Савиньи. Система современного римского права

В качестве законов здесь в первую очередь будут приняты во внимание четыре части законодательства Юстиниана, которые мы обычно обобщаем под общим названием Corpus Juris, т.е. три сборника права и изданные после них отдельные новеллы – в рамках и в той особой форме, которые они обрели в Болонской школе. Ибо они стали известны благодаря тому, что из этой школы начало распространяться признание римского права в качестве общего права во всей новой Европе; и когда четыре столетия спустя к тем источникам постепенно стали добавляться новые, когда исключительное господство прежних признавалось всеми уже так долго, что они превратились в реальное право, то новым открытиям можно было назначить только чисто научное применение. Только на этом основании все право до Юстиниана исключено из всякого применения, и это исключение признавалось абсолютно всеми. Было бы совершенно непоследовательно, если бы мы не попытались применить этот же канон к границам Юстиниановых источников. Вот отчего, следовательно, из Дигест исключены все греческие тексты, а их место заняли переводы, выполненные и одобренные в Болонье, а также малозначимые восстановленные фрагменты Дигест и намного более важные из Кодекса. И точно так же из трех собраний новелл , приходящихся на новое время, следует признавать только те, которые мы называем Authenticum, а именно в том сокращении, которое было сделано в Болонье и называлось там Vulgata . С другой стороны, на тех же основаниях мы должны признавать те расширения Кодекса, которые были сделаны в Болонье путем включения в него автентик императоров Фридриха I и Фридриха II, а также более многочисленных автентик Ирнерия . Но мы не можем распространять прямое влияние Болонской школы дальше, чем на это ограничение источников: ни на общепризнанные ученые мнения, в которых никто никогда не стремился к исключительной всеобщей универсальности , ни на критику текстов, в которых тем не менее заметны совместные устремления глоссаторов, никогда не вылившиеся, однако, в одну завершенную работу, значение которой могло бы быть признано исключительным . Намного важнее ограничение применимости, что связано с содержанием круга источников, признанного в целом. Сюда относится не только важное исключение государственного права из любого нынешнего применения (§ 1), но и исключение целых институтов права, относящихся к частному праву, как, например, института рабовладельческого права, колоната, стипуляции. Но это материальное ограничение следует приписывать не Болонской школе, как названное формальное, а, скорее, обратному воздействию на законное право других источников права (обычного права и науки). Да и признано оно было не всеми и не сразу; впервые это удалось сделать критическому духу новейшей науки, который полностью вытеснил неправильное применение римского права, часто предпринимавшееся ранее. Насколько часто сами глоссаторы были склонны к непониманию естественных границ, показывает попытка (во времена правления императора Фридриха I) использовать римское право для более решительного обоснования императорской власти.
Установленная здесь граница римского права, реципированного как Закон, вызывала, с одной стороны, споры, поскольку здесь утверждается недействительность неглоссированных или восстановленных частей Corpus Juris. Правда, с этим утверждением соглашаются многие теоретики и практики, которые считают решительным заблуждением любое отклонение от этого принципа . Однако не было недостатка и в противниках такого утверждения. Некоторые зашли так далеко, что приписывали законную действительность даже новеллам императора Льва VI , не принимая в расчет того, что в его времена (около 900 г.) уже давно прекратилось господство греческих императоров над Италией, следовательно, больше не существовало того мостика, по которому их законы могли бы попасть к нам, как законы Юстиниана. Более правдоподобным казалось мнение других, которые ограничивают законную силу восстановленными частями Юстинианова права, да и то только частью таковых, или представляют вопрос по меньшей мере спорным . Ибо дело понимали так, будто ограниченная действительность обосновывалась применением исключительно глоссированных изданий, а с тех пор как они вышли из применения и были вытеснены более полными изданиями (например, Готофреда), все их содержание следовало считать реципированным. Однако на самом деле дело никогда не имело такого материального и случайного характера; напротив, рецепция в определенных границах была признана и зафиксирована еще задолго до того, как можно было подумать о печатных изданиях или даже о различиях между ними. Можно сказать, что такая же способность и право