Савиньи. Система современного римского права

1. Они должны быть многократными действиями. Сколько раз это должно происходить, об этом долго спорили. Одного раза было, разумеется, недостаточно, двух, как правило, тоже нет, но в виде исключения их могло быть достаточно. В конце концов многие склонились к тому, чтобы предоставить все на усмотрение судьи, чем можно было бы и ограничиться. Судья в зависимости от разных качеств действия будет требовать то большего, то меньшего числа, памятуя всегда о том, что посредством большего числа действий следует предотвращать влияние индивидуального и случайного, которое может приобрести обманчивый образ действия, порожденный общим правовым убеждением .
2. Однообразные, непрерывные действия, что означает, что обычай нарушается, если между этими действиями встречаются другие, основанные на противоположном правиле. Это положение не вызывает сомнений .
3. Действия должны повторяться в течение длительного времени. О продолжительности велись особенно ожесточенные споры. Некоторые требовали 100 лет, потому что когда-то где-то выражение longaevum имело такое значение. Но большинство (согласно высказыванию в каноническом праве) думало об обычном сроке давности, а точнее, о longum tempus, т.е. о 10 годах, потому что о 20 годах не могло быть и речи, ибо правитель или народ, по отношению к которым, так сказать, приобреталось новое право, всегда существуют в настоящее время. Только по отношению к каноническому праву, т.е. по отношению к церкви, требовали 40 лет, по отношению к суверену – незапамятное время. Впоследствии большинство согласилось с тем, чтобы вообще не принимать никакого определенного времени и предоставить все на усмотрение судьи, чем можно было бы и ограничиться. Здесь, как и в случае многократности действий, все сводится к предотвращению того, чтобы индивидуальное, случайное, преходящее, которое может принять обманчивый образ, не было ложно воспринято в качестве признака всеобщего правового убеждения, лежащего в его основе .
4. Все признавали, что к подобным действиям могут, в частности, относиться и судебные решения. Некоторые, правда, утверждали, что подобные решения абсолютно незаменимы для обычного права, но многие, однако, справедливо отвергли это . Да и я сам не могу допустить абсолютную необходимость допущения судебных решений для этой цели. Для них, напротив, справедливо то, что было сказано выше (§ 20) о практических работах юристов в целом (с различением по случаям). Следовательно, если судебные решения обоснованы главным образом обычным правом, тогда они служат важным свидетельством существования такового. Так же и в том случае, если в них признают истинной и достоверной только одну правовую норму, не описывая подробно ее происхождение. По-другому дело обстоит в том случае, когда в них выводят правовую норму исходя из теоретических оснований, а именно из ложной теории; ибо тогда они сами приобретают характер теории, и по ним невозможно распознать существование этого правила в общем правосознании.
5. Осуществление действия из чувства необходимой справедливости (necessitatis opinio). Таким образом, если многие подобным образом и в течение длительного времени оказывали бескорыстную помощь, то из этого никогда не сможет возникнуть обычное право, так как дающий и получатель всегда понимали, что действие это произвольно и могло бы вообще не иметь места или быть организовано по-другому. Это условие является самым важным среди других, а его значение станет еще понятнее в связи с последующим изложением. Те фрагменты римского права, в которых оно четко признается, уже были названы выше (§ 25 (сн. 1 на с. 355)). На этом основании главным образом судебные решения пригодны для понимания обычного права, ибо они могут быть порождены только правовым убеждением судьи, а не произволом. Меньше годятся для этого договоры, в которых всегда присутствует элемент своеволия. Однако и они могут служить средством познания обычного права, если включают в себя правовую норму как действительную или хотя бы одобряют ее .
