Иеринг. Историческая школа юристов

Иторическая школа юристов

Рудольф фон Иеринг

I.

И хотя благодаря интересу, которым историческая школа пользуется у большей части публики, она довольно часто становилась предметом обсуждения в нашей ежедневной литературе, а ее название благодаря этому приобрело столь широкое распространение, которого обычно не удостаиваются направления какой-либо специальной науки, тем не менее партийное рвение и незнание нередко связывали с этим названием столь ошибочные понятия, смешивали несущественное с существенным столь сильно, что повторное рассмотрение названного явления вовсе не будет излишним. Представление, которое составили себе об этой школе, сводится к следующему: это партия, усматривающая спасение юриспруденции в филологическом изучении антиквариата, чуждая всякой философии и пытающаяся сдерживать свободное развитие современности с целью увековеченья однажды существовавшего положения. Чем искаженнее была картина, которую рисовали публике, тем легче можно было выиграть борьбу с ней и осыпать сфабрикованного противника упреками, которые должны были дискредитировать его в глазах всех несведущих. Данная попытка не должна быть односторонним сочинением в пользу исторической школы – она с беспартийностью не участвующей третьей стороны будет скорее попыткой набросать эскиз возникновения, учения и действенности этой школы, а также ее отношения к реформаторским тенденциям современности с точки зрения общего интереса. Это ее отношение к современности есть та сторона, с которой она может интересовать нас больше всего, которую чаще всего не понимали и на которую чаще всего нападали; но и в остальном при ее огромном значении для развития германской юриспруденции и господствующем влиянии, завоеванном ею, она вызывает также большой интерес.
Практические мотивы, так часто порождавшие или ускорявшие прогресс в науке, явились и здесь тем, в чем сначала враждебно соприкоснулись основные взгляды прежней юриспруденции и исторической школы. После освободительных войн господствовавшие в то время идеи о праве и законодательстве пытались реализовать на практике, и чтобы воспрепятствовать этому, им противопоставили другие идеи, благодаря которым добились не только этой цели, но и вызвали огромные изменения в науке. Ибо в 1814 г. появилось сочинение «О необходимости общего гражданского права для Германии» ныне усопшего Тибо, человека самых благородных взглядов и самой сильной любви к Родине, в котором он жестко нападал на правовое состояние тех германских государств, в которых не было новых сводов законов, и рекомендовал в качестве единственного средства исцеления быстрое составление общего для всех государств и свободного от одностороннего изменения законодательства. Тибо ясно представляя себе идеал тогдашней юриспруденции. Естественно, источником всех недостатков можно было считать отсутствие германского свода законов, ибо на основании опыта всех времен простому своду законов приписывали целительную силу, одинаково действенную для жизни и науки. Когда сравнивали существующие состояния права с теми, которые считали гарантированным следствием нового свода законов, то как же сильно они должны были контрастировать, да и в чем же нельзя было упрекнуть римское и отечественные партикулярные права, когда им противопоставляли право, которое, хотя еще и существовало только в фантазии и не могло подвергнуться тяжелым испытаниям реальности, могло возникать лишь в сказочном свете и быть «во всеоружии». Идеальным, как эта прекрасная мечта, было и то условие, от которого Тибо сделал зависимой ее реализацию: прежде всего единство всех германских государств при составлении свода законов и, после того как последнее будет достигнуто, пожертвование своей законодательной властью. И в этом его предложение потерпело неудачу, несмотря на то что надежды, которые он возлагал на его осуществление, разделяли столь многие. Против этого предложения выступил Савиньи с сочинением, которое, несмотря на его временную задачу, все же обрело непреходящее значение для истории юриспруденции, а именно с сочинением «О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции» (Гейдельберг, 1814; второе издание в 1828, третье – в 1840 гг.). Савиньи отверг это предложение по той причине, что наука в ее тогдашнем состоянии не была готова к решению подобной задачи, да и время скепсиса и переходного образования не подходило для того, чтобы передать будущим поколениям свои взгляды и накинуть их на эти поколения как оковы. Основная же заслуга названного сочинения состоит не в борьбе с предложением Тибо, а в опровержении глубоко укоренившихся и широко распространенных взглядов на право и законодательство, под влиянием которых находился и он сам.
