянем теперь беспристрастно на объем того, что нам досталось от прошлого в виде практического права, отличающегося от римского, но в виде измененных римских институтов права, то мы сможем различить в нем два всецело разнородных элемента. Один характеризуется здоровой природой и базируется на новых потребностях, естественно вытекающих из отличия обстоятельств, из сильно изменившегося судоустройства, отчасти даже из нравственных жизненных принципов, в массе своей изменившихся благодаря христианству; согласно только что высказанным взглядам, ему следует приписать силу и реальность обычного права, признанного научным путем. При этом совершенно безразлично, пытались ли прежние учителя права в силу заблуждения вывести подобные положения из римского права. Это заблуждение не может уменьшить истинность самих положений, но мы сами не должны заблуждаться, предполагая, будто неправильная дедукция здесь – просто форма. Те юристы полагали так вполне серьезно, поэтому раскрытие истинного римского права в подобных случаях мы должны считать важной частью нашей задачи, но не для того, чтобы сохранять его в силе, а для установления истинного объема обновления. Второй элемент, напротив, был порожден вышеупомянутой безликой запутанностью, т.е. неудовлетворительной наукой; мы должны вскрыть и вытеснить это как заблуждение, если даже оно существовало долго и спокойно, тем более что в нем в большинстве случаев можно будет доказать внутреннее противоречие, т.е. логическую ошибку. Все, чему присущ подобный характер, имеет лишь обманчивую видимость практического права, а теория является плохой, если в любой момент она готова уступить дорогу лучшей теории . И доныне еще не пытались сделать критическое отделение одного элемента от другого, ибо обычно ограничивались тем, что произвольно выбирали и приводили свидетельства отдельных практиков, чтобы доказать или опровергнуть современную действительность какоголибо правового положения. Невозможно заранее сформулировать одно общее правило такого разделения; эта работа должна исходить, скорее, из частного, причем иногда вопрос, можно ли будет критику в частном обобщить в общей точке зрения, остается открытым. Ведь главной задачей данного сочинения должна стать такая критическая проверка практики в частном – задачей, огромная трудность которой послужит оправданием, возможно, неполного ее разрешения. Если посмотреть с другой стороны, то эту же задачу можно выразить так: отделить в римском праве то, что уже отмерло, от того, что еще продолжает существовать и будет в массе своей всегда существовать. Основное условие решения этой задачи – чистое, непредвзятое чувство истины. Тот не годится для этого, кто из пристрастия к римскому праву будет стремиться к восстановлению его чистоты во всем; а также тот, кто приписывает новейшей практике свои фантазии и реализованную самостоятельность, о чем ее авторы и не думали. И того, и другого следует упрекнуть в суеверии: первого – в том, что он считает живой отмершую часть истории; второго – в том, что он считает собственные иллюзии реальностью.
Тот элемент практического права, который я назвал здоровым, имеет совершенно другое значение, нежели приписанное выше теоретической работе. Он действует не просто как авторитет, требующий уважения, ведь в нем выражено право, в самом деле сотворенное по-новому. И все же и за ним мы не можем признать завершенное, неизменное существование. И хотя путем чисто теоретической проверки, когда бы доказывалось отличие подобного положения практического права от права по источникам, таковое нельзя лишить его действительности, потому что оно существует самостоятельно в качестве истинного обычного права. Зато не вызывает сомнений то, что тем же путем, каким оно возникло, оно может снова потерять свою силу.
Часто влияние практического права понимали еще совершенно по-другому и утверждали, что благодаря нескольким схожим решениям суда таковой будет обязан неизменно придерживаться также и в будущем того же правила, которого он придерживался ранее . Здесь истинно то, что в подобных случаях суд становится авторитетом для самого себя, уважать который будет более достойно и полезно, нежели легкомысленно отказаться от него; это, следовательно, как и привычка, базируется на уже названном законе постоянства (§ 12, сн. 1 на с. 294). Зато если повторная серьезная проверка выявит новые, до сих пор не учитывавшиеся основания, то отход от ранее соблюдавшегося правила не должен вызывать осуждение; главным же образом нет никаких оснований для того, чтобы пытаться предотвратить такой отход путем произвольного принятия неизменного правила, возникшего указанным образом. Немного иной характер носит влияние решений высшего суда на подчиненные ему суды. Потому что здесь действует не только авторитет, требующий уважения, но и присущая высшему суду власть придавать силу своим убеждениям посредством внесения изменений в решения. Ибо когда подчиненный суд смиряется с другим мнением, то это не просто подчинение внешней силе – скорее, это затрагивает смысл и благой замысел иерархии судов, или инстанционного порядка движения дел.