6. Действия не должны основываться на заблуждении. Это условие было прямо признано в римском праве , но привело к путанице и неразрешимым противоречиям. Ибо правовая норма должна была возникать только благодаря обычаю, следовательно, она еще не существовала в момент совершения первого действия. Тем не менее по предыдущему правилу уже первое действие должно было сопровождаться necessitatis opinio. Следовательно, таковое основывалось на заблуждении, его вовсе нельзя было относить к возникновению обычного права. То же самое касается и второго действия, которое теперь становится первым, третьего и всех последующих. Поэтому возникновение обычного права становится совершенно невозможным, если не отказаться от одного из названных условий. Здесь противоречие настолько очевидно, что некоторые это заблуждение на самом деле не только допускали, но и совершенно последовательно связывали как неизбежное с любым обычным правом, не задумываясь над тем, что это мнение несовместимо с высказыванием Цельса . С нашей же точки зрения, нет никакого противоречия, потому что обычай есть только отражение правовой нормы, а не порождение ее, следовательно, уже при первом доказуемом отдельном действии могло и должно было иметь место necessitatis opinio без всякого заблуждения. Однако это условие не следует воспринимать как истинное безо всяких ограничений. Если, например, наряду с действительно существующим народным убеждением теоретическое заблуждение было лишь внешним подтверждением (§ 20), то это заблуждение не является преградой. Точно так же в том случае, когда действие обладает настолько внешним и безразличным характером, что при этом, собственно говоря, не может быть и речи о внутреннем убеждении. Так, например, сегодня можно считать принятым то, что, начиная со Средневековья, по ошибке прокралось в право, – форму подписи и печати свидетелей, чуждую римскому праву. Эта изначально ошибочная форма стала на самом деле правовой формой благодаря длительному, совершенно однообразному применению .
7. Действия должны быть разумными (rationabiles). Фрагменты канонического права, откуда выводят это условие, были уже названы выше (§ 25 (сн. 1 на с. 359)). Если взять это условие в позитивном смысле – как целесообразность и пользу правила, выраженного в обычае, то правовая достоверность начинает внушать опасения, ибо судье предоставляется право вынести решение по такому слабо определяемому свойству. Поэтому оно чаще всего понимается в негативном смысле, так что благодаря этому должны отметаться совершенно бессмысленные обычаи, противоречащие нравственному чувству . В пользу такого толкования, практически не внушающего опасений, говорит, кажется, одно место в уголовном судебнике, в котором назван и отвергнут ряд «злых, безрассудных» обычаев . В этом фрагменте не формулируется сам принцип, к которому здесь все сводится, что бессмысленные обычаи сами по себе недействительны и непригодны для образования правового положения; напротив, правитель считает необходимым отменить их своей властью, что предполагает их правовую действительность до этой отмены, если не допускать, что закон выражен весьма неточно.
Если мы воспримем эти три последних условия как единое целое, то получим благодаря этому следующий смысл, вытекающий из сути обычного права. Правовая норма возникает благодаря общему правосознанию или благодаря непосредственной убежденности в истинности и самой по себе (без санкций извне) обязательной силе правила. Эта убежденность может проявляться в однообразных отдельных действиях, т.е. в обычае. Но тогда эти действия не должны сопровождаться осознанием произвольности, как, например, бескорыстная помощь или даже довольно часто встречающееся преступление, при котором ни одно действующее лицо не сомневается в своей неправоте, т.е. в индивидуальном своеволии своего деяния. Но они не могут следовать и из доказуемого заблуждения, потому что и в этом случае в них будет отсутствовать выражение той непосредственной убежденности, к чему здесь все сводится . Поясняющим примером может послужить, например, то, когда судья по ошибке применяет неглоссированный фрагмент Юстинианова права, потому что в его издании подобные фрагменты явно не отделены от других (§ 17); если за ним это повторят многие, то отсюда все равно не возникнет обычное право. Таким образом, если мы сочтем заблуждение и бессмысленность просто такими свойствами действий, которые не могут способствовать признанию обычного права, то условие их отсутствия покажется нам не отличием от общего условия necessitatis opinio, а, скорее, простым следствием или развитием такового. А так как на этом пункте основывается правильное понимание природы обычного права, то не будет излишним пояснение сказанного на нескольких примерах. Римское право запрещает брать проценты с процентов. Если же в каком-либо месте этот вид ростовщичества был бы обычным делом, но постоянно искусно скрывался, то уже по этой причине нельзя было бы предположить обычное право, ибо из сокрытия явно следовало бы отсутствие правовой убежденности. Напротив, в торговом сословии общепринято подводить баланс в конце года, иногда даже в конце более короткого периода, а сальдо переносить в новый счет, так как оно сразу же начнет приносить проценты, хотя само оно частично состоит из процентов завершенного промежутка времени. Правда, это противоречит правилу римского права, но происходит открыто и повсеместно и не может происходить иначе, не нарушая простоту ведения счетов; да и цель римского запрета не подходит к этому случаю. Таким образом, в этом случае запрет был снят благодаря всеобщему обычаю торгового сословия, причем дело вовсе не сводилось к тому, сколько отдельных лиц отдавали себе отчет в такой взаимосвязи дела; ведь все действовали так, чувствуя необходимость и правомерность своего метода. Если же теперь мы воспримем эти условия обычного права так, как они здесь были представлены, тогда они окажутся применимыми не только к отдельным действиям и к партикулярным обычаям, но и к более важному общему обычному праву новейшего времени. Ибо то различие, которое мы установили выше в практическом праве в зависимости от того, вытекало ли оно из ошибочной теории или из принятия во внимание изменившихся состояний и потребностей (§ 20), есть не что иное, как применение развитого здесь принципа. Ошибочная теория есть errore, non ratione obtentum, а поэтому не способна считаться и воздействовать как обычное право; зато практика, следующая из потребностей наших отношений, имеет в своей основе ratio, necessitatis opinio и поэтому должна считаться истинным обычным правом, даже если к попыткам теоретического оправдания таковой будет примешано некоторое историческое заблуждение.