Ибо до тех пор почти повсеместно законодательство считали естественным источником права, перед которым ставили цель реализации ошибочно предполагаемого космополитизма разума, исходя из предпосылки, что у всех народов разум одинаков, следовательно, и право как простое проявление разума должно быть одинаковым у всех народов и во все времена. Тогдашняя наука полагала, что обладает подобным универсальным правом, и использовала его в качестве мерила при оценке прошлых состояний права так же, как ставила его в пример тогдашнему законодателю. И если состояния права не отвечали их рациональному праву, то она ограничивалась тем, что называла таковые дикими, продуктом варварства и корыстного, деспотического осуществления законодательной власти.
Подобная наука, которая с позиции современности пыталась критиковать прошлое, вместо того чтобы погрузиться в него и подойти к нему с его же мерками, была не в состоянии понять прошлое; такой взгляд, подразумевавший, что цель истории есть нивелирование всякой индивидуальности народов и прав, или скорее никогда не учитывавший ее, не мог быть более успешным и в подходе к действующему праву, так как он не мог осознать и упорядочить право согласно присущей ему индивидуальности. Для нее, не сумевшей вырваться из своего мира, самым желаемым было бы, пожалуй, чтобы непреходящее законодательство, адаптировавшее ее учения, освободило ее от любых усилий искать ключ к пониманию права где-либо в ином месте, нежели в самой себе. О том же, что уже следующее поколение должно будет приложить подобные усилия и что унаследованный свод законов можно будет понять только историческим путем, что оно, возможно, даже вынуждено будет аннулировать его вследствие изменившегося образования, так об этом не могли даже подумать, ибо исходили из наивной идеи, что право, после того как наступило Время Разума, может быть только одним, следовательно, может быть осознано разумом в любую эпоху.
Итак, Савиньи выступил против такого представления, противопоставив ему картину реального развития права в истории. Он показал, что право возникло не вследствие рефлексии, а так же как язык, обычаи и прочее, является чем-то изначально родившимся вместе с народом – тем, что как одна из сторон жизни народа также неосознанно изменяется вместе со всем образованием народа и живет в народе даже без прямого указания на это. Законодательство всегда означало для права только одно: оно должно было представлять или модифицировать право, но оно никогда не порождало его. Савиньи показал, кроме того, влияние народной индивидуальности на право, а также то, как с течением времени ослабевает глубина изначальной связи права с народом, которая тем не менее никогда не исчезает, как каждый период, наряду с его своеобразием и свободой, все же разносторонне зависит от прошлого и как именно благодаря этому органически развивается право и т.д. Самое важное в идеях Савиньи заключается в подчеркивании индивидуальности и национальности права, и если мы противоположность между его мнением и прежним попытаемся свести к более общим понятиям, то можем сказать, что индивидуальной свободе, отрицающей господство общих идей и влияний, Савиньи противопоставляет историческую неизбежность в существовании и развитии национальности. Как история становится историей только благодаря тому, что индивиды в своей творческой деятельности обнаруживают сложившийся базис, а общности индивидов в дальнейшем развитии обнаруженных состояний способствует именно эта сумма возникшего без ее участия, так же и право становится правом только благодаря тому, что оно есть продукт сложившихся отношений, стоящих над свободой одиночек и именно поэтому общих для них всех, а не секрет или свободное творение одиночек, так что оно сегодня могло бы быть одним, а завтра иным; только благодаря этому оно обретает органическое единство и свою историю.
