Савиньи. Система современного римского права

Среди признаков, собранных в этом понятии, лишь один требует более подробного рассмотрения, так как именно он является причиной некоторых заблуждений: это признак правоотношения. Ибо спрашивается, могут ли быть предметом договора все виды правоотношений или только какой-либо один из них. С этой стороны нам следует учесть самую широкую применимость указанного понятия. Итак, договоры возможны в международном праве, государственном праве и частном праве, а в этом последнем, кроме того, во всех видах относящихся к нему институтов права.
Международно-правовые договоры встречаются во всех союзах, при заключении мира, а также при подчинении одного суверенного государства господству другого или, наоборот, в превращении частей какого-либо государства в самостоятельное государство . Римские юристы называют международно-правовые договоры publica conventio ; они предостерегают от злоупотребления правилами и формами частного права в отношении таковых .
Государственно-правовые договоры часто встречались именно в Германии, например, между правителями и сословиями, между разными членами одной правящей династии. Весьма решительно эта форма проявляется в особенности в избирательной капитуляции императора . И в этой же области договору приписывали несколько ошибочных применений, например в изначальном возникновении государств, которое часто сводят к договору об объединении и подчинении, поскольку любая его дедукция из индивидуального произвола должна отрицаться (§ 9). Равным образом – и при вступлении отдельного лица в государство, ибо человек благодаря своему рождению становится членом семьи, а именно, как правило, семьи, устроенной в правовом отношении посредством брака; и точно так же он благодаря своему рождению становится членом народа и одновременно государства, которое представляет собой лишь проявление народа в определенной правовой форме. И первые, и вторые узы связывают отдельного человека со всем человечеством задолго до того, как он сможет осознать это, поэтому в равной мере недопустимо сведение этих уз к договору, т.е. к индивидуальному произволу. Однако изначально существующие семейные узы могут быть модифицированы или скопированы посредством свободных действий, а именно путем эманципации и усыновления. Равным образом возможно, что отдельный человек благодаря свободному решению покинет государство своего рождения и вступит в новое; это изменение также может принимать форму настоящего договора в зависимости от учреждений государства.
Но самыми разнообразными и чаще всего встречающимися среди договоров являются частноправовые договоры, и только они послужили поводом для настоящего рассмотрения. Здесь договор встречается во всех видах институтов права и повсюду как одна из важнейших форм права. Так, во-первых в обязательствах, а именно главным образом для их обоснования; такие договоры преимущественно называют обязательственными; равным образом и для прекращения обязательств. Далее, в вещном праве, а именно тоже в самом широком применении. Так, традиция представляет собой истинный договор, так как в ней воспринимаются все признаки понятия договора, потому что в ней содержится волеизъявление обеих сторон, направленное на передачу владения и собственности в настоящее время, и вследствие этого правоотношения действующих лиц становятся другими; то обстоятельство, что этого волеизъявления самого по себе недостаточно для полной традиции, что должно добавиться действительное приобретение владения как внешнее действие, не аннулирует суть договора, заключающуюся в этом. Сервитуты также регулярно возникают благодаря договору независимо от того, будет требовать большинство традицию, как в случае с собственностью, или сочтет просто договор как таковой достаточным. Благодаря договору возникают также эмфи-тевзис, суперфиций, залоговое право; в отношении последнего даже не предпринимали попытку ошибочно утверждать, что к нему должна добавиться традиция. В этих часто встречающихся и важных случаях часто не замечают договорной характер действия, потому что его не отличают должным образом от обязательственного договора, который обычно подготавливает и сопровождает такое действие. Например, если продается дом, то обычно думают об обязательственной купле, и совершенно верно, но при этом забывают, что последующая традиция также является договором, совершенно отличным от названной купли и ставшим необходимым только благодаря ей. Недоразумение становится явным благодаря редким случаям традиции без предшествующего обязательства, например при дарении нищему, что представляет собой истинный договор без всяких обязательств, простую дачу и принятие с совпадением намерений; далее, передача в залог без владения (hypotheca), при которой благодаря договору возникает лишь вещное залоговое право, но нет никакого обязательства. Ради более четкого различия все эти случаи можно было бы назвать Вещными договорами. К частноправовым договорам относятся, наконец, также и те, посредством которых в семье определяются правоотношения, а именно брак, усыновление, эманципация. Возражения против договорного характера брака будут проверены в следующем параграфе; договорный характер усыновления и эманципации не может вызывать сомнения у детей, дееспособных по возрасту. Для этого вида договоров подошло бы название семейных договоров, однако это не следует делать, потому что, согласно господствующему словоупотреблению, это название обычно уже употребляется в отношении других договоров (касающихся имущества).