8. Наконец, некоторые выдвигают в качестве особого, самостоятельного условия публичность отдельных действий. Некоторые отдельные действия благодаря своей публичности могут быть, правда, особенно пригодны для представления обычного права, другие же непригодны из-за своей скрытности, как это только что было доказано на некоторых примерах. Это связано с тем, что действие благодаря этим обстоятельствам становится более или менее способным быть признаком правового убеждения, лежащего в его основе. Те же, кто публичности придает своеобразную важность, исходят при этом либо из consensus populi, либо из consensus principis, т.е. из основного заблуждения о сути обычного права (§ 28). Поэтому согласно нашему пониманию мы не можем согласиться с общим требованием публичности действий .

§ 30. Взгляды новых авторов на источники права (продолжение)

Когда мы говорим о доказательстве одного какого-либо обычного права в практическом отношении, то думаем при этом о правовом споре, в котором одна из сторон доказывает названное право; спрашивается, каким образом судья убеждается в нем. Удовлетворительно ответить на этот вопрос можно лишь в том случае, если мы рассмотрим предварительно более общий вопрос: как вообще (без оглядки на судью) возникает осознание существования и содержания какого-либо обычного права?
Если мы задумаемся сначала о членах того товарищества, в котором возникло обычное право и продолжает непрерывно существовать и действовать (§ 7, 8), то ответ на вопрос появится сам по себе: они осознают его непосредственно, ибо суть этого права основана именно на общем правосознании этих членов. В этом отношении можно сказать, что всякое обычное право основано на общеизвестности . Не следует возражать, что это доказывает слишком многое, потому что еще никогда не было возможно оспорить обычное право и потребовать доказательств его. Все сводится лишь к тому, кому и в каком круге нечто является общеизвестным. В каждом народе нет ничего более общеизвестного, чем его общий язык, и все же чужеземец, попавший в страну, может не понять ни единого слова из этого языка. Точно так же дело обстоит с обычным правом для тех, кто находится вне круга подобного общего правосознания и кто поэтому сможет познать обычное право только опосредованно или искусственно. При этом мы должны думать не только о чужаках, ибо сюда же относятся и все малолетние, а по многим положениям права также и женщины. Таким образом, даже в одном народе, у которого существует обычное право, мы должны отличать знающих и сведущих людей от тех, кто не участвует в общем правосознании, но правоотношения которых в не меньшей мере подчиняются обычному праву. Число таких сведущих людей может быть совершенно разным в зависимости от содержания отдельных правовых норм и от образа мыслей и степени образования народа; таких знатоков обычного права нельзя ни в коем случае считать истинными юристами. Такое состояние непосредственного знания обычного права было основой древнегерманского института суда шеффенов, который состоял из знатоков.
Кроме того, необходимо указать, как у тех, кто находится вне круга знатоков, могло бы возникнуть только им одним доступное опосредованное знание обычного права, толчком к познанию которого мог бы послужить или их собственный интерес к своим правоотношениям, или потребность в бескорыстном поучении других. Они могут приобрести такое знание, во-первых, по осуществлению такового в отдельных случаях, а какими свойствами должны обладать эти случаи, чтобы быть пригодными для этого, об этом было сказано выше (§ 29); во-вторых, благодаря суждениям тех, кто как знаток обладает непосредственным знанием. Подобное суждение можно отыскать и получить по одному важному в данное время правовому вопросу, а если его записать, тогда его воздействие будет более продолжительным.