Эта основная точка зрения Савиньи, что право следует считать продуктом народного духа, а не творением свободной рефлексии, была истиной, подготовленной определенным опытом недавнего прошлого, которой можно было бы предсказать скорую победу, тем более что тогдашний подъем национального самосознания позволял предположить большие симпатии к ней. Однако у некоторых ее принятие осложнилось тем обстоятельством, что ее первое применение заключалось в выступлении против любимой идеи столь многих – идеи общего германского законодательства. Затем добавилось еще и то обстоятельство, которое уже не раз тормозило победу не одной истины, а именно что под именем исторической школы сформировалась партия, сделавшая своей задачей распространение и применение новой истины. Для решения этой задачи Савиньи, Эйхгорн и Гёшен основали журнал , который они предлагали всем единомышленникам в качестве их органа печати. Савиньи начал его с предисловия, в котором резко обозначил ту противоположность, о которой шла речь и на основании которой юристы делятся на две школы – на историческую и на неисторическую. «Противоположность, – говорит Савиньи, – не ограничивается одной лишь юриспруденцией, она скорее общего характера. Она касается вопроса, как соотносится прошлое с настоящим, или становление с бытием? А вот об этом Одни учат, что каждая эпоха свободно и произвольно порождает самостоятельно свое бытие, свой мир, хороший и благополучный или плохой и неблагополучный в зависимости от степени своего понимания и силы. В этом деле не следовало бы пренебрегать и рассмотрением предшествующего времени, ибо по нему можно было бы узнать о том, как оно себя ощущало при своих порядках; история, следовательно, представляет собой собрание морально-политических примеров. И все же такое рассмотрение является только одним из многих вспомогательных познаний, а Гений мог бы, пожалуй, обойтись и без него. Согласно учению Других, не существует совершенно отдельное и обособленное бытие человека, напротив, то, что может считаться отдельным, есть, если посмотреть с другой стороны, звено высшего Целого. Так, каждого отдельного человека одновременно необходимо представлять как члена семьи, народа, государства, каждую эпоху народа – как продолжение и развитие всех минувших эпох; и именно поэтому любое иное мнение, отличное от этого, является односторонним, а когда оно пытается утвердиться как господствующее, – неверным и пагубным. А если это так, то не каждая эпоха порождает для себя и произвольно свой мир – она делает это в неразрывной связи со всем прошлым. Тогда, следовательно, каждая эпоха должна признавать нечто Данное, которое, однако, одновременно является неизбежным и свободным: неизбежным, поскольку оно не зависит от особого произвола современности; свободным, потому что оно не было порождением какого-либо чуждого и особого произвола, а, скорее, было порождено высшей сущностью народа как Целого, находящегося в постоянном становлении и развитии». В применении к юриспруденции Савиньи определяет противоположность обеих школ следующим образом: «Историческая школа считает, что материал права дан всем прошлым нации, но не произвольно (так что он случайно мог бы быть таким или иным), а порожден самим существом нации и ее истории. Разумная же деятельность каждой эпохи должна быть направлена на проверку этого материала, данного с внутренней необходимостью, на его обновление и сохранение его живым. Неисторическая школа, напротив, считает, что право произвольно порождается в любой момент лицами, наделенными законодательной властью, совершенно независимо от права предшествующего времени и только согласно полному убеждению, которое несет с собой настоящий миг. То, стало быть, что в какой-либо момент времени не все право организуется по-новому и полностью отличным от предшествующего, эта школа может объяснить лишь тем, что законодатель был слишком ленив для того, чтобы как следует осуществлять свои обязанности; он, видимо, правовые мнения предшествующего момента случайно считал верными еще и ныне». Нельзя отрицать того, что для характеристики этой неисторической школы Савиньи избрал слишком яркие краски, да и сам он соглашается с тем, что столь разительные противоположности не встречаются на практике – скорее, результаты обеих школ часто выглядят «достаточно схожими».
Такое представление двух разных школ могло бы быть плодотворным в том смысле, что оно ясно доносило до сознания противоположность обоих взглядов, и Савиньи хотел этого, однако влияние этой противоположности оказалось едва ли радостным. Сначала никто не захотел признавать себя сторонником неисторической школы, а те, кто не хотел признавать себя сторонниками исторической школы, пытались обеспечить себе преимущество позитивной противоположности, практической или философской направленности, в то время как историческая школа все же не была эксклюзивной по сравнению с обоими направлениями. Можно сказать лишь то, что отдельные сторонники исторической школы пренебрегали философскими исследованиями и что некоторые все сильнее склонялись к чисто историческим, нежели к историко-догматическим исследованиям. «Журнал по исторической юриспруденции» служил для того, чтобы на основании опубликованных в нем трактатов, по большей части чисто исторических, формировалась противоположность между историками и практиками, средоточием которых были «Архив по цивилистической практике» и «Журнал по цивильному праву и процесс» под редакцией Линде и др. Вследствие этого сама противоположность оказалась смещенной, что еще сильнее проявлялось в том случае – что происходило часто, – когда индивидуальные взгляды отдельных членов провозглашались мнением исторической школы. Так, например, историческая школа якобы возражала против новых законодательств, в то время как с ее позиции кодификация, осуществленная в ее понимании, была бы все же желательной и приемлемой; и вот этот ошибочно предполагаемый спорный пункт считали, пожалуй, самым существенным.