на рецепцию, как и в прежние времена, продолжала существовать даже в XVI в., на который приходится бóльшая часть восстановленных материалов. Но рецепция – это факт, который нельзя утаить, а она не происходит без важных оснований. Разумеется, при настоящей рецепции не было недостатка в подобных основаниях; если бы, например, тогда Дигесты остались неполными и если бы сборник Infortiatum был обнаружен только в XVI в., то едва ли не произошла бы его рецепция. Но при тогдашней рецепции фрагментов, отдельных законов, отчасти двусмысленного или полностью неприемлемого содержания полностью отсутствовали подобные основания, да и общественное мнение никогда не высказывалось за их восприятие в целом. Следовательно, вопрос может заключаться только в том, не были ли реципированы отдельные фрагменты подобного рода по особым причинам, например на основании их замечательного содержания. Ибо таковое утверждали в отношении L. 4 C. de in jus vocando (восстановленного Куяцием), где нарушение продолжительности спора грозит утратой иска; именно этот фрагмент называется в одном решении Имперского суда и берется за основу наложения наказания . Ведь если это произошло не по простой оплошности, от чего не были защищены даже имперские суды , то тогда это можно было бы, пожалуй, объяснить тем, что имперские суды приветствовали закон, благодаря которому они могли строже управлять авторитетом своего правосудия; но из-за этого это положение все равно не было бы включено в гражданский процесс Германии. Совершенно ошибочно приводят авторитет Верховного апелляционного суда земли Пфальц, который за основу своего решения вроде бы взял (восстановленный) L. 12 C. de aedificiis privatis, потому что основания решения определенно отрицают законную силу названного фрагмента . Итак, если по этим причинам мы вынуждены капитулировать перед установленными границами реципированного права, то научное применение восстановленных фрагментов (которое косвенно может влиять на развитие практического права) не может вызывать сомнения; это настолько же несомненно, как и научное применение фрагментов об античных институтах права (например, института рабства), а также доюстиниановых источников права. Только оно в силу характера своего содержания более ограниченно и менее значимо. Гай и Ульпиан проливают свет на многое, что в противном случае нам было бы непонятно в Дигестах; зато названные восстановленные фрагменты суть отдельные измененные законы, не проливающие свет на прочее право, и при этом все сводится к тому, стоит ли их применять непосредственно или нет. Так, например, в L. 22 C. de fide instrum. вопрос может быть только в том, имеет ли одна из сторон в процессе право требовать, чтобы третье лицо свидетельствовало или нет; точно так же в Nov. 121, 138 по начислению процентов свыше двойного размера. Благодаря им действовавшее ранее право, не зависящее от этих законов, не становится ни на йоту понятнее. Напротив, может случиться и так, что по какому-либо правовому вопросу в Дигестах будут иметься фрагменты, противоречащие друг другу, и что по этому же вопросу будут иметься высказывания неглоссированной новеллы Юстиниана. И хотя она не будет иметь силы закона, ей все равно нельзя будет отказать в чрезвычайно важном авторитете, и оттого авторы-практики правильно делают, что обращают внимание на неглоссированные новеллы .
Если все же иногда встречаются отдельные решения судов, в которых восстановленные части Юстинианова права применяются прямотаки как закон, то становится очевидным, что такие редкие и отдельные решения не могут ни отменить, ни даже поставить под сомнение высказанный здесь принцип, так как истинность такового всегда признавали теоретики и практики всех столетий.
Кроме римского права как закона необходимо учесть и каноническое право (kanonische Recht), поскольку оно развивало и модифицировало институты римского права. Ибо и оно нашло такое же общее признание в Европе, как и римское. Однако такое признание с уверенностью можно утверждать только для следующих собраний: для Декрета Грациана, для Декреталий Григория IX, для Sextus и для Clementinen . Наконец, если мы возьмем современное римское право в том особом виде, который оно приобрело в качестве общего права Германской империи, то к применяемым в нем законам будут относиться и имперские законы, если в них есть модификации институтов римского частного права. Однако эти модификации по своему объему еще менее значимы, нежели те, которые были обоснованы каноническим правом.

§ 18. B. Обычное право

В дальнейшем изложении необходимо показать, какое место среди источников современного римского права занимает народное право, или обычное право (§ 7, 12), изложенное в целом выше.