§ 141. IV. Договор (продолжение)

От представленного здесь описания понятия договора наши авторы, древние и новые, отличаются тем, что они берут в качестве родового понятия одно из названных здесь применений, объясняя в целом договор и связывая его со своими системами так, будто обязательственный договор является вообще единственным . Тем самым они слишком сильно ограничивают само понятие и исключают многие важные случаи его применения, в то время как в государственном праве этому понятию нередко приписывают слишком широкое применение (§ 140). Причина такого неполного восприятия заключается в том, что обязательственный договор является не только самым часто встречающимся из всех договоров, но и тем договором, в котором договорный характер выражается более явно и более действенно, чем в других применениях. Это четко видно в одном фрагменте у Ульпиана, в котором он пытается дать общее определение понятию договора . Сначала он берет для этого выражение « Pactio», и объясняет его точно в таком же общем и широком смысле, который я приписывал договору: «Pactio est duorum pluriumve in idem placitum consensus». Затем употребляется выражение «Conventio», явно только в качестве чередующегося названия, а не так, будто «Conventio» должна выражать нечто иное, более узкое или более широкое. Итак, этой Conventio вначале дают точно такое же общее объяснение, а затем это родовое понятие незаметно теряется в виде обязательственных договоров.
Правда, этой противоположности мнений можно было бы легко придать большую важность, чем ей полагается на самом деле. Ибо если бы я сформулировал общие нормы права для договоров, которые я применял бы к браку, традиции и т.д., в то время как другие их не применяли бы, тогда в этом выражалось бы важное практическое различие. Но это не так, потому что действительные для договоров нормы права касаются лежащих в их основе общих понятий свободных действий или волеизъявлений (§ 104, 106, 114) (например, в учении о возрастных категориях, о принуждении и ошибке, об условиях и т.д.). Они, стало быть, несомненно применимы ко всем волеизъявлениям, следовательно, не зависят от затронутого здесь спорного вопроса. В этом отношении договоры можно считать почти равнозначными юридическим сделкам между живыми в целом, и в этом смысле о них часто говорилось до сих пор (§ 116, сн. 1 на с. 278). То же, что еще помимо этого важно в договорах, а именно их классификация, и прежде всего противоположность между contractus и pacta, на самом деле относится только к обязательственным договорам. Таким образом, мы можем ограничиться здесь тем, что вернули понятию договора его истинное распространение, не останавливаясь больше на его общем рассмотрении.
Однако если бы указанную небольшую важность затронутого здесь спора попытались использовать для того, чтобы сам спор назвать пустым и ненужным, то я вынужден был бы весьма решительно возразить на это. Ибо с критикуемым неполным восприятием понятия договора связаны некоторые заблуждения, полное устранение которых не представляется несущественным. Тот, кто считает обязательственный договор единственным вообще и, таким образом, не видит договорной характер традиции, может воспринимать ее лишь крайне односторонне. И хотя он не будет полностью отрицать в ней необходимую дееспособность, влияние принуждения и обмана, возможность условий и т.п. (когда речь будет идти о них), поскольку это противоречило бы здравому смыслу, но он не увидит истинное основание и истинные связи этих моментов в ней, вследствие чего неизбежно будет искажено понимание сути правоотношения. Равным образом он либо не будет считать брак договором, что скажется на нем так же отрицательно, как это было только что замечено в случае традиции, либо будет вынужден включить его в обязательственные договоры, что действительно пытались сделать, считая его новым консенсу-альным договором (странным образом не замеченным римлянами) наряду с куплей и товариществом . Но тем самым крайне искажается и даже умаляется сущность брака. Таким образом, утверждение, высказанное здесь в споре с господствующим мнением, никоим образом не нацелено только на исправление словоупотребления; ведь я вовсе не утверждаю, что римляне действительно употребляли выражения «Pactio», «Pactum» и «Conventio» и в отношении других, помимо обязательственных, договоров, а тот объем, в котором хотят использовать наше немецкое специальное выражение, сам по себе несущественен. Важно то, что прямо признано и претворено в отдельных применениях то общее, благодаря чему брак, традиция и т.д. схожи с обязательственными договорами; если же захотят признать это общее, то для его названия наше немецкое выражение подходит настолько хорошо, что было бы непростительно упустить то преимущество, которое дает нам обладание подходящим выражением для важного понятия права. Вот это как раз и является тем, в чем я хочу убедить всех данным исследованием понятия договора.