Далее, историческую школу пытались обвинить в чем-то особенном – в преувеличенном почитании римского права, в то время как именно благодаря ней германское право, на которое раньше смотрели с величайшим презрением, вновь обрело авторитет. Часто слышен был даже упрек в том, что она является противником прогресса, – упрек, беспочвенность которого мы докажем позже . И отчего все это? Оттого что из мнений и политической ориентации некоторых пытались сконструировать кредо исторической школы. Неудивительно, что некоторые, кто работал полностью в этом духе, все же не хотели причислять себя к ней, чтобы не отвечать как член этой школы за то, в чем был повинен одиночка. Не будем больше говорить об этом грустном смешении лиц с делом, да и в следующей статье, в которой мы попытаемся представить деятельность исторической школы, мы будем рассматривать только саму суть дела, т.е. спросим, чего добились новые юристы в духе исторической школы независимо от того, признавали ли они себя внешне сторонниками этой школы или нет.
В современное время следовало бы, наконец, отбросить эту противоположность школ. Сам Савиньи недавно говорил об этом, и в этом же смысле высказывались некоторые другие юристы .

II.
Размах ее деятельности

В нашей предыдущей статье мы обсудили возникновение и учение исторической школы. Противостояние в подходе к позитивному праву, послужившее поводом для возникновения двух школ, постепенно прекратилось, и если разные индивиды пользуются более или менее умело и успешно господствующим в настоящее время методом, то различие между ними никоим образом не дает право на противопоставление двух школ, иначе для подобной цели можно было бы использовать разную степень способностей и знаний. Напротив, в сфере политики все еще можно говорить о противоположности исторического и неисторического взглядов, хотя здесь противоположность направлений давала право на формирование школы – исторической школы. Однако распространение и применение ее принципа в этой сфере не входило в задачу исторической школы как таковой. В этом отношении можно говорить о деятельности в духе исторического принципа отдельных, принадлежащих ей членов, но не о школе; ведь последняя стремилась только к исследованию прошлого в соответствии с новым учением, но не к борьбе с последними устремлениями. В этом принципе содержалось также определенное мерило для последних, и первое его применение, осуществленное Савиньи, заключалось, как мы видели выше, именно в противодействии реформе, которую желали с разных сторон, однако это и другие применения не вписывались в сферу устремлений школы. Последняя прекратила свое существование, потому что достигла своей цели; зато исторический принцип продолжает жить дальше в своих приверженцах, не ограничиваясь одной лишь юриспруденцией, однако проявляется в них в виде силы, которая обязана бороться с любым его отрицанием, будь то реакция или радикализм. Возникли самые ошибочные представления о нем: его идентифицировали с реакционным принципом или по меньшей мере с принципом стабильности, вследствие чего, с одной стороны, с ним связывали надежды, с другой же стороны, опасения, но и то и другое было безосновательно. В одной из следующих статей мы попытаемся изложить его подробно, здесь же мы рассматриваем главным образом теоретическую деятельность исторической школы.
В принципе ее задача была двоякой: во-первых, низвергнуть старый метод, а затем ввести собственный метод в образование и с помощью него достичь результатов, которые ставили перед собой в качестве достижимой цели. Первая часть задачи решена: цель, которую ранее преследовали только отдельные силы, стала сегодня всеобщей. Холодный догматизм прежнего периода, его страсть к авторитетам и некритическое почитание традиции стали ныне такими же редкими и осуждаемыми явлениями, как ранее были общепринятыми и всеми любимыми. Тем самым противоположность между обеими школами утратила свое значение, однако конечная цель еще не достигнута и не могла быть достигнута за столь короткое время. Юриспруденция не могла заниматься построением своего здания, так как была еще слишком сильно занята добычей конструктивных элементов. Попытаемся теперь представить читателю ее деятельность в некоторых общих чертах.