Когда к власти пришел Юстиниан, то от исконного римского народного права в такой форме давно не осталось и следа. Самая важная часть такового превратилась еще во времена Республики в решения народного собрания или в эдикты, а все, что наряду с этим оставалось в виде свободного обычного права, впитала в себя юридическая литература, так что оно обнаруживалось только в виде права научного. После же угасания литературы часто недоставало свежей силы нации, необходимой для творения нового права; и если временами к этому подталкивала внешняя необходимость, то почти всегда для придания определенной формы новому институту права была нужна помощь императорского законодательства . Следовательно, едва ли было возможно, чтобы наряду со сборниками права Юстиниана продолжало существовать еще и свободное обычное право в качестве общего римского права, так как все важное, что возникало этим путем ранее, непременно нашло свое место в Дигестах или в Кодексе. Зато множественное партикулярное обычное право могло существовать наряду с этим общим законодательством, но мы не в состоянии даже предположительно определить его объем и важность. После Юстиниана такое соотношение при подобных условиях тем более должно было сохраниться, поскольку его законодательство было последним большим усилием подобного рода, а после него сила правотворчества стала исчезать все заметнее.
Совсем другое состояние наступило тогда, когда римское право стало входить в употребление у народов обновленной Европы, у которых оно не зарождалось. Уже тогда и у них наступили такие обстоятельства, при которых возникновение общего обычного права сталкивалось с трудностями, главным образом с такой трудностью, из-за которой чуждое им римское право должно было дополняться и развиваться. Однако наряду с этим наступили и такие обстоятельства, которые благоприятствовали общему обычному праву. Из-за воспринятого чуждого права у них возникло искусственное и запутанное правовое состояние, которое можно было распутать только с помощью некоторого нового содействующего правотворчества. Эту потребность можно было бы удовлетворить посредством понятного действительного законодательства, если бы таковое было возможно и отвечало характеру тех государств. А так как оно отсутствовало, то помочь можно было только посредством обычного права, возникновению которого благоприятствовала свежая и молодая сила наций. Да и сам особый способ возникновения этой потребности должен был придать этому обычному праву своеобразный характер. Оно не стало таким же общим достоянием всего народа, как другое народное право, а приобрело уже изначально научный характер, и это будет объяснено подробнее ниже (§ 19).
Именно рецепция римского права стала самым большим и самым странным актом общего обычного права в начале нового времени, и именно в тех определенных границах, о которых было сказано выше (§ 17). Но эта рецепция имела разное значение у разных народов новой Европы, так что последовавшее обновление состояния права должно было ощущаться везде по-разному. В Италии Юстинианово право не исчезало никогда, следовательно, новым здесь было отчасти его возрождение, отчасти своеобразное и определенное ограничение, в котором оно отныне признавалось. И хотя и во Франции римское право не исчезало, но особая форма такового в виде законодательства Юстиниана была для нее совершенно новой. Более ощутимой должна была быть рецепция для Германии, для которой само римское право было совершенно новым, до сих пор неизвестным правовым элементом, разумеется, соответствующим новым жизненным условиям, потому что только так оно могло войти сюда. Именно здесь решительной рецепции предшествовал длительный и оживленный спор, а благодаря этому такое воздействие обычного права было не только подготовлено, но и констатировано. Но все наше внимание мы должны уделять не только восприятию римского права как решающему влиянию обычного права, но и тому определенному способу и ограничению, в которых произошло это восприятие (§ 17), потому что отсюда следует, что таковое происходило в полном осознании, что его нельзя считать делом безрассудной случайности. Это восприятие, произошедшее определенным способом, нельзя считать чем-то мгновенным и немедленно завершившимся, так как оно происходило, напротив, по частям и постепенно, пока не завершилось. Главным образом это касается материального ограничения, из-за которого из рецепции была исключена важная часть содержания римского права. В этом великом явлении – в появлении общего обычного права, одинаково встречающемся (если даже и не в одно и то же время) во многих государствах, – одновременно раскрывается своеобразная природа всего нового времени. Эти государства восприняли в целом такое право, которое возникло не у них, а у чуждого народа – у народа, с которым некоторые из них не имели даже племенного родства. Это указывает на то, что призванием новых наций не было создание такой же единой национальности, как ранее, что, напротив, их связали невидимые узы общей христианской веры, не упразднявшей национального своеобразия . В этом выражается великий процесс развития нового времени, конечная цель которого еще скрыта от наших глаз.