Подобными суждениями по отдельным вопросам современности были судебные решения, вынесенные древними шеффенами . Такой способ не был чужд и римлянам, что следует из следующего необычного случая. Юстиниана попросили издать новый закон о foenus nauticum (у нас называется «бодмерея»). Он приказал одному из чиновников опросить под присягой как свидетелей тех лиц, которые занимались этим ремеслом, о соблюдаемых ими правовых нормах и в соответствии с этими показаниями издал закон, благодаря чему было подтверждено содержание установленных обычаев . Как даже в наше время отдельный случай сможет стать поводом для подобного исследования обычного права, будет пояснено ниже, когда речь пойдет о поведении судьи в случае спорного обычного права.
К записям, подтверждающим существование обычного права для широких кругов и для будущих времен, относятся, во-первых, многие судебные решения, которые были вызваны к жизни не только потребностью отдельного случая. Кроме того, сюда относится большинство древних народных законов, более поздние сборники обычного права, право германских городов и право земель, уставы итальянских городов и французские обычаи Coutumes. Правда, нередко к этим разнообразным собраниям примешано в качестве дополнения законное право; впоследствии же они приобрели силу, аналогичную силе настоящих законов, так что из-за этого их изначальное предназначение – считаться записанным обычным правом – было по большей части предано забвению.
Было бы желательно, чтобы и ныне о распространении и сохранении существующего обычного права заботились так же – в духе этих собраний из прежних времен. Это является истинной задачей так называемых провинциальных уложений, которые отличаются от общих сборников права именно тем, что в них речь должна идти не обо всей системе права, как в общих сборниках, а только о таких предметах, о которых авторы знают нечто именно сейчас, т.е. полностью владеют данным материалом. Опасно подходить к такой работе как к чему-то сиюминутному, завершенному, как к обычной сделке, которая должна быть сейчас завершена; будет лучше, если она (как нечто постепенно развивающееся внутри себя) будет связана с вышестоящими судами. При этом любой успех будет зависеть от правильного подбора работников, а здесь два возможных вида пристрастности могут стать губительными: любовь к централизации и единообразию права, что, правда, весьма способствует удобству судей и надзору за «деловой машиной»; с другой стороны, пристрастие к своеобразию и старине как таковой. Это пристрастие хорошо и прекрасно, однако настоящая истина еще прекрасней, а забота о потребностях живущих современников еще лучше. Если мы хотим, чтобы подобная работа действительно удалась, тогда она должна осуществляться так же, как когда-то составляли сборники обычного права; в частности, при этом не следует пренебрегать тщательным опросом неюристов, у которых часто одновременно с отсутствием научного образования можно встретить образное представление сути самих правоотношений (см. сн. с).
От этих общих рассуждений о разных видах познания общего права перейдем теперь к особому положению судьи, который должен принять решение согласно такому праву. Широко распространено следующее мнение об этом. Обычное право есть факт, как и любой другой, необходимый для обоснования какого-либо права, например для обоснования существования договора или завещания. Судья не признает ни одного факта, который не будет приведен и доказан ему одной из сторон; поэтому для бремени доказывания и представления доказательств (касательно существования обычного права) справедливо все то же, что ни у кого не вызывает сомнений в отношении других фактов (например, договоров и завещаний). Некоторые, правда, смягчили такой подход к применению и тем самым уменьшили сомнительное в нем; и все же его следует отвергнуть в корне .
У каждого правоотношения есть двоякое основание: общее и особое. Первым является правовая норма, второе состоит из фактов, способствующих применению нормы к отдельному случаю (§ 5). Судья может и должен знать правовую норму (jus novit curia), а о фактах он может ничего не знать до тех пор, пока одна из сторон не приведет их ему и не убедит его в них. Эта противоположность неизменна; правовая норма может следовать из законов, из обычного права или из науки. Таким образом, названное учение основывается на смешении двух оснований правоотношения, ибо на знание правовой нормы переносится то, что справедливо только в отношении знания особых фактов отдельного случая; ведь только для них справедлива отмеченная необходимость доказывания согласно определенным процессуальным правилам, а чтобы выделить эту важную особенность таковых, мы называем их фактами, когда употребляем это выражение в техническом смысле. Из-за этого данное выражение приобретает двойственный характер (как это случается при любом техническом ограничении), и вот эта двойственность породила и закрепила названное смешение. Ибо в общем смысле даже возникновение обычного права можно назвать фактом, что и делают защитники этого учения. Но если бы они хотели оставаться последовательными, то вынуждены были бы применить этот же способ и к законам, ведь и закон основывается на факте опубликования, следовательно, судье не разрешалось бы пользоваться никаким законом, существование и содержание которого не было бы представлено и доказано ему одной из сторон. Подобное же, насколько известно, еще никто не утверждал, хотя закон и обычное право с позиции общих рассуждений обладают совершенно одинаковой природой. В частности, если бы представленное здесь учение (которое было бы, пожалуй, и его внутренней истиной) пытались обосновать римским правом , то и с этим нельзя было бы согласиться, потому что на самом деле в римском праве нет никаких предписаний относительно доказательства обычного права.