Деятельность исторической школы ограничивалась и ограничивается почти только историко-догматической обработкой прав, имеющих силу в Германии, а именно римского и германского частного права; она не стала универсальной историей права и философией школы. Правда, Шталь в своей «Философии права с исторической точки зрения» попытался придать исторической школе философскую основу и контекст, однако этому произведению при всем его остроумии и образе мыслей было все же присуще столь много чисто индивидуального, что оно не могло стать философией школы . Вместо этого обычно ограничивались повторением мнений Савиньи об относительном характере права и его общей истории, полагая, стало быть, что в виде его сочинения «О призвании нашего времени к законодательству» обладают достаточной философией права. Последнее, однако, не имело места, так как Савиньи не стремился дать определение права согласно своему представлению – он хотел лишь показать историческое появление такового, особенно со стороны его связи с народной индивидуальностью. Из этого отсутствия философии школы противники исторической школы часто делали вывод, что таковая хочет ограничиться исключительно эмпирическим восприятием и считает любую философию если не вредной, то все же по меньшей мере излишней. Правда, верно то, что во время своего возникновения она выступила против господствовавшей философии субъективного рационализма как ложной и пагубной и что ее неправильность она доказывала не философским путем, а противоречием таковой истории. Но в этом отрицании она выступала параллельно с новой философией; обе боролись разным оружием с одним и тем же противником. И вот здесь историческая школа совершила непростительный грех, заключающийся в том, что в течение столь долгого времени она даже не попыталась ни уничтожить своего противника философским путем, ни обосновать свое собственное учение, что она не разъяснила суть дела, довольствуясь одним лишь появлением. Однако в этом бездействии еще не выражается отрицание философии, хоть и то и другое столь часто смешивали не в пользу исторической школы. И если даже отдельные члены таковой объявляли чистый эмпиризм достаточным и полностью игнорировали новую философию, все же учение школы никогда не санкционировало подобный метод, никогда не утверждало, что в ее рамках можно охватить всю науку; напротив, она пыталась всеми силами очистить только один источник познания, который до сих пор был весьма мутным, не объявляя его, однако, эксклюзивным. И если новая юриспруденция снова ищет союз с философией, то она вольна это делать, не противореча самой себе, и в этом не выражался бы отказ от исторической точки зрения, зато он выражался бы в том, что она бросилась бы в объятия философии, которая противоречила бы историческому взгляду по результату, а не по обоснованию.
Тот упрек, который бросали исторической школе вследствие того, что она пренебрегала философией, касается не только ее самой в противостоянии с тем направлением, которому она противилась. Разумеется, делались попытки путем построения противоречия между исторической и философской школами выдать изначальных противников одной за приверженцев другой, надеясь, возможно, на то, что благодаря такому отнесению к философскому направлению они действительно переманят их на эту сторону. Ведь именно усопший Тибо часто удостаивался такой чести: его выдавали за представителя этого направления, однако любой, кто хотя бы поверхностно знаком с новейшей юридической литературой, знает о том, сколь слабо в ней утвердилось это направление, а некоторые из подобных недобровольных философов были, пожалуй, сами удивлены такому провалу. Правда, некоторые из них были знакомы с философией Канта, однако они остались привержены этой точке зрения в течение всей своей жизни, не участвуя в последующем развитии философии и не пытаясь сделать некоторую юридическую продукцию своих приверженцев более привлекательной, нежели их нефилософских противников. Мы не хотим оправдать последних такой же ошибкой первых, а хотим лишь показать, что то, в чем по праву упрекали историческую школу, не было характерным только для нее. Есть нечто странное в том, однако, что направление, ставившее перед собой задачу реформирования науки, могло полагать, что обойдется без помощи философии. Но это объясняется тем, если мы вспомним, что сначала требовалось собрать и классифицировать материал, и это было убеждением, порожденным господствующим подходом к позитивному праву, а также подтверждавшимся опрометчивыми попытками, совершенными философией в области юриспруденции. И чем более успешными были последующие, повторные попытки и чем больше полагали, что современная юриспруденция находится в точке поворота к философии, тем сильнее мы вынуждены с благодарностью признать, что историческая школа, вместо того чтобы предаваться «блаженству автономного мышления» и порождать эфемерные формульные конструкции, благодаря глубокому изучению деталей подготовила действительно полезный философский метод.