Во всем этом исследовании намеренно опущены некоторые специальные правовые термины, весьма неопределенное и неустойчивое употребление которых сильно способствовало путанице в понятиях, господствующей в этой области. Будет достаточно, если мы кратко сообщим их разное значение у авторов нового времени, а также их отношение к высказанной здесь генеалогии понятий.
Сюда относится прежде всего выражение Судебная практика (Gerichts-gebrauch). Под ним понимается то истинное обычное право, выраженное в судебных решениях, то схожие решения одного и того же суда, которые якобы будут иметь обязательную силу и в будущем. Было бы целесообразно применять это выражение, а также выражение Практика (Praxis) исключительно к первому понятию, т.е. к истинному обычному праву, если оно заметно в решениях. Наряду же с этим следует особо предостеречь от слишком частого и губительного злоупотребления этими выражениями, потому что многим желающим обосновать правовое положение практикой бывает достаточно того, что они подтверждают признание такового отдельными судебными решениями. Но так как судьи, как и авторы, могут быть подвержены заблуждениям, то и подобные решения могут возникать вследствие простого незнания права. Здесь, следовательно, как и в случае с авторами, необходимо более широкое совпадение мнений, которое вовсе исключается несколькими противоположными решениями .
Далее, сюда относится выражение Обычай (Observanz или Herkommen), употребление которого еще менее определенно, чем употребление предыдущего. Иногда его употребление ограничивается государственным правом, так что здесь оно должно обозначать то же, что в частном праве называется обычаем . В частном праве его часто употребляют в значении, тождественном значению обычного права, и тогда оно ненужно, без него лучше обойтись . Самым определенным значением, в котором это слово употребляется, является, пожалуй, то, при котором оно (хотя и обозначает обычное право) обозначает только партикулярное обычное право ограниченного класса лиц, например определенного сословия или даже членов одной корпорации . Модификацией этого значения является то, когда под этим выражением подразумевается молчаливый, выраженный в действиях устав корпорации, базирующийся на причитающемся ей праве автономии . Зато полным изменением указанного самого определенного значения слова Обычай (Observanz) следует назвать то, при котором оно должно обозначать негласный договор членов корпорации . Даже в этом случае было бы лучше не употреблять это двусмысленное выражение, а пользоваться только надежным словом Договор. Если мы присмотримся, однако, повнимательнее, то увидим, что в тех случаях, в которых многие хотели бы использовать выражение «обычай» (Observanz), присутствует только обычное право, но не договор, а сама причина, по которой в данном случае под этим выражением хотелось бы подразумевать договор, лежит гораздо глубже. Ибо существуют некоторые правоотношения, в которых на самом деле может вызвать сомнение, распространяется ли на них положение обычного права или же только негласный договор отдельных участников. Легче всего это сомнение или же само неясное понимание этой противоположности преодолевались путем употребления названного неясного выражения. Но вследствие этого Зло не только не устранялось, а становилось скорее неизлечимым, потому что признание названного сомнения и, следовательно, безусловно необходимое его разрешение становились невозможными.
Наконец, сюда относится также и выражение communis opinio, которому в прошлые столетия приписывали чрезвычайную важность. Под ним понимали такое совпадение мнений учителей права, благодаря которому каждый отдельный человек должен был бы считаться обязанным, и вследствие важности такого результата предпринимались попытки установления понятия и условий общности посредством формальных правил, как это когда-то сделал Валентиниан III в виде закона . Разумеется, вследствие этого уходили в область полнейшего произвола, а очень странная формулировка правил, что встречается очень часто, не отрицала такого их возникновения. Мы уже рассмотрели верное значение общего мнения и его истинную действенность (§ 19). Впрочем, в новейшие времена об этом специальном правовом выражении мало кто вспоминает.