Критикуемое здесь одностороннее понимание договоров нашими авторами-юристами оказало влияние даже на учителей естественного права. Кант определяет понятие даже намного уже, чем это обычно делают наши юристы. Для него договором является только такое объединение произвола двух лиц, благодаря которому собственность отчуждается (с. 98) или, собственно говоря, подготавливается это отчуждение, потому что ее завершение все же выражается только в традиции (с. 103). Собственность же он воспринимает в том же смысле, что и римляне, а именно как господство над определенной вещью (с. 95, 96). Под его понятие, следовательно, подпадают даже не все обязательственные договоры, например те, которые нацелены на службу или работу, а только те, в которых обещают традицию, например купля или обмен. Тем не менее он считает даже брак договором, допуская своего рода право собственности каждого из супругов на другого (личное право на манер вещного права), которое, в свою очередь, может быть действительно приобретено только при совпадении договора с традицией (copula carnalis) (с. 110, 111). Поэтому брак у него является по сути дела обязательственным договором, и он объясняет его (с. 107) прямо как «соединение двух лиц разного пола ради пожизненного обладания половыми свойствами друг друга». И хотя Гегель толкует договор дословно так же, как Кант, – как тождественный отчуждению (§ 71–75), но у него такое узкое ограничение является все же лишь кажущимся, поскольку он подходит даже к отдельному действию лица как к вещи, т.е. как к предмету собственности и отчуждения (§ 67, 80). На самом деле, следовательно, он называет договором все то, что я выше назвал обязательственным договором. Но и он не идет дальше, напротив, он определенно и даже в весьма резких выражениях высказывается против подхода к браку и к государству как к договору (§ 75). Что касается государства, то в предыдущем параграфе мы также отрицали его характер как договора, а именно потому, что государство вообще не исходит из индивидуального произвола; таким образом, это не зависит от затронутого здесь спора относительно понятия договора. Решительное осуждение юридической квалификации брака как договора, которую Гегель называет мерзостью (§ 116), относится исключительно к представленному выше учению Канта, т.е. к пониманию брака как обязательственного договора, а именно взаимно ориентированного на сожительство. Однако что заставляет нас понимать договор, заключающийся в браке, именно так? Когда священник спрашивает жениха и невесту, хотят ли они доказывать любовь и преданность друг другу до самой смерти, и они отвечают на этот вопрос утвердительно, их заявление не означает обещание определенных действий, тем более подчинения судебному принуждению на случай, если эти действия не будут совершены; зато оно означает, пожалуй, что они осознают форму брака, которую требует христианство, и что у них есть совпадающая воля жить так совместно. А вследствие того, что от этого волеизъявления зависит признание брака как правоотношения, мы называем его с полным основанием договором. Не говорите, что такое понимание неестественно или привнесено произвольно. Оно настолько естественно, что любой, кто захочет непредвзято дать себе отчет в этом, придет именно к нему; оно признано, в частности, всеми христианскими церквями, потому что только с этой точки зрения объясняется то обстоятельство, что священник руководит и способствует действию, которому одновременно присущ церковный и частноправовой характер . Основание, которое побудило нас отрицать существование договора в случае с государством, полностью исчезает в случае с браком. Для государства произвол как причина возникновения может считаться только фикцией, а не истиной; в браке не вызывает сомнений, что от самого свободного произвола каждого из обоих партнеров зависит, будет ли заключен этот брак.