Обратимся теперь к достижениям исторической школы в сфере позитивного права. По большей части они были и остались ограниченными действующим в Германии правом: римским, каноническим и германским, а в последнем право германских народов весьма успешно использовалось в качестве важного вспомогательного средства в истории права . За эту ограниченность ее укоряли, а два ее противника – Фейербах и Тибо – настаивали на изучении универсальной истории права. Было сделано многое достойное благодарности в познании аттического права , а Ганс предпринял попытку соответствия этому требованию произведением, слишком большим для первой попытки. Савиньи же защищал эту ограниченность , ибо интерес отечественного права не допускает распыления сил, не каждое право является одинаково поучительным и поскольку отсутствует хоть какой-либо полезный исторический материал по праву большинства народов и эпох. Наряду с этим, правда, он признает, «что история права страдает весьма ощутимыми пробелами, поскольку не следует пренебрегать правом разных европейских наций, в особенности тех, которые имеют германское происхождение», и высказывает пожелание, «чтобы в наших университетах присутствовала возможность для подобных лекций, а именно чтобы правительства назначали для этого молодых и дельных людей и поддерживали их в этом».
Если попытаться встать на позицию тогдашней юриспруденции, то концентрация сил все же должна будет казаться целесообразной, однако с научной точки зрения вызывает весьма большое сожаление, что осуществилось столь мало из того, чего хотели, – недостаток, который должен был сказаться и на философии права, на устранение которого нельзя надеяться даже при всем историческом усердии наших современников до тех пор, пока правительства не обратятся к методу, предложенному Савиньи, или не учредят кафедры для этой ветви юриспруденции. Зато в догматике границы некоторых дисциплин вышли далеко за рамки отечественного права, а именно в государственном, уголовном, торговом и вексельном праве . Здесь юриспруденция все больше приобретает сравнительный характер.
Из разных частей права, действовавшего в Германии, историческая школа сразу же в самом начале избрала в качестве основного поля своей деятельности ту часть, в требовании реформирования которой впервые обнаружилась противоположность исторического и неисторического взглядов, а именно частное право – как римское, так и германское. И хотя она не хотела намеренно ограничиваться только таковым (ведь позже и в других дисциплинах были определенные достижения ), но практическая и научная потребности были самыми насущными в частном праве, и вот это последнее стало решающим. Если мы спросим теперь, какие же результаты дало историческое изучение такового, то без сомнений можно утверждать, что они были эпохальными и что гегемония, принадлежавшая ранее юриспруденции Италии, затем Франции, была обеспечена ныне Германии, однако следует признать также и то, что тот расцвет исторических исследований должен был сначала дать плоды, другими словами, что историко-правовые исследования больше были ориентированы на получение материала, нежели на применение такового. Остановимся на этом подробнее.
Исторические исследования в юриспруденции могут иметь две цели: во-первых, практическую, чтобы с помощью них объяснить современное право, а, во-вторых, также чисто историческую, чтобы воспроизвести правовую систему какого-либо прошлого периода в ее совокупности. Из различия целей следует отличие в подходе к позитивному материалу и в преодолеваемых трудностях. Целью практической задачи является принятие точки зрения современной системы и объяснение частностей таковой исходя из целого, и лишь в том случае, когда последнее невозможно, обращение к прошлому с целью нахождения в нем ключей. Но в таких, так и хочется сказать, экскурсиях в область прошлого последнее можно и не узнать, ведь если попытаться расширить ее сверх всякой меры и благодаря этому увидеть все отдельные части этой области, то такое познание отдельных частей все же не даст познания целого. Ведь будет отсутствовать знание связи этих частей, а его можно получить только с позиции прошлого. Кроме того, для такой практической цели будет достаточно небольшого объема исторического материала, ибо многие части права уже будут полностью свободными от своего прошлого и лишь немногие вследствие своей исторической сложности будут таковыми, что их нельзя будет объяснить исходя исключительно из их нынешней формы. Напротив, для воспроизводства правовой системы прошлого, т.е. для воспроизводства целостности тогдашнего правосознания, выраженного в законах и обычаях, во взглядах и устремлениях, а не для воспроизводства действовавших положений права, воплощенных в законах и обычаях, едва ли будет достаточно даже самого обширного материала, и эту задачу можно решить только приближенно благодаря дару удачной комбинации.

Страницы: 1 2 3

Комментирование закрыто, но вы можите поставить trackback со своего сайта.

Комментарии закрыты.