§ 21. Конкурирующие источники права

В предшествовавшем изложении источники современного римского права предполагались как существующие самостоятельно и законченные в самих себе. Такой способ рассмотрения был необходим для их чистого и полного восприятия. Однако на самом деле они не существовали так изолированно ни в одном из государств, где они входили в употребление. Поэтому необходимо сделать обзор еще и тех других источников права, которые соприкасались с ними и с которыми они в реальности делили господство над правоотношениями.
Уже во время рецепции они сталкивались прежде всего с местным правом: в Германии, следовательно, с исконным германским правом, и точно так же в большинстве других стран, особенно во Франции. Связь этих двух разнородных видов права в применении к жизни была во все времена трудным и запутанным делом, а разрешение этого конфликта всегда относилось к важнейшим задачам научного права, особенно в его практической части (§ 20).
Кроме того, к воспринятому чуждому праву добавлялось постоянно развивающееся законодательство земель, что было отчасти вызвано вышеназванной потребностью разрешения конфликта с германским правом, отчасти (даже без учета этого конфликта) практикой нового времени (§ 20), которая часто находила признание и фиксировалась в этих законах земель. Таким образом, сюда относится все территориальное право отдельных частей Германии, имеющее силу либо на территории всей земли, либо в отдельных ее частях, а объем и важность такового сильно отличались друг от друга в зависимости от земли. На противоположности этому территориальному праву базируется названное выше (§ 2) понятие общего права, которое относится к нему как Субсидиарное право (Subsidiarrecht), так что оно может применяться только в случае отсутствия положения в территориальном праве. Это соотношение вытекает естественно, даже неизбежно, из того, что подобное новое законодательство возникает именно из-за потребности в развитии существующего права, т.е. его целью является такое развитие. Однако было бы неправильно воспринимать это отношение субсидиарного права так, будто в реальной жизни спорные отношения разрешаются, как правило, по территориальному праву, наряду с которым общее право применяется только в исключительно редких случаях. Напротив, в реальности повсюду применялось преимущественно общее право, до тех пор пока сохранялось вообще понятие такового, что, разумеется, прекратилось там, где были введены новые сборники права.
Ибо в большей части Европы в новые времена источники права подверглись существенному изменению в новых местных сборниках права. В Пруссии и в Австрии поводом для этого послужили лишь внутренние основания, затрагивающие само состояние права, во Франции к этому добавились еще особые политические основания: это отчасти и подрыв многих правоотношений, вызванный революцией, и потребность предать забвению провинциальные различия. Внутренние основания во всех этих сборниках права были одинаковыми, они уже и ранее были поводом для возникновения большого числа отдельных законов во многих странах; хотелось устранить те трудности, которые возникли отчасти вследствие конфликта между римскими и германскими институтами права, отчасти из-за беспомощной теории и часто неуверенной практики в последние столетия (§ 19, 20). Эти цели можно было действительно достичь только в том случае, если бы этому предшествовало очищение правовой науки от указанных недостатков благодаря глубокому критическому исследованию; но так как это не было сделано и, следовательно, составление сборников права предпринималось под влиянием нездорового состояния правовой науки, которое хотелось бы преодолеть, то улучшение могло быть только внешним, случайным и ограниченным, с фиксацией внутреннего и существенного несовершенства, вследствие чего будущее очищение благодаря внутренним силам науки становилось невозможным или по меньшей мере чрезвычайно трудным.