ПРИЛОЖЕНИЯ

Приложение III.
Жизнеспособность ребенка
как условие его правоспособности
(к § 61, сн. 3 на с. 11)

Весьма обычным утверждением наших учителей права является то, что для правоспособности ребенка недостаточно быть рожденным живым – к этому должна еще добавиться Витальность, или Жизнеспособность. А под ней они понимают следующее. Существует определенный срок беременности, до истечения которого хотя иногда и случается рождение живого ребенка, однако такое, что подобный ребенок может прожить не более нескольких часов или дней. Вследствие этой неспособности к более длительному продолжению жизни такому ребенку следует полностью отказать в любой правоспособности даже в течение того короткого времени, когда он действительно живет. Чтобы можно было проверить это утверждение, сначала необходимо представить совершенно другой принцип, относящийся к семейному праву , который послужил безобидным поводом для указанного учения.
Согласно римскому праву ребенок с рождением попадает в отцовскую власть, если его родители в момент зачатия жили в браке, действительном согласно цивильному праву . Это фактическое условие отцовской власти, от которой зависят так много других прав, можно разложить на следующие элементы: 1) естественное отцовство, т.е. факт, что определенный мужчина является истинным родителем ребенка; 2) естественное материнство; 3) действительный брак между истинным отцом и истинной матерью; 4) существование этого брака в момент зачатия. Из этих четырех элементов второй и третий не представляют трудностей; оба факта вызывают сомнения в самых редких случаях, а где они спорны, там возможно и необходимо традиционное доказательство, как и при любом другом спорном факте. По-другому дело обстоит с первым и четвертым элементами, потому что зачатие является таинством природы, последствие которого проявляется лишь по истечении продолжительного времени, прямо доказать которое не просто сложно, а совершенно немыслимо . Как следовало подходить к этой трудности в позитивном праве? Можно было бы предписать нечто, что было бы подобно доказательству, если бы судье поручали установить по всем обстоятельствам, от какого отца и в какое время мог быть вероятно зачат ребенок. Такой подход, однако, оказывается чрезвычайно сомнительным в силу следующих соображений. Во-первых, вследствие большой неопределенности. Пожалуй, могут встречаться случаи, в которых внешние вероятные основания «за» или «против» отцовства окажутся столь сильными, что будут казаться даже непосвященному почти достоверными. Однако такие случаи, в которых вообще отцовство является предметом спора, являются как раз более редкими: обычно будет оставаться настолько большая неопределенность, что ее нельзя будет разрешить без весьма свободного произвола судьи . А во-вторых, такой произвол был бы в этом случае более опасным и неуместным, поскольку тогда речь вообще не идет о личном интересе, а об общих нравственных интересах: о спокойствии целых семей и о чести женщин. Поэтому римское право полностью отказалось от названного пути индивидуального установления по вероятности и пошло, напротив, следующим путем. Исходят из возможной продолжительности беременности до рождения живого ребенка. При этом допускается, согласно опыту, что ребенок может быть рожден живым уже на 182-й день после зачатия и точно так же и значительно позже – вплоть до истечения десятого месяца . На основании этого физиологического правила от достоверного дня рождения идет отсчет назад: сначала на 182 дня, затем на десять месяцев. Вследствие этого возникает промежуток времени в четыре месяца. Если в течение этих четырех месяцев или в течение части этого срока доказуемая мать ребенка жила в браке, тогда супруг является предполагаемым отцом ребенка; в противном случае у этого ребенка нет отца, если говорить юридическим языком . Это и является истинным смыслом важной нормы права: «Pater is est quem nuptiae demonstrant» . Эта презумпция справедлива и «за», и «против» отца, так что каждая из заинтересованных сторон могла на нее сослаться. Она не нуждается в поддержке в виде вероятности, вытекающей из обстоятельств, а оттого недопустимо и ее оспаривание. Более того, она одна считается полным доказательством, которое можно лишить силы, только обосновав полную невозможность, вытекающую главным образом из долгого, непрерывного отсутствия мужа . Естественно, мы не можем здесь исследовать, являются ли правильными физиологические предпосылки названного правила. Но заключающееся в нем предотвращение индивидуальных оценок следует признать весьма полезным, если учесть, насколько неуверенными и противоречивыми являются мнения физиологов, высказываемые как в теоретических сочинениях, так и в заключениях медицинских факультетов . Особой похвалы заслуживает также большой промежуток допускаемого времени. И хотя при такой защите некоторые действительно внебрачные дети могут приобрести права законных, однако опасность противоположной несправедливости важнее, ведь названная опасность не столь страшна по сравнению с опасностью того, что в браке действительно будут зачаты дети от чужого отца, которые тем не менее будут считаться законными; и вот этой последней, большей опасности можно и нужно противодействовать, так как каждый случай ее возникновения навредит гораздо больше.