Наряду с общим в новое время постоянно встречается и партикулярное обычное право, а его возникновение в узких кругах сталкивается с меньшими трудностями, как и ранее в Римском государстве. В этих узких кругах оно могло возникать благодаря истинно общему правосознанию, т.е. исконно народным способом, без предварительной подготовки и последующего распространения через науку. В этом партикулярном обычном праве сохранялись и развивались прежде всего исконно германские правоотношения сельского землевладения (лен, родовые имения, крестьянские владения) наряду со связанным с этим наследственным правом – отношения, которые должны существовать дольше жизни отдельного человека и которые во множестве сословий обычно связаны с постоянными и однообразными обычаями и занятиями. Аналогичным образом оно проявляется в городах, где совокупность цеховых отношений купцов и ремесленников породила особые обычные права, которые в особенности модифицировали порядок наследования (вследствие некоторых форм имущественной общности), но наряду с этим и здесь имелась свобода для применения римского права. Зато партикулярные обычаи оказывали более ограниченное влияние на институты права, встречавшиеся уже в римском праве, среди которых лишь немногие приобрели новые положения, что было связано с ежедневно повторяющейся одинаковой потребностью, как, например, право на строительство относительно соседей по дому, право сдаваемых внаем квартир и отношение к прислуге. Таким образом, партикулярное обычное право всегда имело большое значение для исконно германского права и менее важное для развития римского права .
И вот это двойное обычное право – общее и партикулярное – следует признать источником современного римского права не только касательно прошлого (наряду с законами), ведь оно сможет точно так же встречаться и в будущем и развивать его.
И в этом особом применении нам следует приписать ему такой же характер, какой мы выше заявили для обычного права в общем. Таким образом, оно тоже возникает благодаря общности убеждения, а не по воле отдельных людей, взгляды и действия которых можно считать только признаком названной общности. Поэтому привычка и практика (то, что мы, собственно, называем обычаем) являются по сути средством познания для нас, а не основанием возникновения самого права. Если мы посмотрим, наконец, на действенность такового по сравнению с законами, то вынуждены будем признать за этими источникам права полное равенство. Следовательно, обновленное обычное право может не только дополнять и модифицировать законы, но и объявлять их утратившими силу (§ 13), и при этом не имеет значения, утрачивает силу только закон или же обычное право поставит на его место новое правило .

§ 19. С. Научное право

В Древнем Риме народное право в прежнем единении с законодательством породило чрезвычайно важное и своеобразное правотворчество задолго до того, как задумались о правовой науке. А когда в нации стала зарождаться научная жизнь в целом, то таковая обратилась, естественно, и к праву, в котором нашла как достойный, так и истинно национальный материал. Образовавшееся сословие юристов стало в то же время преимущественно представителем народного права, творческая сила которого все реже проявлялась в своей изначальной форме. И хотя поэтому правовая наука была лишь ветвью общей научной жизни, возникшей в нации, однако ей было присуще совершенно своеобразное развитие. Медленнее других наук она достигла той зрелости, которая им вообще была дарована при римлянах, и достигла вершины своего совершенства в то время, когда наука и искусство в целом были уже в явном упадке. Но это отличие в периодах развития дало римской правовой науке большое преимущество в том, что ее более медленное развитие было вместе с тем более основательным и своеобразным, благодаря чему ей было гарантировано прочное влияние на другие нации и последующие эпохи, какового не добились ни в одной другой научной сфере. Такое возникновение правовой науки вследствие общего стремления нации к науке было частью естественного развития, не нарушаемого чуждыми и случайными влияниями, чем вообще римляне в своей истории права отличаются от других наций. Мы с трудом сможем правильно представить себе то, каким образом римские юристы влияли на развитие права (не просто на его познание), потому что совершенно естественно, что взгляды нынешнего времени мы будем незаметно привносить в то абсолютно отличное время. Юристы занимали у римлян весьма выдающееся положение благодаря свободному, полезному занятию своим ремеслом, благодаря своему большому числу, большей частью также благодаря своему положению по рождению. Обычно все они жили в столице мира, вблизи преторов, позже – императоров, следовательно, с непременным влиянием на таковых. Было совершенно естественно, что совместные мнения этого сословия были в массе своей определяющими для дальнейшего развития права, а каждый отдельный из них, особо отличавшийся умом, принимал явное участие в этой невидимой власти. У нас юристом называется каждый, кто изучал правоведение с целью занятия им как судья, защитник, автор трудов, учитель, следовательно, чтобы почти всегда это было связано с доходным пожизненным занятием. Эти юристы распространены по всей Германии в неслыханном количестве и образуют весьма смешанное сообщество с самыми разными степенями их значимости. Естественно, что здесь влияние сказывается более неопределенно и более массово, необходимо более длительное время, прежде чем общее мнение получит решительное признание, и все больше зависит от случая, приобретет ли здесь или там именно этот своеобразный метод обучения или взгляд влияние на законодательство, а через него – на дальнейшее развитие права.