Большое отличие этих сборников права от всех предшествующих отдельных законов заключается в их всеобъемлющем и исключительном характере. Ибо в них содержатся исчерпывающие, законченные правовые системы. И хотя целью Прусского свода законов, например, было не изменение существующего материального права, а просто улучшение его формы, однако органическая творческая сила, присущая всякой правовой теории (§ 14), привела к тому, что вскоре непроизвольно ушли дальше поставленной цели, а из-за этого были получены результаты, которые вовсе не входили в изначальные намерения и вызвали бы сомнения во всем этом предприятии, если бы эти результаты можно было предвидеть заранее. Благодаря своему исключительному характеру эти сборники права поставили позитивное право своих стран на совершенно новый фундамент – новый по форме, потому что в их сфере не могло быть больше речи о прямом применении римского права, но не новый по содержанию, потому что в новых сборниках права остались понятия и правовые нормы, уходящие корнями в прежние источники права. Оттого понять эти сборники права можно лишь в том случае, если мы приведем их содержание к их истокам, так что таковые никоим образом не делают глубокое изучение прежних источников права ненужным, хотя многие льстили себя надеждой на подобное облегчение работы юриста.
Вот в этом и заключается причина того, отчего современное римское право было избрано точкой зрения данного сочинения (§ 1). Ибо с этой точки зрения становится возможным и непосредственное его применение в тех странах, в которых продолжается господство прежних источников права, и глубокое понимание новых сборников права там, где они были введены; ведь эта точка зрения является самой плодотворной для оживления юридической науки и связанной с ней практики.

§ 22. Высказывания римлян об источниках права в целом

С этим изложением природы наших источников права следует сопоставить высказывания римлян о том же предмете. Какое значение мы должны придавать этим высказываниям, мы сможем ответить лишь после того, как сравним сами эти высказывания. Даже в каноническом праве и в имперских законах встречается кое-что относящееся к этому, но оно настолько мало, что его можно добавить как приложение к высказываниям римского права.
В основе перечисления источников права, которое встречается во многих местах у римских юристов, нет определенного понятия таковых. Они просто отражают в них формы внешнего проявления права, не придавая значения сущности и происхождению их содержания и их классификации, которая может быть основана только на сходстве или различии их содержания. Следовательно, у них это перечисление, полностью отвечающее их практическому духу, носит характер рекомендации для судьи – к чему ему следует обратиться с целью получения наставления по какому-либо правовому вопросу. Такому способу внешнего восприятия весьма хорошо соответствует неоднократно встречающееся деление права на jus scriptum и non scriptum , которые следует воспринимать буквально и которым, впрочем, сами римляне не придавали особого значения. Jus scriptum, следовательно, называется такое право, возникновение которого зафиксировано письменно . Учителя права нового времени считали, что не могут позволить себе удовлетвориться этим простым и буквальным смыслом, и объявляли jus scriptum правом, опубликованным каким-либо законодателем, а non scriptum – неопубликованным, т.е. обычным правом, и все это без учета применения или неприменения письма . Еще другие считают правыми обе стороны, различая юридический и грамматический смысл подразделения, которым можно пользоваться по усмотрению .
Гай подбирает источники права так: Lex [закон], Plebiscitum [постановление плебейского собрания], Senatusconsultum [совет сената], конституции императора, эдикты, Responsa юристов . Точно так же в Институциях Юстиниана, только туда еще добавлено неписаное право . Помпоний дает сначала хронологический обзор возникновения права, а затем сводит встречающиеся в них основания возникновения воедино: Lex, Prudentium interpretatio, legis actiones [формулы судебных исков], Plebiscitum, эдикты, Senatusconsultum, конституции императора . Папиниан, наконец, полностью совпадает с Гаем, только называет (как и Помпоний) вместо особых Responsa более общую auctoritas Prudentium . Таким образом, отличие заключается, во-первых, в упорядочении отдельных частей; кроме того, в том, что то отсутствует, то включается неписаное право; далее, в различном понимании права юристов; наконец, в том, что только Помпоний включает сюда и legis actiones. Это последнее отличие легко объясняется тем, что Помпоний мог, весьма вероятно, включить в свой обзор истории права такой предмет, который не подходил бы для сочинений о действующем праве.