Все это установлено четко и достоверно в наших источниках права, да и наши авторы никогда полностью не отрицали это, хотя нередко вносили сюда ненужную неясность вследствие неправильного разделения пересекающихся понятий и правил или же пытались ослабить исключениями в отдельных случаях. Но они не остановились на этом, а пошли дальше в следующих положениях. Если бы случилось так, говорят они, что ребенок все же родился бы живым до истечения 182 дней после своего зачатия, то он (по крайней мере согласно признанному законом физиологическому правилу) был бы неспособен прожить длительное время, а поэтому мы не можем приписать ему никаких прав. К правоспособности, стало быть, относится не только жизнь рожденного, но и Витальность, или Жизнеспособность, так что ввиду недоразвитости у нежизнеспособного ребенка нет никаких прав – его скорее следует считать подобным мертворожденному – abortus . Прежде чем мы сможем досконально проверить это учение, необходимо упомянуть еще одну его модификацию, ибо в ней иногда заходили еще дальше, говоря, что дети, рожденные на седьмом месяце, являются жизнеспособными, а на восьмом – снова нет . Однако от этой новой путаницы позже в большинстве случаев отказались .
Теперь я попытаюсь показать, что указанное учение о жизнеспособности как условии правоспособности не имеет никакого основания в нашем праве.
Его следует отвергнуть согласно общему понятию правоспособности, потому что она связана с простым существованием любого живого человека без принятия во внимание его шансов на более длительное или короткое продолжение этого существования. Что могло бы стать причиной ограничения в этом отношении и где могла бы проходить граница?
Оно неприемлемо, если мы взглянем на содержание наших источников права. Поводом для него явно послужило римское правило о 182 днях, но оправдание указанного учения точно не заключается в этом правиле, потому что римляне применяют 182 дня исключительно для того, чтобы обосновать предположение отцовства, но никак не для того (как хотят указанные учителя права), чтобы исключить некоторых живых людей из радости пользования правами человека. Фрагментами, в которых явно больше всего затрагивают наш вопрос, являются L. 2, 3 C., de posthumis (6. 29). В них говорится, что ребенок обладает правоспособностью непосредственно после завершения родов, даже если в следующий миг (illico) он умрет, например, еще на руках акушерки. Ведь в этом случае точно были все основания различить, произошла ли эта быстрая смерть вследствие недостатка внутренней жизненной силы (жизнеспособности) или по внешним причинам, но о таком различении мы не найдем здесь ни слова, следовательно, это точно не входило в замысел законодателя. Причины, которые противники приводят из источников, являются чрезвычайно слабыми и обычно основываются на явном замкнутом круге (об этом речь пойдет еще ниже, в обзоре авторов).