И все же в этом по сути своей ошибочном учении содержится один истинный элемент, и только когда мы его признаем и поместим в его истинные границы, тогда сможем надеяться на полное устранение ошибочного смешения . Наше правовое состояние стало искусственным; мы требуем от судьи научного изучения права, которое он должен подтверждать определенными экзаменами, вследствие чего его положение становится совершенно отличным от положения, которое было у древних шеффенов. Они в каждом судебном деле подтверждали право, живущее в народе, которое они осознавали так же, как и все остальные, возможно, лишь с той разницей, что осознавали его чище и полнее благодаря постоянному его осуществлению. Требуя, с одной стороны, от сегодняшних судей значительно большего, чем требовалось от шеффенов, мы, с другой стороны, должны занижать наши требования. Он должен принимать решения, используя науку, на которую затрачены большие усилия, поэтому мы не можем ожидать, что у него будет непосредственное правосознание, похожее на правосознание шеффенов благодаря их жизни в народе . Отсюда следует, что наш сегодняшний судья должен по-разному относиться к той части права, которая вытекает из закона или науки, и к той части, которая вытекает из обычного права. Законное и научное право он может и должен знать, и он будет нарушать свой служебный долг, если будет принимать неправильное решение по причине незнания такового; с обычным правом у него дело обстоит не так. Следовательно, та сторона, которая хочет быть уверена, что какое-либо правило обычного права не будет упущено из виду ей во вред, должна сообщить судье об этом правиле и одновременно убедить его; если она упустит это из виду или если ей это не удастся, то тогда она вынуждена будет записать этот ущерб на свой счет, а к судье в целом не может быть предъявлено никаких претензий.
В этом, следовательно, заключается явное практическое сходство между обычным правом и настоящими, истинными фактами; ибо и последние должны быть названы и доказаны. Однако это сходство сильно отличается от полного соответствия, так как наряду с этим существуют следующие, очень важные практические различия . Судье запрещается добавлять факт, если сторона его не приводит, – обычное право он может и должен соблюдать, даже если он знает о нем случайно. Факт должен приводиться в определенный момент процесса и доказываться согласно определенным правилам и формам процесса – обычное право может повлиять на суждение на любом этапе процесса, а относительно вида представления доказательств у судьи имеется полная свобода выбора. Следовательно, в этом обычное право совершенно аналогично иностранным законам, от которых может зависеть решение некоторых правовых споров. От судьи не требуется их знание – сторона должна привести и доказать их так же, как это только что было сказано в отношении обычного права, следовательно, вследствие этого они не становятся в один ряд с настоящими фактами.
Таким образом, если в судебном деле все зависит от обычного права, то судья, чтобы удостовериться в нем, должен действовать, учитывая обстоятельства. Он может убедиться в нем по отдельным случаям применения правовой нормы, а о том, какими свойствами должны обладать такие случаи, мы уже говорили выше (§ 29). Он также может допросить тех лиц, которые непосредственно сведущи в обычном праве, о его содержании, и таковые затем будут считаться не свидетелями, а экспертами, так как их допрашивают не о предмете чувственного восприятия . Было бы неправильно считать эту процедуру прямым применением закона Юстиниана, в котором об этом говорится (сн. 2 на с. 375); ведь Юстиниан говорит не о том, что должен делать судья, чтобы узнать какое-либо обычное право, а о том, что сделал он сам, чтобы в отдельном случае подготовить закон, соответствующий обычному праву. А когда судья следует этому примеру, то действует он, разумеется, в духе наших законов, и в этом отношении названная новелла может служить оправданием этой процедуры. Предположим, что то же правило обычного права, которое ныне приводится и оспаривается в судебном разбирательстве, было бы уже доказано в более раннем разбирательстве, а истинным (после тщательной проверки) оно было бы признано этим же или другим судьей; тогда бы это прежнее решение было важным авторитетом, как бы официальным свидетельством, благодаря которому нынешнее новое расследование было бы намного легче или могло бы оказаться вообще ненужным; тем более что в том прежнем споре возражение противника должно было бы заострить внимание проверяющего судьи. Поэтому Ульпиан справедливо советует судье в первую очередь наводить справки о подобных прежних преюдициях по поводу ныне оспариваемого обычного права .