У авторов-риторов мы найдем другой подбор источников права. Из них лишь «Топика» Цицерона больше всего похожа на названные фрагменты юридических сочинений, что объясняется целью этого сочинения . Остальные же пускаются в прямые спекуляции по поводу первоначального возникновения правовых понятий , которые чрезвычайно путанны и неудовлетворительны. Они ограничиваются, как и названные юристы, восприятием внешнего проявления права, хотя такой способ вовсе не соответствует их направлению; они даже доводят путаницу до такой степени, что путают источники права с фактическими основаниями возникновения отдельных правоотношений, чего не делали названные выше юристы .
Более тщательно, нежели составление общего подбора источников права, древние юристы подходили к рассмотрению двух противоположностей в правотворчестве, с которыми был связан значительный практический интерес; я имею в виду противоположность Jus civile и gentium и противоположность Jus civile и honorarium. Первая противоположность имела следующее значение . Ранние сношения с соседними чуждыми народами привели к необходимости применения в римских судах наряду с местным правом также и права перегринов (следовательно, и его изучение), и не просто права какого-либо отдельного чуждого государства, но и того, что было общим для большинства этих государств. И чем дальше распространялось римское господство, т.е. чем разнообразнее становились сношения с чужеземцами, тем сильнее должен был расширяться правовой горизонт, и вот так незаметно пришли к более абстрактному понятию совместного права, общего для римлян со всеми чужеземными народами, т.е. со всеми людьми . Первоначально это понятие почерпнули из опыта, и в этом отношении оно не было полностью обосновано, так как римляне сомневались в совершенстве его дедукции, – отчасти потому что они не знали всех народов, отчасти потому что каждое положение Jus gentium не могло педантично проверяться на его истинную действительность у всех известных народов. Тем не менее было совершенно естественно, что даже при такой относительной общности восходили к основанию возникновения такового, которое усматривали в общем в naturalis ratio, т.е. в присущем человеческой натуре общем правосознании , исходя из которого постоянство этого права рассматривалось как неизбежный результат . Однако ограничились тем, что указанное основание возникновения признали в целом, не подвергая проверке с этой стороны отдельные положения Jus gentium.
Сравнение местного и всеобщего права дало следующее. Некоторые институты и относящиеся к ним правовые нормы были на самом деле издавна общими, следовательно, juris gentium и civilis одновременно. Сюда относилось большинство контрактов повседневного гражданского оборота, таких как купля, аренда, товарищество и т.д.; кроме того, большинство деликтов, если они сопровождались обязательством к возмещению; далее, традиция как приобретение собственности, которая в применении к res nec mancipi была признана и в цивильном праве; наконец, рабство, продолжающееся через рождение. Однако гораздо большая часть институтов была присуща исключительно местному праву: например, брак, который даже в самой свободной форме был возможен только между римскими гражданами, вследствие чего был обусловлен всецело позитивно; в еще большей степени отцовская власть и основывающееся на нем родство по отцу (agnatio); также большинство самых главных оснований возникновения собственности, таких как манципация, приобретение в силу давности и т.д.; кроме того, обязательства в обязательствах verborum и literarum obligatio; деликты, если они включают в себя штраф произвольно установленной величины; наконец, все наследственное право. И тем не менее у большинства этих позитивных институтов есть общее ядро и, следовательно, они встречаются и в чужеземном праве (согласно этой их всеобщей сущности) – только в другой форме. Таким образом, благодаря увеличению сношений с чужеземцами случилось так, что даже римские суды наряду с названными позитивными институтами практически признали схожие институты общего права, следовательно, наряду с гражданским браком признавали и менее действительный брак согласно jus gentium; наряду с родством по отцу naturalis cognatio; наряду с собственностью ex jure quiritium собственность in bonis; наряду с самой строгой формой стипуляции (spondes spondeo) более вольные формы, доступные даже перегринам. Менее всего это коснулось наследственного права, которое вообще имеет строго позитивный характер; но даже здесь допускаемое и постоянно расширяющееся наследование когнатов по закону основывается на таком же естественном развитии права. Из этого сопоставления видно, что можно допустить лишь частичную противоположность между национальным и общим правом (jus civile и gentium), так как большая часть первого принадлежит одновременно и второму . Но и эта частичная противоположность должна была уменьшиться с течением времени, потому что при постоянном практическом контакте обеих правовых систем в судах одного и того же государства неизбежно должна была происходить определенная ассимиляция.