Совершенно другое состояние, отличное от состояния в Древнем Риме, мы обнаруживаем в Средние века, когда римское право было воспринято большинством европейских государств. Это восприятие породило искусственное правовое состояние (§ 18), трудности которого можно было преодолеть лишь посредством более высокой степени знания права, нежели мыслимое в общем достоянии нации. Благодаря этой потребности возникли юридическая школа и литература, которые не были вызваны к жизни общей степенью образования народов . И здесь, следовательно, как и в Древнем Риме, правовой науке были присущи свои характерные периоды развития, отличающиеся от общих периодов, только здесь в обратной последовательности. Ведь если в Риме правоведение достигло наивысшего своего расцвета позже расцвета других наук, то в Средние века правовая наука возникла намного раньше, чем пробудилась общая научная жизнь народов. Одиночество, в котором она потому находилась длительное время, увеличивало трудность ее существования и делало невозможным завершение развития по некоторым направлениям. Вызванные этим огромные усилия глоссаторов придали их работе серьезный и достойный характер, а тот крупный успех, который все же при таких тяжелых условиях выпал на долю этой работы, удивляет нас еще и сегодня .
В этой ситуации народное право, поскольку оно не было ограничено узкими кругами, стало с самого начала идентичным научному праву, так что вне такового оно вообще не действовало, а практическая потребность народа находила свое выражение и удовлетворение только в науке (§ 18). Благодаря этому сама правовая наука обрела своеобразный характер; такому состоянию полностью отвечало то, что у правоведов теория и практика оставались тесно связанными друг с другом, ведь нередко обратное влияние практики служило тому, что уберегало теорию от полного исчезновения . Правда, в последующие столетия правовая наука прошла разные ступени развития и имела весьма разные судьбы. Однако ее общая связь с самим правотворчеством осталась неизменной – такой, как это было показано для времен Cредневековья.