Мы не должны, однако, забывать о том, что эта немного отличная по сравнению с прочими источниками права трактовка обычного права вызвана не самой сутью этого права, а неизбежным несовершенством нашего состояния права, за которое мы не в ответе, но которое мы должны исправить, насколько это возможно. Оттого необходимо, чтобы случаи таких отклонений, которые всегда следует считать помощью в трудном положении, были ограничены как можно более узкими границами. Таким образом, речь не может идти об обычаях, относящихся к общему праву. Ибо все они без исключения прошли через научную обработку и признание, и, следовательно, им не присущ народный характер, который является причиной указанных здесь трудностей. Таким образом, если одна сторона (при возражении противника) утверждает, что иск вызван nudum pactum или что leges restitutae Кодекса (равно как и публицистические фрагменты римского права) не имеют практического значения, то это суть положения общего обычного права. Но ни один судья не начнет процесс доказывания этого путем поиска отдельных случаев применения названных положений или опроса свидетелей, знающих о них. Благодаря этому, следовательно, применение названных отличий ограничивается партикулярным обычным правом. Однако и в этом праве в них отпадет необходимость, когда благодаря вышеназванным желательным мероприятиям позаботятся о собрании и записи существующего обычного права в целом. И если такие собрания будут созданы в наши дни, то едва ли смогут возникнуть сомнения в них, ибо сами собрания будут обычно приобретать законное подтверждение.
Наконец, что касается действия обычного права, то в целом его следовало бы уравнять с законами, потому что такое равенство прямо предписано в римском праве, которое признавало их нормой. Но в каждом отдельном случае обычного права это действие могло бы проявляться двояко в зависимости от того, существовал ли закон для такого правового вопроса или нет. В последнем случае не возникало бы никаких трудностей, потому что обычное право дополняло бы в этом пункте несовершенное законодательство. В первом случае (когда обычное право сталкивалось с законом) принцип равенства привел к тому, что предпочтение всегда отдавалось новому праву вне зависимости от того, было ли оно законом или обычным правом. Правда, некоторые сомнения в отношении этого вызывал L. 2 C. quae sit longa consu. И все же большинство всегда придавали обычному праву силу изменения более ранних законов и только в определенных случаях (в связи с указанным фрагментом Кодекса) утверждали исключение . В новейшее же время некоторые заявили следующее отличие. Речь должна была идти либо о простой отмене закона вследствие неприменения (desuetudo), либо о его вытеснении обычным правом, которое устанавливает вместо него другое правило (consuetudo obrogatoria). Последнее следовало бы применять всегда и без опасений – от первого следовало бы вообще отказаться . Но, во-первых, такое отличие не обосновывается даже мнимо указанным фрагментом Кодекса, так как в нем, если брать его буквально, одинаково отрицаются оба случая. Ибо обычай, устанавливающий новое правило, например, увеличивает или уменьшает силу наказания закона, ликвидирует закон так же, как и правило, которое просто отменяет закон о наказании, делая ненаказуемым до сих пор наказуемое действие. Да и в самой сути обычного права нет оснований для такого отличия. Правда, за выражением desuetudo может скрываться нечто, что вовсе не является обычным правом, а именно неприменение закона в течение длительного времени по причине того, что не встречались случаи его применения. В подобном бездействии не может выражаться правовое убеждение, следовательно, в нем не может выражаться обычное право. Зато его можно предположить лишь в том случае, если бы действительно имели место подобные случаи, а применением закона все же пренебрегали. Тогда на самом деле нет никаких оснований не придавать настоящему обычаю названного неприменения закона меньше силы, чем тому обычаю, который устанавливает другое позитивное правило вместо закона. Собственно говоря, ведь любую desuetudo можно вместе с тем понимать и так, что благодаря ей устанавливается другое правило. Ибо если, например, будет отменен запрет на получение процентов с процентов текущих счетов торгового сословия, то вначале он будет все же desuetudo; но вместе с тем следствием будет и то, что в подобных случаях станет применимой общая правовая норма, вследствие чего станут действительными все незапрещенные договоры на взимание процентов.

Страницы: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55

Комментирование закрыто, но вы можите поставить trackback со своего сайта.

Комментарии закрыты.