Исходя из таких рассуждений очень легко объяснить два названия, которые употребляются здесь как совершенно равнозначные: Jus gentium – право, которое встречается у всех известных народов; Jus naturale – право, которое порождается правосознанием, присущим человеческой натуре . Однако из этих двух видов восприятия первый вид следует считать преобладающим, так что, по мнению римлян, Jus gentium был не менее позитивным, исторически возникшим и развившимся правом, чем Jus civile. Итак, в той же мере, в какой римская нация, господствуя над различными народами, уподобляла их себе и одновременно с этим утрачивала свою индивидуальность в этой огромной и неопределенной массе, в той же мере Jus gentium как право, более соответствующее этому новому состоянию, должно было стать таким преобладающим, каким оно действительно предстает в законодательстве Юстиниана. Следовательно, это великое изменение следует считать творением внутренней необходимости, не осуждать его как произвол и не восхвалять его как мудрость; но оно требует наивысшей похвалы за то, что тогда, как никогда ранее, было правильно осознано постепенное и тихое действие той названной необходимости, а благодаря этому Буква права была согласована с сильно изменившимся духом и существом права более удовлетворительно, нежели можно было ожидать от того времени. Самый важный практический интерес, связанный с этой противоположностью, заключался в том, что применимость обеих правовых систем зависела от сословной принадлежности отдельной личности. Своеобразные правоотношения Jus civile были доступны только для граждан Рима, позже – частично и для латинов, но ни в коем случае перегринам; правоотношения Jus gentium были доступны для всех людей, за исключением тех, которые считались вообще бесправными. Подобное различие предрасположенности к применению правовых норм встречается и в случае земельных участков, потому что институты и нормы вещного права были применимы либо только в Италии, либо и в провинциях в зависимости от того, относились ли они к Jus civile (как манципация и приобретение в силу давности) или к Jus gentium (как традиция). При этом можно спросить еще и о том, как относится эта противоположность к противоположности писаного и неписаного права. Обычно эта последняя упоминается в случае Jus civile, так что она предстает как подкласс таковой. Однако внутреннего основания для такого ограничения нет, а так как познание Jus gentium основано на непрерывном сборе и сравнении нескольких чуждых прав, т.е. на таком способе, при котором немыслим писаный документ, хотя при этом могут использоваться писаные законы чужеземных народов, то для римлян весь Jus gentium изначально (т.е. если его случайно не включат в какой-либо эдикт) относится к неписаному праву и образует вторую часть такового наряду с отечественным обычным правом, или mores majorum. Такой подбор, впрочем, не встречается ни у одного из юристов, кроме Цицерона . В заключение, наконец, следует обратить внимание на следующее отношение между этими двумя представленными здесь видами права. Так как Jus gentium превратился в Риме в замкнутую в себе систему права позитивного характера и практической применимости, то было неизбежно, что на него могли оказывать влияние положения Jus civile. Таким образом, если Jus civile что-либо запрещал, например брак в определенной степени родства, то подобный брак не мог существовать и иметь силу в Риме даже по Jus gentium, даже если подобный запрет не встречался у других народов, так что подобный брак считался бы у них действительным . Точно так же из договора, запрещенного Jus civile (например, карточный долг или ростовщичество), совершенно определенно никогда не возникает даже naturalis obligatio. Цицерон говорит от этом обратном влиянии Jus civile на Jus gentium в следующем фрагменте (de partit. orat., C. 37): «…atque etiam hoc imprimis, ut nostros mores legesque tueamur, quodammodo naturali jure praescriptum est». Само собой понятно, что такое обратное влияние можно, однако, приписать только тем правилам Jus civile, которые носят характер абсолютного права (§ 16).

Страницы: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55

Комментирование закрыто, но вы можите поставить trackback со своего сайта.

Комментарии закрыты.