Плоды духовной деятельности, которая с момента восприятия римского права была направлена на него, представлены в таком огромном количестве и настолько разнообразны, что потребуется отдельное исследование для определения того, в каком смысле их следует причислять к источникам права и как нам следует к этому относиться. Мы можем с этой целью все имеющиеся у нас работы ученых юристов разложить на две большие массы: теоретические и практические работы. Однако данные выражения, в которых это противопоставление часто понимается весьма по-разному, требуют более точного определения. Теоретическим я называю здесь любое чисто научное исследование, будь оно нацелено на установление текста источников, либо на объяснение такового, либо на его переработку до результатов правовой системы, либо на внутреннее завершение этой системы. Вследствие этого не порождается новое право, а существующее право лучше доводится до сознания, и в этом отношении эту работу сначала нельзя причислить к источникам права. И все же в качестве большого авторитета она обретает аналогичный характер. Ибо несмотря на то что для каждого, кто захочет самостоятельно проверить подобную работу, неограниченна свобода суждения, пусть даже столькие многие авторы будут соглашаться с новым мнением, все же всегда существует многочисленный и почтенный класс юридических служащих, которые даже при основательной подготовке больше не в состоянии высказать свою собственную независимую критику такого нового мнения, а вследствие этого прийти к самостоятельному убеждению. Вот для них будет не только естественно, но даже похвально и целесообразно, чтобы они обязательно последовали за тем авторитетом. Это происходит, следовательно, не ради удобства, не потому, что этот способ здесь рекомендуется, а ради безопасности самого права. Ибо оно едва ли выиграет от того, что судья, не имея возможности досконального изучения, будет пытаться составить собственное суждение по каждому отдельному вопросу права, которое будет носить весьма случайный и сомнительный характер вследствие однобокости его возникновения. Главным же образом этот принцип, и только он, сможет предотвратить опасность увлечения судьи, которому присуща некоторая инициативность, кажущимся блеском какого-либо нового учения в ущерб осуществлению правосудия . А если когда-либо в суде обнаружится действительно настоящий ученый, то вышесказанное не отрицает его право на применение своего обоснованного и проверенного убеждения даже в правосудии. Разумеется, невозможно установить с помощью внешнего формального правила, как распознать существование подобного истинного и доброго авторитета. Дело не может сводиться к количеству согласных авторов, тем более к подсчету голосов в долгом споре. Все, скорее, зависит от того, что мнение учителей права, известных своими здравыми и глубокими исследованиями, будет совпадать с подобным мнением, т.е. что ни один из них не будет высказывать кажущееся важным обоснованное возражение. Естественно, это может быть принято лишь после того, как новое мнение в течение определенного времени будет являться предметом публичной проверки, хотя никто не возьмет на себя смелость установления для этого определенного количества лет. В таком относительном смысле, следовательно, даже теоретическую работу можно будет причислить к источникам права, потому что таковой при названных условиях должно будет приписать некоторое обоснованное господство. В качестве примера здесь может послужить учение о двух степенях culpa, которое в наши дни снискало такое же всеобщее признание, как ранее в течение долгого времени считали истинным учение о трех степенях. Но из характера описанного здесь авторитета следует, что таковой никогда нельзя считать чем-то завершенным и неизменным, потому что более глубокое исследование, предпринятое в будущем, сможет снова модифицировать принятое ныне мнение, и тогда оно, естественно, будет претендовать на такие же права, которые до сих пор признавались за его предшественником.

§ 20. Научное право (продолжение)

Практической работой, напротив, я называю здесь любое исследование, которое не ограничивается содержанием источников самих по себе, а рассматривает в то же время связь этого содержания с живым состоянием права, в которое они должны войти, т.е. состояние и потребность нового времени. Что послужило внешним поводом для подобного исследования, может считаться здесь не имеющим значения или второстепенным, будь то результат, вытекающий из учения или сочинения, или необходимость разрешения возникшего правового спора. В обоих случаях, следовательно, это исследование является голосом обычного права и вместе с тем частью научного права, потому что в ученых и особенно в коллегиально созданных судах любому решению присущ научный характер (§ 14). Таким образом, здесь сказывается существенная идентичность обычного права научному праву, которая была названа выше особым характером новых столетий. Вследствие этого я причисляю к практическим работам в этом смысле и догматические сочинения, если в них чувствуется это определенное направление, и собрания советов (consilia), ответов (responsa) и решений судов, пусть даже их авторами являются отдельные учителя права, правовые школы, например юридические факультеты или верховные суды. Но данное здесь противопоставление практических работ теоретическим не следует понимать так, будто каждая отдельная работа должна относиться исключительно к одному из этих классов. Многим одновременно будет присущ и практический, и теоретический характер, обычно с преобладанием одного из них, быть может, даже с одинаковым влиянием на обе области.
В практических работах, как выше в теоретических, возникает вопрос, как мы сможем распознавать имеющее силу и истинное, как его можно уверенно отличить от недействительного и фальшивого. Здесь этот вопрос имеет бóльшее значение и требует поэтому более подробного рассмотрения.

Страницы: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55

Комментирование закрыто, но вы можите поставить trackback со своего сайта.

Комментарии закрыты.