Далее, указанному учению недостает даже возможности истинного, непосредственного применения. Нежизнеспособен, говорят, тот ребенок, который будет рожден ранее чем через 182 дня после своего зачатия. Но откуда мы узнаем день зачатия? Как раз потому, что мы не можем его знать, римляне предписали обратный отсчет от известного, достоверного дня рождения. Для того чтобы выйти из этого явно замкнутого круга, у них есть только одно средство, которое точно отвечает их взглядам. Они вынуждены обратиться за помощью к врачам, а те должны заявить: ребенок выглядит настолько недоразвитым, что он не мог находиться в утробе матери 182 дня, из чего мы делаем вывод, что он нежизнеспособен. При таком подходе число дней совершенно бесполезно поставлено во главу угла: оно служит только для того, чтобы скрыть полнейший произвол, и было бы намного естественней, если бы непосредственно после этого врачи объявили: ребенок выглядит настолько недоразвитым, что вследствие этих его явных качеств он не сможет прожить долго; но врачебное свидетельство несовместимо с названным точным определением времени, и поэтому невозможно, чтобы оно входило в намерения автора нашей нормы права. Ведь какой врач взял бы на себя смелость утверждать, что представленный ему ребенок находился в утробе матери ровно 181 день, а не 182 или 183? После такого поворота дела становится совершенно ясно, сколь опасная и неопределенная индивидуальная оценка без всякой на то надобности примешивается к делу, т.е. именно то зло, которое в римском праве должно было умышленно предотвращаться в другом отношении путем предположения отцовства. И если не возражать, что жизнь ребенка (даже согласно нашему утверждению) все-таки должна быть доказана, то почему бы не доказывать жизнеспособность? Как раз в этом весьма заметно различие. Обычно жизнь является предметом чувственного восприятия, может, стало быть, как и любой другой факт, доказана посредством обычного свидетельства; решение о жизнеспособности должно было бы приниматься согласно научным правилам, о которых у самих врачей нет единого мнения. При этом следует еще заметить, что они при применении своего правила всегда мысленно должны добавлять условие, что ребенок действительно умер сразу же после этого, потому что если бы, например, сразу после рождения был составлен точный протокол и отослан на медицинский факультет для дачи заключения, через несколько месяцев данное заключение поступило бы и в нем ребенку было бы отказано в жизнеспособности и правоспособности, но благодаря чрезвычайному искусному уходу ребенок действительно был бы сохранен и тогда уже был бы старше, то едва ли кто захотел бы заходить в защите названного учения столько далеко, что объявлял бы человека, который на деле доказал свою жизнеспособность, бесправным ввиду недостаточности этой способности .
Кроме того, многие защитники учения о жизнеспособности виновны еще в следующей очевидной непоследовательности. Предположим, рождается полностью развитый, выношенный ребенок, подает также самые явные признаки жизни, но вслед за этим умирает. При вскрытии трупа обнаруживается такой дефект организма, который делал длительное продолжение жизни совершенно невозможным. В этом случае недостаток жизнеспособности был бы, пожалуй, более явным, чем при простой недоразвитости, и все же большинство не отрицает правоспособность в этом случае. Если же ради последовательности попытаться реализовать и здесь указанное учение, то вследствие этого, разумеется, сильно возросла бы опасность произвола, т.е. отсутствовала бы правовая безопасность.
К этой непоследовательности, наконец, присоединяется еще одна, не менее явная, касающаяся отношения гражданского права к уголовному. Если истолковать дело просто, тогда те, кто требует жизнеспособности в цивильном праве, а без нее считают рожденного мертвым, должны и в уголовном праве полностью отрицать возможность совершения преступления против него, так как невозможно совершить преступление в отношении трупа. Тот, стало быть, кто требует жизнеспособности в цивильном праве, а в уголовном праве все же допускает какое-либо наказание за убийство нежизнеспособного ребенка (хотя и не надлежащее наказание за убийство), явно непоследователен. В уголовном же праве исследование по двум причинам приняло особый оборот: во-первых, из-за встречающегося в «Каролине» выражения об «умеренном развитии членов» (art. 131), под которым весьма часто понимали жизнеспособность; во-вторых, потому что полагали, что есть все основания для отличия прямого детоубийства (т.е. убийства, совершенного матерью при определенных обстоятельствах) от прочих убийств и для более мягкого подхода к нему; поэтому и недостаточная жизнеспособность использовалась для предотвращения наказания матери, но при этом вместе с тем забывали ответить на вопрос об убийстве новорожденных детей в других случаях (например, акушеркой). То, что недавно некоторые криминалисты попытались сделать жизнеспособность не зависимой от определенного временного промежутка, не следует считать чем-то особенным, так как и в гражданском праве, как это было замечено выше, промежуток времени представляет собой лишь мнимый момент, а истинным фактором является только врачебное заключение.

Страницы: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55

Комментирование закрыто, но вы можите поставить trackback со своего сайта.

Комментарии закрыты.